Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1142/13
POSTANOWIENIE
z dnia 21 maja 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Emil Kawa
Ewa Rzońca

Protokolant: Rafał Komoń



po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 21 maja 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2013 r. w Warszawie przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego S & T Services Polska
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Action SA w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego którego przedmiotem jest: „Projekt,
budowa i wdrożenie informatycznego systemu osłony kraju przed nadzwyczajnymi
zagrożeniami (ISOK) oraz świadczenie usługi gwarancyjnej po wdrożeniu tego systemu",
prowadzonym przez Zamawiającego Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie,
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego SMT
Software SA we Wrocławiu oraz Infrasoft International Luxemburg w Luxemburgu,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego,
B. Asseco Poland SA w Rzeszowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego – po stronie Zamawiającego,
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Ericpol
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi oraz GIS Partner spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w we Wrocławiu, APN Promise SA w Warszawie -
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie
Zamawiającego

postanawia:
1. odrzucić odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego S & T Services Polska spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie oraz Action SA w Warszawie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero
groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego S & T Services Polska spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie oraz Action SA w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Skład orzekający:

Sygn. akt: KIO 1142/13
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający, Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn zm.)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Projekt, budowa i wdrożenie
informatycznego systemu osłony kraju przed nadzwyczajnymi zagrożeniami (ISOK) oraz
świadczenie usługi gwarancyjnej po wdrożeniu tego systemu”.
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W dniu 16 maja 2013 r. Odwołujący złożył odwołanie wobec oceny oferty Asseco Poland
S.A. w Rzeszowie, zarzucając naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Asseco Poland S.A.,
2) art. 7 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zróżnicowane
traktowanie Odwołującego oraz innych wykonawców, którzy złożyli
w przedmiotowym postępowaniu oferty zawierające takie same sformułowania jak te,
które stały się podstawą odrzucenia oferty Odwołującego,
3) ewentualnie - art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
zaniechanie wezwania do wyjaśnień oferty Asseco Poland S.A.
W uzasadnieniu zachowania terminu do wniesienia odwołania, Odwołujący podał, że
dnia 15 marca zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie ofert innych
wykonawców, które zostały złożone w przedmiotowym postępowaniu. Wniosek został
doręczony skutecznie (dowód - kopia wniosku do Zamawiającego z potwierdzeniem jego
doręczenia - stanowi załącznik do niniejszego odwołania).
Zamawiający nie odpowiedział na przedmiotowy wniosek ani nie wyznaczył terminu,
w którym Odwołujący mógłby zapoznać się z dokumentacją, prowadził natomiast
postępowanie wyjaśniające.
Dnia 26 kwietnia 2013 r o godzinie 18:17 Zamawiający przekazał Wykonawcy
informację o rozstrzygnięciu i dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 2 maja
2013 r, Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z ponownym zapytaniem, czy jego
wniosek o udostępnienie dokumentacji został uwzględniony i kiedy będzie mógł zapoznać
się z ofertami konkurencyjnych Wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi wyznaczył
Odwołującemu termin zapoznania się z dokumentami na dzień 6 maja 2013 r., czyli na

dzień, w którym upływało 10 dni od momentu przekazania informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty (kopia pisma Zamawiającego w załączeniu).
Powyższe oznacza, że pierwszym dniem, w którym Odwołujący mógł zapoznać się
z okolicznościami będącymi podstawą odwołania, czyli w którym mógł zweryfikować
prawidłowość oceny oferty Asseco Poland S.A. był dzień, w którym Zamawiający po raz
pierwszy udostępnił Odwołującemu treść tej oferty. Dniem tym był 6 maja 2013 roku.
Równocześnie, Odwołujący nie mógł podnieść zarzutów co do prawidłowości tej oceny
w ramach zakwestionowania prawidłowości czynności rozstrzygnięcia i wyboru
najkorzystniejszej oferty, bowiem dostęp do wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu uzyskał dopiero w dniu, w którym upłynął termin do składania odwołań od
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący podnosi, że przedmiotem odwołania jest czynność oceny oferty
wykonawcy, którego oferta nie została wybrana (Asseco Poland S.A.). W ocenie
Odwołującego, w przedmiotowym stanie faktycznym, do obliczenia terminu wniesienia
odwołania nie ma zastosowania art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
bowiem przepis ten dotyczy sytuacji, w której wszystkie informacje o danej czynności zostały
przekazane wykonawcom. Tymczasem w omawianej sytuacji Odwołujący - nie ze swojej
winy, lecz w wyniku działania Zamawiającego - uzyskał jedynie część wiedzy o treści
i podstawach czynności dokonanych w toku oceny ofert. Zamawiający nie informuje
w szczególności o wezwaniach do wyjaśnień czy uzupełnień oferty, a nie ulega wątpliwości,
że czynności takie stanowią odrębne czynności, które mogą podlegać zaskarżeniu. Nie
ulega też wątpliwości, że dopóki Zamawiający nie udostępni wykonawcy dokumentacji
postępowania w zakresie wymaganym przepisami prawa, wykonawca ten nie ma żadnej,
nawet teoretycznej możliwości realizacji uprawnień kontrolnych przewidzianych przepisami
o środkach ochrony prawnej.
W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, w przedmiotowej sytuacji do
ustalenia terminu wniesienia odwołania ma zastosowanie art. 182 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którym termin rozpoczyna bieg od momentu, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Taka właśnie jest intencja i cel
przepisów z art. 182 ust. 3, jakim jest wprowadzenie zasady, zgodnie z którą pomimo braku
informacji ze strony Zamawiającego, wykonawca ma prawo do wniesienia odwołania,
a termin jego wniesienia liczony jest od momentu, w którym Wykonawca powziął, lub przy
zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o podstawach odwołania.
Termin na wniesienie odwołania stanowi zaś gwarancję umożliwienia prawidłowo

działającemu Wykonawcy przygotowania merytorycznie i formalnie poprawnego dokumentu.
W przedmiotowym stanie faktycznym, Odwołujący niewątpliwie dochował należytej
staranności, bowiem w pierwszym możliwym terminie, to jest w dniu składania ofert, złożył
wniosek o udostępnienie dokumentacji postępowania. Uniemożliwienie zapoznania się z tą
dokumentacją miało miejsce wyłącznie wskutek okoliczności leżących po stronie
Zamawiającego. Z ostrożności Odwołujący podnosi, że ewentualne przyjęcie, iż termin do
wniesienia odwołania od czynności dokonanych w toku oceny oferty biegnie zawsze od dnia,
w którym Zamawiający przesłał wykonawcom informację o wyborze oferty oraz
o odrzuconych i wykluczonych wykonawcach, prowadziłoby do absurdalnych skutków.
Zamawiający mógłby bowiem przy takiej wykładni art. 182 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w każdym przypadku odwlekać moment udostępnienia dokumentów do dnia
upływu terminu składania odwołań, wyłączając tym samym możliwość wnoszenia środków
ochrony prawnej wobec czynności podjętych w toku oceny ofert. Warto przy tym zauważyć,
że dokładnie identyczna sytuacja ma miejsce w wypadku, w którym Zamawiający
bezzasadnie utajni część dokumentacji postępowania, np. ofert wykonawców. Jeżeli
wykonawca wniesie odwołanie wobec utajnienia ofert konkurencyjnych po wyborze
najkorzystniejszej oferty, gdyż dopiero po wyborze Zamawiający odmówi wglądu do pełnej
treści dokumentacji, a następnie Izba nakaże ujawnienie całości lub części treści ofert
wykonawców, nie nakazując równocześnie powtórzenia czynności oceny ofert (co jest w
pełni dopuszczalne), to nie ulega żadnej wątpliwości, że termin do wniesienia odwołania
wobec zaniechania odrzucenia ofert, opartego na informacjach uzyskanych z części
dokumentacji ujawnionej wskutek orzeczenia Izby, biegnie od momentu, w którym
wykonawcy mieli możliwość zapoznania się z tą właśnie częścią dokumentacji. Przypadek
taki może mieć także miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Wybór został już bowiem
dokonany, a równocześnie wniesione zostało odwołanie, którego przedmiotem jest
zaniechanie ujawnienia części dokumentacji postępowania (części ofert Wykonawców).
Jeżeli Izba nakaże Zamawiającemu ujawnienie ofert, to niewątpliwie dopiero od momentu,
w którym wykonawcy będą mieli szansę zapoznać się z ujawnioną częścią dokumentacji,
będą biegły terminy do wnoszenia kolejnych odwołań. Gdyby przepis art. 182 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych miał stać na przeszkodzie wniesieniu odwołań w takiej
sytuacji, to oznaczałoby to zakwestionowanie zasad jawności i przejrzystości postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, bowiem każdy wykonawca w razie nawet bezzasadnego objęcia tajemnicą
swojej oferty uniemożliwiałby przez to kontrolę prawidłowości tej oferty poprzez wnoszenie
środków ochrony prawnej przez innych wykonawców. Kontrola taka jest zapewniona
przepisami prawa zamówień publicznych i stanowi element oraz gwarancję wskazanych
wyżej fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący wskazuje także na fakt, iż - zgodnie z jednolitym w tym zakresie orzecznictwem
Izby - wykonawca nie może ponosić negatywnych następstw czynności Zamawiającego
dokonanych z naruszeniem ustawy. Niewątpliwie tak długie zwlekanie z udostępnieniem
dokumentów, które Zamawiający ma obowiązek udostępnić, stanowi właśnie takie
naruszenie, którego skutki nie mogą obciążyć Wykonawcy. Odwołujący podniósł, że wady
wskazane w uzasadnieniu odwołania, o których Odwołujący powziął wiadomość dopiero dnia
6 maja 2013 r., uzasadnią unieważnienie umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia,
jeżeli nie zostaną usunięte przez Zamawiającego. Należy do nich w szczególności rażący
przykład nieuzasadnionego zróżnicowania traktowania wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu oraz pominięcie w ocenie wad oferty Asseco Poland S.A. Uchybienia te
niewątpliwie mają wpływ na wynik postępowania i na tym etapie mogą jeszcze zostać
usunięte poprzez unieważnienie i powtórzenie czynności w ramach oceny ofert. Jeżeli
jednak nie zostaną usunięte, to będą stanowić podstawę unieważnienia umowy, o której
mowa w art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega odrzuceniu.
Z treści odwołania wynika, że Odwołujący kwestionuje zaniechanie odrzucenia oferty
Asseco Poland SA w Rzeszowie. Czynności rozstrzygnięcia postępowania Zamawiający
dokonał w dniu 26 kwietnia 2013 r., w tej samej dacie powiadomił Odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu jego oferty. Tego samego dnia Zamawiający
opublikował na swojej stronie internetowej decyzję o rozstrzygnięciu postępowania,
obejmującą informacje o wykonawcach wykluczonych i odrzuconych ofertach
(http://www.kzgw.gov.pl/pl/Ogloszenia-o-wynikach-zamowien-publicznych.html).
Zgodnie z treścią art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa
Izba Odwoławcza z urzędu odrzuca odwołanie wniesione po upływie terminu określonego
w ustawie.
Biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, nie ulega wątpliwości, że kwestionowaną
w odwołaniu czynnością jest zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Asseco Poland
SA w Rzeszowie. Odwołujący podał w odwołaniu, że przedmiotem odwołania jest czynność
oceny oferty wykonawcy, którego oferta nie została wybrana (Asseco Poland S.A.).
Pozytywna ocena tej oferty, wyrażająca się w zaniechaniu jej odrzucenia została
momentem rozstrzygnięcia postępowania, w tym uznania oferty Asseco Poland SA
w Rzeszowie za niepodlegającą odrzuceniu, co miało miejsce 26 kwietnia 2013 r.
Bezspornie, w tej dacie Zamawiający, na dwa sposoby (informacją kierowaną do
Odwołującego a także za pośrednictwem strony internetowej) przekazał informację

o rozstrzygnięciu postępowania, w tym o uznaniu oferty Asseco Poland SA w Rzeszowie za
nie podlegającą odrzuceniu – w informacji podano bowiem:
4. Asseco Poland S.A.
ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów
71.940.503,63 Oferta oceniana

Zatem od daty należy liczyć termin na wniesienie odwołania.
Nie sposób zgodzić się z tezą prezentowaną przez Odwołującego, że
w przedmiotowym stanie faktycznym do obliczenia terminu na wniesienie odwołania nie ma
zastosowania art. 182 ust. 1 pkt 1 ) ustawy Prawo zamówień publicznych, uzasadniona tym,
że przepis ten dotyczy sytuacji, w której wszystkie informacje o danej czynności zostały
przekazane wykonawcom. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, wskazany przepis odnosi się
właśnie do sytuacji kwestionowania zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, nie
różnicując terminu na wniesienie odwołania od tego, jakim zakresem informacji dla stawania
zarzutów dysponuje wykonawca i czy jest to od niego zależne czy też nie.
Przepis ten przewiduje, że odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały
przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy, tj. faksem lub drogą elektroniczną.
Zatem Odwołujący, który kwestionuje czynność zaniechania odrzucenia oferty innego
wykonawcy winien był dochować tego terminu. Nie uzasadnia złożenia odwołania od tej
czynności w późniejszym czasie fakt uzyskania później informacji, które dały Odwołującemu
podstawę do formułowania zarzutów. Rzeczą wykonawcy – profesjonalisty jest podjąć
działania zmierzające do uzyskania informacji, w tym uzyskanie wglądu do konkurencyjnych
ofert. Tymczasem Odwołujący wprost przyznał, że 15 marca 2013 r. zwrócił się do
Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie ofert innych wykonawców, które zostały
złożone w przedmiotowym postępowaniu, zaś Zamawiający pozostawił ten wniosek bez
odpowiedzi, aż Odwołujący - w dniu 2 maja 2013 r. zwrócił się do Zamawiającego z
ponownym zapytaniem, czy jego wniosek o udostępnienie dokumentacji został uwzględniony
i kiedy będzie mógł zapoznać się z ofertami konkurencyjnych Wykonawców. Oznacza to
zatem tyle, że Odwołujący, mógł i powinien był wykazać uwagę zaniechaniem
Zamawiającego w zakresie udostępnienia mu ofert innych wykonawców, podczas gdy przy
biernej postawie Zamawiającego, nie wykazał przez ponad półtora miesiąca zainteresowania
złożonym wnioskiem, a zapytał o jego losy dopiero kilka dni po wyborze najkorzystniejszej
oferty. W okolicznościach analizowanej sprawy Odwołujący mógł – po pierwsze –
kwestionować zaniechanie Zamawiającego udostępnienia mu ofert, po drugie zaś – zwrócić
się w toku badania ofert ponownie o udostępnienie dokumentów, po trzecie – z dniem
powiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty i przypisywanego Zamawiającemu
zaniechania odrzucenia oferty Asseco Poland SA w Rzeszowie – podjąć starania

o uzyskanie wglądu do tej oferty, celem postawienia zarzutów. Odwołujący nie kwestionuje
natomiast zaniechania Zamawiającego udostępnienia wnioskowanych dokumentów, ale
odrzucenia oferty Asseco Poland SA w Warszawie. Odwołanie wnosi się w określonym
terminie od danej czynności lub jej zaniechania: tutaj jest to zaniechanie odrzucenia oferty
Asseco Poland SA w Warszawie. Odwołujący, kwestionując zaniechanie odrzucenia oferty
Asseco Poland SA w Warszawie powinien był zachować termin na wniesienie odwołania
liczony od daty powiadomienia o czynności rozstrzygnięcia postępowania. Bez znaczenia są
okoliczności, jakimi Odwołujący tłumaczy złożenie odwołania później. Staranność wymagana
w postępowaniu, uwzględniająca jego profesjonalny charakter, wymaga złożenia odwołania
w terminie zakreślonym przez przepisy, zaś w zakresie uzyskania informacji mogących
stanowić podstawę formułowanych zarzutów - wykazywania zainteresowania złożonym
wnioskiem o udostępnienie dokumentów, lub kwestionowania zaniechania przez
Zamawiającego ich udostępnienia. Odwołujący zaniechaniem w zakresie uzyskania dostępu
do oferty wykonawcy, którą kwestionuje, zdaje się usprawiedliwiać złożenie odwołania
w terminie późniejszym, liczonym od uzyskania dostępu do tej oferty. Tymczasem odwołanie
skierowane jest wobec oceny oferty Asseco Poland SA w Rzeszowie (zaniechania jej
odrzucenia), nie zaś wobec uzyskania dostępu do dokumentów w określonym terminie.
Odwołanie od tej czynności winno być złożone w dziesięciodniowym terminie, który upływał 6
maja 2013 r.

Reasumując, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło w dniu 16 maja 2013 r. jest
odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje
koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, nie
podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa
skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 3
w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Skład orzekający: