Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1266/13

WYROK
z dnia 10 czerwca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2013 r.
przez wykonawcę: Gambro Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa sprzętu medycznego
(numer postępowania 05/ICMMiT/PN/AW/13)
prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersyteckie Centrum Medycyny Morskiej
i Tropikalnej z siedzibą w Gdyni

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Gambro Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a także
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w pakiecie nr 9, z uwzględnieniem:
– zawiadomienia o poprawieniu w treści oferty wykonawcy omyłki polegającej
na niewpisaniu na stronie 10 oferty, że oferowany aparat do ciągłych terapii
nerkozastępczych Prismaflex exeed 7.10 posiada pogrzewacz krwi
do podtrzymywania temperatury pacjenta,
– wezwania wykonawcy do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentu złożonego
na potwierdzenie, że oferowany aparat do hemodializy AK 200 S posiada parametry
określone w punktach 4, 5, 6, 7, 8, 14, 15 i 20 tabeli załącznika nr 5 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
– wezwania wykonawcy do uzupełnienia deklaracji zgodności oferowanego
mobilnego uzdatniacza wody WRO 300 H z wymogami dyrektyw europejskich.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Uniwersyteckie Centrum Medycyny
Morskiej i Tropikalnej z siedzibą w Gdyni i:
Sygn. akt KIO 1266/13

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego: Gambro Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Uniwersyteckiego Centrum Medycyny Morskiej
i Tropikalnej z siedzibą w Gdyni na rzecz odwołującego: Gambro Poland
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 11100 zł 00 gr (słownie: jedenaście
tysięcy sto złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów
strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1266/13

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersyteckie Centrum Medycyny Morskiej i Tropikalnej z siedzibą
w Gdyni – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę sprzętu medycznego (numer postępowania 05/ICMMiT/PN/AW/13).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
8 kwietnia 2013 r. pod nr 52119-2013, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie
o zamówieniu w swojej siedzibie w gablocie informacyjnej oraz na swojej stronie internetowej
(www.ucmmit.gdynia.pl), na której udostępnił również od tego dnia specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia dla wszystkich 19 części zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została
ustalona przez Zamawiającego na kwotę 431.096,50 zł, co stanowi równowartość
107.248,61 euro

22 maja 2013 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu – Gambro Poland sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie – zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania, w tym
o odrzuceniu oferty Odwołującego złożonej na część 9 zamówienia (tzw. pakiet nr 9)
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.

27 maja 2013 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie następujących
przepisów ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 2 – przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez jego błędne zastosowanie i dokonanie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, pomimo braku ustawowych przesłanek do dokonania takiej
czynności.
3. Art. 26 ust. 3 i 4 – przez zaniechanie dokonania czynności wezwania Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie wymogów SIWZ
lub wyjaśnienia treści złożonych dokumentów.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Ponownego badania i oceny ofert.
3. Uznania, że ofertę najkorzystniejszą złożył Odwołujący.
Sygn. akt KIO 1266/13

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego
niezgodnie z przepisami ustawy pzp i postanowieniami SIWZ. Zamawiający zawarł
w rozdziale VI SIWZ zapis, zgodnie z którym w celu potwierdzenia, iż oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ należy do oferty dołączyć aktualne katalogi
producenta lub szczegółowe opisy oferowanego produktu w języku polskim ze zdjęciami
oferowanego produktu i informacjami potwierdzającymi, że oferowane sprzęty medyczne
posiadają wszystkie cechy jakich w SIWZ wymaga Zamawiający. Odwołujący jest
przekonany, że załączone do oferty katalogi i opisy potwierdzają spełnianie wymaganych
parametrów. W szczególności w zakresie posiadania zabezpieczenia przed wychłodzeniem
pacjenta podczas zabiegu – w ulotce (przetłumaczonej) opisanej nazwą Specyfikacja
zawarto informację, że oferowane urządzenie posiada podgrzewacz krwi do podtrzymywania
temperatury pacjenta.
Ponadto Odwołujący wywiódł, że zgodnie z wyjaśnieniami Urzędu Zamówień
Publicznych zawartymi na stronie internetowej UZP, stosownie do art. 26 ust. 3 pzp
zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie. Z powyższego
wynika, że obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
pzp dotyczy wszystkich dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1. Zgodnie z art. 25 ust. 1
pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać
od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, zaś oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu
o zamówieniu i SIWZ. Powyższe wskazuje, że obowiązek wezwania wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy pzp odnosi się do wszystkich
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a więc
zarówno dokumentów potwierdzających spełnianie warunków pozytywnych, o których mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy pzp, jak i brak podstaw do wykluczenia z postępowania –
niespełnianie warunków negatywnych, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy pzp. Należy
przy tym zauważyć, że w art. 25 ust. 1 pzp jest mowa o oświadczeniach lub dokumentach
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, jakich może żądać zamawiający
Sygn. akt KIO 1266/13

od wykonawców. Kategoria ta została doprecyzowana w wydanym na podstawie art. 25 ust.
2 ustawy pzp rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane. Tym samym przyjąć należy, że obowiązek wzywania wykonawców do
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 pzp dotyczy
wszystkich oświadczeń lub dokumentów, które zostały wymienione w ww. rozporządzeniu.
Odwołujący podsumował, że Zamawiający zaniechał zarówno uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust 3 pzp, jak i ich ewentualnego wyjaśnienia na
podstawie art. 26 ust. 4 pzp. Odwołujący podtrzymał zarówno stanowisko, że jego oferta jest
kompletna i wszystkie żądane przez Zamawiającego w SIWZ informacje są w niej zawarte,
jaki i gotowość do uzupełnienia i wyjaśnienia treści złożonych dokumentów.

10 czerwca 2013 r. na posiedzeniu Zamawiający złożył pisemną odpowiedź
na odwołanie (datowaną na 7 czerwca 2013 r.), wnosząc o jego oddalenie i w następujący
sposób uzasadniając swoje stanowisko.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z rozdziałem VII SIWZ ofertę w przedmiotowym
postępowaniu stanowią: 1) wypełniony i podpisany przez wykonawcę formularz ofertowy
wraz z załącznikami, 2) formularz cenowy wypełniony dla części nr 9, 3) wypełniony opisowo
załącznik 4, 5 i 6 do Opisu przedmiotu zamówienia (zwany również dalej w skrócie „OPZ”) –
stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ. Zamawiający w części nr 9 wymagał zaoferowania
kompletu trzech różnych urządzeń określonych szczegółowo w pozycjach nr 1, 2 i 3 OPZ.
Zamawiający wywiódł, że wypełnione przez Odwołującego załączniki nr 4, 5 i 6 do OPZ
stanowią deklarację parametrów technicznych, jakimi charakteryzują się oferowane przez
Odwołującego urządzenia. W konsekwencji załączniki te nie podlegają – jako merytoryczna
część oferty – uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust 3 pzp.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący zadeklarował aparat do ciągłych terapii
nerkozastępczych niezgodnie z wymaganiami SIWZ określonymi w załączniku nr 4 do OPZ,
tj. bez zabezpieczenia przed wychłodzeniem pacjenta podczas zabiegu, poprzez
podgrzewanie płynów dializacyjnych lub krwi. Zamawiający sprecyzował, że Odwołujący
nie zadeklarował – usuwając z treści druku – że oferowany aparat do ciągłych terapii
nerkozastępczych posiada ten bardzo ważny parametr wymagany przez Zamawiającego.
Dla Zamawiającego przedmiotowe deklaracje w istocie stanowią treść oferty Wykonawcy.
Zamawiający przypomniał, że oferta w świetle regulacji kodeksu cywilnego zawiera istotne
dla stron postanowienia przyszłej umowy. Zamawiający podniósł, że formułując SIWZ
jednoznacznie określił, jakie wymogi uważa za istotne – a wręcz niezbędne – dla realizacji
jego uzasadnionych potrzeb w ramach procedury udzielenia zamówienia publicznego.
Sygn. akt KIO 1266/13

W konsekwencji pominięcie przez Oferenta wymaganych przez Zamawiającego parametrów
powoduje, że nie byłoby możliwe zawarcie umowy zgodnie z wyartykułowanymi potrzebami
Zamawiającego, skoro Wykonawca nie byłby zobowiązany do realizacji obowiązków
oczekiwanych jednoznacznie przez Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazał, że z żadnego dokumentu
załączonego do oferty (abstrahując nawet od tego, że dokumenty te stanowią treść nieobjęta
stricte ofertą – a więc zobowiązaniem Wykonawcy), nie wynika, aby w istocie wymóg
powyższej cechy aparatu do ciągłych terapii nerkozastępczych został spełniony. Zdaniem
Zamawiającego Odwołujący dostarczył (niekompletny) opis katalogowy niesprecyzowanego
urządzenia. Nawet jeśli opis ten obejmuje – rodzajowo – przedmiotowy produkt (choć
z oferty to nie wynika), to co najwyżej dotyczy on urządzenia typu Prismaflex, a nie
urządzenia innej klasy typu Prismaflex exeed 7.10, które zostało opisane przez
Odwołującego w tabeli załącznika nr 4 do OPZ – stanowiącego treść oferty.
Dodatkowo Zamawiający podniósł, że w zakresie urządzenia określonego w pozycji
nr 2 Odwołujący nie potwierdził wymaganymi katalogami lub szczegółowymi opisami,
że oferowane urządzenie posiada parametry określone w SIWZ w pkt 4, 5, 6, 7, 8, 14, 15 i
20 tabeli załącznika nr 5 do OPZ. Z kolei dla pozycji nr 3 Odwołujący nie potwierdził
deklaracją zgodności, że oferowane urządzenie WRO 300H jest zgodne z wymogami
dyrektyw europejskich.
Zamawiający wywiódł, że wobec powyższego oraz mając na względzie art. 87 ust 1
ustawy pzp określający zakaz prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści – musiał
uznać ofertę Odwołującego na realizację dostawy określonej w części nr 9 za niezgodną
z treścią SIWZ, niekompletną oraz niejednoznaczną i jako taką, na podstawie art. 89 ust 1
pkt 2 pzp odrzucić. Zdaniem Zamawiającego wezwanie do wyjaśnień treści oferty w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy doprowadziłoby do niedopuszczalnych zmian w zakresie tejże oferty.
Zamawiający ponownie podkreślił, że oświadczenie Odwołującego w zakresie
oferowanych parametrów technicznych urządzeń nie stanowiło dokumentu, który mógłby
zostać uzupełniony w trybie przepisu art. 26 ust. 3 pzp, gdyż jest to zobowiązanie – oferta
wykonawcy, jaki rodzaj, typ i model urządzenia oferuje i jakie są jego właściwości. Taka
informacja wykonawcy – jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 29 czerwca
2011 r. (sygn. akt KIO 1292/11): nie jest informacją która może zostać zakwalifikowana jako
służąca potwierdzeniu spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, ale jest częścią treści oferty opisującym zakres
świadczenia wykonawcy, wskazującą konkretnie co jest oferowane. Tym samym,
przynajmniej w tym zakresie, załącznik nr 1 do siwz/oferty nie może zostać zakwalifikowany
Sygn. akt KIO 1266/13

jako dokument przedmiotowy podlegający uzupełnieniu. Brak wskazania i skonkretyzowania
przedmiotu dostawy na etapie składania ofert należy uznać za niezgodność treści oferty
z siwz polegającą na niewłaściwym, tzn. niezgodnym z wymaganiami siwz, opisaniu
przedmiotu dostawy. Innymi słowy, wykonawca wbrew wymaganiom zamawiającego nie
wskazał jakie konkretnie urządzenie oferuje. W ocenie Zamawiającego podobnie
w przypadku swojej oferty dotyczącej aparatu do ciągłych terapii nerkozastępczych,
Odwołujący – wbrew wymaganiom SIWZ – nie sprecyzował, jakie urządzenie oferuje i jakie
właściwości ono posiada. Zamawiający powołał się również na orzeczenie z 23 maja 2011 r.,
(sygn. akt KIO 995/11), w którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że dokumenty
stanowiące merytoryczny element oferty, a takim niewątpliwie jest zobowiązanie w zakresie
oferowanych parametrów przedmiotu zamówienia, nie podlegają uzupełnieniu w trybie
przepisu art. 26 ust. 3 pzp. Zamawiający wskazał, że ponieważ opis deklarowanych
parametrów przedmiotu zamówienia nie stanowi dokumentu potwierdzającego spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, również art. 26 ust. 4 ustawy nie znajdował w niniejszej
sprawie zastosowania. Zamawiający powołał się również na to, że Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 8 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2812/12) podkreśliła, że instytucja
uzupełniania dokumentów nie może prowadzić do zmiany treści oferty. Zdaniem
Zamawiającego w sytuacji, gdyby wezwał Odwołującego do uzupełnienia oferty w zakresie
opisu oferowanych parametrów przedmiotu zamówienia, doszłoby do zmiany treści oferty.
Zamawiający podsumował, że mając na uwadze okoliczność niepodlegania
uzupełnieniu oferty, która była niezgodna z wymaganiami określonymi SIWZ, zgodnie
z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp odrzucił ofertę Odwołującego.
Zamawiający zakwestionował również zasadność zarzutu Odwołującego, że naruszył
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie Zamawiającego
naruszeniem wskazanych przepisów byłoby wezwanie Odwołującego do uzupełnienia oferty,
pomimo iż zobowiązanie w zakresie parametrów oferowanego przedmiotu zamówienia
takiemu uzupełnieniu nie podlega. Postępowanie według sugestii Odwołującego byłoby
zachowaniem jednoznacznie naruszającym przepisy ustawy pzp i preferującym
Odwołującego. Zamawiający oświadczył, że traktuje wszystkich wykonawców jednakowo i
stosując odpowiednio przepisy pzp oraz postanowienia SIWZ musiał postąpić w jedyny
możliwy sposób i odrzucić ofertę Odwołującego.

Zamawiający oświadczył, że przekazał innym wykonawcom, którzy złożyli ofertę
na pakiet nr 9 kopię odwołania.
Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło żadne
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
Sygn. akt KIO 1266/13

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, Izba nie stwierdziła aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w art.
189 ust. 2 pzp, nie składano w tym zakresie również żadnych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje
dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Izby Odwołującemu ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę,
która w świetle przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert mogłaby zostać uznana
za najkorzystniejszą. Z kolei czynność Zamawiającego objęta zarzutami odwołania naraża
Odwołującego na szkodę polegającą na nieuzyskaniu odpłatnego zamówienia, na co mógłby
w przeciwnym razie liczyć.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności Izba
przeprowadziła w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia sprawy dowody z: ogłoszenia
o zamówieniu, s.i.w.z. wraz z wyjaśnieniami i zmianami, oferty Odwołującego, a także
protokołu postępowania.

Izba ustaliła, co następuje:

– w zakresie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
Zgodnie z rozdziałem VI Wymagania jaki musi spełnić oferowana dostawa i wykaz
oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
Sygn. akt KIO 1266/13

spełniania przez oferowaną dostawę wymagań stawianych w niniejszym SIWZ:
1. W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, określone w pakietach nr 1-19 odpowiadają
wymaganiom określonym w niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia do oferty
należy dołączyć:
1) Aktualne katalogi producenta lub szczegółowe opisy oferowanego produktu w języku
polskim ze zdjęciami oferowanego sprzętu/urządzeń i informacjami potwierdzającymi,
że oferowane sprzęty medyczne posiadają wszystkie cechy jakich w niniejszym SIWZ
wymaga Zamawiający – podpisane za zgodność z oryginałem przez wykonawcę,
2) Deklarację zgodności z dyrektywami UE wystawioną dla oferowanego produktu,
(Deklaracja musi być kompletna i wyraźnie wskazywać dla jakiego produktu jest
wystawiona). Każdy zaoferowany produkt musi posiadać na obudowie oznaczenie CE –
weryfikacja w trakcie dostawy.
– pozycje w katalogu lub opisie muszą być oznaczone tym samym numerem jaki
przyporządkowano odpowiedniemu sprzętowi w opisie przedmiotu zamówienia – Załącznik
nr 1 do SIWZ. Zamawiający nie może domyślać się jakiego produktu dotyczy dostarczony
opis lub deklaracja zgodności.
W rozdziale VII Przesłanki odrzucenia oferty zawarto następującą regulację:
1. Ofertę stanowią:
1) Wypełniony i podpisany przez wykonawcę formularz ofertowy wraz z załącznikami,
2) Formularz cenowy wypełniony dla każdego pakietu, na którego realizację składana jest
oferta – odrębnie,
3) Wypełniony OPISOWO odpowiedni do pakietu, Załącznik 1-22 do Opisu przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z pkt 3 rozdziału II Opis przedmiotu zamówienia szczegółowy zakres
przedmiotu zamówienia opisano w załączniku nr 1 do SIWZ. Załącznik ten składa się z tabeli
określającej jakie pozycje sprzętowe w jakiej ilośći wchodzą w skład danego pakietu.
W zakresie szczegółowego opisu wymagań dla sprzętu medycznego tabela dla odsyła
do załączników o nr od 1 do 22.
W pakiecie nr 9 przedmiotem zamówienia jest dostawa następującego sprzętu
medycznego: poz. 1 – Maszyna do hemodiafiltracji – ciągła terapia nerko zastępcza, poz. 2 –
Maszyna do hemodializy – hemodializa przerywana, poz. 3 – Mobilny uzdatniacz do wody.
Szczegółowy opis wymagań dla tego sprzętu medycznego został zawarty odpowiednio
w załącznikach nr 4, 5 i 6 do OPZ.
Załączniki szczegółowe składają się z trzech tabel. W pierwszej należało wpisać
nazwę handlową, typ urządzenia, nazwę firmy producenta, kraj producenta oraz rok
produkcji. Trzecia tabela dotyczyła warunków gwarancji. Druga tabela zawiera właściwy opis
Sygn. akt KIO 1266/13

przedmiotu zamówienia, polegający na podaniu – w kolejnych punktach (wierszach tabeli)
kolumny drugiej – opisu wymaganego parametru czy warunku dla urządzenia. W następnej
kolumnie dla każdego parametru wpisano słowo „TAK”, przy czym w opisie kolumny
wyjaśniono, że TAK – oznacza warunek min. bezwzględnie do spełnienia. Ostatnia kolumna
została przewidziana do wpisania przez wykonawcę wartości oferowanego parametru (opis
kolumny: Wartość oferowana parametru – potwierdza opisowo wykonawca w odpowiedzi
na wymagania określone w kol. 2).
W Wyjaśnieniach nr 1 związanych z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z 16 kwietnia 2013 r. zamieszczono pytanie nr 24: Czy Zamawiający w pakiecie
nr 9, Pozycja nr 1 – Maszyna do hemodiafiltracji w ciągłej terapii nerko zastępczej sztuk 1 –
w punkcie nr 24 „Odpowietrzanie drenów substytutu, dializatu, krwi – niezależne” wyrazi
zgodę na zaoferowanie aparatu niewymagającego zastosowania takiej metody, ze względu
na nowocześniejsze rozwiązanie, w którym nie występuje zapowietrzanie drenów substytutu
i dializatu.
Zamawiający odpowiedział, że zmienia treść pkt 24 Załącznika nr 4 do opisu
przedmiotu zamówienia na niżej określony oraz dopisuje pkt „0”. W zakresie tego
dopisanego punktu poniżej zamieszczono następujący opis wymaganego parametru:
Zabezpieczenie przed wychłodzeniem pacjenta podczas zabiegu poprzez podgrzewanie
płynów dializacyjnych lub krwi.
Załącznik nr 2 do SIWZ to formularz Oferta, w którym należało podać nazwę i dane
teleadresowe wykonawcy składającego ofertę, podać cenę oferty i termin dostawy
dla każdego z pakietów, na który składana jest oferta, a także złożyć szereg oświadczeń,
w większości wymagających jedynie potwierdzenia przez złożenia podpisu. Zgodnie z uwagą
na końcu formularza wszystkie wymienione pod nią dokumenty – w tym zarówno wypełnione
formularze asortymentowo-cenowe i załączniki do OPZ, jak i oświadczenia i dokumenty
składane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i niepodleganiu
wykluczeniu z niego, jak i dokumenty potwierdzające parametry oferowanego sprzętu –
stanowią integralną część oferty.
Załącznik nr 3 do SIWZ to Formularz cenowy zamówienia, przewidujący podanie
dla każdej pozycji sprzętowej danych w następującym zakresie: Nazwa przedmiotu
zamówienia: dostawa sprzętu niżej wymienionego („przenieść informacje z opisu przedmiotu
zamówienia – Załącznik nr 1 do SIWZ), Nazwa handlowa, Typ/Model, Pełna nazwa firmy
producenta, Jednostka miary, Zamawiana ilość, cena jednostkowa zł. netto, wartość (zł.)
netto, vat %, VAT kwota, wartość (zł.) brutto.

– w zakresie treści oferty złożonej przez Odwołującego:
Sygn. akt KIO 1266/13

Gambro Poland sp. z o.o. złożyła ofertę wyłącznie na pakiet nr 9, na 68 kolejno
ponumerowanych stronach.
W wypełnionym formularzu cenowym wpisano następujące informacje w zakresie
pierwszych czterech opisanych powyżej kolumn do wypełnienia:
– poz. 1 – Maszyna do hemodiafiltracji w ciągłej terapii nerko zastępczej – aparat do dializ
nerko zastępczych – Prismaflex – Gambro Lundia;
– poz. 2 – Maszyna do hemodializy – hemodializa przerywana – Aparat do dializ – AK 200 S
– Gambro Lundia;
– poz. 3 – Mobilny uzdatniacz wody do dializ – Uzdatnianie wody – WRO 300H – Gambro
Lundia.
Złożono również wypełnione załączniki nr 4, 5 i 6. Pierwszy z tych załączników został
wypełniony na druku nieuwzględniającym odpowiedzi na pytanie 24 z 16 kwietnia 2013 r.,
to jest bez poz. 0 (a także bez zmiany opisu parametru z poz. 24). Ponadto w pierwszej
tabeli w wierszu Nazwa firmy Producenta wpisano: Prismaflex exeed 7.10. W pozostałych
dwóch załącznikach w wierszu tym wpisano odpowiednio: AK 200 S oraz WRO 300 H.
Na stronach 32-34 znajduje się Deklaracja zgodności EC (w języku angielskim wraz
z tłumaczeniem przysięgłym na jęz. polski) producenta Gambro Lundia AB dla: urządzenia
medyczne do hemodializy PRISMAFLEX Część ne 107493, 113080, 113081, 113082,
113874 oraz 114489.
Na stronach 36-38 znajduje się EC–Declaration of Conformity (w języku angielskim
wraz z tłumaczeniem przysięgłym na jęz. polski) producenta Gambro Lundia AB
dla następującego urządzenia do leczenia dializami AK 200 S.
Na stronach 40-42 znajduje się Oświadczenie zgodności z wymaganiami EC
(w języku angielskim wraz z tłumaczeniem przysięgłym na jęz. polski) producenta Gambro
Lundia AB dla następującego sprzętu do uzdatniania wody: WRO 300 Numer części
W100001001.
Na stronach 43-45 znajduje się katalog, składający się z nieprzetłumaczonej strony
tytułowej ze zdjęciem i tytułem The Prismaflex machine. Technical data oraz strony
zatytułowanej w tłumaczeniu Specyfiacja, różniącej się od strony w języku angielskim
brakiem nagłówka The Prismaflex machine. W rubryce Właściwości, w ostatnim wierszu
zamieszczono następującą informację: podgrzewacz krwi do podtrzymywania temperatury
pacjenta.
Na stronach 46-58 znajduje się katalog, począwszy od strony tytułowej ze zdjęciem
i tytułem AK 200 S and AK 200 ULTRA S systems Specification, co zostało przetłumaczona
jako Specyfikacja AK 200 S oraz AK 200 ULTRA S. Dalej wyszczególniono – odrębnie
dla AK 200 S oraz AK 200 ULTRA – Cechy oraz Specyfikacje tych urządzeń medycznych.
Sygn. akt KIO 1266/13

Na stronach 59-65 znajduje się katalog, począwszy od strony tytułowej ze zdjęciem
i tytułem WRO 300 H Technical data, co zostało przetłumaczone jako WRO 300. Dalej
zawarto opis i szczegółowe dane techniczne tego urządzenia medycznego.

– w zakresie podanego przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego i prawnego
odrzucenia oferty Odwołującego (oferta nr 14) złożonej w 9 części zamówienia:
Zgodnie z określeniem pkt VII SIWZ ofertą w niniejszym postępowaniu stanowią:
1) wypełniony i podpisany przez wykonawcę formularz ofertowy wraz z załącznikami,
2) formularz cenowy wypełniony dla części nr 9,
3) wypełniony opisowo Załącznik 4,5, i 6 do Opisu Przedmiotu Zamówienia, (zwanego dalej
OPZ) stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ.
W zamówieniu części nr 9 Zamawiający wymagał zaoferowania kompletu trzech różnych
urządzeń określonych szczegółowo w Załączniku nr 1 do SIWZ – Opis przedmiotu
zamówienia, w pozycjach 1, 2 i 3.
Złożone z ofertą wypełnione przez firmę Gambro Poland Sp. z o. o. Załączniki nr 4, 5
i 6 do OPZ stanowią potwierdzenia parametrów technicznych jakimi charakteryzują się
oferowane w ofercie Wykonawcy urządzenia i nie podlegają uzupełnieniu na podstawie
przepisów art. 26 ust 3 Prawa zamówień publicznych. Wykonawca, firma Gambro Poland Sp.
z o.o. z Warszawy nie zadeklarowała w ofercie zgodnie z wymaganiami SIWZ określonymi
w Załączniku nr 4 do OPZ, że jeden z oferowanych aparatów, t.j. aparat do ciągłych terapii
nerkozastępczych „posiada zabezpieczenie przed wychłodzeniem pacjenta podczas
zabiegu, poprzez podgrzewanie płynów dializacyjnych lub krwi”, przez co złożyła ofertę
niekompletną.
Wymaganej cechy, o której wyżej, Gambro Poland Sp. z o.o nie potwierdziła również
dostarczonym (niekompletnym) opisem katalogowym urządzenia do ciągłych terapii nerko
zastępczych. Dostarczane dokumenty – opisy, dotyczyły urządzenia typu PRISMAFLEKS,
wskazanego i wycenionego w Formularzu cenowym, a nie urządzenia PRISMAFLEKS exeed
7.10, które zostało oprane przez Wykonawcę w tabeli oferowanych parametrów Załącznika
nr 4 do OPZ. Dodatkową trudność stanowił fakt nie podania przez Wykonawcę
w tłumaczeniu na j. polski opisu przedmiotu oferty, jakiego rodzaju urządzenia tłumaczenie
dotyczy.
W zakresie pozostałych urządzeń określonych w części nr 9:
Pozycja nr 2 – Wykonawca nie potwierdził wymaganymi dokumentami, że oferowane
urządzenie posiada parametry określone w SIWZ w pkt 4,5,6,7,8,14,15, 20 tabeli Załącznika
nr 5 do OPZ,
Sygn. akt KIO 1266/13

Pozycja nr 3 – Wykonawcą nie potwierdził Deklaracją zgodności, że oferowane
urządzenie WRO 300 H zgodne jest z wymogami dyrektyw europejskich.
Wobec faktu iż Wykonawca nie sformułował jednoznacznie co jest przedmiotem
oferty oraz mając na względzie zapisy art.66 § 1 KC i 87ust 1 Pzp – zakaz prowadzenia
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, Zamawiający uznał ofertę firmy Gambro
Poland Sp. z o.o. na realizację dostawy określonej w części 9 za niezgodną z treścią SIWZ i
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 odrzucił ofertę.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Zamawiający
bezpodstawnie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego.

W ocenie Izby żadna z opisanych w zawiadomieniu z 22 maja 2013 r. sytuacji nie
uprawniała Zamawiającego do stwierdzenia definitywnej niezgodności treści oferty
Odwołującego z treścią s.i.w.z. Z wyjątkiem jednego przypadku odrzucenie zostało oparte
na brakach w zakresie dokumentów, które miały potwierdzać parametry zaoferowanych
urządzeń lub zgodność oferowanego sprzętu medycznego z wymaganiami odpowiednich
unijnych dyrektyw. Niesporne było w toku postępowania odwoławczego, że dokumenty takie
jak katalogi producenta lub szczegółowe opisy czy deklaracje zgodności – stanowią
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, a zatem znajduje do nich
zastosowanie art. 26 ust. 3 pzp. Niepodważalna jest również okoliczność, że Odwołujący
nie był wzywany przez Zamawiającego do uzupełnienia złożonych wraz z ofertą katalogów
i opisów czy deklaracji zgodności. Z art. 26 ust. 3 pzp wynika, że zamawiający może odstąpić
od takiego wezwania tylko w przypadku, gdy oferta i tak podlega odrzuceniu, a zatem
uzupełnianie dokumentów byłoby bezcelowe. W konsekwencji decyzja o odrzuceniu oferty
Odwołującego de facto opiera się wyłącznie na jedynej stwierdzonej przez Zamawiającego
niezgodności treści tej oferty w zakresie wymagania s.i.w.z., aby aparat do ciągłych terapii
nierkozastępczych posiadał zabezpieczenie przed wychłodzeniem pacjenta podczas
zabiegu, polegające na podgrzewaniu płynów dializacyjnych lub krwi. Izba stwierdziła,
że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powołaniem się na art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp,
nie biorąc w ogóle pod uwagę, że przepis ten wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Odrzuceniu podlega zatem oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób
nieusuwalny. Tymczasem nic nie wskazuje na to, aby Zamawiający w toku badania oferty
Odwołującego analizował stwierdzoną przez siebie niezgodność pod kątem możliwości jej
Sygn. akt KIO 1266/13

skorygowania w trybie art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp. Z treści uzasadnienia faktycznego decyzji
o odrzuceniu oferty Odwołującego – w pełni podtrzymanego w odpowiedzi na odwołanie –
wynika wręcz, że Zamawiający a priori uznał, że jakakolwiek zmiana w treści złożonej oferty
stanowiłaby naruszenie zakazów wynikających z art. 87 ust. 1 (zdanie drugie) pzp.
Tymczasem przepis ten – ustanawiając zakaz dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści
złożonej oferty – zastrzega, że nie dotyczy to zmian wynikłych z poprawiania w ofercie
omyłek zgodnie z ust. 2 art. 87 pzp.
Z kolei za bezprzedmiotowe w okolicznościach sprawy należy uznać
usprawiedliwianie przez Zamawiającego swojej decyzji bezwzględnym zakazem
prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty, również wynikającym ze zdania
drugiego ust. 1 art. 87 pzp. Po złożeniu oferty nie doszło bowiem do żadnej wymiany
oświadczeń pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym, w szczególności Zamawiający
nie widział potrzeby wzywania Odwołującego do wyjaśnień czy uzupełnienia dokumentów.
Oczywiście niezasadne, a nawet pozbawione sensu, jest stanowisko zakładające,
że skorzystanie z takich instytucji służących wyjaśnieniu lub uzupełnieniu oferty (w szerokim
znaczeniu), które zostały przecież uregulowane w ustawie pzp – stanowi naruszenie zakazu
prowadzenia negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty. Zamawiający
nie skonkretyzował nawet z czego miałoby wynikać zagrożenie prowadzenia negocjacji
z Odwołującym. Zdaniem składu orzekającego Izby w ogóle nie można uznać, co do zasady,
że nawet zbyt szeroki zakres wezwania do wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień wykraczających
poza wykładnię treści złożonego oświadczenia woli, powoduje konieczność odrzucenia
oferty, której te czynności dotyczyły. Natomiast z art. 87 ust. 1 zdanie 2 pzp wynika jedynie,
że ewentualne próby zmiany treści oferty w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać
za bezskuteczne (nieważne). Taki pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza między innymi
w następujących wyrokach: z 13 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 992/09) i 5 kwietnia
2011 r. (sygn. akt KIO 616/11). W tym ostatnim orzeczeniu oraz w wyroku z 18 kwietnia
2011 r. (sygn. akt KIO 731/11) wyrażono również słuszny pogląd, że dla oceny
prawidłowości skorzystania przez zamawiającego z instytucji przewidzianej w art. 87 ust. 1
pzp istotne jest, czy w ofercie znajdował się konkretny punkt zaczepienia dla dokonanego
wezwania, pozwalający na stwierdzenie, że mamy do czynienia z wyjaśnianiem treści
informacji już w niej zawartych. W przekonaniu składu orzekającego Izby wymóg poruszania
się w granicach merytorycznej treści oferty – wyznaczonych przez zawarte w niej
oświadczenia i dokumenty – oznacza konieczność uwzględnienia informacji wynikających
z nich zarówno wprost, jak i w sposób dorozumiany, zwłaszcza, że to w tym ostatnim
przypadku najczęściej zachodzi potrzeba rozwiania mogących powstać u zamawiających
wątpliwości.
Sygn. akt KIO 1266/13

Z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp. Zdaniem składu orzekającego Izby – podzielającego utrwalony w doktrynie
i orzecznictwie pogląd (a także popierany przez Zamawiającego) – zarówno treść s.i.w.z., jak
i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego – który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza
realizacji jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego – oraz wykonawcy – który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego
świadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w s.i.w.z. przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna. Art. 82 ust. 3 pzp zastrzega przy tym formę
pisemną pod rygorem nieważności dla oferty składanej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, natomiast definicja oferty wynika – jak to wskazał Zamawiający –
z art. 66 § 1 kc. Nie budzi również wątpliwości, że – z uwagi na odpłatny charakter zamówień
publicznych – nieodzownym elementem treści oferty jest określenie ceny za jaką wykonawca
zobowiązuje się wykonać świadczenie zamówione przez Zamawiającego. Nadto jeżeli
Zamawiający wymaga od wykonawców składających oferty – oprócz potwierdzenia ogólnym
oświadczeniem zgodności z opisem Zamawiającego – konkretyzacji przedmiotu oferty przez
podanie konkretnych parametrów, nazwy, modelu, typu, etc., pozwalających na jego
jednoznaczną identyfikację – porównanie tak skonkretyzowanej treści oferty z treścią
wymagań opisu przedmiotu zamówienia zawartego w s.i.w.z. przesądza o ich wzajemnej
zgodności. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w sposób jasny wyraził swoje
oczekiwanie względem treści oferty, że dla poszczególnych rodzajów urządzeń medycznych
należy podać nazwę, typ i producenta oferowanego urządzenia, jak również zadeklarować
przez stosowny opis spełnianie każdego z wyszczególnionych w jego opisie parametru. W
tym zakresie błędne jest stanowisko Odwołującego, że wypełnione takimi informacjami
załączniki nie stanowią treści oferty lecz dokumenty składane na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt 2
pzp. Takimi charakter mają natomiast katalogi producenta lub szczegółowe opisy dotyczące
oferowanego produktu, których Zamawiający zażądał na potwierdzenie, że oferowany sprzęt
medyczny posiada zadeklarowane przez wykonawcę parametry odpowiadające opisowi
przedmiotu zamówienia. Zostało to klarownie i prawidłowo odzwierciedlone w przywołanych
powyżej postanowieniach s.i.w.z., w szczególności w sposób jednoznaczny wskazano,
że wyłącznie katalogi i opisy oraz deklaracje zgodności stanowią dokumenty zażądane
w celu potwierdzenia spełniania przez oferowaną dostawę wymagań stawianych przez
Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Jednakże ścisłe powiązanie pomiędzy
Sygn. akt KIO 1266/13

tymi dokumentami, składającymi się na ofertę w szerokim rozumieniu, a właściwą ofertą,
czyli pisemnym oświadczeniem woli wykonawcy, nakazuje ich łączne rozpatrywanie w toku
badania oferty. Ustawa pzp przewiduje dla zamawiającego w toku tego procesu szeroką
gamę instrumentów, począwszy od wyjaśniania treści oferty i złożonych dokumentów
aż do poprawienia omyłek w treści oferty czy uzupełnienia dokumentów zawierających błędy
lub niezłożonych dokumentów, przy czym, czy i w jakiej konfiguracji zostaną użyte, powinno
być warunkowane właściwą oceną okoliczności dotyczących konkretnej oferty.
Wobec tego dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy istotne było, czy Zamawiający
wykazał, że z treści oferty Odwołującego jednoznacznie wynika zaoferowanie aparatu dializ
nerkozastępczych, który nie spełnia wymagania, aby taki aparat posiadał zabezpieczenie
przed wychłodzeniem pacjenta podczas zabiegu, polegające na podgrzewaniu płynów
dializacyjnych lub krwi. Zamawiający nigdy nie twierdził, a tym bardziej nie udowodnił,
że zaoferowane przez Odwołującego urządzenie Prismaflex exeed 7.10 nie posiada
wymaganej właściwości. Natomiast Zamawiający stwierdził brak w załączniku nr 5 rubryki
oznaczonej „0” – przeznaczonej na potwierdzenie i opis sposobu spełniania tego parametru
– co zostało odnotowane adnotacją na s. 7 oferty brak „0”. Następnie Zamawiający – wbrew
wszelkiej logice i zdrowemu rozsądkowi – ocenił, że załączony do oferty katalog zawierający
specyfikację urządzenia o nazwie Prismaflex nie dotyczy oferowanego urządzenia
Prismaflex exeed 7.10. W ten sposób Zamawiający zignorował opisaną wprost w specyfikacji
parametrów właściwość tego aparatu do dializ w postaci podgrzewacza krwi
do podtrzymywania temperatury pacjenta. Oferta została złożona w logiczny
i uporządkowany sposób, z zachowaniem wynikającej z opisu przedmiotu zamówienia
kolejności urządzeń objętych częścią nr 9 zamówienia. W ten sposób w przypadku każdego
z rodzajów dokumentów oferty (wypełniony załącznik do OPZ, deklaracje zgodności, katalogi
lub opisy producentów) pierwszy z dokumentów dotyczy urządzenia z poz. 1 pakietu nr 9,
czyli właśnie aparatu do dializ nerkozastępczych. Z kolei tzw. dodatkowa trudność
sprowadza się do braku przepisania w nagłówku tłumaczenia specyfikacji na język polski –
znajdującym się na następnej stronie po angielskim oryginale i odzwierciedlającym jego
układ – nazwy Prismaflex. W ocenie Izby przeciętny badacz ofert powinien z łatwością
pokonać tego typu trudności, biorąc pod uwagę całość dokumentów składających się
na ofertę, a nie tylko niektóre z nich czy wręcz wybrane ich fragmenty. Natomiast jeżeli
Zamawiający miał rzeczywiście jakiekolwiek wątpliwości co do tego, jaka jest dokładnie
zależność pomiędzy oznaczeniem Prismaflex exeed 7.10 a nazwą Prismaflex (gdyż
zważając na ich dużą zbieżność nie sposób mieć wątpliwości, że dotyczą urządzenia tego
samego rodzaju – Prismaflex), winien zwrócić się do Odwołującego o wyjaśnienie. Zamiast
tego Zamawiający wolał odrzucić ofertę Odwołującego, który na rozprawie wyjaśnił,
Sygn. akt KIO 1266/13

że specyfikacja zbioru urządzeń oznaczonych nazwą Prismaflex dotyczy również typu
urządzenia posiadającego dodatkowe oznaczenie exeed 7.10. Zamawiający nie miał
żadnych konkretnych argumentów podważających zasadność oświadczenia Odwołującego,
które sam mógł uzyskać w trybie art. 87 ust. 1 pzp. Zaniechania skorzystania z tego
uprawnienia nie usprawiedliwia zamieszczenie pod koniec rozdziału VI s.i.w.z. uwagi,
że Zamawiający nie zamierza domyślać się jakiego urządzenia dotyczy dostarczony opis
lub deklaracja zgodności. W szczególności nie może to być podstawą do automatycznego
odrzucenia oferty, gdyż przesłanki tej czynności określone w ustawie nie podlegają
rozszerzeniu. Odstąpienie od uprzedniego zażądania wyjaśnień złożonej oferty jest tym
bardziej niedopuszczalne, że Zamawiający niejednoznaczność jej treści podał jako powód
odrzucenia oferty, a zatem z góry dokonał samodzielnie interpretacji skrajnie niekorzystnej
dla Odwołującego, nie dając mu szans na wyjaśnienie ewentualnych nieścisłości.
Zamawiający winien wiedzieć, że [w] realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający
podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest
wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 PZP
stwierdzone nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi
w art. 87 ust. 2 pkt 1-3 PZP. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego
do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. pkt 2 Pzp (vide wyrok Izby o sygn. akt KIO 2743/11 oraz wyrok Izby
o sygn. akt 1514/11 z 29 lipca 2011 r.).
Pozostaje zatem ocena, czy i w jaki sposób Zamawiający powinien skorzystać
z zamieszczonej w opisie producenta aparatu do dializ nerkozastępczych Prismaflex
informacji, że posiada ono podgrzewacz krwi do podtrzymywania temperatury pacjenta. Jak
już powyżej wspomniano informacja ta nie znalazła się bowiem w ramach opisu
sporządzonego przez Odwołującego. Zamawiający podniósł, że usunięcie przez
Odwołującego w załączniku nr 5 wiersza „0” należy uznać za intencjonalne zachowanie
Odwołującego, który nie zamierzał zaoferować urządzenia posiadającego wymagany przez
Zamawiającego parametr. Takie stanowisko Zamawiającego jest błędnym wnioskowaniem
z nierzetelnie przedstawionych okoliczności faktycznych. Odwołujący niczego nie usunął,
gdyż po prostu wypełnił załącznik nr 5 w takiej postaci, w jakiej został on przygotowany przez
Zamawiającego i załączony do s.i.w.z. Natomiast czym innym jest, że na skutek udzielonej
przez Zamawiającego 16 kwietnia 2013 r. odpowiedzi na pytanie 24 – będącej de facto
zmianą treści s.i.w.z. ukrytą pomiędzy wyjaśnieniami treści s.i.w.z. – załącznik ten stał się
niekompletny, gdyż na jego początku powinien znaleźć się dodany parametr w zakresie
zabezpieczenia przed wychłodzeniem pacjenta podczas zabiegu (stąd oznaczenie liczbą
porządkową „0”). O ile zatem formalnie Zamawiający zmienił s.i.w.z. w tym zakresie, o tyle
Sygn. akt KIO 1266/13

technicznie nie przygotował już poprawionego załącznika, nakazując wykonawcą uczynienie
tego we własnym zakresie. Należy zatem uznać, że o ile niewątpliwie dokonana zmiana
treści s.i.w.z. wiązała Odwołującego, o tyle w zaistniałych okolicznościach nie sposób uznać
brak dopisania stosownej rubryki za coś więcej niż omyłkę. W rezultacie doszło
do niezgodności pomiędzy treścią s.i.w.z. a treścią oferty, którą Zamawiający prawidłowo
zidentyfikował. Błędne były natomiast dalsze działania Zamawiającego – a raczej ich brak –
i automatyczne uznanie stwierdzonej niezgodności za powód do odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, pomimo że z przepisu tego wynika
konieczność uprzedniego zbadania możliwości usunięcia takiej sprzeczności w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie przedstawił żadnych argumentów
przemawiających przeciwko możliwości zastosowania w powyższej sytuacji do niezgodności
pomiędzy treścią oferty Odwołującego a treścią s.i.w.z. art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Zamiast tego
w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie Zamawiający skupił się na odpieraniu
nieadekwatnego w tej części zarzutu zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia
niekompletnego załącznika nr 5 w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Tymczasem oczywiście błędne
jest stanowisko wynikające z odwołania jakoby treść oferty mogła być uzupełniana w trybie
art. 26 ust. 3 pzp, który może służyć uzupełnieniu dokumentów zażądanych
na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom zamawiającego,
czyli dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp. Dokumenty te nie stanowią
treści oferty lecz potwierdzenie tej treści z niezależnego od wykonawcy źródła, a tym samym
nie mogą jej zastępować. Informacje zawarte w tych dokumentach mogą być natomiast
wielce pomocne w ustaleniu, czy w treści oferty znajdują się braki i w jaki sposób można
je uzupełnić (poprawić). Niewątpliwie pominięcie przez Odwołującego wprowadzonego
w toku postępowania nowego parametru nie ma charakteru oczywistej omyłki pisarskiej, lecz
stanowi tzw. inną omyłkę polegającą na spowodowaniu rozbieżności z wymaganą treścią
oferty. Jeżeli Zamawiający miał jakieś wątpliwości co do tego, czy pominięcie to jest
wynikiem omyłki, powinien skorzystać z instytucji wyjaśnień treści oferty przewidzianej w art.
87 ust. 1 pzp. Zamiast tego Zamawiający z góry przyjął nieprawdopodobne i nie
do udowodnienia w okolicznościach sprawy założenie, że Odwołujący celowo złożył ofertę
niezgodną z treścią s.i.w.z., gdyż nie miał zamiaru zapewnić realizacji wymaganego
parametru. Izba zważyła, że należy przyjąć założenie odwrotne, zgodnie z którym
wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia
we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi z opisem przedmiotu
zamówienia (nawet jeżeli nie zawsze się im to udaje). Zamawiający bez trudu zidentyfikował
brakujący element specyfikacji technicznej oferty Odwołującego, nie mógł mieć także
Sygn. akt KIO 1266/13

żadnych wątpliwości w jaki sposób dokonać w tym zakresie poprawienia, a co najmniej nie
miałby takich wątpliwości gdyby dołożył należytej staranności w toku badania oferty.
Z załączonego dokumentu dotyczącego oferowanego (w wersji exeed 7.10) aparatu
Prismaflex wynikało jednoznacznie, że posiada on wymaganą przez Zamawiającego cechę
zabezpieczenia przed wychłodzeniem pacjenta podczas zabiegu, realizowaną w jeden
z dwóch dopuszczonych sposobów – przez podgrzewanie krwi. Wreszcie należy zauważyć,
że taka zmiana nie stanowi istotnej zmiany treści złożonej oferty, w szczególności w ogóle
nie powoduje ani jej zmiany jej ceny, ani zakresu rzeczowego, gdyż w istocie stanowi
dopisanie w treści oświadczenia woli wykonawcy cechy oferowanego urządzenia, które
posiada ją niezależnie od tego, czy zostało to wprost zadeklarowane przez Odwołującego.
Zgodnie z jednolitą i utrwalona linią orzeczniczą intencją ustawodawcy towarzyszącą
wprowadzeniu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp było zniwelowanie formalizmu występującego
na gruncie ustawy pzp. W orzecznictwie Izby podkreślono, że celem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej
formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższy ceną lub oferty przedstawiającej
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia
(oferty najkorzystniejszej ekonomicznie). {wyrok Izby z 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO
522/11} Czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i Zamawiający nie może
uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie przez Zamawiającego poprawienia omyłki uznać
należy za działanie w sposób oczywisty sprzeczne z prawem oraz jego własnym interesem
(niesłusznie odrzucił ofertę najtańszą), które dodatkowo nie zapewnia wyboru oferty zgodnie
z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak to słusznie
wskazano w wyroku z 13 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2810/11): [w] orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania
treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialiae netogtii (np. w celu uniknięcia
tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych
błędów w ich treści). Podobne stanowiska Izba zabrała w wyroku z 24 listopada 2010 r.
(sygn. akt KIO 2490/10) i w wyroku z 28 września 2010 r. (sygn. akt KIO 1978/10).
W ocenie Izby zostały zatem spełnione wszystkie przesłanki wynikające z art. 87 ust.
1 pkt 3 pzp, zgodnie z którym Zamawiający miał obowiązek dokonania poprawienia
stwierdzonej przez siebie rozbieżności treści oferty Odwołującego z treścią s.i.w.z. jako innej
omyłki, niepowodującej istotnej zmiany treści złożonej oferty. W konsekwencji Zamawiający
nie miał również podstaw do odstąpienia od obowiązku usunięcia stwierdzonych przez siebie
braków w złożonych wraz z ofertą dokumentach na potwierdzenie spełniania wymagań
przedmiotowych w trybie ust. 4 lub ust. 3 art. 26 pzp. Zamawiający musi zatem ocenić,
czy braki w zakresie potwierdzenia parametrów z pkt 4, 5, 6, 7, 8, 14, 15 i 20 załącznika nr 5
Sygn. akt KIO 1266/13

mogą zostać uzupełnione w drodze wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego, czy też
uzasadniając one od razu wezwanie do uzupełnienia w tym zakresie dokumentów.
Odwołujący co prawda wskazywał na rozprawie, gdzie należy poszukiwać takiego
potwierdzenia – dla parametrów z pkt 4-8 w dokumencie na s. 51 oferty, a dla parametrów
z pkt 14, 15 i 20 w dokumencie na s. 55 – jednak co najmniej do wyjaśnienia pozostaje
kwestia czy i w jakim ten drugi dokument – specyfikacja aparatu do dializ AK 200 w wersji
ULTRA S dotyczy zaoferowanej według treści załącznika nr 5 wersji (tylko) S. Ponadto –
wobec bierności argumentacyjnej Odwołującego w zakresie adekwatności złożonej wraz
z ofertą deklaracji zgodności dla mobilnego urządzenia do uzdatniania wody WRO 300 –
również dla zaoferowanego urządzenia w wersji oznaczonej dodatkową literą „H” – Izba
nakazała w tym zakresie Zamawiającemu wezwanie do uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnego konkretnego stanowiska
podważającego zasadność oceny Zamawiającego, która lapidarnie została uzewnętrzniona
uczynioną na znajdującej się na s. 41 deklaracji zgodności adnotacji: brak dla WRO 300H.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie
zamówienia – i – działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy
– orzekła, jak w pkt 1 sentencji. Z uwagi na związanie przepisem art. 180 ust. 2 pkt 1 ustawy
pzp, Izba nie nakazała unieważnienia innych niż odrzucenie oferty Odwołującego czynności
dokonanych przez Zamawiającego, który powinien tego dokonać z własnej inicjatywy,
wykonując niniejszy wyrok.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które uwzględniono
na podstawie rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy, z ograniczeniem jego
wysokości do kwoty 3600 zł – zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b przywołanego powyżej
rozporządzenia.

Przewodniczący: ………………………………