KIO 1287/13, KIO 1332/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1287/1 VI Ca 464/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1287/13
KIO 1332/13
WYROK
z dnia 14 czerwca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2013 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 29 maja 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, 41-800 Zabrze,
ul. Lecha 10 i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel Górny
Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, 41-706 Ruda Śląska, ul. Piotra
Skargi 87 reprezentowanych przez radcę prawnego W…….. G………..
z Kancelarii Radców Prawnych i Doradców Podatkowych M…………… i
WSPÓLNICY Sp. p. z siedzibą w Opolu, 45-372 Opole, ul. Kośnego 62 (adres dla
pełnomocnika:
45-372 Opole, ul. Kośnego 62) (sygn. akt KIO 1287/13)
B. w dniu 3 czerwca 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia ALBA Południe Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej,
41-300 Dąbrowa Górnicza, ul. Starocmentarna 2 i ALBA Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie
Górniczej, 41-300 Dąbrowa Górnicza, ul. Starocmentarna 2 reprezentowanych
przez radcę prawnego A………… D………… z Kancelarii Radców Prawnych K………
i Partnerzy z siedzibą w Katowicach, 40-032 Katowice, ul. Dąbrowskiego 22/105
(adres dla pełnomocnika: 40-032 Katowice, ul. Dąbrowskiego 22/105) (sygn. akt
KIO 1332/13)
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wodzisław Śląski, 44-300 Wodzisław Śląski,
ul. Bogumińska 4,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ALBA
Południe Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, 41-300 Dąbrowa Górnicza,
ul. Starocmentarna 2 i ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp.
z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, 41-300 Dąbrowa Górnicza, ul. Starocmentarna
2 reprezentowanych przez radcę prawnego A……….. D……….. z Kancelarii Radców
Prawnych K………. i Partnerzy z siedzibą w Katowicach, 40-032 Katowice, ul. Dąbrowskiego
22/105 (adres dla pełnomocnika: 40-032 Katowice, ul. Dąbrowskiego 22/105) zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1287/13 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala oba odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, 41-800 Zabrze, ul. Lecha
10 i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel Górny Śląsk Sp. z o.o.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej, 41-706 Ruda Śląska, ul. Piotra Skargi 87 (sygn. akt
KIO 1287/13) i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ALBA
Południe Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, 41-300 Dąbrowa Górnicza,
ul. Starocmentarna 2 i ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp.
z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, 41-300 Dąbrowa Górnicza,
ul. Starocmentarna 2 (sygn. akt KIO 1332/13) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Zabrzu, 41-800 Zabrze, ul. Lecha 10 i Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych van Gansewinkel Górny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie
Śląskiej, 41-706 Ruda Śląska, ul. Piotra Skargi 87 (sygn. akt KIO 1287/13)
i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ALBA Południe
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, 41-300 Dąbrowa Górnicza,
ul. Starocmentarna 2 i ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, 41-300 Dąbrowa
Górnicza, ul. Starocmentarna 2 (sygn. akt KIO 1332/13) tytułem wpisów od
odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1287/13
KIO 1332/13
U z a s a d n i e n i e
Miasto Wodzisław Śląski, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie usługi w
zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na terenie
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Miasta
Wodzisławia Śląskiego, w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz
ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazanych do
składowania, zgodnie z zapisami ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 marca 2013 r., nr 2013/S 053-087224.
sygn. akt KIO 1287/13
W dniu 24 maja 2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
Van Gansewinkel Górny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, zwani dalej
„odwołującym A.S.A.”, powzięli wiadomość o odrzuceniu ich oferty na podstawie: art. 89 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ; art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp oraz na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że odwołujący
A.S.A. nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W dniu 29 maja 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 29 maja
2013 r.) wobec czynności i zaniechań zamawiającego:
1) czynności odrzucenia oferty odwołującego A.S.A. pomimo braku zaistnienia
pozytywnych przesłanek do jej odrzucenia
2) wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Transgór, pomimo iż
oferta przedstawiona przez tego wykonawcę nie była najkorzystniejsza spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 3 ust.
1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach (tekst jedn. Dz. U. z 2013 roku, poz.
385) poprzez odrzucenie oferty odwołującego A.S.A., mimo iż była ona zgodna z
ustawą Pzp
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego A.S.A., mimo
iż odpowiadała ona treści SIWZ
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 oraz 3 ustawy Pzp poprzez
dokonanie błędnej oceny złożonych przez odwołującego A.S.A. wyjaśnień, podczas
gdy przedstawiona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji poprzez odrzucenie oferty odwołującego
A.S.A.
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego A.S.A. oraz wybór
oferty konsorcjum Transgór z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców,
5) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, tj. konsorcjum
Transgór, pomimo że konsorcjum to zostało wybrane niezgodnie z przepisami ustawy
PZP.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego
A.S.A. oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) nakazanie zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny
ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego A.S.A., jako oferty niepodlegającej
odrzuceniu,
3) nakazanie zamawiającemu wyboru oferty najkorzystniejszej spośród złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu,
4) zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków,
które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.:
Odnośnie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego A.S.A. pomimo
spełnienia przez nią wszystkich wymagań, w tym w szczególności tych określonych w
ustawie Pzp oraz w SIWZ odwołujący A.S.A. podniósł, iż mając na względzie postanowienia
SIWZ złożył ofertę, w której łączną cenę oferty określono jako 2.401.176,96 zł brutto (cena
łączna oferty składała się z trzech cen cząstkowych). Jednym ze składników kalkulacji ceny
oferty była stawka za odbiór i zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych, który
odwołujący A.S.A., po uwzględnieniu ewentualnego zysku ze sprzedaży surowców wtórnych,
określił na kwotę 334,80 zł netto/Mg. Drugim ze składników kalkulacji ceny była stawka za
transport, która wyniosła 40.574,52 zł za 1 miesiąc (tj. 1.217.235,60 zł w całym okresie
realizacji umowy). Natomiast trzecim ze składników kalkulacji ceny oferty była stawka za
zagospodarowanie odpadów komunalnych zebranych w sposób selektywny, która wyniosła -
490.32,00 zł/Mg.
Jednocześnie oświadczył, iż zaprzecza jakoby wskazał w swojej ofercie „cenę
ujemną”. Zważywszy bowiem na definicję ceny (określoną w ustawie o cenach), a także na
fakt, iż cena oferty odwołującego A.S.A. jest wartością dodatnią (nieodbiegającą znacznie od
cen oferowanych przez pozostałych wykonawców), zaoferowanie jednej z cen cząstkowych
o wartości ujemnej nie było sprzeczne ani z ustawą Pzp, ani też z ustawą o cenach (w
zakresie, w jakim ma ona zastosowanie do przedmiotowego postępowania). Należy bowiem
podkreślić, iż cena całej oferty została wyrażona w jednostkach pieniężnych, jest wartością
dodatnią, oraz zostanie ona zapłacona przez zamawiającego na rzecz odwołującego A.S.A.
(nie zaś odwrotnie), za usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych
świadczone przez odwołującego A.S.A. Całkowicie błędne jest zatem twierdzenie, iż cena w
rozumieniu ustawy Pzp to także cena cząstkowa. Ustawa Pzp pojęcie ceny odnosi bowiem
wyłącznie do całkowitej ceny oferty, np. art. 2 pkt 5, art. 91 ust. 2 pkt 5, art. 93 ust. 1 pkt 4,
art. 138c ust. 2 ustawy Pzp. Podana przez odwołującego A.S.A. wartość ujemna była
wyłącznie jednym z elementów składowych wpływających na cenę oferty, nie zaś ceną
samej oferty, która wyraża się wartością dodatnią. Można nawet z powyższego
wywnioskować, iż wskazaną przez odwołującego A.S.A. wartość ujemną należy potraktować
jako rabat kwotowy, jakiego odwołujący A.S.A. udzieli zamawiającemu z tytułu odebranych
od zamawiającego odpadów komunalnych zebranych w sposób selektywny. Powszechnie
znanym faktem jest sprzedaż surowców wtórnych przez wykonawców i uzyskiwanie z tego
tytułu przychodów.
Odnośnie zarzutu dotyczącego sprzeczności oferty odwołującego A.S.A. z treścią
SIWZ odwołujący A.S.A. podniósł, iż żadne z postanowień SIWZ nie zabrania bezpośrednio,
ani pośrednio podania wartości ujemnej dla ceny cząstkowej, będącej częścią składową
ceny oferty. SIWZ wskazując sposób obliczania ceny nie zawiera szczegółowych wskazań,
co do sposobu jej przedstawienia, w szczególności zaś nie zawiera zastrzeżenia, iż składnik
ceny nie może być wartością ujemną. Skoro więc zamawiający w SIWZ nie wyłączył
wyraźnie możliwości składania ofert z ujemnymi cenami cząstkowymi, to zamawiający nie
mógłby podejmować w związku z tym negatywnych czynności względem odwołującego
A.S.A. śaden z zapisów SIWZ nie nakazuje ani bezpośrednio, ani nawet w sposób pośredni
podawania w ofercie cenowej jedynie wartości dodatnich. Zgodnie z pkt 15 SIWZ
zamawiający przewiduje kosztorysowo-ryczałtowy sposób obliczania ceny oferty. Przy czym
„cena ryczałtowa obejmować będzie odbiór i transport. Wykonawca będzie zobligowany do
podania w ofercie cenę transportu za 1 miesiąc oraz za cały okres realizacji przedmiotu
zamówienia”. Natomiast „cena kosztorysowa obejmować będzie cenę zagospodarowania 1
tony odpadów, pomnożoną przez minimalną ilość odpadów za cały okres realizacji
zamówienia”. W związku z tym, zamawiający nie mógłby stosować zapisów SIWZ w sposób
zawężający, na niekorzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Odnośnie zarzutu dotyczącego uznania oferty odwołującego za rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia odwołujący A.S.A. podniósł, iż został wezwany przez
zamawiającego do złożenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny, a wątpliwości
zamawiającego w szczególności wzbudziła cena brutto podana przez wykonawcę za 1 tonę
odpadów komunalnych zbieranych w sposób selektywny tj. „-490.32 zł.”. Odwołujący A.S.A.,
odpowiadając na przedmiotowe wezwanie udzielił stosownych wyjaśnień. Odwołujący A.S.A.
wyjaśnił, iż biorąc pod uwagę swoje wieloletnie doświadczenie w zbieraniu odpadów,
ustalając koszt odbioru odpadów segregowanych na wartość ujemną, uwzględnił zysk, jaki
przyniosą kwoty uzyskiwane ze sprzedaży surowców wtórnych. W związku z powyższym jest
on w stanie w stanie w niskim koszcie odebrać i wysegregować surowce, które można
sprzedać w cenach dostępnych tylko dla dostawców oferujących ilości przekraczające 1000
Mg rocznie. Szczegółowe dane zostały przez odwołującego A.S.A. podane w wyjaśnieniach
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Cena podana przez
odwołującego A.S.A. w zakresie usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów nie
jest ceną rażąco niską, gdyż stanowi cenę uwzględniającą zysk ze sprzedaży surowców
wtórnych. To, że cena oferowana przez odwołującego A.S.A. była niższa od cen
zaoferowanych przez inne podmioty ubiegające się o powyższe zamówienie nie oznacza, iż
obligatoryjnie należy ją uznać za cenę rażąco niską. Równie błędne jest założenie
zamawiającego, jakoby posiadanie własnego taboru samochodowego nie obniżało ceny
przedmiotowego zamówienia, przez wzgląd na konieczność ponoszenia kosztów napraw i
remontów posiadanych samochodów, które w ocenie zamawiającego są znacząco
wyeksploatowane. Koszty przedstawione przez Zamawiającego nie mogą być porównywane
w żadnej mierze do zakupu nowego taboru samochodowego. Tym bardziej, że odwołujący
A.S.A. posiada samochody, które są sprawne i spełniają wszelkie niezbędne normy. Koszty
napraw i remontów mogą na równi dotyczyć nowego taboru samochodowego, nie można
więc z góry zakładać, iż odwołujący A.S.A. poniesie w tym aspekcie koszty porównywalne do
zakupu nowych pojazdów. Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie uprawnia zamawiającego do
żądania od wykonawców dowodów na potwierdzenie złożonych wyjaśnień.
W dniu 31 maja 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia ALBA Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz
ALBA MPGK Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, zwane dalej „konsorcjum ALBA”,
otrzymało w tej samej dacie).
W dniu 3 czerwca 2013 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum ALBA przystąpiło do
postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
odwołującemu A.S.A. i zamawiającemu.
sygn. akt KIO 1332/13
W dniu 24 maja 2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
ALBA Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz ALBA MPGK Sp. z o.o. z
siedzibą w Dąbrowie Górniczej, zwane dalej „odwołującym ALBA”, powzięli wiadomość o
odrzuceniu ich oferty na podstawie: art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że treść
oferty jest niezgodna z treścią SIWZ oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że
treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
W dniu 3 czerwca 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący ALBA wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 3
czerwca 2013 r.) wobec czynności zamawiającego polegającej na:
1) odrzuceniu oferty odwołującego ALBA
2) wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Transgór,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty
odwołującego ALBA, pomimo iż jej treść była zgodna z przepisami ustawy Pzp i
SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usługi w
zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych
2) art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez ocenę ofert w kryterium „cena” poprzez ceny
jednostkowe, pomimo iż ceną jest całkowita cena oferty
3) art. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że ustawę z dnia 5 lipca 2001 r. o
cenach (tj.: .Dz. U. z 2013 r., poz. 385) stosuje się także do ceny jednostkowej i
uznanie tym samym, iż cena jednostkowa (jedna z pozycji wyceny usługi) nie może
być ujemna
4) art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum Transgór, pomimo iż wykonawca ten skalkulował cenę ryczałtową za
transport odpadów niezgodnie z postanowieniami SIWZ, uwzględniając w niej także
koszt zagospodarowania odpadów, co skutkowało tym, że cena ta jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a zarazem działanie to stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty konsorcjum ALBA i
przywrócenie oferty tego wykonawcy do udziału w postępowaniu
2) odrzucenie oferty konsorcjum Transgór
3) przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego ALBA
4) wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego ALBA,
5) zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według
faktury i potwierdzenia poniesionych kosztów, jakie zostaną złożone podczas
rozprawy.
W uzasadnieniu odwołania ALBA odwołujący wskazał m.in.:
Odnośnie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego ALBA wykonawca
ten podniósł, iż zgodnie z formularzem ofertowym podał ceny jednostkowe brutto za
transport w całym okresie realizacji umowy, jak i za transport za 1 miesiąc oraz cenę brutto
zagospodarowania 1 tony odpadów komunalnych, zarówno zmieszanych, jak i zbieranych w
sposób selektywny. Cena brutto za transport w całym okresie realizacji umowy to 4.536.000
zł, a cena brutto za transport za 1 miesiąc wynosi 151.200 zł. Cena jednostkowa za
zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych zmieszanych to 116,32 zł, a w przypadku
odpadów zbieranych w sposób selektywny to -32,40 zł. Cena całkowita oferty, przy
prognozowanych ilościach odpadów zmieszanych i zbieranych w sposób selektywny, wynosi
7.034.146,00 zł, a więc była dodatnia. Rzeczywiście art. 2 pkt 1 ustawy Pzp odsyła w
zakresie definicji „ceny” do art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (tj.: Dz.
U. z 2013 r., poz. 385). Jednak cena, o której mowa w art. 2 pkt 1 ustawy Pzp, to cena całej
oferty, która zgodnie z pkt 16 SIWZ powinna odpowiadać zasadom określonym w Prawie
zamówień publicznych i spełniać wymagania SIWZ i ten warunek zaoferowana przez
odwołującego ALBA cena spełnia, gdyż jest wyrażona w jednostkach pieniężnych,
uwzględnia podatek VAT, i co więcej - jest wartością dodatnią. Natomiast ceny jednostkowe
miały na celu sporządzenie kalkulacji, zgodnie z pkt 15 SIWZ i formularzem ofertowym,
stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ. Jak wynika także z pkt 16 SIWZ, do porównania ofert
była brana pod uwagę całkowita cena brutto (wraz z podatkiem VAT). Jednocześnie trzeba
podkreślić, że żaden przepis Prawa zamówień publicznych nie odsyła do art. 3 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (tj.: Dz. U. z 2013 r., poz. 385), który zawiera z kolei
definicję ceny jednostkowej. Wobec tego do ceny jednostkowej nie stosuje się ani art. 3 ust.
1 pkt 1, ani art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy o cenach. Zamawiający winien za cenę przyjąć
całkowitą cenę oferty za wykonanie usługi na którą składała się suma wartości wszystkich jej
elementów. Cena ofertowa została obliczona przez odwołującego ALBA zgodnie z pkt 15
SIWZ, tj. jako suma ceny ryczałtowej za transport odpadów oraz dwóch iloczynów: ceny
jednostkowej brutto zagospodarowania odpadów zmieszanych i prognozowanej ilości
odpadów zmieszanych w okresie trwania umowy (ustalonej w oparciu o średnią z 3 ostatnich
lat) oraz ceny jednostkowej brutto zagospodarowania odpadów zbieranych w sposób
selektywny i prognozowanej ilości odpadów segregowanych w okresie trwania umowy (także
ustalonej w oparciu o średnią z 3 ostatnich lat), przy czym jeden z tych iloczynów miał
wartość ujemną. Brak jest więc podstaw, aby twierdzić, że zaoferowana przez Odwołującego
cena jest sprzeczna z przepisami ustawy (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) czy też jest
niezgodna z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Zamawiający nie wymagał, aby
poszczególne ceny jednostkowe były większe od zera. W konsekwencji nie można ofercie
odwołującego ALBA zarzucić niezgodności z SIWZ. Okoliczność, że jednostkowa cena
ujemna jest dla zamawiającego niepożądana (z niezrozumiałych względów) nie może
negatywnie skutkować dla odwołującego ALBA, w sytuacji gdy zamawiający w SIWZ nie
wskazał, że będzie akceptował jedynie ceny jednostkowe dodatnie.
Nadto dodał, iż udział procentowy poszczególnych frakcji odpadów przyjęty przez
zamawiającego pozostaje bez znaczenia dla rozliczeń między stronami.
Nie występuje żadna możliwość, aby to wykonawca płacił zamawiającemu za
wykonaną usługę. Jednocześnie należy zauważyć, że przy cenach jednostkowych w pkt 15 i
16 SIWZ, jak i w formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, zamawiający
nie wymagał przy stawkach jednostkowych podania ceny netto i podatku VAT (czy to kwota
czy to stawka); Zamawiający żądał podania ceny jednostkowej brutto (wraz ze stawką VAT).
Cena jednostkowa może być więc ujemna.
Ponadto z § 8 projektu umowy wynika, że rzeczywiste wynagrodzenie wykonawcy z
tytułu wykonania usługi stanowić będzie wynik (suma) ceny ryczałtowej za transport
odpadów oraz iloczynów rzeczywiście zagospodarowanych odpadów i cen jednostkowych -
wynagrodzenie to będzie miało zawsze dodatnią wartość z uwagi na to, że faktyczny udział
odpadów zbieranych w sposób selektywny w całej masie odpadów komunalnych będzie
wynosił 37 % (a faktycznie dużo mniej). W związku z tym to zawsze wykonawca będzie
wystawiał fakturę zamawiającemu i to zamawiający będzie zobowiązany dokonywać zapłaty
na rzecz wykonawcy. Należy także podkreślić, iż zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp,
zamówienia publiczne to „umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą,
których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane”. Istotą tych umów jest więc
odpłatność, przy czym w orzecznictwie podkreśla się, że „w doktrynie prawa cywilnego
przyjmuje się, że przez umowę odpłatną należy rozumieć umowę, na mocy której strona
dokonująca przysporzenia na rzecz drugiej strony otrzymuje w zamian korzyść majątkową.
Odpłatność obejmuje każdy rodzaj korzyści, które przedstawia wartość pieniężną, z tym
jednak zastrzeżeniem, iż korzyść, wynikająca z umowy nie musi być uiszczana w postaci
pieniężnej. Zdaniem Izby, pojęcie odpłatności należy interpretować szeroko i obejmuje ono
nie tylko świadczenia pieniężne, lecz również każdy rodzaj korzyści, które zamawiający
akceptuje w zamian za wykonanie zamówienia. Umowa, którą zamawiający zawrze z
wybranym wykonawcą będzie miała więc charakter odpłatny, a korzyścią wykonawcy będzie
wynagrodzenie pieniężne za transport odpadów, zagospodarowanie odpadów komunalnych
zmieszanych oraz korzyść w postaci surowców wtórnych, które także posiadają określoną
wartość pieniężną. Należy także zauważyć, że zysk ze sprzedaży surowców wtórnych
(odpadów zbieranych w sposób selektywny) jest na tyle duży, że cena jednostkowa
zagospodarowania odpadów segregowanych jest wartością ujemną. Zamawiający nie
wskazał w jaki sposób zysk ten należało uwzględnić w cenie oferty, a logicznym jest, że zysk
ze sprzedaży surowców wtórnych uwzględnia się w kosztach ich zagospodarowania.
Zamawiający zarazem nie zakazał ustalenia ceny jednostkowej na poziomie poniżej 0 zł.
Ponadto jeśli dla zamawiającego tak istotne były stawki jednostkowe, miał prawo tak
skonstruować formularz ofertowy, aby to one faktycznie decydowały o cenie oferty.
Ponieważ jednak przy obliczeniu ceny oferty zamawiający zobowiązał wykonawców do
przyjęcia określonych ilości odpadów zbieranych w sposób selektywny i zmieszanych, to
powinien liczyć się z tym, że dla odpadów zbieranych w sposób selektywny koszt ich
zagospodarowania jest znacznie niższy aniżeli koszt zagospodarowania odpadów
zmieszanych. Konsekwencje swoich nieprzemyślanych działań ma obowiązek ponosić
jednak zamawiający, a nie wykonawcy.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Transgór odwołujący
ALBA podniósł, iż cena brutto zaoferowana przez konsorcjum Transgór wyniosła 2.124,00 zł
(ryczałt miesięczny) oraz odpowiednio 63.720,00 zł (cały okres realizacji umowy). Cena ta
była rażąco niska biorąc pod uwagę, że ceny transportu zaoferowane przez innych
wykonawców biorących udział w postępowaniu wynosiły przykładowo: 151.200,00 zł/4
536.000,00 zł (odwołujący ALBA), 545.890,31 zł/6 823.628,89 zł (Naprzód Sp. z o.o.),
40.574,52 zł/1 217.235,60 zł (konsorcjum A.S.A.), 114.051,10 zł/3 421.533,00 zł
(Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o.). Wezwane do złożenia wyjaśnień
konsorcjum Transgór przyznało, że koszty zagospodarowania odpadów obejmują również
koszty transportu odpadów, w tym koszty transportu na terenie gminy, koszt transportu na
terenie innych gmin, koszt transportu na terenie bazy transportowej wykonawcy oraz koszt
transportu na terenie instalacji do przetwarzania odpadów wykonawcy. W koszcie transportu
konsorcjum ujęło wyłącznie powiększone o wartość godziwego zysku nieskalkulowane w
cenie zagospodarowania koszty transportu oraz marżę (zysk) ze sprzedaży surowców
wtórnych, która pokrywa koszty transportu odpadów. W związku z tym konsorcjum
„sztucznie” zmniejszyło koszty transportu, uwzględniając w nim przychody ze sprzedaży
surowców wtórnych. W ocenie odwołującego ALBA, takie działanie jest niedopuszczalne.
Oczywistym jest bowiem, że zysk ze sprzedaży surowców wtórnych (odpadów zebranych w
sposób selektywny) należy uwzględnić w koszcie ich zagospodarowania - jeśli więc zysk ten
przewyższa koszt ich zagospodarowania, to tak jak w przypadku oferty odwołującego ALBA
(ale nie tylko) cena za zagospodarowanie 1 Mg odpadów zebranych w sposób selektywnych
stanowi wartość ujemną. Niemniej, wykonawca nie jest uprawniony sztucznie zaniżać
kosztów transportu, „przerzucając” do nich zysk ze sprzedaży surowców wtórnych. Sprzedaż
surowców wtórnych jest bowiem częścią usługi polegającą na zagospodarowaniu odpadów
w instalacji - wykonawca otrzymuje bowiem wynagrodzenie za sprzedaż odpadów od
prowadzącego instalację do przetwarzania odpadów zebranych w sposób selektywnych;
sam transport odpadów zysku tego nie generuje. Reasumując podniósł, iż taka „manipulacja”
ceną oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Kalkulacja oferty konsorcjum Transgór w
zakresie transportu polegała bowiem na ustaleniu takiej ceny, która faktycznie nie pokrywa
kosztów transportu. A ponadto zaoferowana cena za transport odpadów jest rażąco niska.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, złożone oferty, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie
została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne
rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła,
że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego A.S.A. i odwołującego ALBA w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołania, uznając iż, odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
sygn. akt: KIO 1287/1 i KIO 1332/13
Zarzut dotyczący nieuprawnionego odrzucenia oferty odwołującego A.S.A. i
odwołującego ALBA na skutek zaoferowania ujemnej ceny nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w punkcie 15 SIWZ zamieścił następujące
postanowienia:
„Sposób obliczenia ceny oferty:
Zamawiający przyjmuje cenę kosztorysowo-ryczałtową.
a) Cena ryczałtowa obejmować będzie odbiór i transport. Wykonawca będzie
zobligowany do podania w ofercie cenę transportu za 1 miesiąc oraz za cały okres
realizacji przedmiotu zamówienia.
b) Cena kosztorysowa obejmować będzie cenę zagospodarowania 1 tony odpadów,
pomnożona przez minimalna ilość odpadów za cały okres realizacji zamówienia:
• odpadów komunalnych zmieszanych (przyjęta ilość 25 690 Mg za cały okres
realizacji przedmiotu zamówienia)
• odpadów komunalnych zbieranych w sposób selektywny (przyjęta ilość 15 127
Mg za cały okres realizacji przedmiotu zamówienia)
Ilości przyjętych ton stanowią średnią z ostatnich 3 lat w przeliczeniu za okres
realizacji zamówienia i podane są wyłącznie w celu porównania ofert. Rzeczywista
cena za zagospodarowanie odpadów będzie obliczana na podstawie faktycznej ilości
zagospodarowanych odpadów komunalnych w danym miesiącu pomnożonej przez
stawkę za tonę”.
Nadto zamawiający w § 8 wzoru umowy „Wynagrodzenie i warunki płatności”
zapisał:
„1.Za wykonanie przedmiotu umowy strony ustalają łączne wynagrodzenie w wysokości
brutto, nie większej niż: .......
2.Wynagrodzenie składa się z:
(...)
c) wynagrodzenia obejmującego zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych
zbieranych w sposób selektywny:
cena netto ......................... zł
podatek VAT .....................
cena brutto ........................ zł
(słownie): ..............................”.
Odwołujący A.S.A. w złożonej ofercie podał „cena brutto za zagospodarowaną 1 tonę
odpadów komunalnych zbieranych w sposób selektywny -490,00zł X 15 127 Mg tj.
-7.417.070,64zł” (formularz „OFERTA”).
Odwołujący ALBA w złożonej ofercie podał „cena brutto za zagospodarowaną 1 tonę
odpadów komunalnych zbieranych w sposób selektywny -32,40 zł X 15 127 Mg tj.
-490.114,80 zł” (formularz „OFERTA”).
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Oferta złożona przez odwołującego A.S.A. i odwołującego ALBA jest niezgodna z
ustawą. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97,
poz. 1050, z późn. zm.) ceną jest bowiem wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych,
którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W tak
rozumianej cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli
na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towarów (usługi) podlega obciążeniu
podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. W niniejszym stanie faktycznym
zamawiający wymagał podania zarówno ceny brutto za wykonanie całości przedmiotowego
zamówienia, jak i ceny brutto za transport w całym okresie realizacji umowy, ceny brutto za
transport za 1 miesiąc, ceny brutto za zagospodarowaną 1 tonę odpadów komunalnych
zmieszanych oraz ceny brutto za zagospodarowaną 1 tonę odpadów komunalnych
zbieranych w sposób selektywny. Przewidując jednocześnie, iż kwoty podane przez
wykonawców w formularzu „OFERTA” zostaną następnie zawarte w § 8 ust. 2 pkt c) umowy,
która zostanie podpisana pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, którego oferta zostanie
uznana za najkorzystniejszą. W umowie tej (powołanym § 8) zostanie bowiem wskazane
wynagrodzenie wykonawcy obejmujące m.in. cenę za zagospodarowanie 1 tony odpadów
komunalnych zbieranych w sposób selektywny: cena netto, podatek VAT, cena brutto. Tak
więc cena za ten element umowy wyliczona zostanie w oparciu o cenę podaną w ofercie ( w
tym konkretnym przypadku cenę ujemną). Tym samym cena ta (cena ujemna) stanowi
istotny element przyszłej umowy. Cena ta (cena ujemna) zostanie następnie pomnożona
przez rzeczywistą ilość zagospodarowanych odpadów komunalnych zbieranych w sposób
selektywny w danym miesiącu, a następnie zostanie do niej doliczony podatek VAT. A
ponieważ ceną jest cena jaką zamawiający ma zapłacić wykonawcy, to w niniejszym stanie
faktycznym podanie ceny ujemnej powoduje, że to wykonawca zapłaciłby zamawiającemu,
czyli taka cena nie spełnia wszystkich wymogów co do ceny. Izba nie wyklucza przy tym
możliwości przyjęcia ujemnej ceny o ile ma to miejsce wyłącznie w kalkulacji ceny ofertowej,
i nie dopuszczając przy tym sytuacji, w której istotny element przyszłej umowy, a więc cena
jest ceną ujemną. Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
sygn. akt KIO 1287/13
Zarzut dotyczący zaoferowania przez odwołującego A.S.A. rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia nie potwierdził.
Izba ustaliła, iż zamawiający wartość szacunkową zamówienia oszacował na kwotę
14 700 000 zł brutto (wniosek o wszczęcie postępowania). Kwota ta wraz z zamówieniami
uzupełniającymi wynosi 20 416 666,66 zł brutto, co stanowi 5 079 278,20 euro (druk ZP-1)
Odwołujący A.S.A. zaoferowała realizacje tego zamówienia za kwotę 2 401 176,96 zł
brutto.
Pozostali wykonawcy zaoferowali ceny na poziomie około 7 000 000,00 zł brutto, w
tym m.in. wykonawca ALBA za cenę 7 034 043,24 zł brutto, a konsorcjum Transgór za cenę
5 906 546,16 zł brutto.
Pismem z dnia 9 maja 2013 r. zamawiający wezwał odwołującego ALBA, działając na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia.
Podał, iż „wątpliwości wzbudza: cena brutto podana przez Wykonawcę za 1 tonę odpadów
komunalnych selektywnie zbieranych w sposób selektywny tj. -490,32 zł x 15 127 Mg cena
łączna – 7.417.070,64 zł. Cena ofertowa wynosi 2.223.312,00 zł.”.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, pismem z dnia 15 maja 2013 r.,
odwołujący A.S.A. udzielił wyjaśnień.
Zamawiający odrzucił ofertę tego wykonawcy podając m.in. iż brak jest dowodów
potwierdzających osiągnięcie zysków, brak wskazania miejsca zagospodarowania i
przetwarzania odpadów, jak również dowodów potwierdzających podniesione w
wyjaśnieniach argumenty.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp „zmawiający odrzuca ofertę wykonawcy (...)
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Z powyższego więc
wynika, iż wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
powinien wykazać co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazane przez
niego elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na
potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczności.
Zamawiający na realizację tego zamówienia przeznaczył kwotę 14 700 000 zł brutto.
Natomiast odwołujący A.S.A. za realizację tego przedmiotu zamówienia zaoferował kwotę w
wysokości 2 401 176,96 zł brutto. Cena ta była najniższą z zaoferowanych przez
wykonawców cen, a ponadto zawierała cenę ujemną za jeden z elementów przyszłej umowy
(cenę za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych zbieranych w sposób
selektywny). Dlatego też uprawnionym działaniem zamawiającego było skierowanie
zapytania do odwołującego A.S.A. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zamawiający, co
jest bezsporne, powziął wątpliwości co do zaoferowanej przez odwołującego A.S.A. zarówno
ceny ofertowej, jaki jej elementu. Skierowane wezwanie, wbrew twierdzeniom odwołującego
A.S.A., było jasne i czytelne. Wykonawca mógł z niego jednoznacznie wyczytać czego
zamawiający od niego żąda. Cena zaoferowana przez odwołującego A.S.A. znacznie
bowiem odbiega nie tylko od szacunkowej wartości zamówienia, ale także od wartości kwot
zaoferowanych w tym postępowaniu przez innych wykonawców. Niemniej jednak nawet cena
odbiegająca od szacunkowej wartości zamówienia, czy nawet cen innych wykonawców nie
musi być ceną rażąco niską o ile wezwany do wyjaśnień wykonawca jest w stanie udowodnić
realność zaoferowanej ceny. To bowiem wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest wskazać co spowodowało obniżenie ceny, jak
również podać jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia
mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo
oszacowana. Tymczasem odwołujący A.S.A. udzielił ogólnikowych wyjaśnień, nie
przedstawiając przy tym żadnych dowodów na potwierdzenie podniesionych w wyjaśnieniu
argumentów. Powołując się na przykładowo na planowany duży przychód, niski koszt
zakupu worków, amortyzację taboru samochodowego, uzyskany z odsprzedaży surowców
wtórnych, czy też przynależność do grupy kapitałowej osiągającej świetne wyniki, nie podał
przy tym w odniesieniu do wskazanych czynników przypisanych im wartości (kwot). Nie
przedstawił więc kalkulacji zaoferowanej ceny ani też żadnych dowodów potwierdzających te
okoliczności. Tymczasem niedostateczne wyjaśnienia stanowią podstawę odrzucenia oferty,
gdyż same wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia
można uznać za niezłożone ponieważ to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia
wyczerpujących wyjaśnień (stanowisko takie przedstawił SO w Częstochowie w wyroku z
dnia 12 sierpnia 2005 r., sygn. akt VI Ca 464/05) .
Reasumując stwierdzić należy, iż odwołujący A.S.A. mimo, wezwania do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sposób nie budzący żadnych wątpliwości nie
wykazał, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Tym samym zarzut ten
nie potwierdził się.
sygn. akt KIO 1332/13
Zarzut dotyczący zaoferowania przez wykonawcę Transgór rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia nie potwierdził.
Izba ustaliła, iż zamawiający wartość szacunkową zamówienia oszacował na kwotę
14 700 000 zł brutto (wniosek o wszczęcie postępowania). Kwota ta wraz z zamówieniami
uzupełniającymi wynosi 20 416 666,66 zł brutto, co stanowi 5 079 278,20 euro (druk ZP-1)
Konsorcjum Transgór zaoferowało realizację tego zamówienia za kwotę 5.906.549,16
zł brutto.
Pismem z dnia 9 maja 2013 r. zamawiający wezwał konsorcjum Transgór, działając
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia.
Podał, iż „wątpliwości wzbudza: cena brutto podana przez Wykonawcę za transport w całym
okresie realizacji umowy tj. 63.720,00 zł.. Cena oferty całkowita wynosi 5.906.549,16 zł.”.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, pismem z dnia 15 maja 2013 r.,
konsorcjum Transgór udzieliło wyjaśnień.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż zamawiający zwrócił się do konsorcjum Transgór w trybie art. 90
ust. 1 Pzp o wyjaśnienia dotyczące ceny przedstawionej w ofercie. Obowiązkowi temu
konsorcjum Transgór uczyniło zadość, składając obszerne wyjaśnienia i wskazując czynniki,
które miały wpływ na kalkulację ceny przedstawionej w złożonej ofercie, jak również
przedkładając dokumenty okoliczności te potwierdzające (oferta współpracy). Wykonawca
ten szczegółowo wyjaśnił kwestie dotyczące kalkulacji ceny usług transportowych i
powodów, dla których w cenie tej ujął wartość osiągniętego zysku z zagospodarowanych
odpadów. „Wykazana kwota 63.720,00 zł za transport w okresie realizacji umowy – jak
podniósł w złożonych wyjaśnieniach - obejmuje koszty transportu wykonawcy powiększone o
wartość godziwego zysku nie skalkulowane (nie ujęte) w cenie zagospodarowania 1 tony
odpadów komunalnych oraz zysk dodatkowy, marżę uzyskaną ze sprzedaży surowców
wtórnych, która pokrywa koszty transportu odpadów i pozwala uzyskać dodatkową marżę
(...)”. Do wyjaśnień załączył ofertę odbiorcy odpadów „EKO MAR” Sp. z o.o. z siedzibą w
Jastrzębie – Zdroju, którą – jak wskazał - brał pod uwagę wyceniając koszty realizacji tego
zamówienia. W treści pisma wykonawca ten wskazał także na inne czynniki, które wpłynęły
na wysokość ceny w złożonej ofercie, np. dysponowanie własną instalacją do przetwarzania
odpadów komunalnych. A ponieważ kalkulacja ceny jest prawem i jednocześnie
obowiązkiem wykonawcy – wobec braku stosowanych zapisów SIWZ dotyczących
wskazania, gdzie należy uwzględnić zysk ze sprzedaży odpadów zebranych w sposób
selektywny – wykonawca w ramach tego prawa i na potrzeby tego postępowania mógł w
sposób dowolny (jednakże określony elementami istotnymi umowy) ukształtować cenę swej
oferty. Wykonawca mógł więc ten przychód uwzględnić także w cenie usługi transportowej.
Dlatego też Izba uznała, iż całokształtu materiału dowodowego wynika, że oferta konsorcjum
Transgór nie podlega odrzuceniu, a cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest ceną
rażąco niską. Tym samym nie potwierdził się także zarzut dopuszczenia się przez tego
wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania, a także dokumenty złożone na rozprawie przez strony oraz uczestnika
postępowania, uznając je za stanowisko je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
KIO 1332/13
WYROK
z dnia 14 czerwca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2013 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 29 maja 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, 41-800 Zabrze,
ul. Lecha 10 i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel Górny
Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, 41-706 Ruda Śląska, ul. Piotra
Skargi 87 reprezentowanych przez radcę prawnego W…….. G………..
z Kancelarii Radców Prawnych i Doradców Podatkowych M…………… i
WSPÓLNICY Sp. p. z siedzibą w Opolu, 45-372 Opole, ul. Kośnego 62 (adres dla
pełnomocnika:
45-372 Opole, ul. Kośnego 62) (sygn. akt KIO 1287/13)
B. w dniu 3 czerwca 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia ALBA Południe Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej,
41-300 Dąbrowa Górnicza, ul. Starocmentarna 2 i ALBA Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie
Górniczej, 41-300 Dąbrowa Górnicza, ul. Starocmentarna 2 reprezentowanych
przez radcę prawnego A………… D………… z Kancelarii Radców Prawnych K………
i Partnerzy z siedzibą w Katowicach, 40-032 Katowice, ul. Dąbrowskiego 22/105
(adres dla pełnomocnika: 40-032 Katowice, ul. Dąbrowskiego 22/105) (sygn. akt
KIO 1332/13)
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wodzisław Śląski, 44-300 Wodzisław Śląski,
ul. Bogumińska 4,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ALBA
Południe Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, 41-300 Dąbrowa Górnicza,
ul. Starocmentarna 2 i ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp.
z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, 41-300 Dąbrowa Górnicza, ul. Starocmentarna
2 reprezentowanych przez radcę prawnego A……….. D……….. z Kancelarii Radców
Prawnych K………. i Partnerzy z siedzibą w Katowicach, 40-032 Katowice, ul. Dąbrowskiego
22/105 (adres dla pełnomocnika: 40-032 Katowice, ul. Dąbrowskiego 22/105) zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1287/13 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala oba odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, 41-800 Zabrze, ul. Lecha
10 i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel Górny Śląsk Sp. z o.o.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej, 41-706 Ruda Śląska, ul. Piotra Skargi 87 (sygn. akt
KIO 1287/13) i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ALBA
Południe Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, 41-300 Dąbrowa Górnicza,
ul. Starocmentarna 2 i ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp.
z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, 41-300 Dąbrowa Górnicza,
ul. Starocmentarna 2 (sygn. akt KIO 1332/13) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Zabrzu, 41-800 Zabrze, ul. Lecha 10 i Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych van Gansewinkel Górny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie
Śląskiej, 41-706 Ruda Śląska, ul. Piotra Skargi 87 (sygn. akt KIO 1287/13)
i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ALBA Południe
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, 41-300 Dąbrowa Górnicza,
ul. Starocmentarna 2 i ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, 41-300 Dąbrowa
Górnicza, ul. Starocmentarna 2 (sygn. akt KIO 1332/13) tytułem wpisów od
odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1287/13
KIO 1332/13
U z a s a d n i e n i e
Miasto Wodzisław Śląski, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie usługi w
zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na terenie
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Miasta
Wodzisławia Śląskiego, w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz
ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazanych do
składowania, zgodnie z zapisami ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 marca 2013 r., nr 2013/S 053-087224.
sygn. akt KIO 1287/13
W dniu 24 maja 2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
Van Gansewinkel Górny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, zwani dalej
„odwołującym A.S.A.”, powzięli wiadomość o odrzuceniu ich oferty na podstawie: art. 89 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ; art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp oraz na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że odwołujący
A.S.A. nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W dniu 29 maja 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 29 maja
2013 r.) wobec czynności i zaniechań zamawiającego:
1) czynności odrzucenia oferty odwołującego A.S.A. pomimo braku zaistnienia
pozytywnych przesłanek do jej odrzucenia
2) wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Transgór, pomimo iż
oferta przedstawiona przez tego wykonawcę nie była najkorzystniejsza spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 3 ust.
1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach (tekst jedn. Dz. U. z 2013 roku, poz.
385) poprzez odrzucenie oferty odwołującego A.S.A., mimo iż była ona zgodna z
ustawą Pzp
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego A.S.A., mimo
iż odpowiadała ona treści SIWZ
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 oraz 3 ustawy Pzp poprzez
dokonanie błędnej oceny złożonych przez odwołującego A.S.A. wyjaśnień, podczas
gdy przedstawiona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji poprzez odrzucenie oferty odwołującego
A.S.A.
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego A.S.A. oraz wybór
oferty konsorcjum Transgór z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców,
5) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, tj. konsorcjum
Transgór, pomimo że konsorcjum to zostało wybrane niezgodnie z przepisami ustawy
PZP.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego
A.S.A. oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) nakazanie zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny
ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego A.S.A., jako oferty niepodlegającej
odrzuceniu,
3) nakazanie zamawiającemu wyboru oferty najkorzystniejszej spośród złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu,
4) zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków,
które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.:
Odnośnie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego A.S.A. pomimo
spełnienia przez nią wszystkich wymagań, w tym w szczególności tych określonych w
ustawie Pzp oraz w SIWZ odwołujący A.S.A. podniósł, iż mając na względzie postanowienia
SIWZ złożył ofertę, w której łączną cenę oferty określono jako 2.401.176,96 zł brutto (cena
łączna oferty składała się z trzech cen cząstkowych). Jednym ze składników kalkulacji ceny
oferty była stawka za odbiór i zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych, który
odwołujący A.S.A., po uwzględnieniu ewentualnego zysku ze sprzedaży surowców wtórnych,
określił na kwotę 334,80 zł netto/Mg. Drugim ze składników kalkulacji ceny była stawka za
transport, która wyniosła 40.574,52 zł za 1 miesiąc (tj. 1.217.235,60 zł w całym okresie
realizacji umowy). Natomiast trzecim ze składników kalkulacji ceny oferty była stawka za
zagospodarowanie odpadów komunalnych zebranych w sposób selektywny, która wyniosła -
490.32,00 zł/Mg.
Jednocześnie oświadczył, iż zaprzecza jakoby wskazał w swojej ofercie „cenę
ujemną”. Zważywszy bowiem na definicję ceny (określoną w ustawie o cenach), a także na
fakt, iż cena oferty odwołującego A.S.A. jest wartością dodatnią (nieodbiegającą znacznie od
cen oferowanych przez pozostałych wykonawców), zaoferowanie jednej z cen cząstkowych
o wartości ujemnej nie było sprzeczne ani z ustawą Pzp, ani też z ustawą o cenach (w
zakresie, w jakim ma ona zastosowanie do przedmiotowego postępowania). Należy bowiem
podkreślić, iż cena całej oferty została wyrażona w jednostkach pieniężnych, jest wartością
dodatnią, oraz zostanie ona zapłacona przez zamawiającego na rzecz odwołującego A.S.A.
(nie zaś odwrotnie), za usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych
świadczone przez odwołującego A.S.A. Całkowicie błędne jest zatem twierdzenie, iż cena w
rozumieniu ustawy Pzp to także cena cząstkowa. Ustawa Pzp pojęcie ceny odnosi bowiem
wyłącznie do całkowitej ceny oferty, np. art. 2 pkt 5, art. 91 ust. 2 pkt 5, art. 93 ust. 1 pkt 4,
art. 138c ust. 2 ustawy Pzp. Podana przez odwołującego A.S.A. wartość ujemna była
wyłącznie jednym z elementów składowych wpływających na cenę oferty, nie zaś ceną
samej oferty, która wyraża się wartością dodatnią. Można nawet z powyższego
wywnioskować, iż wskazaną przez odwołującego A.S.A. wartość ujemną należy potraktować
jako rabat kwotowy, jakiego odwołujący A.S.A. udzieli zamawiającemu z tytułu odebranych
od zamawiającego odpadów komunalnych zebranych w sposób selektywny. Powszechnie
znanym faktem jest sprzedaż surowców wtórnych przez wykonawców i uzyskiwanie z tego
tytułu przychodów.
Odnośnie zarzutu dotyczącego sprzeczności oferty odwołującego A.S.A. z treścią
SIWZ odwołujący A.S.A. podniósł, iż żadne z postanowień SIWZ nie zabrania bezpośrednio,
ani pośrednio podania wartości ujemnej dla ceny cząstkowej, będącej częścią składową
ceny oferty. SIWZ wskazując sposób obliczania ceny nie zawiera szczegółowych wskazań,
co do sposobu jej przedstawienia, w szczególności zaś nie zawiera zastrzeżenia, iż składnik
ceny nie może być wartością ujemną. Skoro więc zamawiający w SIWZ nie wyłączył
wyraźnie możliwości składania ofert z ujemnymi cenami cząstkowymi, to zamawiający nie
mógłby podejmować w związku z tym negatywnych czynności względem odwołującego
A.S.A. śaden z zapisów SIWZ nie nakazuje ani bezpośrednio, ani nawet w sposób pośredni
podawania w ofercie cenowej jedynie wartości dodatnich. Zgodnie z pkt 15 SIWZ
zamawiający przewiduje kosztorysowo-ryczałtowy sposób obliczania ceny oferty. Przy czym
„cena ryczałtowa obejmować będzie odbiór i transport. Wykonawca będzie zobligowany do
podania w ofercie cenę transportu za 1 miesiąc oraz za cały okres realizacji przedmiotu
zamówienia”. Natomiast „cena kosztorysowa obejmować będzie cenę zagospodarowania 1
tony odpadów, pomnożoną przez minimalną ilość odpadów za cały okres realizacji
zamówienia”. W związku z tym, zamawiający nie mógłby stosować zapisów SIWZ w sposób
zawężający, na niekorzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Odnośnie zarzutu dotyczącego uznania oferty odwołującego za rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia odwołujący A.S.A. podniósł, iż został wezwany przez
zamawiającego do złożenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny, a wątpliwości
zamawiającego w szczególności wzbudziła cena brutto podana przez wykonawcę za 1 tonę
odpadów komunalnych zbieranych w sposób selektywny tj. „-490.32 zł.”. Odwołujący A.S.A.,
odpowiadając na przedmiotowe wezwanie udzielił stosownych wyjaśnień. Odwołujący A.S.A.
wyjaśnił, iż biorąc pod uwagę swoje wieloletnie doświadczenie w zbieraniu odpadów,
ustalając koszt odbioru odpadów segregowanych na wartość ujemną, uwzględnił zysk, jaki
przyniosą kwoty uzyskiwane ze sprzedaży surowców wtórnych. W związku z powyższym jest
on w stanie w stanie w niskim koszcie odebrać i wysegregować surowce, które można
sprzedać w cenach dostępnych tylko dla dostawców oferujących ilości przekraczające 1000
Mg rocznie. Szczegółowe dane zostały przez odwołującego A.S.A. podane w wyjaśnieniach
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Cena podana przez
odwołującego A.S.A. w zakresie usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów nie
jest ceną rażąco niską, gdyż stanowi cenę uwzględniającą zysk ze sprzedaży surowców
wtórnych. To, że cena oferowana przez odwołującego A.S.A. była niższa od cen
zaoferowanych przez inne podmioty ubiegające się o powyższe zamówienie nie oznacza, iż
obligatoryjnie należy ją uznać za cenę rażąco niską. Równie błędne jest założenie
zamawiającego, jakoby posiadanie własnego taboru samochodowego nie obniżało ceny
przedmiotowego zamówienia, przez wzgląd na konieczność ponoszenia kosztów napraw i
remontów posiadanych samochodów, które w ocenie zamawiającego są znacząco
wyeksploatowane. Koszty przedstawione przez Zamawiającego nie mogą być porównywane
w żadnej mierze do zakupu nowego taboru samochodowego. Tym bardziej, że odwołujący
A.S.A. posiada samochody, które są sprawne i spełniają wszelkie niezbędne normy. Koszty
napraw i remontów mogą na równi dotyczyć nowego taboru samochodowego, nie można
więc z góry zakładać, iż odwołujący A.S.A. poniesie w tym aspekcie koszty porównywalne do
zakupu nowych pojazdów. Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie uprawnia zamawiającego do
żądania od wykonawców dowodów na potwierdzenie złożonych wyjaśnień.
W dniu 31 maja 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia ALBA Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz
ALBA MPGK Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, zwane dalej „konsorcjum ALBA”,
otrzymało w tej samej dacie).
W dniu 3 czerwca 2013 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum ALBA przystąpiło do
postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
odwołującemu A.S.A. i zamawiającemu.
sygn. akt KIO 1332/13
W dniu 24 maja 2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
ALBA Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz ALBA MPGK Sp. z o.o. z
siedzibą w Dąbrowie Górniczej, zwane dalej „odwołującym ALBA”, powzięli wiadomość o
odrzuceniu ich oferty na podstawie: art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że treść
oferty jest niezgodna z treścią SIWZ oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że
treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
W dniu 3 czerwca 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący ALBA wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 3
czerwca 2013 r.) wobec czynności zamawiającego polegającej na:
1) odrzuceniu oferty odwołującego ALBA
2) wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Transgór,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty
odwołującego ALBA, pomimo iż jej treść była zgodna z przepisami ustawy Pzp i
SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usługi w
zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych
2) art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez ocenę ofert w kryterium „cena” poprzez ceny
jednostkowe, pomimo iż ceną jest całkowita cena oferty
3) art. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że ustawę z dnia 5 lipca 2001 r. o
cenach (tj.: .Dz. U. z 2013 r., poz. 385) stosuje się także do ceny jednostkowej i
uznanie tym samym, iż cena jednostkowa (jedna z pozycji wyceny usługi) nie może
być ujemna
4) art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum Transgór, pomimo iż wykonawca ten skalkulował cenę ryczałtową za
transport odpadów niezgodnie z postanowieniami SIWZ, uwzględniając w niej także
koszt zagospodarowania odpadów, co skutkowało tym, że cena ta jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a zarazem działanie to stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty konsorcjum ALBA i
przywrócenie oferty tego wykonawcy do udziału w postępowaniu
2) odrzucenie oferty konsorcjum Transgór
3) przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego ALBA
4) wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego ALBA,
5) zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według
faktury i potwierdzenia poniesionych kosztów, jakie zostaną złożone podczas
rozprawy.
W uzasadnieniu odwołania ALBA odwołujący wskazał m.in.:
Odnośnie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego ALBA wykonawca
ten podniósł, iż zgodnie z formularzem ofertowym podał ceny jednostkowe brutto za
transport w całym okresie realizacji umowy, jak i za transport za 1 miesiąc oraz cenę brutto
zagospodarowania 1 tony odpadów komunalnych, zarówno zmieszanych, jak i zbieranych w
sposób selektywny. Cena brutto za transport w całym okresie realizacji umowy to 4.536.000
zł, a cena brutto za transport za 1 miesiąc wynosi 151.200 zł. Cena jednostkowa za
zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych zmieszanych to 116,32 zł, a w przypadku
odpadów zbieranych w sposób selektywny to -32,40 zł. Cena całkowita oferty, przy
prognozowanych ilościach odpadów zmieszanych i zbieranych w sposób selektywny, wynosi
7.034.146,00 zł, a więc była dodatnia. Rzeczywiście art. 2 pkt 1 ustawy Pzp odsyła w
zakresie definicji „ceny” do art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (tj.: Dz.
U. z 2013 r., poz. 385). Jednak cena, o której mowa w art. 2 pkt 1 ustawy Pzp, to cena całej
oferty, która zgodnie z pkt 16 SIWZ powinna odpowiadać zasadom określonym w Prawie
zamówień publicznych i spełniać wymagania SIWZ i ten warunek zaoferowana przez
odwołującego ALBA cena spełnia, gdyż jest wyrażona w jednostkach pieniężnych,
uwzględnia podatek VAT, i co więcej - jest wartością dodatnią. Natomiast ceny jednostkowe
miały na celu sporządzenie kalkulacji, zgodnie z pkt 15 SIWZ i formularzem ofertowym,
stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ. Jak wynika także z pkt 16 SIWZ, do porównania ofert
była brana pod uwagę całkowita cena brutto (wraz z podatkiem VAT). Jednocześnie trzeba
podkreślić, że żaden przepis Prawa zamówień publicznych nie odsyła do art. 3 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (tj.: Dz. U. z 2013 r., poz. 385), który zawiera z kolei
definicję ceny jednostkowej. Wobec tego do ceny jednostkowej nie stosuje się ani art. 3 ust.
1 pkt 1, ani art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy o cenach. Zamawiający winien za cenę przyjąć
całkowitą cenę oferty za wykonanie usługi na którą składała się suma wartości wszystkich jej
elementów. Cena ofertowa została obliczona przez odwołującego ALBA zgodnie z pkt 15
SIWZ, tj. jako suma ceny ryczałtowej za transport odpadów oraz dwóch iloczynów: ceny
jednostkowej brutto zagospodarowania odpadów zmieszanych i prognozowanej ilości
odpadów zmieszanych w okresie trwania umowy (ustalonej w oparciu o średnią z 3 ostatnich
lat) oraz ceny jednostkowej brutto zagospodarowania odpadów zbieranych w sposób
selektywny i prognozowanej ilości odpadów segregowanych w okresie trwania umowy (także
ustalonej w oparciu o średnią z 3 ostatnich lat), przy czym jeden z tych iloczynów miał
wartość ujemną. Brak jest więc podstaw, aby twierdzić, że zaoferowana przez Odwołującego
cena jest sprzeczna z przepisami ustawy (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) czy też jest
niezgodna z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Zamawiający nie wymagał, aby
poszczególne ceny jednostkowe były większe od zera. W konsekwencji nie można ofercie
odwołującego ALBA zarzucić niezgodności z SIWZ. Okoliczność, że jednostkowa cena
ujemna jest dla zamawiającego niepożądana (z niezrozumiałych względów) nie może
negatywnie skutkować dla odwołującego ALBA, w sytuacji gdy zamawiający w SIWZ nie
wskazał, że będzie akceptował jedynie ceny jednostkowe dodatnie.
Nadto dodał, iż udział procentowy poszczególnych frakcji odpadów przyjęty przez
zamawiającego pozostaje bez znaczenia dla rozliczeń między stronami.
Nie występuje żadna możliwość, aby to wykonawca płacił zamawiającemu za
wykonaną usługę. Jednocześnie należy zauważyć, że przy cenach jednostkowych w pkt 15 i
16 SIWZ, jak i w formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, zamawiający
nie wymagał przy stawkach jednostkowych podania ceny netto i podatku VAT (czy to kwota
czy to stawka); Zamawiający żądał podania ceny jednostkowej brutto (wraz ze stawką VAT).
Cena jednostkowa może być więc ujemna.
Ponadto z § 8 projektu umowy wynika, że rzeczywiste wynagrodzenie wykonawcy z
tytułu wykonania usługi stanowić będzie wynik (suma) ceny ryczałtowej za transport
odpadów oraz iloczynów rzeczywiście zagospodarowanych odpadów i cen jednostkowych -
wynagrodzenie to będzie miało zawsze dodatnią wartość z uwagi na to, że faktyczny udział
odpadów zbieranych w sposób selektywny w całej masie odpadów komunalnych będzie
wynosił 37 % (a faktycznie dużo mniej). W związku z tym to zawsze wykonawca będzie
wystawiał fakturę zamawiającemu i to zamawiający będzie zobowiązany dokonywać zapłaty
na rzecz wykonawcy. Należy także podkreślić, iż zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp,
zamówienia publiczne to „umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą,
których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane”. Istotą tych umów jest więc
odpłatność, przy czym w orzecznictwie podkreśla się, że „w doktrynie prawa cywilnego
przyjmuje się, że przez umowę odpłatną należy rozumieć umowę, na mocy której strona
dokonująca przysporzenia na rzecz drugiej strony otrzymuje w zamian korzyść majątkową.
Odpłatność obejmuje każdy rodzaj korzyści, które przedstawia wartość pieniężną, z tym
jednak zastrzeżeniem, iż korzyść, wynikająca z umowy nie musi być uiszczana w postaci
pieniężnej. Zdaniem Izby, pojęcie odpłatności należy interpretować szeroko i obejmuje ono
nie tylko świadczenia pieniężne, lecz również każdy rodzaj korzyści, które zamawiający
akceptuje w zamian za wykonanie zamówienia. Umowa, którą zamawiający zawrze z
wybranym wykonawcą będzie miała więc charakter odpłatny, a korzyścią wykonawcy będzie
wynagrodzenie pieniężne za transport odpadów, zagospodarowanie odpadów komunalnych
zmieszanych oraz korzyść w postaci surowców wtórnych, które także posiadają określoną
wartość pieniężną. Należy także zauważyć, że zysk ze sprzedaży surowców wtórnych
(odpadów zbieranych w sposób selektywny) jest na tyle duży, że cena jednostkowa
zagospodarowania odpadów segregowanych jest wartością ujemną. Zamawiający nie
wskazał w jaki sposób zysk ten należało uwzględnić w cenie oferty, a logicznym jest, że zysk
ze sprzedaży surowców wtórnych uwzględnia się w kosztach ich zagospodarowania.
Zamawiający zarazem nie zakazał ustalenia ceny jednostkowej na poziomie poniżej 0 zł.
Ponadto jeśli dla zamawiającego tak istotne były stawki jednostkowe, miał prawo tak
skonstruować formularz ofertowy, aby to one faktycznie decydowały o cenie oferty.
Ponieważ jednak przy obliczeniu ceny oferty zamawiający zobowiązał wykonawców do
przyjęcia określonych ilości odpadów zbieranych w sposób selektywny i zmieszanych, to
powinien liczyć się z tym, że dla odpadów zbieranych w sposób selektywny koszt ich
zagospodarowania jest znacznie niższy aniżeli koszt zagospodarowania odpadów
zmieszanych. Konsekwencje swoich nieprzemyślanych działań ma obowiązek ponosić
jednak zamawiający, a nie wykonawcy.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Transgór odwołujący
ALBA podniósł, iż cena brutto zaoferowana przez konsorcjum Transgór wyniosła 2.124,00 zł
(ryczałt miesięczny) oraz odpowiednio 63.720,00 zł (cały okres realizacji umowy). Cena ta
była rażąco niska biorąc pod uwagę, że ceny transportu zaoferowane przez innych
wykonawców biorących udział w postępowaniu wynosiły przykładowo: 151.200,00 zł/4
536.000,00 zł (odwołujący ALBA), 545.890,31 zł/6 823.628,89 zł (Naprzód Sp. z o.o.),
40.574,52 zł/1 217.235,60 zł (konsorcjum A.S.A.), 114.051,10 zł/3 421.533,00 zł
(Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o.). Wezwane do złożenia wyjaśnień
konsorcjum Transgór przyznało, że koszty zagospodarowania odpadów obejmują również
koszty transportu odpadów, w tym koszty transportu na terenie gminy, koszt transportu na
terenie innych gmin, koszt transportu na terenie bazy transportowej wykonawcy oraz koszt
transportu na terenie instalacji do przetwarzania odpadów wykonawcy. W koszcie transportu
konsorcjum ujęło wyłącznie powiększone o wartość godziwego zysku nieskalkulowane w
cenie zagospodarowania koszty transportu oraz marżę (zysk) ze sprzedaży surowców
wtórnych, która pokrywa koszty transportu odpadów. W związku z tym konsorcjum
„sztucznie” zmniejszyło koszty transportu, uwzględniając w nim przychody ze sprzedaży
surowców wtórnych. W ocenie odwołującego ALBA, takie działanie jest niedopuszczalne.
Oczywistym jest bowiem, że zysk ze sprzedaży surowców wtórnych (odpadów zebranych w
sposób selektywny) należy uwzględnić w koszcie ich zagospodarowania - jeśli więc zysk ten
przewyższa koszt ich zagospodarowania, to tak jak w przypadku oferty odwołującego ALBA
(ale nie tylko) cena za zagospodarowanie 1 Mg odpadów zebranych w sposób selektywnych
stanowi wartość ujemną. Niemniej, wykonawca nie jest uprawniony sztucznie zaniżać
kosztów transportu, „przerzucając” do nich zysk ze sprzedaży surowców wtórnych. Sprzedaż
surowców wtórnych jest bowiem częścią usługi polegającą na zagospodarowaniu odpadów
w instalacji - wykonawca otrzymuje bowiem wynagrodzenie za sprzedaż odpadów od
prowadzącego instalację do przetwarzania odpadów zebranych w sposób selektywnych;
sam transport odpadów zysku tego nie generuje. Reasumując podniósł, iż taka „manipulacja”
ceną oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Kalkulacja oferty konsorcjum Transgór w
zakresie transportu polegała bowiem na ustaleniu takiej ceny, która faktycznie nie pokrywa
kosztów transportu. A ponadto zaoferowana cena za transport odpadów jest rażąco niska.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, złożone oferty, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie
została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne
rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła,
że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego A.S.A. i odwołującego ALBA w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołania, uznając iż, odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
sygn. akt: KIO 1287/1 i KIO 1332/13
Zarzut dotyczący nieuprawnionego odrzucenia oferty odwołującego A.S.A. i
odwołującego ALBA na skutek zaoferowania ujemnej ceny nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w punkcie 15 SIWZ zamieścił następujące
postanowienia:
„Sposób obliczenia ceny oferty:
Zamawiający przyjmuje cenę kosztorysowo-ryczałtową.
a) Cena ryczałtowa obejmować będzie odbiór i transport. Wykonawca będzie
zobligowany do podania w ofercie cenę transportu za 1 miesiąc oraz za cały okres
realizacji przedmiotu zamówienia.
b) Cena kosztorysowa obejmować będzie cenę zagospodarowania 1 tony odpadów,
pomnożona przez minimalna ilość odpadów za cały okres realizacji zamówienia:
• odpadów komunalnych zmieszanych (przyjęta ilość 25 690 Mg za cały okres
realizacji przedmiotu zamówienia)
• odpadów komunalnych zbieranych w sposób selektywny (przyjęta ilość 15 127
Mg za cały okres realizacji przedmiotu zamówienia)
Ilości przyjętych ton stanowią średnią z ostatnich 3 lat w przeliczeniu za okres
realizacji zamówienia i podane są wyłącznie w celu porównania ofert. Rzeczywista
cena za zagospodarowanie odpadów będzie obliczana na podstawie faktycznej ilości
zagospodarowanych odpadów komunalnych w danym miesiącu pomnożonej przez
stawkę za tonę”.
Nadto zamawiający w § 8 wzoru umowy „Wynagrodzenie i warunki płatności”
zapisał:
„1.Za wykonanie przedmiotu umowy strony ustalają łączne wynagrodzenie w wysokości
brutto, nie większej niż: .......
2.Wynagrodzenie składa się z:
(...)
c) wynagrodzenia obejmującego zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych
zbieranych w sposób selektywny:
cena netto ......................... zł
podatek VAT .....................
cena brutto ........................ zł
(słownie): ..............................”.
Odwołujący A.S.A. w złożonej ofercie podał „cena brutto za zagospodarowaną 1 tonę
odpadów komunalnych zbieranych w sposób selektywny -490,00zł X 15 127 Mg tj.
-7.417.070,64zł” (formularz „OFERTA”).
Odwołujący ALBA w złożonej ofercie podał „cena brutto za zagospodarowaną 1 tonę
odpadów komunalnych zbieranych w sposób selektywny -32,40 zł X 15 127 Mg tj.
-490.114,80 zł” (formularz „OFERTA”).
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Oferta złożona przez odwołującego A.S.A. i odwołującego ALBA jest niezgodna z
ustawą. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97,
poz. 1050, z późn. zm.) ceną jest bowiem wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych,
którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W tak
rozumianej cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli
na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towarów (usługi) podlega obciążeniu
podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. W niniejszym stanie faktycznym
zamawiający wymagał podania zarówno ceny brutto za wykonanie całości przedmiotowego
zamówienia, jak i ceny brutto za transport w całym okresie realizacji umowy, ceny brutto za
transport za 1 miesiąc, ceny brutto za zagospodarowaną 1 tonę odpadów komunalnych
zmieszanych oraz ceny brutto za zagospodarowaną 1 tonę odpadów komunalnych
zbieranych w sposób selektywny. Przewidując jednocześnie, iż kwoty podane przez
wykonawców w formularzu „OFERTA” zostaną następnie zawarte w § 8 ust. 2 pkt c) umowy,
która zostanie podpisana pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, którego oferta zostanie
uznana za najkorzystniejszą. W umowie tej (powołanym § 8) zostanie bowiem wskazane
wynagrodzenie wykonawcy obejmujące m.in. cenę za zagospodarowanie 1 tony odpadów
komunalnych zbieranych w sposób selektywny: cena netto, podatek VAT, cena brutto. Tak
więc cena za ten element umowy wyliczona zostanie w oparciu o cenę podaną w ofercie ( w
tym konkretnym przypadku cenę ujemną). Tym samym cena ta (cena ujemna) stanowi
istotny element przyszłej umowy. Cena ta (cena ujemna) zostanie następnie pomnożona
przez rzeczywistą ilość zagospodarowanych odpadów komunalnych zbieranych w sposób
selektywny w danym miesiącu, a następnie zostanie do niej doliczony podatek VAT. A
ponieważ ceną jest cena jaką zamawiający ma zapłacić wykonawcy, to w niniejszym stanie
faktycznym podanie ceny ujemnej powoduje, że to wykonawca zapłaciłby zamawiającemu,
czyli taka cena nie spełnia wszystkich wymogów co do ceny. Izba nie wyklucza przy tym
możliwości przyjęcia ujemnej ceny o ile ma to miejsce wyłącznie w kalkulacji ceny ofertowej,
i nie dopuszczając przy tym sytuacji, w której istotny element przyszłej umowy, a więc cena
jest ceną ujemną. Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
sygn. akt KIO 1287/13
Zarzut dotyczący zaoferowania przez odwołującego A.S.A. rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia nie potwierdził.
Izba ustaliła, iż zamawiający wartość szacunkową zamówienia oszacował na kwotę
14 700 000 zł brutto (wniosek o wszczęcie postępowania). Kwota ta wraz z zamówieniami
uzupełniającymi wynosi 20 416 666,66 zł brutto, co stanowi 5 079 278,20 euro (druk ZP-1)
Odwołujący A.S.A. zaoferowała realizacje tego zamówienia za kwotę 2 401 176,96 zł
brutto.
Pozostali wykonawcy zaoferowali ceny na poziomie około 7 000 000,00 zł brutto, w
tym m.in. wykonawca ALBA za cenę 7 034 043,24 zł brutto, a konsorcjum Transgór za cenę
5 906 546,16 zł brutto.
Pismem z dnia 9 maja 2013 r. zamawiający wezwał odwołującego ALBA, działając na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia.
Podał, iż „wątpliwości wzbudza: cena brutto podana przez Wykonawcę za 1 tonę odpadów
komunalnych selektywnie zbieranych w sposób selektywny tj. -490,32 zł x 15 127 Mg cena
łączna – 7.417.070,64 zł. Cena ofertowa wynosi 2.223.312,00 zł.”.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, pismem z dnia 15 maja 2013 r.,
odwołujący A.S.A. udzielił wyjaśnień.
Zamawiający odrzucił ofertę tego wykonawcy podając m.in. iż brak jest dowodów
potwierdzających osiągnięcie zysków, brak wskazania miejsca zagospodarowania i
przetwarzania odpadów, jak również dowodów potwierdzających podniesione w
wyjaśnieniach argumenty.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp „zmawiający odrzuca ofertę wykonawcy (...)
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Z powyższego więc
wynika, iż wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
powinien wykazać co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazane przez
niego elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na
potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczności.
Zamawiający na realizację tego zamówienia przeznaczył kwotę 14 700 000 zł brutto.
Natomiast odwołujący A.S.A. za realizację tego przedmiotu zamówienia zaoferował kwotę w
wysokości 2 401 176,96 zł brutto. Cena ta była najniższą z zaoferowanych przez
wykonawców cen, a ponadto zawierała cenę ujemną za jeden z elementów przyszłej umowy
(cenę za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych zbieranych w sposób
selektywny). Dlatego też uprawnionym działaniem zamawiającego było skierowanie
zapytania do odwołującego A.S.A. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zamawiający, co
jest bezsporne, powziął wątpliwości co do zaoferowanej przez odwołującego A.S.A. zarówno
ceny ofertowej, jaki jej elementu. Skierowane wezwanie, wbrew twierdzeniom odwołującego
A.S.A., było jasne i czytelne. Wykonawca mógł z niego jednoznacznie wyczytać czego
zamawiający od niego żąda. Cena zaoferowana przez odwołującego A.S.A. znacznie
bowiem odbiega nie tylko od szacunkowej wartości zamówienia, ale także od wartości kwot
zaoferowanych w tym postępowaniu przez innych wykonawców. Niemniej jednak nawet cena
odbiegająca od szacunkowej wartości zamówienia, czy nawet cen innych wykonawców nie
musi być ceną rażąco niską o ile wezwany do wyjaśnień wykonawca jest w stanie udowodnić
realność zaoferowanej ceny. To bowiem wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest wskazać co spowodowało obniżenie ceny, jak
również podać jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia
mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo
oszacowana. Tymczasem odwołujący A.S.A. udzielił ogólnikowych wyjaśnień, nie
przedstawiając przy tym żadnych dowodów na potwierdzenie podniesionych w wyjaśnieniu
argumentów. Powołując się na przykładowo na planowany duży przychód, niski koszt
zakupu worków, amortyzację taboru samochodowego, uzyskany z odsprzedaży surowców
wtórnych, czy też przynależność do grupy kapitałowej osiągającej świetne wyniki, nie podał
przy tym w odniesieniu do wskazanych czynników przypisanych im wartości (kwot). Nie
przedstawił więc kalkulacji zaoferowanej ceny ani też żadnych dowodów potwierdzających te
okoliczności. Tymczasem niedostateczne wyjaśnienia stanowią podstawę odrzucenia oferty,
gdyż same wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia
można uznać za niezłożone ponieważ to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia
wyczerpujących wyjaśnień (stanowisko takie przedstawił SO w Częstochowie w wyroku z
dnia 12 sierpnia 2005 r., sygn. akt VI Ca 464/05) .
Reasumując stwierdzić należy, iż odwołujący A.S.A. mimo, wezwania do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sposób nie budzący żadnych wątpliwości nie
wykazał, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Tym samym zarzut ten
nie potwierdził się.
sygn. akt KIO 1332/13
Zarzut dotyczący zaoferowania przez wykonawcę Transgór rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia nie potwierdził.
Izba ustaliła, iż zamawiający wartość szacunkową zamówienia oszacował na kwotę
14 700 000 zł brutto (wniosek o wszczęcie postępowania). Kwota ta wraz z zamówieniami
uzupełniającymi wynosi 20 416 666,66 zł brutto, co stanowi 5 079 278,20 euro (druk ZP-1)
Konsorcjum Transgór zaoferowało realizację tego zamówienia za kwotę 5.906.549,16
zł brutto.
Pismem z dnia 9 maja 2013 r. zamawiający wezwał konsorcjum Transgór, działając
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia.
Podał, iż „wątpliwości wzbudza: cena brutto podana przez Wykonawcę za transport w całym
okresie realizacji umowy tj. 63.720,00 zł.. Cena oferty całkowita wynosi 5.906.549,16 zł.”.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, pismem z dnia 15 maja 2013 r.,
konsorcjum Transgór udzieliło wyjaśnień.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż zamawiający zwrócił się do konsorcjum Transgór w trybie art. 90
ust. 1 Pzp o wyjaśnienia dotyczące ceny przedstawionej w ofercie. Obowiązkowi temu
konsorcjum Transgór uczyniło zadość, składając obszerne wyjaśnienia i wskazując czynniki,
które miały wpływ na kalkulację ceny przedstawionej w złożonej ofercie, jak również
przedkładając dokumenty okoliczności te potwierdzające (oferta współpracy). Wykonawca
ten szczegółowo wyjaśnił kwestie dotyczące kalkulacji ceny usług transportowych i
powodów, dla których w cenie tej ujął wartość osiągniętego zysku z zagospodarowanych
odpadów. „Wykazana kwota 63.720,00 zł za transport w okresie realizacji umowy – jak
podniósł w złożonych wyjaśnieniach - obejmuje koszty transportu wykonawcy powiększone o
wartość godziwego zysku nie skalkulowane (nie ujęte) w cenie zagospodarowania 1 tony
odpadów komunalnych oraz zysk dodatkowy, marżę uzyskaną ze sprzedaży surowców
wtórnych, która pokrywa koszty transportu odpadów i pozwala uzyskać dodatkową marżę
(...)”. Do wyjaśnień załączył ofertę odbiorcy odpadów „EKO MAR” Sp. z o.o. z siedzibą w
Jastrzębie – Zdroju, którą – jak wskazał - brał pod uwagę wyceniając koszty realizacji tego
zamówienia. W treści pisma wykonawca ten wskazał także na inne czynniki, które wpłynęły
na wysokość ceny w złożonej ofercie, np. dysponowanie własną instalacją do przetwarzania
odpadów komunalnych. A ponieważ kalkulacja ceny jest prawem i jednocześnie
obowiązkiem wykonawcy – wobec braku stosowanych zapisów SIWZ dotyczących
wskazania, gdzie należy uwzględnić zysk ze sprzedaży odpadów zebranych w sposób
selektywny – wykonawca w ramach tego prawa i na potrzeby tego postępowania mógł w
sposób dowolny (jednakże określony elementami istotnymi umowy) ukształtować cenę swej
oferty. Wykonawca mógł więc ten przychód uwzględnić także w cenie usługi transportowej.
Dlatego też Izba uznała, iż całokształtu materiału dowodowego wynika, że oferta konsorcjum
Transgór nie podlega odrzuceniu, a cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest ceną
rażąco niską. Tym samym nie potwierdził się także zarzut dopuszczenia się przez tego
wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania, a także dokumenty złożone na rozprawie przez strony oraz uczestnika
postępowania, uznając je za stanowisko je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: …………………………
…………………………