Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1653/13
WYROK
z dnia 25 lipca 2013 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2013 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2013 roku przez Wasza
śywieniowa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie Aleje Jerozolimskie 133/113, 02-304
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglowa S.A. Oddział KWK
Knurów-Szczygłowice z siedzibą w Katowicach przy ulicy Powstańców 30, 40-039 Katowice

przy udziale Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy
ulicy Kłobuckiej 25, 02-699 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wasza śywieniowa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie Aleje Jerozolimskie 133/113, 02-304 Warszawa i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Alba Dolny Śląsk Sp. z o. o. z siedzibą
w Wałbrzychu przy ulicy Piasta 16, 58-304 Wałbrzych tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: …………….…………….

Sygn. akt: KIO 1653/13
U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający Kompania Węglowa S.A. Oddział KWK Knurów-Szczygłowice
z siedzibą w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Dostawa bonów żywieniowych (kuponów
profilaktycznych) na realizację posiłków profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych
bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW S.A.
oddział KWK „Knurów-Szczygłowice” w okresie 24 miesięcy”.

26 czerwca 2013 roku Zamawiający ogłosił wynik postępowania o udzielnie
zamówienia, powiadomił że do realizacji przedmiotowego zmówienia wybrał wykonawcę
SODEXO Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, natomiast
Odwołującego Wasza śywieniowa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wykluczył
z postępowania o udzielnie zamówienia.

8 lipca 2013 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami; dalej
„ustawa” lub „Pzp”) wobec naruszenia przez Zamawiającego następujących przepisów:
- art. 7 ust. 1 i 2 ustawy przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
Stron, przez nieuprawnione wykluczenie Odwołującego się i uznanie oferty Odwołującego
za odrzuconą, co dowodzi naruszenia powyższej zasady,
- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 3 oraz ar. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
- art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez bezpodstawne uznanie, że Odwołujący złożył
nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik postępowania, a w konsekwencji
niezgodne z przepisami ustawy wykluczenie Odwołującego a także przez zaniechanie
wyboru oferty złożonej przez Odwołującego się z uwagi na podanie nieprawdziwych
informacji i uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą mimo, iż do powyższego nie doszło
i oferta nie powinna być odrzucona,

- art. 91 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej, pomimo iż oferta Odwołującego jest zgodna z SIWZ i jest
najkorzystniejszą,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z par. 4 ust. 3 oraz par. 6 ust. 1,2,4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z 30 grudnia 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane przez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o.
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez niezgodne z ustawą a więc nieuprawnione
odrzucenie oferty Odwołującego.

Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności badania oceny ofert, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania ofert złożonych w postępowaniu,
w tym oferty Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu równego traktowania Wykonawców.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Zamawiający wykluczając Odwołującego, o czym Odwołujący został poinformowany w dniu
27 czerwca 2013r., naruszył przepisy ustawy a także warunki postępowania określone
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ). Zamawiający nie wykazał,
iż dokumenty przedstawione przez Odwołującego, w tym dostarczone przez niego
oświadczenia, o których mowa w załączniku nr 7 i 8 do SIWZ , nie spełniają warunków
określonych w treści SIWZ. Zamawiający bezpodstawnie nie uznał łącznie 39 placówek
handlowych i gastronomicznych, bowiem placówki te spełniały wymagania Zamawiającego.
Bezpodstawne jest przyjęcie przez Zamawiającego, iż informacje udzielone przez podmioty
reprezentujące placówki handlowe i gastronomiczne, oświadczenia dołączone do oferty
Odwołującego, potwierdzają fakt złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ
na wynik postępowania.
Zamawiający, nie dokonał należytej oceny oferty Wykonawcy Sodexo Motivation Solutions
Polska Sp. z o.o. i zignorował informacje o złożeniu przez w/w Wykonawcę dokumentów
zawierających nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania
prowadzonego przez KWK SA Oddział Knurów-Szczygłowice pt. „Dostawa bonów
żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizację posiłków profilaktycznych oraz
zapewnienie”, co potwierdza poprawność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego zasady
równego traktowania wykonawców.

W przedmiotowym postępowaniu, jak wynika z pkt IX. 3.SIWZ Zamawiający w celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w Załączniku
nr 1, Zamawiający wymaga również dołączenia do oferty. 3. Dokumenty potwierdzające,
iż Wykonawca dysponuje/będzie dysponował placówkami: handlowymi/gastronomicznymi
zlokalizowanymi w mieści Knurów, wyszczególnionymi w wykazie placówek, o którym mowa
w pkt 2 tj.: - oświadczenia (wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SIWZ) [...] - lub kopie
umów [...]”
Dokumenty przedstawione przez Odwołującego spełniają powyższe wymagania a zarzut
złożenia nieprawdziwych informacji nie został nie tylko udowodniony ale nawet
nieuprawdopodobniony.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 lipca 2013 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia a także stanowiska i oświadczenia
Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu.

Odwołujący wskazał następujący dowód - (dowód nr 1) KRS 0000033826 firmy Sodexo
Motivation Solutions Polska Spółka z o.o. oraz KRS nr 0000084091 Sodexo Polska Spółka
z o.o. – stan na dzień 19 lipiec 2013 roku

Odwołujący złożył pismo datowane na dzień 20 lipca 2013 roku przedstawiające stanowisko
Odwołującego w sprawie.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Uwzględniając zgromadzony materiał w sprawie w tym dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego, do której
odwoływał się również Odwołujący Izba uznała, że: w zakresie wskazanych w odwołaniu
zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 ustawy tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielnie zamówienia – przez
nieuprawnione wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, oraz
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku art. 3 i art. 15 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993
roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 4 w zw. z par. 4 ust. 3 oraz par. 6 ust. 1,2,4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30
grudnia 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. argumentacja jaką
wskazał Odwołujący w odwołaniu jest zbyt ogólna. Przedstawienie argumentacji
szczegółowej na rozprawie stanowi czynność spóźnioną, która nie może być uwzględniona,
stanowi ona bowiem konkretyzację nowych, nie podniesionych w odwołaniu zarzutów.
Odwołanie podlega rozstrzygnięciu w zakresie, jaki wynikał z podniesionych w nim zarzutów
(art. 192 ustawy). W ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym
treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania zamawiającego
(podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod

względem zgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy
(analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie
okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w
odwołaniu zastrzeżeń. Orzecznictwo wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści
zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści
zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego
okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna,
szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Jak
wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w
spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie
przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy
w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12:
„W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które
powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego,
a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są
ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”

Odwołanie nie może mieć charakteru ogólnego a powinno konkretyzować zarzuty,
nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań; wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów.
W szczególności, zawierając zarzuty niezgodności konkurencyjnej oferty z SIWZ, powinno
wskazywać te postanowienia, którym, w ocenie odwołującego, oferta nie odpowiada, czy
stawiając zarzut nakierowany na odrzucenie oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji – określać ten czyn, nie tylko przez wskazanie odpowiedniej kwalifikacji prawnej
tego czynu ale i opisowo jednoznacznie go precyzować. Tym samym wymienione
na wstępie tego akapitu zarzuty jakie ukształtował Odwołujący, nie poparte uzasadnieniem
faktycznym w treści odwołania nie dają możliwości ich rozpoznania, bowiem w konsekwencji
należy uznać, że nie stanowią one zarzutów.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez bezpodstawne
uznanie, że Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik
postępowania, a w konsekwencji niezgodne z przepisami ustawy wykluczenie Odwołującego
a także przez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego się z uwagi
na podanie nieprawdziwych informacji i uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą mimo,
iż do powyższego nie doszło i oferta nie powinna być odrzucona Izba uznała ten zarzut
za niezasadny. Izba uznała, że Zamawiający dokonał prawidłowo czynności oceny
dokumentów złożonych z oferta przez Odwołującego oraz dołożył należytej staranności przy
dokonywaniu czynności oceny dokumentów złożonych wraz z tą ofertą. Zgodnie
ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) wykonawcy składający oferty
mieli przedstawić, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym w Załączniku nr 1 między innymi oświadczenia według wzoru stanowiącego
Załącznik nr 8 do SIWZ podmiotów trzecich (placówek handlowych/gastronomicznych),
iż podmioty te będą realizować bony emitowane przez wykonawcę w okresie wykonywania
zamówienia lub kopii umów zawartych z podmiotami trzecimi w terminie po publikacji
ogłoszenia o zamówieniu nr sprawy 061202447/01. Załącznik nr 8 w swej treści odnosił się
do nazwy postępowania o udzielnie zamówienia pod jaką prowadzone jest postępowanie
oraz numeru sprawy. Odwołujący w ofercie załączył oświadczenia, w których treści zostało
dopisane ręcznie: nazwa postępowania oraz nr sprawy. Za właściwe należy uznać
stanowisko, że oświadczenia – na co wskazuje ich treść – powinny być podpisane
po ogłoszeniu postępowania o udzielnie zamówienia, tym samym sama treść oświadczenia
wyznaczała termin w jakim mają one być podpisane; dodatkowo należy mieć na uwadze,

że Zamawiający alternatywnie dopuścił złożenie oświadczenia zgodnie z Załącznikiem nr 8
do SIWZ lub kopie umowy ale zawartej po publikacji przedmiotowego ogłoszenia.
Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym wykluczenia Odwołującego z postępowania
wskazał, że Odwołujący załączył do oferty oświadczenia podmiotów trzecich o udostępnieniu
placówek handlowo / gastronomicznych, przy czym daty oświadczeń, a także nazwa kopalni
„Knurów-Szczygłowice” i numer postępowania 061202447/01 zostały dopisane odręcznie.
Zamawiający powziął wątpliwości dotyczące autentyczności kilkunastu załączonych
oświadczeń, oceniając dokumenty wziął pod uwagę dokumenty złożone do Zamawiającego
za pismem z 5 kwietnia 2013 roku złożonego przez wykonawcę Sodexo Motivation Solutions
Polska Sp. z o.o. oraz w wyniku uzyskania informacji na podstawie wcześniej wymienionego
pisma skierował samodzielnie zapytania dotyczące treści złożonych oświadczeń
do poszczególnych podmiotów, których dysponowaniem wykazał się Odwołujący w ofercie.
Do ww. pisma zostały załączone oświadczenia podmiotów trzecich, z których treści wynika,
że w okresie pomiędzy 30 stycznia 2013 roku a 28 lutego 2013 roku nie podpisywały
żadnego oświadczenia dotyczącego realizacji bonów żywieniowych przez Odwołującego
a dotyczących postępowania prowadzonego przez Zamawiającego z jednoczesnym
wskazaniem, że oświadczenia które zostały podpisane przez 30 stycznia 2013 roku
dotyczyło ogólnej współpracy z Odwołującym bez podania nazwy klienta oraz numeru
sprawy – nie dotyczyło zatem przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia.
Prawidłowość weryfikacji dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą polegała
na tym, że Zamawiający zbadał, że oświadczenia nie dotyczyły tego postępowania (bądź nie
były złożone przez wskazany podmiot) i były składane w innych datach, niż wynikało
to z treści dokumentu stanowiącego oświadczenia załączone do oferty. Poza pismem
z 5 kwietnia 2013 roku Zamawiający sam skierowała do poszczególnych podmiotów pytanie
(pisma z 16 maja 2013 roku) dotyczące rozbieżności w złożonych oświadczeniach – tych
dołączonych do oferty oraz tych załączonych do pisma z 5 kwietnia 2013 roku a w niektórych
przypadkach również oświadczeń dołączonych do pisma z 27 kwietnia 2013 roku złożonego
przez Odwołującego a do którego załączone zostały również oświadczenia niektórych
podmiotów – w tych oświadczeniach potwierdzano autentyczność złożonych oświadczeń
oraz współpracę z Odwołujących lub chęć współpracy z Odwołującym. Zgodnie
z załącznikiem nr 8 do SWIZ oświadczenia składane wraz z ofertą miały zwierać określoną
treść. Nieprawdziwość informacji w złożonych wraz z ofertą oświadczeniach polega na tym,
że Odwołujący posłużył się dokumentami, których treść uzupełnił, niezgodnie ze stanem
faktycznym tj. przez uzupełnienie innej niż faktyczna data złożenia oświadczenia przez

podmiot, który to oświadczenie składał oraz dopisanie treści, której nie oświadczył podmiot
i użył tych dokumentów – uzupełnionych oświadczeń na potrzeby postępowania o udzielnie
zamówienia. Zamawiający dołożył należytej staranności w zakresie oceny oferty
Odwołującego w zakresie złożonych wraz z ofertą oświadczeń podmiotów trzecich oraz
w sposób prawidłowy nie uznał 22 placówek handlowych i gastronomicznych.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy dotyczącego zaniechania wyboru
oferty Odwołującego, mimo, że oferta Odwołującego jest zgodna z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, Izba wskazuje: po pierwsze powołany przez
Odwołującego przepis odnosi się do wyboru oferty na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ natomiast uzasadnienie wskazane przez Odwołującego, choć bardzo
ogólne, odnosi się do zaniechania wyboru oferty mimo, że oferta jest zgodna z SIWZ.
Odwołujący nie odnosił się do niewłaściwego zastosowania kryteriów oceny ofert lub
niezastosowania kryteriów oceny ofert. Wskazać należy, że w postępowaniu istotnym była
ilość przedstawionych placówek handlowych i gastronomicznych, bowiem od pewnego
poziomu, niezbędnego do spełnienia (co najmniej 40 placówek handlowych i co najmniej 5
placówek gastronomicznych – Załącznik nr 1 do SWIZ pkt 3), placówki te podlegały ocenie w
zakresie kryteriów oceny ofert o ile zgodne były z wymaganiami Zamawiającego określonymi
w SIWZ. Zamawiający w punkcie XIV SIWZ ppkt 2 wskazał, w jakich przypadkach nie będzie
uznawał placówek wykazanych w ofercie. Dokonując oceny oferty Odwołującego,
Zamawiający, zwrócił się o wyjaśnienia do Odwołującego, które otrzymał za pismem z 27
kwietnia 2013 roku. Uwzględniając postanowienia SIWZ – w tym definicje zawarte
w załączniku nr 1 do SWIZ pkt 4 – oraz ww. wyjaśnienia Odwołującego Izba uznała, że
ocena Zamawiającego w stosunku do pozycji 3, 9, 11 wykazu placówek gastronomicznych
oraz pozycji 19, 47, 79, 91 wykazu placówek handlowych dokonał nieprawidłowej oceny.
Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego placówki te spełniają wymagania ukształtowane w
SIWZ, a Zamawiający nie podał z jakich przyczyn nie spełniają określonych wymagań.
Pozostałe placówki gastronomiczne i handlowe wskazane przez Zamawiającego w informacji
o wyniku postępowania nie spełniają wymagań pkt XIV pkt 2 lit. a i b SIWZ oraz
Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ). Uznanie, że siedem
powyżej wskazanych placówek gastronomicznych i handlowych zostało zakwalifikowanych
błędnie jako niespełniających wymagania SIWZ nie wpływa na wynik postępowania.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez niezgodne, a więc
nieuprawnione, odrzucenie oferty Odwołującego Izba wskazuje, że uwzględniając wynik
rozpoznania powyżej wskazanych zarzutów, uznanie poprawności wykluczenia
Odwołującego z postępowania, odrzucenie oferty z postępowania stanowi następstwo
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający w piśmie zawiadamiającym o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania (pismo datowane na 27 czerwca 2013 roku)
podał, że odrzuca ofertę Odwołującego na podstawie ww. przepisu a w uzasadnia
faktycznym wskazał: wykluczenie wykonawców z udziału w postępowaniu. Reasumując,
odrzucenie oferty wykonawcy, który został wykluczony z postępowania jest prawidłowe,
jednakże w tym przypadku wynika ono z art. 24 ust. 4 ustawy – ofertę wykonawcy
wykluczonego uważa się za odrzuconą.

Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem
Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego
postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym
miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio
qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Wskazany przez Odwołującego dowód (dowód nr 1) tj. KRS 0000033826 firmy Sodexo
Motivation Solutions Polska Spółka z o.o. oraz KRS nr 0000084091 Sodexo Polska Spółka z
o.o. – stan na dzień 19 lipiec 2013 roku na okoliczność wykazania, że istnieją dwie firmy,

które w firmie (nazwie) zgodnie z KRS posiadają słowo Sodexo Izba uznała, że dla
rozpoznawanej sprawy, w tym stanie faktycznym sprawy, nie ma żadnej mocy dowodowej,
bowiem brak jest sprecyzowania zarzutów w odwołaniu, w zakresie wykonawcy Sodexo
Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ……………………………………………