Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2159/13

WYROK
z dnia 17 września 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Magdalena Cwyl


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2013 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ATA-
TECHNIK Sp. z o.o. SKA, os. Cechowe 31, 64-840 Budzyń, „HYDROMEX PLUS” Z. sp.j.,
ul. Dobrzyńska 151/153, 42-200 Częstochowa

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Zakład Wodociągów i Kanalizacji
Sp. z o.o., ul. Bohaterów Getta 9-11 68-200 Żary,

przy udziale Wykonawcy - Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-WOD"
Sp. z o.o., ul. Towarowa 12-1458-100 Świdnica (Przystępującego), zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zwrócenie się do
Przystępującego o udzielenie wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny;

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołań,

2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 939 zł 36 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty dojazdu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.



U z a s a d n i e n i e

I. Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Żarach (zwany dalej Zamawiającym),
prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Budowa i modernizacja
sieci oraz urządzeń wodno-kanalizacyjnych w aglomeracji Żary”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
13 lutego 2013 r., poz. 2012/S 48510-2013. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 6 września 2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: ATA-TECHNIK Sp. z o.o. SKA w Budzyniu i „HYDROMEX PLUS” Z. sp.j. w
Częstochowie (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zakwestionowali
prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 7
ust. 3 Prawa zamówień publicznych oraz art. 90 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności
polegającej na zwróceniu się do Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-
WOD” sp. z o.o. z udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, do której Zamawiający był
zobowiązania na podstawie Prawa zamówień publicznych.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpiło
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-WOD" Sp. z o.o. w Świdnicy,
którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej:
Przystępujący).

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- nakazanie Zamawiającemu zwrócenia się do wykonawcy EKO-WOD o wyjaśnienia celem
ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę,
- nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i wnosił o jego
oddalenie. W odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wskazywał, że nie było podstaw do
wzywania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W protokole postępowania określono
kwotę wartości szacunkowej na poziomie około 35 milionów 500 tysięcy netto, natomiast
w odwołaniu powołano się na kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia. W odniesieniu do tej kwoty również pozostałe oferty możnaby uznać
ewentualnie za zawierające rażąco niską cenę. Podkreśla, że poza ogólnikami Odwołujący
nie przedstawił żadnych dowodów na rażąca niską cenę. Do oferty nie było obowiązku
przedkładania kosztorysu, co miało nastąpić przed podpisaniem umowy. Przystępujący takie
kosztorysy przedłożył i wycenił tam wszystkie elementy przedmiotu zamówienia w tym
zlewnie.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona
po przeprowadzeniu wnioskowanej procedury wyjaśniającej w zakresie ewentualności
rażąco niskiej ceny – wówczas Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, jako że
jego cena była na drugim miejscu w rankingu ofert.
Izba uznała, że Przystępujący skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego, mimo zgłoszonej przez Zamawiającego opozycji, w której
wskazywał on na brak interesu w przystąpieniu po stronie Odwołującego. Jednak w ocenie
Izby interes – o którym mowa w art. 185 ust 3 Prawa zamówień publicznych –
w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, po której zgłaszający przystąpienie deklaruje
uczestnictwo w postępowaniu, nie może być utożsamiany jedynie z ,,interesem w uzyskaniu
zamówienia”, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych – gdyby była
mowa w obu tych przepisach o interesie tego samego rodzaju, to zakładając racjonalność

ustawodawcy, użyto by takich samych sformułowań. W orzecznictwie zatem powszechnie
przyjmuje się, że interes, o którym mowa w art. 185 ust. 3 Prawa zamówień publicznych jest
znacznie szerszy, niż interes w uzyskaniu zamówienia – może być to jakikolwiek interes,
również faktyczny, który będzie potencjalnie zrealizowany przez rozstrzygniecie na korzyść
strony, po której zgłoszono przystąpienie. Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia,
a następnie w toku posiedzenia wskazywał, że wnosi o uwzględnienie odwołania. Nie ma
zamiaru wycofania się ze złożonej oferty, jednak treść odwołania pozwoliła zweryfikować mu
treść oferty i zorientował się, że w skutek omyłki pominął w wycenie część przedmiotu
zamówienia. Oświadcza, że zaoferował cenę poniżej kosztów wykonania przedmiotu
zamówienia i za zaoferowana cenę nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia.
Oceniając takie stanowisko Przystępującego, Izba stwierdziła, że niezależnie, jakie pobudki
kierują Przystępującym, który chce złożyć wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych – jeżeli chce uzasadnić zaoferowaną przez siebie cenę – nie można
uznać, że nie ma interesu w postulowaniu dokonania takiej czynności. Dlatego Izba nie
znalazła powodów, aby stwierdzić, że Przystępujący nie przystąpił skutecznie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania, a szczególności ze stanowiskami
Stron, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.

Faktycznie, rację miał Zamawiający, że różnice w cenach zaoferowanych
w postępowaniu, i różnica pomiędzy ceną oferty Przystępującego, a wartością zamówienia
nie implikowały w sposób bezwzględny oczekiwania przez Zamawiającego złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Jednak na etapie rozstrzygania odwołania nie
można pominąć oświadczenia złożonego przez Przystępującego, który sam twierdzi, że za
podaną przez niego cenę nie można zrealizować przedmiotu zamówienia. Odwołujący
i Przystępujący byli zgodni, że cena oferty Przystępującego jest zaniżona o ok. 7 000 000 zł,
co miało wynikać z błędnego podsumowania kwot wynikających z kosztorysów (pominięto
wartość jednego kosztorysu). Załączenie kosztorysów nie było do oferty obowiązkowe,
Przystępujący miał je złożyć dopiero przed podpisaniem umowy; żadna ze stron nie złożyła
ich w toku postępowania odwoławczego do akt sprawy. Zamawiający z kolei twierdził, że
suma kosztorysów jest prawidłowa. I Odwołujący, i Zamawiający przedstawili do akt jedynie
zsumowanie kwot w określonej wysokości, przy czym kwoty składowe w obu zestawieniach
nie były jednakowe. W takiej sytuacji, Izba nie mogła nie nakazać Zamawiającemu
zwrócenie się do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny – zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej

stanowi naruszenie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Nie można pominąć przy
rozstrzyganiu odwołania oświadczenia Przystępującego, że za zaoferowana przez niego
cenę nie da się wykonać przedmiotu zamówienia (takiego oświadczenia wykonawcy nie
można byłoby pominąć nawet wówczas, gdyby nie został skutecznie dopuszczony do
postępowania odwoławczego). I w ocenie Izby kwestię tę należy wyjaśnić. Zamawiający
dysponuje już kosztorysami złożonymi przez Przystępującego, i ma możliwość
zweryfikowania ich pod kątem oświadczeń Przystępującego złożonych w toku postępowania
odwoławczego. Izba uwzględnia odwołania, w których odwołujący wnoszą
o przeprowadzenie procedury opisanej w art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
w sytuacji, kiedy uprawdopodobni oni, że zaoferowana cena jest rażąco niska. W niniejszym
postępowaniu, dzięki oświadczeniu Przystępującego, udowodnienie rażąco niskiej ceny
w celu doprowadzenia do uwzględnienia wniosku o przeprowadzenie postępowania
wyjaśniającego, nie było konieczne.
Nie można nie zauważyć nietypowej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
sytuacji, w której dwaj wykonawcy, których oferty powinny konkurować ze sobą, składają
zgodne ze sobą oświadczenia, prowadzące być może do wyeliminowania jednego z nich
z postępowania. Nie można wykluczyć, że – tak jak na rozprawie sugerował Zamawiający –
Przystępujący zamierza się wycofać ze złożonej oferty na rzecz innego wykonawcy. Jednak
w niniejszym postępowaniu odwoławczym, Izba rozstrzygając w granicach zarzutów
odwołania nie może badać kwestionowanej oferty poza granicami zakreślonymi odwołaniem
(art. 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych). W świetle podniesionych zarzutów odwołania
i stanowisk, w szczególności oświadczeń Przystępującego, w ocenie Izby konieczne jest
zwrócenie się do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Ocena złożonych wyjaśnień pozwoli Zamawiającemu
podjęcie decyzji odnośnie oferty Przystępującego. Niewątpliwie złożone wyjaśnienia w tej
kwestii i ich ocena przez Zamawiającego będą miały wpływ na wynik postępowania, zatem,
zgodnie z art. 192 ust 2 Prawa zamówień publicznych, orzeczono jak w sentencji, odwołanie
uwzględniając.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:
………………………………

Przewodniczący: ……………