KIO 2615/13, KIO 2635/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Cyprian Świś
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2615/13
KIO 2635/13
WYROK
z dnia 22 listopada 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Małgorzata Rakowska
Robert Skrzeszewski
Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 8 listopada 2013 roku przez W………. S………., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W………… S……….
w Konopiskach
B. w dniu 12 listopada 2013 roku przez A.S.A. Eko Polska Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zabrzu
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Koszęcin w Koszęcinie
przy udziale:
1. wykonawcy A.S.A. EKO POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Zabrzu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 2615/13 po stronie odwołującego.
2. wykonawcy W……….. S…………., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W………. S………… w
Konopiskach, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 2635/13 po stronie odwołującego.
orzeka:
1. oddala oba odwołania
2. kosztami postępowania obciąża W……… S…………., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W.…….. S……….. w
Konopiskach i A.S.A. Eko Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez W………..
S………., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Prywatny Zakład
Oczyszczania Miasta W……….. S……….. w Konopiskach (15 000 zł 00 gr) i
A.S.A. Eko Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu
(15 000 zł 00 gr) tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2615/13
KIO 2635/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Koszęcin w Koszęcinie, działająca w imieniu i na rzecz Gmin:
Koszęcin, Ciasna, Kalety, Kochanowice, Konopiska, Pawonków i Woźniki – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego – na świadczenie usługi odbierania
odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na
których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie 7 (siedmiu) Gmin w Województwie
Śląskim.
W dniu 8 listopada 2013 roku wykonawca W…….. S…………, prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W………. S………
w Konopiskach, wniósł odwołanie wobec zapisów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1) naruszenie normy art. 29 ust. 1 z zw. z art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 pzp - poprzez
sformułowanie postanowień SIWZ w sposób niejednoznaczny, uniemożliwiający
złożenie odpowiednio przygotowanej oferty, lub w sposób sprawiający, iż dane •
postanowienie jest niemożliwe do spełnienia, i tym samym powodujący ryzyko
nierównego traktowania poszczególnych oferentów a w szczególności:
a) niejednoznaczne sformułowanie w załączniku nr 8 do SIWZ stanowiącym Opis
Przedmiotu Zamówienia (OPZ) w Dziale III ust. 5 lit c, obowiązku potencjalnego
Wykonawcy do „wywozu odpadów również w przypadku stwierdzenia niemożności
dojazdu do pojemnika przez parkujące pojazdy lub inne przeszkody”, które to
sformułowanie w sytuacji niedoprecyzowania „innych przeszkód”, sprawia, że nawet w
sytuacji gdy nie ma obiektywnej możliwości dojazdu do pojemnika, bez winy
Wykonawcy (np. dojazd do posesji polną zaśnieżoną drogą która nie została
udrożniona przez zobowiązany do tego podmiot, czy też nawet działanie siły wyższej),
winą za nieodebranie odpadów zostanie obciążony Wykonawca, na którego będą
mogły zostać niesłusznie nałożone kary umowne (w tym kara za nieodebranie
odpadów), a co za tym idzie spełnienie tego wymogu przez Wykonawcę jest z
przyczyn obiektywnych praktycznie niemożliwe.
b) niejednoznaczne sformułowanie w Dziale III ust. 7 lit h, obowiązku potencjalnego
Wykonawcy do „dokonywania odbioru i transportu odpadów spod posesji,
wystawionych w promieniu 5 m od wejścia na posesję, również w przypadkach, kiedy
dojazd do nieruchomości będzie utrudniony (...) ”, a następnie zobowiązanie
pracowników Wykonawcy do odstawiania opróżnionych pojemników pod posesję, które
to sformułowanie sprawia, iż spełnienie obowiązku, jak również oszacowanie
ewentualnych kosztów usługi odbioru odpadów, jest z obiektywnych względów
praktycznie niemożliwe.
c) ustanowienie w OPZ w Dziale III ust. 2 pkt 4 wymogu odbioru z punktu selektywnego
zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) odpadów stanowiących „odpady budowlane
i rozbiórkowe, pochodzące z remontów i innych robót budowlanych wykonywanych we
własnym zakresie, na wykonanie których nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na
budowę lub rozbiórkę, a także na wykonanie których nie jest wymagane zgłoszenie do
administracji budowlano - • architektonicznej.”, bez określenia limitu odpadów, jaki
mogą oddawać mieszkańcy do poszczególnych PSZOK (np. limitu na jedno
gospodarstwo domowe), co może powodować wywożenie przez mieszkańców
nadmiernych ilości odpadów tego typu, co z kolei pozbawia potencjalnego Wykonawcę
możliwości oszacowania kosztów utylizacji przedmiotowych odpadów i tym samym
sformułowania odpowiedniej oferty,
d) zastrzeżenie w OPZ w Dziale III ust. 6 pkt 1 lit d dla Zamawiających prawa żądania
doposażenia nieruchomości w pojemniki na odpady komunalne w razie ich
udokumentowanego zaginięcia lub zniszczenia, przy jednoczesnym braku określenia
na jakich zasadach pojemniki miałyby być dostarczane, oraz kto ponosiłby koszty
dostarczenia przedmiotowych pojemników (Zamawiający czy właściciel
nieruchomości),
e) brak jednoznacznego wskazania w Dziale III ust. 7 lit f OPZ, w jaki sposób potencjalny
Wykonawca ma telefonicznie zawiadomić Zawiadamiających o każdorazowym
rozpoczęciu odbioru odpadów, w sytuacji gdy rozpoczęcie odbioru następuje o
godzinie 6.00, a wiec przed rozpoczęciem pracy przez pracowników Zamawiających,
f) brak jednoznacznego wskazania w Dziale III ust. 7 lit f OPZ, na jakich zasadach, w jaki
sposób i w jakim miejscu Zamawiający zamierzają dokonywać kontroli masy pojazdów
potencjalnego Wykonawcy,
g) brak jednoznacznego wskazania w Dziale III ust. 7 lit i OPZ, rodzaju dokumentów,
które Wykonawca miałby udostępniać upoważnionym przedstawicielom
Zamawiających,
h) brak jednoznacznego określenia w Dziale III ust. 7 lit j OPZ, w jakich sytuacjach
potencjalny Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za szkodę, gdyż
stwierdzenie, iż obowiązkiem Wykonawcy jest „ponoszenie pełnej odpowiedzialności
wobec Zamawiającego - poszczególnych uczestników grupy Zamawiającej i osób
trzecich za szkody na mieniu i zdrowiu osób trzecich powstałe podczas i w związku z
realizacją przedmiotu umowy.”, stwarza uzasadnione niebezpieczeństwo
nadinterpretacji przedmiotowego zapisu, co może powodować odpowiedzialność
Wykonawcy również za szkody przez niego niezawinione,
i) brak jednoznacznego określenia w Dziale III ust. 7 lit k OPZ, w jakich sytuacjach ■
potencjalny Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za szkodę, gdyż
stwierdzenie, iż obowiązkiem Wykonawcy jest "naprawa lub ponoszenie kosztów
naprawy szkód wyrządzonych podczas wykonywania usługi wywozu odpadów
komunalnych w gminie (uszkodzenia chodników i innych urządzeń)”, stwarza
uzasadnione niebezpieczeństwo nadinterpretacji przedmiotowego zapisu, co może
powodować odpowiedzialność Wykonawcy również za szkody przez niego
niezawinione,
j) brak jednoznacznego wskazania w Dziale III ust. 7 lit n OPZ, w jakich okolicznościach,
w tym m.in. w jakich godzinach, Wykonawca ma umożliwić uprawnionym do tego
osobom wstąp na teren bazy transportowej,
k) nieprecyzyjne sformułowanie § 17 ust. 1 lit b Umowy Wykonawczej stanowiącej
załącznik nr 10 do SIWZ, w sposób niepozwalający określić kiedy dokładnie i na jakich
zasadach Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za brak odbioru lub odbiór
odpadów w terminie niezgodnym z harmonogramem, gdyż obecne sformułowanie
przedmiotowego zapisu rodzi niebezpieczeństwo nadinterpretacji, w tym m.in. daje
prawo do naliczania kary umownej również w sytuacji gdy brak odbioru lub odbiór
odpadów w terminie niezgodnym z harmonogramem, nastąpił z przyczyn
niedotyczących Wykonawcy (np. w sytuacji niedotrzymania przez mieszkańca
obowiązku wystawienia pojemnika z odpadami w oznaczone miejsce i braku dostępu
do przedmiotowego pojemnika - np. zamknięta posesja).
I) niejednoznaczne określenie obowiązków Wykonawcy w Dziale III ust. 6 pkt 1 lit e-g, co
sprawia, iż sporządzenie poprawnej oferty i oszacowanie ewentualnych kosztów usługi
odbioru odpadów jest praktycznie niemożliwe.
pojemników, kontenerów w zabudowie wielorodzinnej oraz doprowadzenia do porządku
terenów przyległych, w sposób powodujący niemożność obiektywnego oszacowania
ceny za usługę Wykonawcy, gdyż obszar o promieniu 4 m od każdego pojemnika (60
m ), sprawia, że obowiązkiem Wykonawcy byłoby w zasadzie sprzątanie posesji
właściciela nieruchomości, a nie wywóz odpadów.
2 naruszenie normy art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp - poprzez sformułowanie
postanowień SIWZ w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, w tym również
nierówne traktowanie poszczególnych oferentów a w szczególności:
a) bezpodstawne umieszczenie Umowie Ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ
zapisu § 12 ust. 2 i 3, przewidujących możliwość jednostronnego rozwiązania
Umowy tylko przez Zamawiających, za miesięcznym terminem wypowiedzenia, bez
podania przyczyny, co stawia potencjalnego Wykonawcę w stanie permanentnej
niepewności, i uniemożliwia przygotowanie rozsądnej oferty.
b) bezzasadne oznaczenie w Rozdziale VI ust. 2, Rozdziale VII część C ust. 1 SIWZ
oraz załączniku nr 6 do SIWZ, wymogów, które musi spełniać każdy przystępujący
do przetargu Wykonawca, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, gdyż
przyjęte przez Zamawiających kryteria nie wpływają na możliwość ani zwiększenie
jakości wykonywanych usług, a jednocześnie bezpodstawnie zawężają krąg
podmiotów mogących brać udział w otwartym przetargu ogłoszonym przez
Zamawiających,
c) określenie w Dziale III ust. 5 lit b OPZ obszaru w którym, Wykonawca będzie
zobowiązany do zbierania odpadów leżących luzem obok zapełnionych pojemników,
kontenerów w zabudowie wielorodzinnej oraz doprowadzenia do porządku terenów
przyległych, w sposób powodujący niemożność obiektywnego oszacowania ceny za
usługę Wykonawcy, gdyż obszar o promieniu 4 m od każdego pojemnika (60m2),
sprawia, że obowiązkiem wykonawcy byłoby w zasadzie sprzątanie posesji
właściciela nieruchomości, a nie wywóz odpadów.
Mając na uwadze powyższe naruszenia odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości
2) nakazanie Zamawiającym powtórzenia czynności zgodnie z normą art. 192 ust. 3 pkt
1 pzp, poprzez zmianę Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i dostosowanie ' jej
treści do obowiązujących przepisów prawa, w tym w szczególności:
a) nakazanie jednoznacznego określenia, kiedy Wykonawca jest zobowiązany do
dokonania odbioru odpadów, biorąc pod uwagę obiektywną możliwość dokonania
odbioru, poprzez wskazanie sytuacji, w których dokonanie odbioru nie jest możliwe, i
Wykonawca jest zwolniony z tego obowiązku,
b) nakazanie jednoznacznego określenia maksymalnej ilości odpadów danego rodzaju,
do odbioru których będzie zobowiązany Wykonawca, a w szczególności maksymalnej
ilości odpadów budowlanych i rozbiórkowych.
c) nakazanie jednoznacznego określenia warunków doposażenia w pojemniki w razie ich
udokumentowanego zniszczenia lub zaginięcia,
d) nakazanie jednoznacznego określenia sposobu powiadomienia Zamawiających o
rozpoczęciu wykonywania odbioru odpadów
e) nakazanie jednoznacznego określenia okoliczności i sposobu w jaki Zamawiający będą
dokonywali pomiaru masy pojazdów Wykonawcy,
f) nakazanie jednoznacznego określenia jakie dokumenty ma okazywać Zamawiającym
Wykonawca, i w jakim czasie ma tego dokonać,
g) nakazanie jednoznacznego określenia przesłanek odpowiedzialności
odszkodowawczej Wykonawcy,
h) nakazanie jednoznacznego określenia w jakim czasie (w jakich godzinach)
Wykonawca ma zapewnić uprawnionym osobom wstęp na teren bazy transportowej
Wykonawcy, celem dokonania kontroli,
i) nakazanie jednoznacznego określenia w § 17 Umowy Wykonawczej, w jakich
konkretnie przypadkach Wykonawca będzie mógł być obciążony karą umowną z ■
tytułu nie dokonania lub dokonania odbioru odpadów niezgodnie z harmonogramem,
oraz dostosowania przedmiotowej kary do warunków rynkowych,
j) nakazanie usunięcia z Umowy Ramowej stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ § 12 ust. 2
przewidującego możliwość jednostronnego rozwiązania umowy przez tylko
Zamawiających z zachowaniem miesięcznego terminu wypowiedzenia, bez podania
przyczyn, oraz zobowiązanie Zamawiających do dostosowania treści Umowy do
konsekwencji jakie wynikają z usunięcia zapisu o możliwości wypowiedzenia Umowy,
k) określenie wymogów jakie musi spełniać Wykonawca w sposób odpowiedni do
rodzaju zadania, i jednocześnie niedyskryminujący w stosunku do poszczególnych
Wykonawców,
I) nakazanie dostosowania treści innych zapisów SIWZ lub załączników do SIWZ, do
wymogów określonych w art. 7 i 29 ust. 1 i 2 pzp, w tym w szczególności
jednoznacznego określenia wymogów jakie winien spełniać Wykonawca opisanych w
Dziale III ust. 6 pkt 1 lit e-g OPZ.
3) zasądzenie solidarnie od Zamawiających na rzecz Odwołującego, kosztów
postępowania w sprawie.
W dniu 12 listopada 2013 roku wykonawca A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. w Zabrzu
wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
A. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez uznawanie za
spełniające warunek wiedzy i doświadczenia wyłącznie usługi, w ramach której, następuje
odbieranie odpadów komunalnych „od łącznie co najmniej 2000 nieruchomości tzw. punktów
odbiorowych”;
B. art. 2 pkt 9a ustawy Pzp w zw. z art. 99 oraz art. 100 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
błędne ich zastosowanie i zobowiązanie do wykonania umowy ramowej jedynie Wykonawcę;
C. art. 100 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 poprzez chęć zawarcia przez
Zamawiającego umowy ramowej tylko z jednym Wykonawcą, bez podania stosownego
uzasadnienia dla takiego wyboru;
D. art. 36 ust. 1 pkt 15 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wymaganie od
Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania Umowy ramowej, stanowiącej załącznik
nr 9 do SIWZ, nie precyzując wielkości udziału każdego uczestnika grupy Zamawiającej;
E. art. 14 i 139 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 i art. 65 K.c. poprzez możliwość
wypowiedzenia przez Zamawiającego Umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ,
bez zachowania okresu wypowiedzenia, wskazując w sposób nieprecyzyjny przyczyny
takiego wypowiedzenia.
F. art. 14 i 139 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 i art. 65 K.c. poprzez możliwość
rozwiązania Umowy ramowej, bez zachowania okresu wypowiedzenia, w sytuacji braku
środków finansowych na jej realizację;
G. art. 14 i 139 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 i art. 65 K.c. w zw. z art. 83 ustawy z dnia
28 lutego 2003 roku - Prawo upadłościowe i naprawcze (tekst. jedn. Dz. U. z 2012 r., poz.
1112 z późn. zm.) poprzez możliwość rozwiązania przez Zamawiającego Umowy ramowej,
jeśli wobec Wykonawcy zostanie wszczęte postępowanie likwidacyjne lub zostanie złożony
wniosek o ogłoszenie upadłości;
H. art. 14 i 139 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 i art. 65 K.c. poprzez możliwość naliczenia
przez Zamawiającego kar umownych, nie wskazując precyzyjnie i w sposób nie budzący
wątpliwości podstaw do naliczania przedmiotowych kar;
I. art. 29 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp poprzez wymaganie od Wykonawcy naprawy lub wymiana
uszkodzonych w trakcie realizacji umowy kontenerów i pojemników na odpady na własny
koszt z przyjętym milczącym domniemaniem, iż następuje to zawsze z winy Wykonawcy
Odwołujący wniósł o:
I. Nakazanie Zamawiającemu:
1. wykreślenia w Rozdziale VI ust. 6 pkt 2 SIWZ oraz Rozdziale VII podrozdziale C ust.
1 pkt 1 słów „tzw. punktów odbiorowych”;
2. wykreślenia § 3 ust. 1 i 2 Umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ;
3. wykreślenia § 12 ust. 2 Umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ;
4. wykreślenia § 13 ust. 1 Umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ;
5. wykreślenia § 14 Umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ;
6. doprecyzowania przez Zamawiającego w § 15 ust. 2 Umowy ramowej, stanowiącej
załącznik nr 9 do SIWZ, wielkości udziału każdego uczestnika grupy Zamawiającej;
7. dodania w § 13 ust. 1 Umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ po
słowach: „(...) nie zastosuje się (...)” słów „w sposób zawiniony”;
8. dodania w § 13 ust. 2 Umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ po
słowach: „(...) w przypadku (...)” słów „zawinionego, rającego”;
9. wykreślenia § 13 ust. 3 oraz ust. 4 Umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do
SIWZ;
10. dodania w § 17 ust. 1 lit. b) Umowy wykonawczej po słowach: „za każdy potwierdzony
(…) słowa „zawiniony”
11. dodania w § 17 ust 1 lit d) Umowy wykonawczej po słowach „za każdy dzień (...)”
słowa „zaginionego”',
12. zastąpienia w Rozdziale III SIWZ zdania „Przewiduje są zawarcie umowy ramowej z
jednym (1) Wykonawcą” zdaniem „Przewiduje się zawarcie umowy ramowej z co najmniej
trzema (3) Wykonawcami , chyba że oferty niepodlegające odrzuceniu złożyło mniej
wykonawców” bądź podanie przez Zamawiającego przyczyn technicznych lub
organizacyjnych, w wyniku wystąpienia których zawarcie umowy z większą liczbą
wykonawców byłoby dla zamawiającego niekorzystne;
13. sprecyzowania przez Zamawiającego procedury zgłoszeniowej faktu uszkodzenia
kontenera/pojemnika, w tym także wprowadzenia obowiązku udowodnienia przez
Zamawiającego, że uszkodzenie kontenera/pojemnika powstało z wyłącznej winy
wykonawcy.
II. Zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które
zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
Zamawiający w odpowiedziach na odwołania wniósł o oddalenie obydwu odwołań w
całości.
Izba ustaliła, co następuje:
Zaskarżone postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia w chwili
składania odwołań posiadały brzmienia wskazane w treści odwołań.
Zamawiający po wniesieniu odwołań zmodyfikował następujące postanowienia SIWZ:
- Dział III ust. 7 lit. f OPZ poprzez podanie, że kontrola masy pojazdów wykonawcy będzie
się odbywać na instalacji odbioru odpadów. Pojazdy wykonawcy będą ważone w obecności
upoważnionych przedstawicieli zamawiających
- Dział III ust. 7 lit. i OPZ poprzez podanie, że wykonawca powinien udostępnić
upoważnionym przedstawicielom zamawiających dokumenty dotyczące ilości odebranych
odpadów i sposobu ich zagospodarowania, w szczególności karty przekazania odpadów
oraz sprawozdania
- Dział III ust. 7 lit. n OPZ poprzez wskazanie, że wykonawca powinien umożliwić
upewnionym przedstawicielom zamawiających wstęp na teren bazy transportowej w
godzinach jej otwarcia – pracy.
- paragraf 12 ust. 2 umowy ramowej stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ poprzez usunięcie
zapisu o możliwości rozwiązania umowy ramowej bez podania przyczyn z zachowaniem 1-
miesięcznego okresu wypowiedzenia
- paragraf 13 ust. 3 umowy ramowej poprzez usunięcie zapisu o możliwości rozwiązania
umowy wykonawczej bez zachowania okresu wypowiedzenia w przypadku braku środków
finansowych na jej realizację, bez odszkodowania dla wykonawcy.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie są bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący są uprawnieni do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i 4
ustawy Pzp poprzez uznawanie za spełniające warunek wiedzy i doświadczenia wyłącznie
usługi, w ramach której następuje odbieranie odpadów komunalnych od łącznie co najmniej
2000 nieruchomości, tzw. punktów odbiorowych. W ocenie odwołującego warunek ten nie
jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia ani w sposób dostateczny z nim związany, a
ponadto preferuje wykonawców legitymujących się doświadczeniem w odbiorze odpadów
komunalnych z terenów wiejskich.
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazał, iż łączna powierzchnia
bezpośrednio sąsiadujących ze sobą gmin wynosi 743,38 km2, liczba mieszkańców ogółem –
62.083 osób, natomiast liczba nieruchomości zamieszkałych, tzw. punktów odbiorowych –
14.339 jednorodzinnych oraz 131 wielorodzinnych.
W ocenie Izby postawiony warunek nie jest ani nieproporcjonalny, ani też
niezwiązany w sposób dostateczny z przedmiotem zamówienia. W myśl art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Z przepisem tym koresponduje przepis § 1
ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), zgodnie z którym, w celu
wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu,
zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy, zamawiający żąda wykazu
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,
dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy lub usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Przepisy Pzp nie definiują pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. W następstwie
zastosowania wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy rozumieć
wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których
uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia należy do tzw. „warunków pozytywnych”
rozumianych jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję należytego
wykonania zamówienia publicznego.
Istotą przedmiotowego sporu jest istniejąca pomiędzy stronami rozbieżność, w jakim
stopniu zakres wykazywanych przez wykonawcę usług ma pokrywać się z przedmiotem
zamówienia, aby móc stwierdzić, że dany wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie
umożliwiające mu wykonanie zamawianej usługi. Ustawodawca określił, iż wykazane usługi
(dostawy) mają odznaczać się zakresem „niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia”, a zatem – w celu rozstrzygnięcia sporu – należy dokonać wykładni
określenia owego „niezbędnego zakresu”.
Wskazane wyżej rozporządzenie z dnia 30.12.2009 roku uchyliło rozporządzenie o
identycznym tytule z dnia 19 maja 2006 roku (Dz. U. Nr 87, poz. 605), które w nieco
odmienny sposób regulowało zakres usług niezbędnych do wykazania wiedzy i
doświadczenia. W myśl § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia z 2006 roku wykonawcy obowiązani
byli bowiem do złożenia wykazu dostaw lub usług, odpowiadających swoim rodzajem i
wartością dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Na kanwie tego
przepisu ugruntowało się stanowisko, iż określenie „odpowiadające rodzajem” nie oznacza,
iż usługi (dostawy) wykazywane na potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczenia, muszą
swym zakresem pokrywać się czy być tożsame z zakresem przedmiotu zamówienia. Jak
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 listopada 2009 roku sygn. akt KIO
1379/09 przepisy prawne nie precyzują, jak w niniejszym przypadku należy rozumieć
sformułowanie "odpowiadające rodzajem" (…). Zawarta w "Małym słowniku języka
polskiego" pod red. S. Skorupki, H. Auderskiej, Z. Łempickiej, Warszawa 1969 definicja
określa "rodzaj" jako "coś (ktoś) podobne do czego (kogo). Tym samym przyjąć należy, iż w
przypadku zamówienia publicznego żądane doświadczenie winno być wymagane i
egzekwowane w stosunku do dostaw odpowiadających przedmiotowi zamówienia
(podobnych, odpowiadających rodzajem i charakterem etc.), a nie li tylko dostaw tożsamych
(takich samych, stanowiących dokładne powtórzenie przedmiotu zamówienia).
W ocenie Izby zmiana rozporządzenia poprzez odstąpienie od żądania wykazania się
doświadczeniem w wykonywaniu usług (dostaw) „odpowiadających rodzajem usługom
(dostawom) stanowiącym przedmiot zamówienia” na rzecz usług (dostaw) o zakresie
„niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia” umożliwia udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego większej ilości wykonawców.
„Niezbędny zakres” jest bowiem wyznacznikiem jeszcze szerszym aniżeli sformułowanie
„usługi odpowiadające rodzajem”, wykazywane jako dowód posiadania odpowiedniej wiedzy
i doświadczenia.
Ustawa Pzp w zakresie merytorycznego kształtowania warunków pozostawia
zamawiającemu pewną swobodę, jednak wyraźnym ograniczeniem tej swobody jest nakaz
przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, a w związku z tym obowiązek takiego
kształtowania warunków, aby zagwarantować dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do
jego wykonania. Na etapie ich określania przez zamawiającego może dojść do próby
ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia,
że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji Analiza
powyższego pozwala na przyjęcie, iż to do zamawiającego należy wybór, jakie warunki
postawić wykonawcom, aby przekonać się, czy będą oni w stanie wykonać zamówienie.
Niezbędne doświadczenie wykonawcy zamawiający powinien przy tym rozumieć jako
potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania danego rodzaju
zamówień (M. Stachowiak (w:) M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz ......str. 113). Zamawiający, ustalając warunki udziału w
postępowaniu, sam decyduje o "niezbędności" czy "dostateczności", o których mowa w art.
22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, które należy przypisać wykonawcom w odniesieniu do danego
zamówienia i z punktu widzenia zamawiającego. Zamawiający nie może jednakże naruszać
konkurencji i ograniczać dostępu do zamówienia ponad miarę, tzn. wyjść poza ich niezbędne
minimum wymagane dla danego zamówienia.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania stwierdzić należy, że
zamawiający postawił zakwestionowany warunek w sposób zgodny ze wskazanymi
przepisami Wykonawca ma bowiem dokonać odbioru odpadów z 14.339 nieruchomości
jednorodzinnych oraz jedynie ze 131 nieruchomości wielorodzinnych. Warunku wykazania
wykonania usługi, w ramach której następuje odbieranie odpadów komunalnych od łącznie
co najmniej 2000 nieruchomości, tzw. punktów odbiorowych nie można uznać za nadmiernie
wygórowany, ponieważ – jak wskazał zamawiający – 2000 nieruchomości w stosunku do
14.339 nieruchomości jednorodzinnych i jedynie 131 nieruchomości wielorodzinnych to mniej
niż 14%.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 2 pkt 9a w zw. z art. 99 oraz art. 100
ustawy Pzp poprzez błędne ich zastosowanie i zobowiązanie do wykonania umowy ramowej
jedynie wykonawcę oraz art. 100 ust. 3 poprzez chęć zawarcia przez zamawiającego umowy
ramowej tylko z jednym wykonawcą, bez podania stosowanego uzasadnienia dla takiego
wyboru.
Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 9a ustawy Pzp termin umowa ramowa oznacza
umowę zawartą między zamawiającym a jednym lub większą liczbą wykonawców, której
celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać
udzielone w danym okresie, w szczególności cen i, jeżeli zachodzi taka potrzeba,
przewidywanych ilości. W doktrynie prawa zamówień publicznych panuje powszechnie
zgodność co do tego, że zawarcie umowy ramowej polega jedynie na ustaleniu warunków
przyszłych zamówień, a nie na ich udzieleniu ani nawet na wstępnym ich przyrzeczeniu.
Pogląd ten podzielany jest również w orzecznictwie arbitrażowym. Wyrażane bowiem
przekonania wskazują na podobne elementy, charakteryzując umowy ramowe jedynie jako
część procesu zmierzająca do udzielenia zamówienia publicznego. W wyroku z dnia 30
marca 2006 r. (UZP/ZO/0-861/06, Lex nr 199333) Zespół Arbitrów przy Urzędzie Zamówień
Publicznych wskazał, że zawarcie umowy ramowej stanowi jedynie jeden z etapów
złożonego strukturalnie i stopniowo rozwijającego się procesu zmierzającego do udzielenia
zamówienia publicznego i nie jest jednoznaczne z udzieleniem zamówienia publicznego.
Dodatkowo w wyroku z dnia 23 grudnia 2008 r. (KIO/UZP 1434/08; KIO/UZP 1451/08, Lex nr
48533. )Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Zamówień Publicznych stwierdziła, że
celem postępowania o zawarcie umowy ramowej nie jest udzielenie zamówienia
publicznego, ale ustalenie warunków do zawarcia umowy następczej, to jest umowy
realizacyjnej zamówienia publicznego. Stwierdzając ponadto, że zawarcie w trybie ustawy o
zamówieniach publicznych umowy ramowej, nie obliguje zamawiającego do zawarcia umów
realizacyjnych. Jest więc kwestią dość oczywistą, że na gruncie ustawy Pzp umowa ramowa
stanowi jedynie etap zawierania umów jednostkowych/realizacyjnych. Zawarcie tak
rozumianej umowy ramowej nie obliguje stron do zawarcia umowy realizacyjnej. Innymi
słowy, umowa ramowa na gruncie ustawy o zamówieniach publicznych rozpoczyna proces
zmierzający do udzielania zamówienia publicznego. Zawarcie umowy ramowej nie wywiera
ani obowiązku zawarcia umowy realizacyjnej, ani też nie powoduje, w przypadku odmowy
zawarcia tej umowy, powstania roszczenia o jej zawarcie. Dodatkowo nie należy utożsamiać
tej umowy z trybem udzielenia zamówienia. Co więcej, fakt zawarcia umowy ramowej nie
przesądza w ogóle o tym, ze rozpoczęty proces udzielenia zamówienia publicznego
zakończy się jego udzieleniem.
Z powyższego wynika, iż zawarcie umowy ramowej jest uprawnieniem, a nie
obowiązkiem zamawiającego. Celowość decyzji zamawiającego nie podlega kwestionowaniu
przez wykonawców.
Stosownie do art. 99 ustawy Pzp zamawiający może zawrzeć umowę ramową po
przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy dotyczące udzielania
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z
ogłoszeniem. W myśl art. 100 ust. 3 ustawy Pzp umowę ramową zawiera się:
1) z jednym wykonawcą, jeżeli z przyczyn technicznych lub organizacyjnych zawarcie
umowy z większą liczbą wykonawców byłoby dla zamawiającego niekorzystne,
2) co najmniej z trzema wykonawcami, chyba że oferty niepodlegające odrzuceniu
złożyło mniej wykonawców.
Ustawodawca nie nakłada na zamawiającego uzasadnienia w treści SIWZ, z jakiego
powodu zdecydował się na zawarcie umowy z jednym wykonawcą. Izba nie podziela również
stanowiska odwołującego, wyrażonego w uzasadnieniu odwołania, iż art. 100 ust. 3 pkt 1
stanowi wyjątek od ogólnej reguły wyrażonej w art. 100 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazuje na
to zarówno systematyka przepisu (zasady na ogół umieszczane są jako pierwsze, zaś
wyjątki od nich – w następnej kolejności), jak i brak wskazania, chociażby pośrednio, co jest
regułą, a co wyjątkiem. W ocenie Izby oba przepisy są równorzędne i znajdują zastosowanie
w sytuacjach w nich wskazanych.
Izba nie uwzględniła zarzutów naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 w zw. z art.
7 ustawy Pzp, art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 14 i 139 ustawy Pzp, art. 14
i 139 w zw. z art. 3531 i art. 65 K.c. w zw. z art. 83 ustawy z dnia 28 lutego 2003 roku –
Prawo upadłościowe i naprawcze, art. 14 i 139 ustawy Pzp art. 3531 i art. 65 K.c.
Zgodnie z art 3531 K.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia
publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i
incidentaliae negotii przygotowując własną siwz. Zasada swobody kontraktowania ze strony
wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem złożenia ofert może on
składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które
zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w
przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku
umownego – co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie przystąpić (nie
składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych
(w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania
zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach
uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w
sprawie zamówienia.
Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku
prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np.
art. 473 § 1 stanowi, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może
oczekiwać, że przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy)
odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu
oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.
Oczywiście realizacja tego typu uprawnień podlegała będzie ocenie w świetle klauzul i zasad
ogólnych Kc.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 15 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez wymaganie od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy
ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ, nie precyzując wielkości udziału każdego
uczestnika grupy Zamawiającej.
Zamawiający postawił wymóg, iż najpóźniej w dniu podpisania umowy wykonawczej
wykonawca zobowiązany będzie wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy w
wysokości 3% ceny ofertowej brutto w zależności od każdego zamawiającego – uczestnika
Grupy Zamawiającej osobno. Zabezpieczenie będzie wyliczone proporcjonalnie w zależności
od poszczególnego uczestnika Grupy Zamawiającej. W opisie przedmiotu zamówienia
zamawiający podał minimalną ilość odpadów, którą wykonawca będzie zobowiązany
odebrać z terenu każdego uczestnika oraz łączną minimalną ilość odpadów, którą
wykonawca będzie zobowiązany odebrać z terenu każdego uczestnika w okresie
obowiązywania umowy. Obliczenie wartości zabezpieczenia polega na przeprowadzeniu
arytmetycznego działania, polegającego na pomnożeniu zaoferowanej ceny jednostkowej za
odbiór tony odpadów i minimalnej ilości odpadów dla każdego uczestnika, a następnie
pomnożeniu przez 3%.
Zarzuty, dotyczące postanowień SIWZ, które zostały przez zamawiającego
zmodyfikowane, Izba oddaliła jako bezprzedmiotowe.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 192 ust. 10 in principio ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.)
strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. O tym, czym
są koszty postępowania odwoławczego rozstrzyga § 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. I
tak – w myśl wzmiankowanego przepisu – do kosztów postępowania odwoławczego zalicza
się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania w wysokości określonej na podstawie
przedłożonych rachunków, obejmujące w szczególności koszty związane z dojazdem na
wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia) Izby oraz wynagrodzenie
pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3 600 zł.
Z powyższego wynika, iż warunkiem przyznania zwycięskiej stronie kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika jest złożenie do akt sprawy rachunków określających ich
wysokość. Ze złożonego rachunku wynika bowiem kwota, jaką strona poniosła z tego tytułu i
tylko taką kwotę Izba może zasądzić na jej rzecz. Fakt nie złożenia rachunku nie oznacza
także, że stronie należy przyznać kwotę 3 600 zł, ponieważ jest to maksymalna, nie
minimalna kwota, jaka może być zasądzona na rzecz strony. W tym zakresie wskazane
wyżej rozporządzenie różni się od innych regulacji, np. w sprawach opłat za czynności
adwokatów czy radców prawnych, które określają wysokość stawek minimalnych, należnych
pełnomocnikowi co najmniej w tej wysokości, bez konieczności udowadniania ich
poniesienia. Rozporządzenie z dnia 15 marca 2010 roku nie określa minimalnego
wynagrodzenia należnego pełnomocnikowi, co oznacza, że strona w każdym przypadku
musi wykazać, że poniosła koszty, o których przyznanie wnosi.
Odwołujący się w przedmiotowym postępowaniu nie złożył wymaganych rachunków,
a zatem Izba nie przyznała na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyników postępowania.
KIO 2635/13
WYROK
z dnia 22 listopada 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Małgorzata Rakowska
Robert Skrzeszewski
Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 8 listopada 2013 roku przez W………. S………., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W………… S……….
w Konopiskach
B. w dniu 12 listopada 2013 roku przez A.S.A. Eko Polska Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zabrzu
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Koszęcin w Koszęcinie
przy udziale:
1. wykonawcy A.S.A. EKO POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Zabrzu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 2615/13 po stronie odwołującego.
2. wykonawcy W……….. S…………., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W………. S………… w
Konopiskach, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 2635/13 po stronie odwołującego.
orzeka:
1. oddala oba odwołania
2. kosztami postępowania obciąża W……… S…………., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W.…….. S……….. w
Konopiskach i A.S.A. Eko Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez W………..
S………., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Prywatny Zakład
Oczyszczania Miasta W……….. S……….. w Konopiskach (15 000 zł 00 gr) i
A.S.A. Eko Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu
(15 000 zł 00 gr) tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2615/13
KIO 2635/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Koszęcin w Koszęcinie, działająca w imieniu i na rzecz Gmin:
Koszęcin, Ciasna, Kalety, Kochanowice, Konopiska, Pawonków i Woźniki – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego – na świadczenie usługi odbierania
odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na
których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie 7 (siedmiu) Gmin w Województwie
Śląskim.
W dniu 8 listopada 2013 roku wykonawca W…….. S…………, prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W………. S………
w Konopiskach, wniósł odwołanie wobec zapisów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1) naruszenie normy art. 29 ust. 1 z zw. z art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 pzp - poprzez
sformułowanie postanowień SIWZ w sposób niejednoznaczny, uniemożliwiający
złożenie odpowiednio przygotowanej oferty, lub w sposób sprawiający, iż dane •
postanowienie jest niemożliwe do spełnienia, i tym samym powodujący ryzyko
nierównego traktowania poszczególnych oferentów a w szczególności:
a) niejednoznaczne sformułowanie w załączniku nr 8 do SIWZ stanowiącym Opis
Przedmiotu Zamówienia (OPZ) w Dziale III ust. 5 lit c, obowiązku potencjalnego
Wykonawcy do „wywozu odpadów również w przypadku stwierdzenia niemożności
dojazdu do pojemnika przez parkujące pojazdy lub inne przeszkody”, które to
sformułowanie w sytuacji niedoprecyzowania „innych przeszkód”, sprawia, że nawet w
sytuacji gdy nie ma obiektywnej możliwości dojazdu do pojemnika, bez winy
Wykonawcy (np. dojazd do posesji polną zaśnieżoną drogą która nie została
udrożniona przez zobowiązany do tego podmiot, czy też nawet działanie siły wyższej),
winą za nieodebranie odpadów zostanie obciążony Wykonawca, na którego będą
mogły zostać niesłusznie nałożone kary umowne (w tym kara za nieodebranie
odpadów), a co za tym idzie spełnienie tego wymogu przez Wykonawcę jest z
przyczyn obiektywnych praktycznie niemożliwe.
b) niejednoznaczne sformułowanie w Dziale III ust. 7 lit h, obowiązku potencjalnego
Wykonawcy do „dokonywania odbioru i transportu odpadów spod posesji,
wystawionych w promieniu 5 m od wejścia na posesję, również w przypadkach, kiedy
dojazd do nieruchomości będzie utrudniony (...) ”, a następnie zobowiązanie
pracowników Wykonawcy do odstawiania opróżnionych pojemników pod posesję, które
to sformułowanie sprawia, iż spełnienie obowiązku, jak również oszacowanie
ewentualnych kosztów usługi odbioru odpadów, jest z obiektywnych względów
praktycznie niemożliwe.
c) ustanowienie w OPZ w Dziale III ust. 2 pkt 4 wymogu odbioru z punktu selektywnego
zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) odpadów stanowiących „odpady budowlane
i rozbiórkowe, pochodzące z remontów i innych robót budowlanych wykonywanych we
własnym zakresie, na wykonanie których nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na
budowę lub rozbiórkę, a także na wykonanie których nie jest wymagane zgłoszenie do
administracji budowlano - • architektonicznej.”, bez określenia limitu odpadów, jaki
mogą oddawać mieszkańcy do poszczególnych PSZOK (np. limitu na jedno
gospodarstwo domowe), co może powodować wywożenie przez mieszkańców
nadmiernych ilości odpadów tego typu, co z kolei pozbawia potencjalnego Wykonawcę
możliwości oszacowania kosztów utylizacji przedmiotowych odpadów i tym samym
sformułowania odpowiedniej oferty,
d) zastrzeżenie w OPZ w Dziale III ust. 6 pkt 1 lit d dla Zamawiających prawa żądania
doposażenia nieruchomości w pojemniki na odpady komunalne w razie ich
udokumentowanego zaginięcia lub zniszczenia, przy jednoczesnym braku określenia
na jakich zasadach pojemniki miałyby być dostarczane, oraz kto ponosiłby koszty
dostarczenia przedmiotowych pojemników (Zamawiający czy właściciel
nieruchomości),
e) brak jednoznacznego wskazania w Dziale III ust. 7 lit f OPZ, w jaki sposób potencjalny
Wykonawca ma telefonicznie zawiadomić Zawiadamiających o każdorazowym
rozpoczęciu odbioru odpadów, w sytuacji gdy rozpoczęcie odbioru następuje o
godzinie 6.00, a wiec przed rozpoczęciem pracy przez pracowników Zamawiających,
f) brak jednoznacznego wskazania w Dziale III ust. 7 lit f OPZ, na jakich zasadach, w jaki
sposób i w jakim miejscu Zamawiający zamierzają dokonywać kontroli masy pojazdów
potencjalnego Wykonawcy,
g) brak jednoznacznego wskazania w Dziale III ust. 7 lit i OPZ, rodzaju dokumentów,
które Wykonawca miałby udostępniać upoważnionym przedstawicielom
Zamawiających,
h) brak jednoznacznego określenia w Dziale III ust. 7 lit j OPZ, w jakich sytuacjach
potencjalny Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za szkodę, gdyż
stwierdzenie, iż obowiązkiem Wykonawcy jest „ponoszenie pełnej odpowiedzialności
wobec Zamawiającego - poszczególnych uczestników grupy Zamawiającej i osób
trzecich za szkody na mieniu i zdrowiu osób trzecich powstałe podczas i w związku z
realizacją przedmiotu umowy.”, stwarza uzasadnione niebezpieczeństwo
nadinterpretacji przedmiotowego zapisu, co może powodować odpowiedzialność
Wykonawcy również za szkody przez niego niezawinione,
i) brak jednoznacznego określenia w Dziale III ust. 7 lit k OPZ, w jakich sytuacjach ■
potencjalny Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za szkodę, gdyż
stwierdzenie, iż obowiązkiem Wykonawcy jest "naprawa lub ponoszenie kosztów
naprawy szkód wyrządzonych podczas wykonywania usługi wywozu odpadów
komunalnych w gminie (uszkodzenia chodników i innych urządzeń)”, stwarza
uzasadnione niebezpieczeństwo nadinterpretacji przedmiotowego zapisu, co może
powodować odpowiedzialność Wykonawcy również za szkody przez niego
niezawinione,
j) brak jednoznacznego wskazania w Dziale III ust. 7 lit n OPZ, w jakich okolicznościach,
w tym m.in. w jakich godzinach, Wykonawca ma umożliwić uprawnionym do tego
osobom wstąp na teren bazy transportowej,
k) nieprecyzyjne sformułowanie § 17 ust. 1 lit b Umowy Wykonawczej stanowiącej
załącznik nr 10 do SIWZ, w sposób niepozwalający określić kiedy dokładnie i na jakich
zasadach Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za brak odbioru lub odbiór
odpadów w terminie niezgodnym z harmonogramem, gdyż obecne sformułowanie
przedmiotowego zapisu rodzi niebezpieczeństwo nadinterpretacji, w tym m.in. daje
prawo do naliczania kary umownej również w sytuacji gdy brak odbioru lub odbiór
odpadów w terminie niezgodnym z harmonogramem, nastąpił z przyczyn
niedotyczących Wykonawcy (np. w sytuacji niedotrzymania przez mieszkańca
obowiązku wystawienia pojemnika z odpadami w oznaczone miejsce i braku dostępu
do przedmiotowego pojemnika - np. zamknięta posesja).
I) niejednoznaczne określenie obowiązków Wykonawcy w Dziale III ust. 6 pkt 1 lit e-g, co
sprawia, iż sporządzenie poprawnej oferty i oszacowanie ewentualnych kosztów usługi
odbioru odpadów jest praktycznie niemożliwe.
pojemników, kontenerów w zabudowie wielorodzinnej oraz doprowadzenia do porządku
terenów przyległych, w sposób powodujący niemożność obiektywnego oszacowania
ceny za usługę Wykonawcy, gdyż obszar o promieniu 4 m od każdego pojemnika (60
m ), sprawia, że obowiązkiem Wykonawcy byłoby w zasadzie sprzątanie posesji
właściciela nieruchomości, a nie wywóz odpadów.
2 naruszenie normy art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp - poprzez sformułowanie
postanowień SIWZ w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, w tym również
nierówne traktowanie poszczególnych oferentów a w szczególności:
a) bezpodstawne umieszczenie Umowie Ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ
zapisu § 12 ust. 2 i 3, przewidujących możliwość jednostronnego rozwiązania
Umowy tylko przez Zamawiających, za miesięcznym terminem wypowiedzenia, bez
podania przyczyny, co stawia potencjalnego Wykonawcę w stanie permanentnej
niepewności, i uniemożliwia przygotowanie rozsądnej oferty.
b) bezzasadne oznaczenie w Rozdziale VI ust. 2, Rozdziale VII część C ust. 1 SIWZ
oraz załączniku nr 6 do SIWZ, wymogów, które musi spełniać każdy przystępujący
do przetargu Wykonawca, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, gdyż
przyjęte przez Zamawiających kryteria nie wpływają na możliwość ani zwiększenie
jakości wykonywanych usług, a jednocześnie bezpodstawnie zawężają krąg
podmiotów mogących brać udział w otwartym przetargu ogłoszonym przez
Zamawiających,
c) określenie w Dziale III ust. 5 lit b OPZ obszaru w którym, Wykonawca będzie
zobowiązany do zbierania odpadów leżących luzem obok zapełnionych pojemników,
kontenerów w zabudowie wielorodzinnej oraz doprowadzenia do porządku terenów
przyległych, w sposób powodujący niemożność obiektywnego oszacowania ceny za
usługę Wykonawcy, gdyż obszar o promieniu 4 m od każdego pojemnika (60m2),
sprawia, że obowiązkiem wykonawcy byłoby w zasadzie sprzątanie posesji
właściciela nieruchomości, a nie wywóz odpadów.
Mając na uwadze powyższe naruszenia odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości
2) nakazanie Zamawiającym powtórzenia czynności zgodnie z normą art. 192 ust. 3 pkt
1 pzp, poprzez zmianę Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i dostosowanie ' jej
treści do obowiązujących przepisów prawa, w tym w szczególności:
a) nakazanie jednoznacznego określenia, kiedy Wykonawca jest zobowiązany do
dokonania odbioru odpadów, biorąc pod uwagę obiektywną możliwość dokonania
odbioru, poprzez wskazanie sytuacji, w których dokonanie odbioru nie jest możliwe, i
Wykonawca jest zwolniony z tego obowiązku,
b) nakazanie jednoznacznego określenia maksymalnej ilości odpadów danego rodzaju,
do odbioru których będzie zobowiązany Wykonawca, a w szczególności maksymalnej
ilości odpadów budowlanych i rozbiórkowych.
c) nakazanie jednoznacznego określenia warunków doposażenia w pojemniki w razie ich
udokumentowanego zniszczenia lub zaginięcia,
d) nakazanie jednoznacznego określenia sposobu powiadomienia Zamawiających o
rozpoczęciu wykonywania odbioru odpadów
e) nakazanie jednoznacznego określenia okoliczności i sposobu w jaki Zamawiający będą
dokonywali pomiaru masy pojazdów Wykonawcy,
f) nakazanie jednoznacznego określenia jakie dokumenty ma okazywać Zamawiającym
Wykonawca, i w jakim czasie ma tego dokonać,
g) nakazanie jednoznacznego określenia przesłanek odpowiedzialności
odszkodowawczej Wykonawcy,
h) nakazanie jednoznacznego określenia w jakim czasie (w jakich godzinach)
Wykonawca ma zapewnić uprawnionym osobom wstęp na teren bazy transportowej
Wykonawcy, celem dokonania kontroli,
i) nakazanie jednoznacznego określenia w § 17 Umowy Wykonawczej, w jakich
konkretnie przypadkach Wykonawca będzie mógł być obciążony karą umowną z ■
tytułu nie dokonania lub dokonania odbioru odpadów niezgodnie z harmonogramem,
oraz dostosowania przedmiotowej kary do warunków rynkowych,
j) nakazanie usunięcia z Umowy Ramowej stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ § 12 ust. 2
przewidującego możliwość jednostronnego rozwiązania umowy przez tylko
Zamawiających z zachowaniem miesięcznego terminu wypowiedzenia, bez podania
przyczyn, oraz zobowiązanie Zamawiających do dostosowania treści Umowy do
konsekwencji jakie wynikają z usunięcia zapisu o możliwości wypowiedzenia Umowy,
k) określenie wymogów jakie musi spełniać Wykonawca w sposób odpowiedni do
rodzaju zadania, i jednocześnie niedyskryminujący w stosunku do poszczególnych
Wykonawców,
I) nakazanie dostosowania treści innych zapisów SIWZ lub załączników do SIWZ, do
wymogów określonych w art. 7 i 29 ust. 1 i 2 pzp, w tym w szczególności
jednoznacznego określenia wymogów jakie winien spełniać Wykonawca opisanych w
Dziale III ust. 6 pkt 1 lit e-g OPZ.
3) zasądzenie solidarnie od Zamawiających na rzecz Odwołującego, kosztów
postępowania w sprawie.
W dniu 12 listopada 2013 roku wykonawca A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. w Zabrzu
wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
A. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez uznawanie za
spełniające warunek wiedzy i doświadczenia wyłącznie usługi, w ramach której, następuje
odbieranie odpadów komunalnych „od łącznie co najmniej 2000 nieruchomości tzw. punktów
odbiorowych”;
B. art. 2 pkt 9a ustawy Pzp w zw. z art. 99 oraz art. 100 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
błędne ich zastosowanie i zobowiązanie do wykonania umowy ramowej jedynie Wykonawcę;
C. art. 100 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 poprzez chęć zawarcia przez
Zamawiającego umowy ramowej tylko z jednym Wykonawcą, bez podania stosownego
uzasadnienia dla takiego wyboru;
D. art. 36 ust. 1 pkt 15 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wymaganie od
Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania Umowy ramowej, stanowiącej załącznik
nr 9 do SIWZ, nie precyzując wielkości udziału każdego uczestnika grupy Zamawiającej;
E. art. 14 i 139 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 i art. 65 K.c. poprzez możliwość
wypowiedzenia przez Zamawiającego Umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ,
bez zachowania okresu wypowiedzenia, wskazując w sposób nieprecyzyjny przyczyny
takiego wypowiedzenia.
F. art. 14 i 139 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 i art. 65 K.c. poprzez możliwość
rozwiązania Umowy ramowej, bez zachowania okresu wypowiedzenia, w sytuacji braku
środków finansowych na jej realizację;
G. art. 14 i 139 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 i art. 65 K.c. w zw. z art. 83 ustawy z dnia
28 lutego 2003 roku - Prawo upadłościowe i naprawcze (tekst. jedn. Dz. U. z 2012 r., poz.
1112 z późn. zm.) poprzez możliwość rozwiązania przez Zamawiającego Umowy ramowej,
jeśli wobec Wykonawcy zostanie wszczęte postępowanie likwidacyjne lub zostanie złożony
wniosek o ogłoszenie upadłości;
H. art. 14 i 139 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 i art. 65 K.c. poprzez możliwość naliczenia
przez Zamawiającego kar umownych, nie wskazując precyzyjnie i w sposób nie budzący
wątpliwości podstaw do naliczania przedmiotowych kar;
I. art. 29 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp poprzez wymaganie od Wykonawcy naprawy lub wymiana
uszkodzonych w trakcie realizacji umowy kontenerów i pojemników na odpady na własny
koszt z przyjętym milczącym domniemaniem, iż następuje to zawsze z winy Wykonawcy
Odwołujący wniósł o:
I. Nakazanie Zamawiającemu:
1. wykreślenia w Rozdziale VI ust. 6 pkt 2 SIWZ oraz Rozdziale VII podrozdziale C ust.
1 pkt 1 słów „tzw. punktów odbiorowych”;
2. wykreślenia § 3 ust. 1 i 2 Umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ;
3. wykreślenia § 12 ust. 2 Umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ;
4. wykreślenia § 13 ust. 1 Umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ;
5. wykreślenia § 14 Umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ;
6. doprecyzowania przez Zamawiającego w § 15 ust. 2 Umowy ramowej, stanowiącej
załącznik nr 9 do SIWZ, wielkości udziału każdego uczestnika grupy Zamawiającej;
7. dodania w § 13 ust. 1 Umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ po
słowach: „(...) nie zastosuje się (...)” słów „w sposób zawiniony”;
8. dodania w § 13 ust. 2 Umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ po
słowach: „(...) w przypadku (...)” słów „zawinionego, rającego”;
9. wykreślenia § 13 ust. 3 oraz ust. 4 Umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do
SIWZ;
10. dodania w § 17 ust. 1 lit. b) Umowy wykonawczej po słowach: „za każdy potwierdzony
(…) słowa „zawiniony”
11. dodania w § 17 ust 1 lit d) Umowy wykonawczej po słowach „za każdy dzień (...)”
słowa „zaginionego”',
12. zastąpienia w Rozdziale III SIWZ zdania „Przewiduje są zawarcie umowy ramowej z
jednym (1) Wykonawcą” zdaniem „Przewiduje się zawarcie umowy ramowej z co najmniej
trzema (3) Wykonawcami , chyba że oferty niepodlegające odrzuceniu złożyło mniej
wykonawców” bądź podanie przez Zamawiającego przyczyn technicznych lub
organizacyjnych, w wyniku wystąpienia których zawarcie umowy z większą liczbą
wykonawców byłoby dla zamawiającego niekorzystne;
13. sprecyzowania przez Zamawiającego procedury zgłoszeniowej faktu uszkodzenia
kontenera/pojemnika, w tym także wprowadzenia obowiązku udowodnienia przez
Zamawiającego, że uszkodzenie kontenera/pojemnika powstało z wyłącznej winy
wykonawcy.
II. Zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które
zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
Zamawiający w odpowiedziach na odwołania wniósł o oddalenie obydwu odwołań w
całości.
Izba ustaliła, co następuje:
Zaskarżone postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia w chwili
składania odwołań posiadały brzmienia wskazane w treści odwołań.
Zamawiający po wniesieniu odwołań zmodyfikował następujące postanowienia SIWZ:
- Dział III ust. 7 lit. f OPZ poprzez podanie, że kontrola masy pojazdów wykonawcy będzie
się odbywać na instalacji odbioru odpadów. Pojazdy wykonawcy będą ważone w obecności
upoważnionych przedstawicieli zamawiających
- Dział III ust. 7 lit. i OPZ poprzez podanie, że wykonawca powinien udostępnić
upoważnionym przedstawicielom zamawiających dokumenty dotyczące ilości odebranych
odpadów i sposobu ich zagospodarowania, w szczególności karty przekazania odpadów
oraz sprawozdania
- Dział III ust. 7 lit. n OPZ poprzez wskazanie, że wykonawca powinien umożliwić
upewnionym przedstawicielom zamawiających wstęp na teren bazy transportowej w
godzinach jej otwarcia – pracy.
- paragraf 12 ust. 2 umowy ramowej stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ poprzez usunięcie
zapisu o możliwości rozwiązania umowy ramowej bez podania przyczyn z zachowaniem 1-
miesięcznego okresu wypowiedzenia
- paragraf 13 ust. 3 umowy ramowej poprzez usunięcie zapisu o możliwości rozwiązania
umowy wykonawczej bez zachowania okresu wypowiedzenia w przypadku braku środków
finansowych na jej realizację, bez odszkodowania dla wykonawcy.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie są bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący są uprawnieni do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i 4
ustawy Pzp poprzez uznawanie za spełniające warunek wiedzy i doświadczenia wyłącznie
usługi, w ramach której następuje odbieranie odpadów komunalnych od łącznie co najmniej
2000 nieruchomości, tzw. punktów odbiorowych. W ocenie odwołującego warunek ten nie
jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia ani w sposób dostateczny z nim związany, a
ponadto preferuje wykonawców legitymujących się doświadczeniem w odbiorze odpadów
komunalnych z terenów wiejskich.
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazał, iż łączna powierzchnia
bezpośrednio sąsiadujących ze sobą gmin wynosi 743,38 km2, liczba mieszkańców ogółem –
62.083 osób, natomiast liczba nieruchomości zamieszkałych, tzw. punktów odbiorowych –
14.339 jednorodzinnych oraz 131 wielorodzinnych.
W ocenie Izby postawiony warunek nie jest ani nieproporcjonalny, ani też
niezwiązany w sposób dostateczny z przedmiotem zamówienia. W myśl art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Z przepisem tym koresponduje przepis § 1
ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), zgodnie z którym, w celu
wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu,
zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy, zamawiający żąda wykazu
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,
dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy lub usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Przepisy Pzp nie definiują pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. W następstwie
zastosowania wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy rozumieć
wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których
uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia należy do tzw. „warunków pozytywnych”
rozumianych jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję należytego
wykonania zamówienia publicznego.
Istotą przedmiotowego sporu jest istniejąca pomiędzy stronami rozbieżność, w jakim
stopniu zakres wykazywanych przez wykonawcę usług ma pokrywać się z przedmiotem
zamówienia, aby móc stwierdzić, że dany wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie
umożliwiające mu wykonanie zamawianej usługi. Ustawodawca określił, iż wykazane usługi
(dostawy) mają odznaczać się zakresem „niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia”, a zatem – w celu rozstrzygnięcia sporu – należy dokonać wykładni
określenia owego „niezbędnego zakresu”.
Wskazane wyżej rozporządzenie z dnia 30.12.2009 roku uchyliło rozporządzenie o
identycznym tytule z dnia 19 maja 2006 roku (Dz. U. Nr 87, poz. 605), które w nieco
odmienny sposób regulowało zakres usług niezbędnych do wykazania wiedzy i
doświadczenia. W myśl § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia z 2006 roku wykonawcy obowiązani
byli bowiem do złożenia wykazu dostaw lub usług, odpowiadających swoim rodzajem i
wartością dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Na kanwie tego
przepisu ugruntowało się stanowisko, iż określenie „odpowiadające rodzajem” nie oznacza,
iż usługi (dostawy) wykazywane na potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczenia, muszą
swym zakresem pokrywać się czy być tożsame z zakresem przedmiotu zamówienia. Jak
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 listopada 2009 roku sygn. akt KIO
1379/09 przepisy prawne nie precyzują, jak w niniejszym przypadku należy rozumieć
sformułowanie "odpowiadające rodzajem" (…). Zawarta w "Małym słowniku języka
polskiego" pod red. S. Skorupki, H. Auderskiej, Z. Łempickiej, Warszawa 1969 definicja
określa "rodzaj" jako "coś (ktoś) podobne do czego (kogo). Tym samym przyjąć należy, iż w
przypadku zamówienia publicznego żądane doświadczenie winno być wymagane i
egzekwowane w stosunku do dostaw odpowiadających przedmiotowi zamówienia
(podobnych, odpowiadających rodzajem i charakterem etc.), a nie li tylko dostaw tożsamych
(takich samych, stanowiących dokładne powtórzenie przedmiotu zamówienia).
W ocenie Izby zmiana rozporządzenia poprzez odstąpienie od żądania wykazania się
doświadczeniem w wykonywaniu usług (dostaw) „odpowiadających rodzajem usługom
(dostawom) stanowiącym przedmiot zamówienia” na rzecz usług (dostaw) o zakresie
„niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia” umożliwia udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego większej ilości wykonawców.
„Niezbędny zakres” jest bowiem wyznacznikiem jeszcze szerszym aniżeli sformułowanie
„usługi odpowiadające rodzajem”, wykazywane jako dowód posiadania odpowiedniej wiedzy
i doświadczenia.
Ustawa Pzp w zakresie merytorycznego kształtowania warunków pozostawia
zamawiającemu pewną swobodę, jednak wyraźnym ograniczeniem tej swobody jest nakaz
przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, a w związku z tym obowiązek takiego
kształtowania warunków, aby zagwarantować dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do
jego wykonania. Na etapie ich określania przez zamawiającego może dojść do próby
ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia,
że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji Analiza
powyższego pozwala na przyjęcie, iż to do zamawiającego należy wybór, jakie warunki
postawić wykonawcom, aby przekonać się, czy będą oni w stanie wykonać zamówienie.
Niezbędne doświadczenie wykonawcy zamawiający powinien przy tym rozumieć jako
potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania danego rodzaju
zamówień (M. Stachowiak (w:) M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz ......str. 113). Zamawiający, ustalając warunki udziału w
postępowaniu, sam decyduje o "niezbędności" czy "dostateczności", o których mowa w art.
22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, które należy przypisać wykonawcom w odniesieniu do danego
zamówienia i z punktu widzenia zamawiającego. Zamawiający nie może jednakże naruszać
konkurencji i ograniczać dostępu do zamówienia ponad miarę, tzn. wyjść poza ich niezbędne
minimum wymagane dla danego zamówienia.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania stwierdzić należy, że
zamawiający postawił zakwestionowany warunek w sposób zgodny ze wskazanymi
przepisami Wykonawca ma bowiem dokonać odbioru odpadów z 14.339 nieruchomości
jednorodzinnych oraz jedynie ze 131 nieruchomości wielorodzinnych. Warunku wykazania
wykonania usługi, w ramach której następuje odbieranie odpadów komunalnych od łącznie
co najmniej 2000 nieruchomości, tzw. punktów odbiorowych nie można uznać za nadmiernie
wygórowany, ponieważ – jak wskazał zamawiający – 2000 nieruchomości w stosunku do
14.339 nieruchomości jednorodzinnych i jedynie 131 nieruchomości wielorodzinnych to mniej
niż 14%.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 2 pkt 9a w zw. z art. 99 oraz art. 100
ustawy Pzp poprzez błędne ich zastosowanie i zobowiązanie do wykonania umowy ramowej
jedynie wykonawcę oraz art. 100 ust. 3 poprzez chęć zawarcia przez zamawiającego umowy
ramowej tylko z jednym wykonawcą, bez podania stosowanego uzasadnienia dla takiego
wyboru.
Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 9a ustawy Pzp termin umowa ramowa oznacza
umowę zawartą między zamawiającym a jednym lub większą liczbą wykonawców, której
celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać
udzielone w danym okresie, w szczególności cen i, jeżeli zachodzi taka potrzeba,
przewidywanych ilości. W doktrynie prawa zamówień publicznych panuje powszechnie
zgodność co do tego, że zawarcie umowy ramowej polega jedynie na ustaleniu warunków
przyszłych zamówień, a nie na ich udzieleniu ani nawet na wstępnym ich przyrzeczeniu.
Pogląd ten podzielany jest również w orzecznictwie arbitrażowym. Wyrażane bowiem
przekonania wskazują na podobne elementy, charakteryzując umowy ramowe jedynie jako
część procesu zmierzająca do udzielenia zamówienia publicznego. W wyroku z dnia 30
marca 2006 r. (UZP/ZO/0-861/06, Lex nr 199333) Zespół Arbitrów przy Urzędzie Zamówień
Publicznych wskazał, że zawarcie umowy ramowej stanowi jedynie jeden z etapów
złożonego strukturalnie i stopniowo rozwijającego się procesu zmierzającego do udzielenia
zamówienia publicznego i nie jest jednoznaczne z udzieleniem zamówienia publicznego.
Dodatkowo w wyroku z dnia 23 grudnia 2008 r. (KIO/UZP 1434/08; KIO/UZP 1451/08, Lex nr
48533. )Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Zamówień Publicznych stwierdziła, że
celem postępowania o zawarcie umowy ramowej nie jest udzielenie zamówienia
publicznego, ale ustalenie warunków do zawarcia umowy następczej, to jest umowy
realizacyjnej zamówienia publicznego. Stwierdzając ponadto, że zawarcie w trybie ustawy o
zamówieniach publicznych umowy ramowej, nie obliguje zamawiającego do zawarcia umów
realizacyjnych. Jest więc kwestią dość oczywistą, że na gruncie ustawy Pzp umowa ramowa
stanowi jedynie etap zawierania umów jednostkowych/realizacyjnych. Zawarcie tak
rozumianej umowy ramowej nie obliguje stron do zawarcia umowy realizacyjnej. Innymi
słowy, umowa ramowa na gruncie ustawy o zamówieniach publicznych rozpoczyna proces
zmierzający do udzielania zamówienia publicznego. Zawarcie umowy ramowej nie wywiera
ani obowiązku zawarcia umowy realizacyjnej, ani też nie powoduje, w przypadku odmowy
zawarcia tej umowy, powstania roszczenia o jej zawarcie. Dodatkowo nie należy utożsamiać
tej umowy z trybem udzielenia zamówienia. Co więcej, fakt zawarcia umowy ramowej nie
przesądza w ogóle o tym, ze rozpoczęty proces udzielenia zamówienia publicznego
zakończy się jego udzieleniem.
Z powyższego wynika, iż zawarcie umowy ramowej jest uprawnieniem, a nie
obowiązkiem zamawiającego. Celowość decyzji zamawiającego nie podlega kwestionowaniu
przez wykonawców.
Stosownie do art. 99 ustawy Pzp zamawiający może zawrzeć umowę ramową po
przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy dotyczące udzielania
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z
ogłoszeniem. W myśl art. 100 ust. 3 ustawy Pzp umowę ramową zawiera się:
1) z jednym wykonawcą, jeżeli z przyczyn technicznych lub organizacyjnych zawarcie
umowy z większą liczbą wykonawców byłoby dla zamawiającego niekorzystne,
2) co najmniej z trzema wykonawcami, chyba że oferty niepodlegające odrzuceniu
złożyło mniej wykonawców.
Ustawodawca nie nakłada na zamawiającego uzasadnienia w treści SIWZ, z jakiego
powodu zdecydował się na zawarcie umowy z jednym wykonawcą. Izba nie podziela również
stanowiska odwołującego, wyrażonego w uzasadnieniu odwołania, iż art. 100 ust. 3 pkt 1
stanowi wyjątek od ogólnej reguły wyrażonej w art. 100 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazuje na
to zarówno systematyka przepisu (zasady na ogół umieszczane są jako pierwsze, zaś
wyjątki od nich – w następnej kolejności), jak i brak wskazania, chociażby pośrednio, co jest
regułą, a co wyjątkiem. W ocenie Izby oba przepisy są równorzędne i znajdują zastosowanie
w sytuacjach w nich wskazanych.
Izba nie uwzględniła zarzutów naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 w zw. z art.
7 ustawy Pzp, art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 14 i 139 ustawy Pzp, art. 14
i 139 w zw. z art. 3531 i art. 65 K.c. w zw. z art. 83 ustawy z dnia 28 lutego 2003 roku –
Prawo upadłościowe i naprawcze, art. 14 i 139 ustawy Pzp art. 3531 i art. 65 K.c.
Zgodnie z art 3531 K.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia
publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i
incidentaliae negotii przygotowując własną siwz. Zasada swobody kontraktowania ze strony
wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem złożenia ofert może on
składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które
zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w
przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku
umownego – co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie przystąpić (nie
składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych
(w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania
zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach
uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w
sprawie zamówienia.
Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku
prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np.
art. 473 § 1 stanowi, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może
oczekiwać, że przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy)
odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu
oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.
Oczywiście realizacja tego typu uprawnień podlegała będzie ocenie w świetle klauzul i zasad
ogólnych Kc.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 15 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez wymaganie od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy
ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ, nie precyzując wielkości udziału każdego
uczestnika grupy Zamawiającej.
Zamawiający postawił wymóg, iż najpóźniej w dniu podpisania umowy wykonawczej
wykonawca zobowiązany będzie wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy w
wysokości 3% ceny ofertowej brutto w zależności od każdego zamawiającego – uczestnika
Grupy Zamawiającej osobno. Zabezpieczenie będzie wyliczone proporcjonalnie w zależności
od poszczególnego uczestnika Grupy Zamawiającej. W opisie przedmiotu zamówienia
zamawiający podał minimalną ilość odpadów, którą wykonawca będzie zobowiązany
odebrać z terenu każdego uczestnika oraz łączną minimalną ilość odpadów, którą
wykonawca będzie zobowiązany odebrać z terenu każdego uczestnika w okresie
obowiązywania umowy. Obliczenie wartości zabezpieczenia polega na przeprowadzeniu
arytmetycznego działania, polegającego na pomnożeniu zaoferowanej ceny jednostkowej za
odbiór tony odpadów i minimalnej ilości odpadów dla każdego uczestnika, a następnie
pomnożeniu przez 3%.
Zarzuty, dotyczące postanowień SIWZ, które zostały przez zamawiającego
zmodyfikowane, Izba oddaliła jako bezprzedmiotowe.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 192 ust. 10 in principio ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.)
strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. O tym, czym
są koszty postępowania odwoławczego rozstrzyga § 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. I
tak – w myśl wzmiankowanego przepisu – do kosztów postępowania odwoławczego zalicza
się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania w wysokości określonej na podstawie
przedłożonych rachunków, obejmujące w szczególności koszty związane z dojazdem na
wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia) Izby oraz wynagrodzenie
pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3 600 zł.
Z powyższego wynika, iż warunkiem przyznania zwycięskiej stronie kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika jest złożenie do akt sprawy rachunków określających ich
wysokość. Ze złożonego rachunku wynika bowiem kwota, jaką strona poniosła z tego tytułu i
tylko taką kwotę Izba może zasądzić na jej rzecz. Fakt nie złożenia rachunku nie oznacza
także, że stronie należy przyznać kwotę 3 600 zł, ponieważ jest to maksymalna, nie
minimalna kwota, jaka może być zasądzona na rzecz strony. W tym zakresie wskazane
wyżej rozporządzenie różni się od innych regulacji, np. w sprawach opłat za czynności
adwokatów czy radców prawnych, które określają wysokość stawek minimalnych, należnych
pełnomocnikowi co najmniej w tej wysokości, bez konieczności udowadniania ich
poniesienia. Rozporządzenie z dnia 15 marca 2010 roku nie określa minimalnego
wynagrodzenia należnego pełnomocnikowi, co oznacza, że strona w każdym przypadku
musi wykazać, że poniosła koszty, o których przyznanie wnosi.
Odwołujący się w przedmiotowym postępowaniu nie złożył wymaganych rachunków,
a zatem Izba nie przyznała na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyników postępowania.