Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2708/13

WYROK
z dnia 11 grudnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2013 r. przez NETIA S.A.
z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką
Policji w Krakowie
orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w następującym zakresie:
1.1. pkt V lit. c SIWZ oraz § 4 ust. 2 projektu umowy - poprzez określenie
terminu, w którym wykonawca, po podpisaniu umowy, zobowiązany będzie
rozpocząć świadczenie usług,
1.2. pkt 12 załącznika nr 1 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) oraz
pozostałych postanowień dotyczących sposobu obliczenia ceny i ustalenia
wynagrodzenia - poprzez rezygnację z zakazu naliczania opłat stałych
w czasie trwania umowy;
2. Kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez NETIA S.A.
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Komendy Wojewódzkiej Policji w Krakowie na rzecz NETIA S.A.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),

stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący: ……………….

Sygn. akt: KIO 2708/13


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Krakowie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Świadczenie usług dostępu głosowego do telefonicznej sieci publicznej dla potrzeb jednostek
Policji województwa małopolskiego.
W dniu 22 listopada 2013 r. wykonawca Netia S.A. wniósł odwołanie wobec treści
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 7 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że postanowienia SIWZ mogą do wykluczenia konkurencyjnych
wykonawców. Dotyczy to następujących postanowień:
1. Brak wskazania daty rozpoczęcia świadczenia usług - część V SIWZ oraz § 4 projektu
umowy
Odwołujący podniósł, że wskazanie daty rozpoczęcia świadczenia usług jest istotnym
elementem mającym wpływ na decyzję wykonawcy co do wzięcia udziału w postępowaniu.
Zamawiający zamierza taką datę wskazać, ale dopiero po zawarciu umowy o udzielenie
zamówienia publicznego. Co więcej, wybrany wykonawca rozpocznie świadczenie usług na
pisemne żądanie Zamawiającego. Takie ustalenie warunków rozpoczęcia świadczenia usług
w istotny sposób narusza wyrażoną w art. 7 i 29 ust. 1 i 2 ustawy zasadę uczciwej
konkurencji. Wskazywanie jedynie podstaw do określenia daty rozpoczęcia realizacji umowy,
bez wiedzy uczestników postępowania na temat faktycznego terminu zakończenia
postępowania i tym samym bez wiedzy na temat terminu podpisania umowy, jest, zdaniem
Odwołującego, niedopuszczalne. Takie działanie Zamawiającego pozbawia wykonawców
wiedzy na temat okresu, jakim będą dysponować na przygotowanie się do rozpoczęcia
świadczenia usług. Nie jest znany termin podpisania umowy ani termin rozpoczęcia
świadczenia usług, jaki wyznaczyć ma Zamawiający. W praktyce to tylko od decyzji
Zamawiającego będzie zależało, czy dany wykonawca będzie w stanie rozpocząć
świadczenie usług, a to naraża wykonawców na ryzyko zapłaty kar umownych za
niedotrzymanie terminu rozpoczęcia świadczenia usług (nawet 2000 zł dziennie, zgodnie z §
7 projektu umowy). Dodatkowo przewiduje się możliwość żądania odszkodowania
uzupełniającego w wysokości przewyższającej karę umowną.

Z SIWZ więc nie wynika, kiedy wykonawca ma być gotowy do rozpoczęcia
świadczenia usług. Wykonawca nawet nie wie, jakimi przesłankami będzie się kierował
Zamawiający przy wyznaczaniu terminu rozpoczęcia świadczenia usług. Nie można
zaakceptować sytuacji, że wykonawca dopiero po zaciągnięciu zobowiązania dowie się
o jednym z istotniejszych elementów umowy, jakim jest dzień rozpoczęcia świadczenia
usług. W ten sposób wykonawca nie będzie w stanie oszacować swojej oferty. Rozpoczęcie
świadczenia usług również wymaga określonego czasu na przygotowania, (pozyskanie
odpowiedniej infrastruktury telekomunikacyjnej lub przystosowanie własnej infrastruktury do
wymagań Zamawiającego). Wykonawca podejmując decyzję o wzięciu udziału
w postępowaniu musi skalkulować czy przewidziany przez Zamawiającego termin pozwoli
mu na przygotowanie się do świadczenia usług. Trzeba też zauważyć, że oprócz
świadczenia usług telekomunikacyjnych, Zamawiający wymaga także zapewnienia mu
sprzętu i oprogramowania. Muszą one być zamówione u producenta. Zamówienie również
zajmuje określony czas. Na chwilę obecną żaden z wykonawców nie jest w stanie
zasygnalizować swojemu dostawcy terminu, na kiedy sprzęt ten będzie wymagany.
Zdaniem Odwołującego, przy obecnych zapisach SIWZ nie ma możliwości
precyzyjnego zaplanowania wykonania inwestycji. Jedynie wykonawca, który obecnie
świadczy usługi będzie w stanie dotrzymać każdego terminu. Skoro już świadczy usługi
Zamawiającemu nie będzie potrzebował już czasu na ich zestawienie.
Odwołujący wskazał, że konieczność precyzyjnego określenia terminu wykonania
zamówienia potwierdzona jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wyroki:
z 12 lipca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1246/10, z 16 sierpnia 2013 r. sygn. akt KIO 1876/13,
z 18 września 2013 r. sygn. akt KIO 2135/13, z dnia 10 października 2013 r. sygn. akt KIO
2316/13, z 4 listopada 2013 r. sygn. akt KIO 2411/13).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wskazania konkretnego terminu
rozpoczęcia świadczenia usług. Zdaniem Odwołującego, realny termin wykonania
zamówienia wynosi 45 dni, ale tylko w przypadku, gdy dotrzymanie tego terminu będzie
zależało wyłącznie od wykonawcy. W związku z tym Odwołujący wniósł o dokonanie zmiany
części V SIWZ oraz § 4 projektu umowy na następujący: Świadczenie usług będących
przedmiotem umowy rozpocznie się w terminie 45 dni od dnia zawarcia umowy
z Zamawiającym.
2. Żądanie zawarcia wszystkich należnych wykonawcy opłat za wykonane usługi w stawce
za 1 minutę połączenia przy jednoczesnym braku gwarancji korzystania przez
Zamawiającego z usług wykonawcy - § 4 i § 5 projektu umowy oraz pkt 12,18 i 24
Załącznika nr 1 do SIWZ.

Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług głosowych,
ale także dostawa sprzętu, co wprost wynika z opisów poszczególnych zadań wskazanych
w Załączniku nr 1. Tymczasem Zamawiający wymaga wskazania tylko jednej opłaty za
korzystanie z połączeń telefonicznych, która ma zawierać w sobie wszystkie inne opłaty
należne wykonawcy, w tym także koszty sprzętu i oprogramowania. Jednocześnie
Zamawiający wprost wskazuje, że nie gwarantuje wykonania wskazanej przez niego ilości
minut połączeń (pkt 18 Załącznika nr 1 do SIWZ). Dodatkowo zaś zastrzega sobie prawo
nieograniczonej rezygnacji z poszczególnych pozycji w zadaniach (pkt 24 Załącznika nr 1 do
SIWZ). Jako przyczynę rezygnacji wskazuje bardzo ogólne pojęcie jak „dobro służby” czy
bliżej niesprecyzowane plany Komendy Głównej Policji.
Zdaniem Odwołującego, analiza poszczególnych zadań w ramach przedmiotu
zamówienia prowadzi do wniosku, że to nie świadczenie usług telekomunikacyjnych jest
istotą tego postępowania, a przede wszystkim udostępnienie Zamawiającemu sprzętu
telekomunikacyjnego i oprogramowania. Będą to modemy zdalnego nadzoru, terminale
telefoniczne, oprogramowanie centrali, przełącznice. Dodatkowo w każdym zadaniu
Zamawiający zamawia usługę szkolenia dla swojego personelu. Nie bez przyczyny zatem
Zamawiający oszacował wartość wszystkich zadań na kwotę 3.600.000 zł netto, bo
większość tej kwoty wynika z wartości niezbędnego oprogramowania i sprzętu. Zamawiający
wymaga więc od wykonawców zapewnienia w każdej lokalizacji określonego sprzętu
i oprogramowania oraz nakazuje, aby koszty jakie wykonawca poniesie za zakup czy
dzierżawę sprzętu i oprogramowania skalkulować w opłacie za połączenia telefoniczne. Dla
każdego z zadań wskazał też, z jakiego wolumenu ruchu zamierza korzystać
w poszczególnych zadaniach. Wprowadził więc zasadę, że wynagrodzenie wykonawcy za
udostępnienie sprzętu i oprogramowania zależeć będzie wyłącznie od generowanego ruchu
telekomunikacyjnego.
Mimo że wskazany jest wolumen tego ruchu, to nie jest to wartość, która pozwoli
oszacować wykonawcom ich wynagrodzenie. W punkcie 18 Załącznika nr 1 do SIWZ,
Zamawiający wyraźnie stwierdza, że są to tylko dane szacunkowe i nie daje gwarancji, że
skorzysta z takiej liczby minut, jakie podał w SIWZ. Dodatkowo Zamawiający zastrzega sobie
prawo do dowolnej rezygnacji, (pkt 24). Oznacza to, że hipotetycznie wykonawca może nie
otrzymać żadnego wynagrodzenia, gdy Zamawiający w ogóle nie wykona połączenia. Mimo
poniesienia znacznych kosztów na sprzęt i oprogramowanie wykonawca nie ma żadnej
gwarancji, że chociażby uzyska zwrot tych wydatków, nie mówiąc już o zysku. Bardzo realne
jest jednak to, że Zamawiający wykona niższą niż zadeklarowaną ilość minut połączeń.
Zdaniem Odwołującego, tak opisany przedmiot zamówienia nie spełnia warunków
opisu wskazanych w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć, jak

w okresie wykonywania umowy o udzielenie zamówienia publicznego kształtować się będzie
zakres zamówienia. Tym samym trudno mu będzie dokonać założeń biznesowych do oferty,
w szczególności skalkulować cenę opłaty za połączenia.
Odwołujący wskazał, że standardowa usługa o świadczenie usług
telekomunikacyjnych kalkulowana jest w oparciu o stawkę za połączenie telefoniczne i opłatę
abonamentową. Opłata abonamentowa zazwyczaj zawiera w sobie koszty instalacji
i aktywacji usługi, koszty sprzętu przekazywanego abonentowi do korzystania oraz wszelkie
opłaty związane ze świadczeniem usług. Uniezależnia to w ten sposób dostawcę usług od
rzeczywistego wykonywania połączeń telefonicznych przez abonenta. Jest to swoista opłata
za gotowość i utrzymanie łączy do dyspozycji abonenta, aby w każdym momencie mógł
wykonać to połączenie. W niniejszym wykonawca świadcząc usługę telekomunikacyjną nie
tylko będzie ponosił koszty na sprzęt i oprogramowanie, ale także koszty zestawienia łączy,
utrzymania łączy w gotowości i koszty obsługi wykonywania umowy, jak usuwania awarii,
fakturowania, obsługi reklamacji. Włączenie tych kosztów do opłaty za połączenie
telefoniczne, co do którego nie ma pewności że zostanie wykonane prowadzić może
w praktyce do nierentowności tego przedsięwzięcia.
Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący wskazał na
konieczność zagwarantowania pewności wykonawcy co do zrealizowania zamówienia
w minimalnym zakresie, (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października 2011 r.,
KIO 2124/11). Wprowadzenie postanowień umożliwiających Zamawiającemu rezygnację
z usługi w danej lokalizacji może przerodzić się w uprawnienie Zamawiającego do rezygnacji
ze wszystkich usług przed upływem umówionego terminu obowiązywania umowy. Tego typu
uprawnienia Zamawiającego nie pozwalają wykonawcom na wystarczająco pewne
określenie zakresu obejmującego przedmiot zamówienia. Zamawiający domaga się
zapewnienia infrastruktury pozwalającej na świadczenie usługi na określonym poziomie, po
czym zapowiada możliwość arbitralnego umniejszania wielkości zamówienia skutkującego
obniżeniem wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający tym postanowieniem utrudnia
określenie rentowności projektowanego przedsięwzięcia. Wykonawca winien mieć pewność,
co do zakresu świadczonych przez niego usług. Trwałość stosunku prawnego powstałego
wskutek przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, w wyznaczonych
ramach, co do zakresu zamówienia jest wartością samoistną, rzutującą między innymi na
proponowaną przez wykonawców cenę. Niepewność, co do okresu świadczenia powoduje,
bowiem niepewność, co do zasad kalkulacji, a więc i wysokości jej ceny. Wiedza na temat
wielkości zamówienia pozwala na dokonanie prawidłowej kalkulacji uwzględniającej zwrot
poniesionych przez wykonawcę kosztów (kosztów, które wykonawcy poniosą praktycznie
przed rozpoczęciem świadczenia usługi).

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia odrębnej stałej
miesięcznej opłaty za dzierżawę sprzętu i oprogramowania, ewentualnie wprowadzenia
gwarancji wykorzystania określonej liczby minut połączeń przez Zamawiającego i usunięcie
możliwości rezygnacji z poszczególnych pozycji w zadaniach
Odwołujący podkreślił, że obydwa zarzuty opisane powyżej w pewnym stopniu są ze
sobą związane. Analiza sformułowania postanowień dotyczących aktywacji usług oraz
wynagrodzenia za świadczone usługi prowadzi do wniosku, że faworyzują one obecnego
dostawcę usług lub tego dostawcę usług, który pozostaje w bardzo dobrych relacjach
z Zamawiającym. A więc prowadzić może w konsekwencji do naruszenia art. 7 Ustawy —
zasady równego traktowania wykonawców. Prawdopodobne jest, że Zamawiający dając
sobie prawo do wyznaczania terminu aktywacji usług może ten termin wyznaczyć tak, aby
dany wykonawca był w stanie go do trzymać, ale może również zażądać aktywacji bez
uwzględnienia wymagań wykonawcy. Rodzi to duże wątpliwości, co do intencji tego typu
postanowień. Podobnie może być z zakresem zamówienia, gdzie faworyzowany wykonawca
może uzyskać przewidziane przez niego wynagrodzenie.
Zdaniem Odwołującego, postanowienia w SIWZ nie powinny dopuszczać do
uzależniania wykonywania umowy od działań Zamawiającego. Tego typu postanowienia
skutecznie mogą ograniczyć liczbę ofert potencjalnych wykonawców. Działanie polegające
na wyznaczeniu terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi przez Zamawiającego dopiero
po zawarciu umowy czy nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia poprzez
wykluczenie swobodnej konkurencji, uniemożliwi w praktyce Zamawiającemu obniżenie
kosztów zawieranej umowy (Zamawiający faktycznie ogranicza ilość ofert, które zostaną
złożone w tym postępowaniu). Działania takie są niekorzystne dla Zamawiającego, który
ograniczając konkurencję zmniejsza swoje szanse na optymalizację wykorzystania środków
budżetowych na realizację przedmiotu zamówienia.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody, polegającej na niemożliwości udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie Izba ustaliła, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.

1. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieokreślenia terminu rozpoczęcia
świadczenia usług Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług głosowych polegających na
zapewnieniu stałego dostępu do publicznej sieci telefonicznej wraz z zainstalowaniem
zakończeń sieci w objętych postępowaniem lokalizacjach. Przedmiot zamówienia został
podzielony na 19 zadań dotyczących poszczególnych lokalizacji.
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia), ustalając
wymagania dotyczące poszczególnych zadań Zamawiający nałożył na wykonawców
obowiązek zapewnienia dla każdej lokalizacji upgrade sprzętu Zamawiającego oraz
użytkowanie własnego sprzętu (takich jak: łącza zewnętrzne i wewnętrzne, oprogramowanie
centrali, oprogramowanie zarządzające, backupowy system zasilania centrali, terminale
telefoniczne, patch panel).
W punkcie V SIWZ (Termin wykonania umowy) Zamawiający ustanowił wymaganie,
aby okres rozliczeniowy rozpoczynał się w pierwszym dniu miesiąca. Wykonawca będzie
świadczył usługi przez okres 24 miesięcy od daty zawarcia umowy. Świadczenie usług
będących przedmiotem umowy rozpocznie się na pisemne żądanie Zamawiającego w dniu
wskazanym przez Zamawiającego. Zamawiający określi datę rozpoczęcia świadczenia usług
najpóźniej w terminie 30 dni licząc od daty zawarcia umowy. Analogiczne postanowienie
znalazło się w § 4 projektu umowy (załącznik nr 5 do SIWZ).

W ocenie Izby sposób, w jaki Zamawiający uregulował kwestię terminu rozpoczęcia
świadczenia usług, narusza art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z przywołanymi przepisami, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Jednocześnie przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję.
W świetle powyższych uregulowań, zamawiający zobowiązany jest opisać przedmiot
zamówienia w sposób pozwalający wykonawcom uzyskać pewność co do poszczególnych
elementów zamówienia, oczekiwań zamawiającego oraz obowiązków ciążących na

wykonawcy, który będzie zamówienie realizował. Termin rozpoczęcia świadczenia usług
należy uznać za element istotny, którego znajomość jest dla wykonawców niezbędna po
pierwsze do tego, aby w wyniku oceny własnych możliwości technicznych i organizacyjnych
podjąć decyzję o ubieganiu się o udzielenie zamówienia, po drugie - zagwarantować
należyte przygotowanie do rozpoczęcia świadczenia usług po podpisaniu umowy.
Dodatkowo, na co zwrócił uwagę Odwołujący, w przypadku usług telekomunikacyjnych
określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług jest elementem umowy wymaganym
przepisem art. 56 ust. 3 pkt 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.
U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm.).
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający de facto nie określił terminu
rozpoczęcia świadczenia usług. Postanowienia specyfikacji w tym zakresie należy bowiem
rozumieć w ten sposób (czemu Zamawiający nie zaprzeczył), że Zamawiający w terminie 30
dni od podpisania umowy zakomunikuje wykonawcom datę, w której zobowiązani będą
przystąpić do wykonywania zamówienia. Jednocześnie Zamawiający nie określił żadnych
ram czasowych, w których przypadnie termin rozpoczęcia świadczenia usług, a wykonawca,
który nie przystąpi do wykonywania umowy na żądanie Zamawiającego, zobowiązany będzie
do zapłaty kary umownej w wysokości 2 tys. zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia (§ 7
ust. 1 pkt 1 projektu umowy).
Biorąc pod uwagę fakt, że na wykonawcy ciążyć będzie obowiązek zapewnienia
rozbudowanej infrastruktury sprzętowej, tak ukształtowane postanowienia stawiają
wykonawców w sytuacji niepewności i narażają na ryzyko, że będą zobowiązani do
rozpoczęcia świadczenia usług w terminie zbyt krótkim, uzależnionym od arbitralnej decyzji
Zamawiającego.
Co więcej, postanowienia takie stawiają w uprzywilejowanej sytuacji podmiot obecnie
świadczący usługi telekomunikacyjne na rzecz Zamawiającego, jako że podmiot ten
dysponuje pełną infrastrukturą udostępnianą Zamawiającemu i dostosowaną do jego
potrzeb. Powyższe narusza wyrażony w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zakaz opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję.
Izba stanęła na stanowisku, że termin rozpoczęcia świadczenia usług powinien być
tak wyznaczony, aby dawał możliwość wywiązania się ze zobowiązania zarówno
podmiotowi, który dotychczas świadczył usługi na rzecz zamawiającego i posiada
infrastrukturę sieciową, jak i tym wykonawcom, którzy w celu realizacji umowy muszą nabyć
lub wydzierżawić niezbędny sprzęt. Tym samym Izba podzieliła stanowisko wyrażone
w wyroku z 12 lipca 2010 r. KIO/UZP 1246/10.

Izba nie podzieliła argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego, że brak
określenia daty rozpoczęcia świadczenia usług usprawiedliwiony jest faktem, że musi on
mieć odpowiedni czas na zakończenie świadczenia usług przez dotychczasowego
wykonawcę. Z punktu widzenia wykonawcy najistotniejsze jest pozyskanie informacji
o najwcześniejszym możliwym terminie rozpoczęcia realizacji zamówienia oraz zapewnienie,
aby termin ten był na tyle długi, że umożliwi przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia
usług. Powyższe w żaden sposób nie stoi w sprzeczności z koniecznością zakończenia
współpracy Zamawiającego z obecnym wykonawcą. Wyznaczenie terminu rozpoczęcia
wykonywania umowy nie naraża również Zamawiającego na przerwę w korzystaniu z usług
telekomunikacyjnych, Zamawiający bowiem ma bowiem wiedzę na temat zasad i terminu
rozwiązania umowy z obecnym wykonawcą (okres wypowiedzenia), niezbędną do
zapewnienia, że realizacja przedmiotowej umowy rozpocznie się bezpośrednio po
zakończeniu wykonywania umowy wcześniej zawartej. Nie można także zgodzić się ze
stanowiskiem Zamawiającego, że wykonawca powinien dysponować niezbędnym sprzętem
już w momencie złożenia oferty - wymóg taki nie wynika z żadnego postanowienia SIWZ.
Oczywistym jest, że przy braku takiego wymagania wykonawcy nie inwestują na etapie
postępowania przetargowego w zakup czy wydzierżawienie sprzętu, nie mając pewności, że
będą wykonywać przedmiotowe zamówienie.
W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu określenie w SIWZ, kiedy
wykonawca zobowiązany będzie przystąpić do świadczenia usług, przy czym wystarczające
będzie wskazanie, że obowiązek ten wystąpi nie wcześniej niż w określonym terminie od
dnia podpisania umowy. Termin ten winien zostać wyznaczony przez Zamawiającego, nie
jest bowiem rzeczą Izby zastępowanie Zamawiającego w tworzeniu postanowień
specyfikacji. Jednocześnie Izba wskazuje, że termin ten powinien być realny, uwzględniający
z jednej strony konieczność zakończenia przez Zamawiającego współpracy z obecnym
wykonawcą, z drugiej strony - uwzględniać czas niezbędny do przygotowania się przez
wykonawcę do rozpoczęcia świadczenia usług, w tym przede wszystkim zapewnienie
niezbędnej infrastruktury sprzętowej.

2. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego obowiązku ustalenia wynagrodzenia
wyłącznie jako wynagrodzenia za minutę połączenia, Izba ustaliła następujący stan
faktyczny:
Zgodnie z punktem XIV SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny), w załączniku nr 3 do
SIWZ Formularz cenowy, Wykonawca winien wycenić cenę jednostkową brutto za 1 min.
Połączenia lokalnego, międzystrefowego i komórkowego (łącznie), a następnie wyliczyć

wartość danego zadania zgodnie z wytycznymi w tabeli. Cena ta musi zawierać całe należne
Wykonawcy wynagrodzenie związane z przygotowaniem, realizacją i rozliczeniem
przedmiotu zamówienia (w tym np. koszty transportu ewentualną dostawę sprzętu).
W punkcie 12 załącznika nr 1 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający
postanowił, że Wykonawca nie będzie naliczał żadnych opłat stałych w czasie trwania
umowy typu abonament, opłaty za zakres DDI, opłaty za numery MSM, opłaty jednorazowe
za uruchomienie łącza. Analogiczne postanowienie znalazło się w projekcie umowy
(załącznik nr 5 do SIWZ, § 3 ust. 1). Dodatkowo, w § 3 ust. 2 projektu umowy Zamawiający
zamieścił postanowienie, że wszystkie należne wykonawcy opłaty za wykonane usługi będą
zawarte w stawce za 1 minutę połączenia.
Jednocześnie, zgodnie z postanowieniami załącznika nr 1 do SIWZ (Opis przedmiotu
zamówienia), Zamawiający nie gwarantuje wykonania przedstawionej w tabeli ilości minut
połączeń (pkt 18 OPZ), a rezygnacja z poszczególnych pozycji w zadaniach nie może być
traktowana jako zerwanie umowy. Może być to spowodowane dobrem służby bądź realizacją
planów Komendy Głównej Policji (pkt 24 OPZ).

W ocenie Izby, konieczność ujęcia wszystkich kosztów związanych z realizacją
zamówienia (w tym kosztów zakupu czy dzierżawy sprzętu i oprogramowania) w opłacie za
minutę połączenia telefonicznego, sprawia, że wynagrodzenie wykonawcy za udostępnienie
sprzętu i oprogramowania zależeć będzie wyłącznie od generowanego ruchu
telekomunikacyjnego. Takie ukształtowanie wymogów dotyczących wynagrodzenia, przy
jednoczesnym braku pewności co do zakresu zamówienia, jaki zostanie zrealizowany,
stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie
oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich wpływających na nią czynników.
Daleko idąca, oparta na nieostrych przesłankach możliwości rezygnacji przez
Zamawiającego z usług będących przedmiotem umowy, utrudnia wycenę przedmiotu
zamówienia poprzez wliczenie wszystkich kosztów w stawkę należną za minutę połączenia.
W sytuacji braku pewności co do zakresu zamówienia, jaki zostanie wykonany,
a jednocześnie przy konieczności poniesienia wysokich nakładów na zapewnienie
infrastruktury technicznej (które według Odwołującego kształtują się na poziomie ok. 3 mln
zł, a co pośrednio potwierdza oszacowana przez Zamawiajacego wartość zamówienia, tj.
3.600.000 zł), skalkulowanie ceny oferty łączy się z daleko idącym ryzykiem i stawia ich
w nierównej sytuacji.

Istotny jest również fakt, że Zamawiający ani w odpowiedzi na odwołanie, ani
podczas rozprawy, nie przedstawił racjonalnego uzasadnienia dla tak określonych
wymogów, nie wskazał na żadne okoliczności, które tłumaczyłyby potrzebę zastosowania
takiego rozwiązania. Zamawiający powoływał się jedynie na fakt, że rozwiązania takie
bywają stosowane w innych postępowaniach, nie analizował jednak, czy w postępowaniach
tych zachodziła konieczność zapewnienia przez wykonawców pełnej infrastruktury
technicznej.
Bez znaczenia dla oceny przedmiotowego zarzutu jest również argumentacja
Zamawiającego, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług, a Zamawiający nie
będzie nabywać ani dzierżawić sprzętu wykonawcy. Izba bezspornie ustaliła, że świadczeniu
usług telekomunikacyjnych musi, zgodnie z SIWZ, towarzyszyć użytkowanie infrastruktury
sprzętowej wykonawcy i nie ma wątpliwości, że jest to element zamówienia istotnie
wpływający na cenę.
Wobec powyższego Izba uznała za konieczną zmianę SIWZ w taki sposób, aby
zagwarantować wykonawcom odpowiedni poziom pewności co do uzyskanego w przyszłości
wynagrodzenia. Izba uznała, że - wobec trudności w ustaleniu dokładnego zakresu usługi,
wynikających ze specyfiki przedmiotu zamówienia oraz charakteru działalności
Zamawiającego, będącego jednostką Policji - właściwą zmianą będzie rezygnacja
z postanowień narzucających konieczność ustalenia wynagrodzenia wyłącznie w ramach
stawki za minutę połączenia, a tym samym z zakazu naliczania opłat stałych.

W związku ze stwierdzeniem naruszenia przepisów ustawy Pzp, które to naruszenie
mogło mieć wpływ na wynik postępowania, odwołanie - stosownie do art. 192 ust. 2 - zostało
uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt
3 lit. b ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ……………….