Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2730/13
WYROK
z dnia 12 grudnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 27 listopada 2013 r. przez wykonawcę Wojskowe
Zakłady Inżynieryjne S.A. w Dęblinie, ul. 15 Pułku Piechoty Wilków 3, 08-530 Dęblin
w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową 4229, ul. Poznańska 58, 50-
984 Wrocław.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny
ofert.

2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową 4229, ul. Poznańska 58, 50-984
Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wojskowe Zakłady
Inżynieryjne S.A. w Dęblinie, ul. 15 Pułku Piechoty Wilków 3, 08-530 Dęblin
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Jednostki Wojskowej 4229, ul. Poznańska 58, 50-984 Wrocław na rzecz
Wojskowych Zakładów Inżynieryjnych S.A. w Dęblinie, ul. 15 Pułku Piechoty
Wilków 3, 08-530 Dęblin 3, 19-300 Ełk kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.


Przewodniczący: ………………………..

Sygn. akt: KIO 2730/13

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Jednostka Wojskowa 4229 we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu
nieoganiczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa
taśm gąsienic z nakładkami gumowymi do PTS-M. Postępowanie poprzedzone było
dialogiem technicznym zmierzającym do doradztwa i udzielenia informacji w zakresie
niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub okreslenia warunków umowy.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 9 lipca 2013 roku.
W dniu 27 listopada 2013 roku odwołujący – Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A. w Dęblinie
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp polegające na niewłaściwym jego zastosowaniu
i unieważnieniu postępowania, mimo iż nie było ku temu podstaw;
2. art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez niewskazanie podstawy faktycznej, tj, nie
wskazania jaką wadą obarczone jest postępowanie, która to wada
uniemożliwiała by zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją zamawiającego z dnia 20 listopada 2013 roku
polegającą na unieważnieniu postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
wskazując że działanie zamawiającego jest błędne i świadczy o całkowitym braku
zrozumienia przepisów ustawy, a zwłaszcza instytucji unieważnienia postępowania w
oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Złożona przez odwołującego oferta została uznana za najkorzystniejszą, zaś unieważnienie
postępowania niweczy szanse na uzyskanie zamówienia. Co więcej z uwagi na fakt, że jest
ono praktycznie w całości wykonane nie tyle może, co poniesie on ewidentna szkodę w
wyniku unieważnienia postępowania. Spełnione zatem zostały wszelkie przesłanki z art. 179
ustawy Pzp przesadzające o dopuszczalności wniesienia odwołania. Podniósł, że nie można
rozpatrywać przesłanki obarczenia postępowania niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego w oderwaniu od treści art. 146, który określa sytuacje w których umowa podlega
unieważnieniu. Odwołujący stwierdził, powołując się na orzecznictwo KIO, że w sprawie nie
zachodzi żadna z przesłanek uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, a zatem nie można było unieważnić

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7. Wręcz przeciwnie - w sprawie niniejszej nie
zaistniały żadne okoliczności natury faktycznej lub prawnej, które uniemożliwiałyby zawarcie
ważnej umowy. Zdaniem odwołującego, błąd/wada tkwi w samym pojeździe, a nie w
taśmach gąsienicowych będących przedmiotem zamówienia. Wyrób oferowany przez
odwołującego spełnia wszelkie wymagania stawiane przez zamawiającego w siwz i w żaden
sposób nie wpływa na właściwości transportowe w pokonywaniu wzniesień i spadków. Co
więcej zaoferowane przez Wykonawcę - Odwołującego się taśmy gąsienicowe są
przystosowane do pokonania przeszkody o nachyleniu min. 30°. To, że pojazdy będące
własnością Zamawiającego z przyczyn konstrukcyjnych nie są w stanie takiej przeszkody
pokonać jest, jest rzeczą zupełnie inną, nie mającą wpływu na prowadzone postępowanie,
i nie mogącą wywierać negatywnych skutków dla Wykonawcy.
Fakt, iż Zamawiający w SIWZ powielił błędne dane zawarte w podręczniku, w żaden sposób
nie mogą obciążać Wykonawcy, który działając w dobrej wierze przyjął za prawdziwe
informacje i dane techniczne przekazane przez Zamawiającego, tym bardziej, że jak
wskazano powyżej pojazdem PTS-M nie dysponował i dysponować nie mógł, i dopiero w
trakcie prowadzonych badań powziął wiedzę, że dane zawarte w podręczniku są
nieprawdziwe. Z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością przyjąć można, że
wiedzy takiej nie miał także Zamawiający.
Odwołujący wniósł o: 1. unieważnienie dokonanej przez zamawiającego czynności
polegającej na unieważnieniu postanowienia; 2. zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwołującego się kosztów postępowania w tym kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika/pełnomocników.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc po uwagę stanowiska stron
i uczestników postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co
następuje:

Przedmiotem zamówienia publicznego jest dostawa taśm gąsienic z nakładkami
gumowymi do PTS-M wg zestawienia asortymentowo- ilościowego zawartego w formularzu
ofertowym zgodnego z załącznikiem nr 1 do siwz oraz opisem przedmiotu zamówienia.
Na stronie 3 siwz „Specyfikacja techniczna” I. Wymagania ogólne, zamawiający podał, że
dostarczone wyroby muszą być nowe, nieużywane, nienaprawiane, bez braków i uszkodzeń,
w pierwszym gatunku, wyprodukowane w roku 2012 i 2013.(pkt 1). Wyroby winny spełniać
wymagania techniczne, jakościowe i użytkowe zgodnie z zawartymi ustaleniami w zakresie
badań nakładek do taśm gąsienicowych pojazdu PTS-M, potwierdzonych przez jednostkę
badawczą na terenie kraju, posiadającą akredytację OiB, udzieloną przez Ministra Obrony

Narodowej.(pkt 3). Zamawiający w wyniku modyfikacji siwz z dnia 14.08.2013 roku, podał, że
wraz z ofertą wykonawca składa oświadczenie, w którym potwierdza wskazane przez
zamawiającego, w formularzu ofertowym wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia.
Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, będzie zobowiązany do
przeprowadzenia czynności w celu potwierdzenia zgodności wyrobu ze specyfikacją
techniczną (złożonym oświadczeniem) w jednostce badawczej na terenie kraju. Zakres
badań został zawarty w tabeli 4 Specyfikacji Technicznej. Następnie, po przeprowadzeniu
badań Wykonawca potwierdzi, że wyrób spełnia wymagania specyfikacji technicznej,
dostarczając deklarację zgodności OiB. Zamawiający przewidział, że podpisanie umowy
nastąpi po dostarczeniu przez wykonawcę: „sprawozdania z badań potwierdzających
zgodność wykonania wyrobu (taśm gąsienicowych z nakładami gumowymi) ze specyfikacją
techniczną (złożonym oświadczeniem) – sporządzonego przez jednostkę badawczą na
terenie kraju, posiadającą akredytację OiB, udzieloną przez Ministra Obrony Narodowej oraz
deklaracji zgodności OiB.
W wymaganiach szczegółowych podał m.in., że gąsienica z nakładkami gumowymi nie
powinna ograniczać właściwości funkcjonalnych oraz taktyczno – technicznych, ujętych w
podręczniku Pływający transporter gąsienicowy PTS. Opis i użytkowanie. Inż. 261/69 MON,
Warszawa 1971, takich jak m.in. „pokonanie przeszkody o maksymalnym kącie wzniesienia i
spadku bez ładunku – kąt wzniesienia i spadku co najmniej 300
W wymienionej przez zamawiającego publikacji MON na stronie 22 podano
m.in.”Pokonywanie przeszkód – maksymalny kąt wzniesienia i spadku – bez ładunku - 300”
Izba ustaliła także, że w postępowaniu wpłynęła jedna oferta – złożona przez odwołującego
a w dniu 16 września 2013 roku zamawiający dokonał wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Na wezwanie zamawiającego, odwołujący w dniu 8 listopada 2013 roku przedstawił
sprawozdanie z badań potwierdzające zgodność wykonania wyrobu ze specyfikacją
techniczną, sporządzone przez Wojskowy Instytut Techniki Inżynieryjnej we Wrocławiu.
W dniu 20 listopada 2013 roku zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, że prowadzone postępowanie
obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu.
W uzasadnieniu swojej decyzji stwierdził, że wykonawca nie spełnił warunku w zakresie
wymogu technicznego dotyczącego pokonywania wzniesień o nachyleniu min. 30. Zdaniem
zamawiającego zgoda na zaniżenie tego parametru, a co za tym idzie zmiana warunków
określonych w siwz byłaby naruszeniem art. 87 ust. 1 a ustawy Pzp, który zakazuje
dokonywania zmian w treści siwz.

Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Wypełnione zostały przesłanki materialnoprawne, określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
uprawniające do wniesienia odwołania tj. posiadanie przez odwołującego interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Na wstępie wskazać należy, że Izba, wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania i jest związana zarzutami zawartymi w treści odwołania.

W rozpatrywanym stanie faktycznym, zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek, które
uprawniały go do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zawarcie umowy a
unieważnienie postępowania należy ocenić jako sytuację wyjątkową, która może zaistnieć
wyłącznie po ziszczeniu się jednej z enumeratywnie wymienionych w art. 93 ust. 1 oraz 1a
ustawy Pzp przesłanek. Z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, który był podstawą
unieważnienia przedmiotowego postępowania wynika, że zamawiający ma obowiązek
unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą, która, po pierwsze -
jest niemożliwa do usunięcia, po drugie - uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej
unieważnieniu. Podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający winien brać pod uwagę w szczególności okoliczności
wymienione w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, skutkujące unieważnieniem zawartej umowy, a
także ogólną regułę wyrażoną w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, która uprawnia Prezesa Urzędu
do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Podkreślić należy, że
wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest wadą o charakterze
nieusuwalnym i jednocześnie powodującym, iż umowa zawarta w wyniku takiego
postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu.
Zarówno w uzasadnieniu swojej decyzji z dnia 20 listopada 2013 roku jak również w toku
rozprawy, zamawiający nie wykazał takiego naruszenia przepisów ustawy, które miało lub
mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego a także nie wskazał na żadną nieusuwalną wadę tkwiącą w samym
postępowaniu, która uniemożliwiałaby zawarcie ważnej umowy. Podnoszone przez
zamawiającego w uzasadnieniu jego decyzji okoliczności, dotyczące nie spełnienia warunku
w zakresie wymogu technicznego dotyczącego pokonywania wzniesień o nachyleniu min.

30 0 nie dotyczą samej procedury o zamówienie publiczne ale odnoszą się wyłącznie do
treści oferty odwołującego i niespełnienia przez nią wymagań technicznych określonych w
siwz. Unieważnienia postępowania z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie
uzasadnia także okoliczność podnoszona w odpowiedzi na odwołanie złożonej przez
zamawiającego, że zawarcie umowy prowadziłoby do zakupu przez zamawiającego
wyrobów niezgodnych z siwz i całkowicie zbędnych. Okoliczność ta odnosi się do oceny
zgodności treści oferty z wymaganiami siwz i nie dotyczy wady tkwiącej w samym
postępowaniu, która skutkowałaby nieważnością umowy zawartej w sprawie tego
zamówienia publicznego. Podobnie, wskazywane przez zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie przeprowadzenie dialogu technicznego, w toku którego odwołujący nie zgłaszał
żadnych uwag co do wymogów technicznych, w tym dotyczących pokonywania wzniesień,
pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu i nie uzasadnia zaistnienia przesłanki
unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Nie ulega wątpliwości, że przedstawione przez odwołującego sprawozdanie z badań,
wykonanych przez Wojskowy Instytut Techniki Inżynieryjnej we Wrocławiu potwierdza na
stronie 44, że „transporter PTS -M z zamontowanymi taśmami gąsienicowymi wyposażonymi
w nakładki gumowe nie jest w stanie pokonać przeszkody o maksymalnym kącie wzniesienia
i spadku 30 0 bez ładunku. Próba podejścia do przeszkody zakończyła się negatywnie. W
wyniku sprawdzeń stwierdzono również, że transporter PTS-M z zamontowanymi taśmami
gąsienicowymi wyposażonymi w nakładki gumowe jest w stanie przodem pokonać
przeszkody o maksymalnym kącie wzniesienia i spadku 220”. W pkt 7 sprawozdania z badań
stwierdzono jednocześnie, że „ograniczenie możliwości pokonywania przeszkody o kącie
pochylenia 300 nie wynika z zastosowania nakładek gumowych tylko rzeczywistego kąta
wejścia transportera PTS-M”. Dodatkowo w oświadczeniu z dnia 10 grudnia 2013 roku,
złożonym przez odwołującego w toku rozprawy, Wojskowy Instytut Techniki Inżynieryjnej
stwierdził, że „maksymalny kąt natarcia PTS –M wynosi 250 i wartość tę należy przyjąć za
maksymalny kąt wzniesienia przeszkody umożliwiający bezkolizyjny podjazd transportera. W
tym samym piśmie WITI stwierdził, że „będące przedmiotem zamówienia nakładki gumowe
nie pogarszają właściwości trakcyjnych pojazdu (w odniesieniu do taśm gąsienicowych bez
nakładek) związanych m. in. z pokonywaniem przeszkód”.
Reasumując, podane przez zamawiającego w treści uzasadnienia z dnia 20 listopada 2013
roku okoliczności faktyczne, będące podstawą unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, nie odnoszą się do nieusuwalnej wady postępowania, która
uniemożliwia zawarcie ważnej umowy ale raczej do treści oferty odwołującego.
Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, stwierdzając że
wykazane naruszenia przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 93 ust. 3 ustawy Pzp, mają
wpływ na wynik postępowania.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ……………………