KIO 43/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Cyprian Świś
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:IV CKN 300/01
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 43/14
WYROK
z dnia 29 stycznia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska – Romek
Magdalena Grabarczyk
Marek Koleśnikow
Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2014r., przez
Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, w postępowaniu prowadzonym
przez Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, al. Niepodległości 190, 00-608
Warszawa,
przy udziale:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AMG.net S.A., Bull
Polska Sp. z o.o., Bull SAS, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
a. przez wprowadzenie w załączniku nr 12 do siwz i wzorze umowy postanowień
ograniczających odpowiedzialność wykonawcy za naprawę błędów i wad,
wynikających z funkcjonowania oprogramowania standardowego IDM/SSO
Oracle Identity Manager (OIM) w wersji 9.1, wyłącznie do wad i błędów, które
wykonawca jest w stanie samodzielnie obejść bez wsparcia producenta.
2. Kosztami postępowania obciąża Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego,
al. Niepodległości 190, 00-608 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Asseco Poland
S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, al. Niepodległości
190, 00-608 Warszawa na rzecz Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322
Rzeszów kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….….
………………..…….
……………………….
Sygn. akt: KIO 43/14
Uzasadnienie
Zamawiający - Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
świadczenie usługi rozwoju systemu Workflow oraz jego utrzymanie a także związane z nimi
usługi integracyjne. Przedmiot zamówienia został zawarty w załączniku nr 1 Opis przedmiotu
zamówienia.
W dniu 10 stycznia 2014 roku odwołujący - Assaeco Poland S.A. wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie na czynność zamawiającego z dnia 31 grudnia 2014,
polegającą na niezgodnym z przepisami ustawy sformułowaniu treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy, art. 29 ust. 1
i 2 Ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 13) Ustawy, art. 91 ust. 2 i 3, art. 139 ust. 2 Ustawy, art. 140
Ustawy, art. 144 Ustawy oraz art. 5, art. 58, art. 353.1 art. 387 ust. 1 Kodeksu cywilnego w
związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Ustawy oraz innych wskazanych w uzasadnieniu
odwołania. Podniósł, że naruszenie powyższych przepisów może doprowadzić w
konsekwencji do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i konieczności następczego
unieważnienia postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie wskazanym w
niniejszym odwołaniu przez zmianę wskazanych zapisów w sposób wskazany w odwołaniu.
W odniesieniu do zarzutu nr 1 dotyczącego braku zapisów opisujących zakres obowiązków
wykonawcy w zakresie migracji, niemożliwe do wykonania obowiązki w zakresie utrzymania
oprogramowania opartego o oprogramowanie standardowe IDM/SSO Oracle Identity
Manager w wersji 9.1., odwołujący wniósł o:
a. opisanie w Załączniku Nr 1 „Opis przedmiotu zamówienia" szczegółowego zakresu
migracji, terminów wykonania, ograniczeń realizacyjnych Zamawiającego, w tym
warunków dostępu Wykonawcy do usługi Asysty Technicznej Zamawiającego w
zakresie oprogramowania standardowego,
b. określenie wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu wykonania migracji, w szczególności,
czy będzie to wynagrodzenie płatne w ramach wynagrodzenia za Modyfikacje
(według ilości CFP), wynagrodzenia za usługi Utrzymania i usług integracyjnych
(miesięczny ryczałt), czy też będzie to osobne wynagrodzenie, które powinno stać się
osobnym elementem ceny, z osobną pozycją w Formularzu Ofertowym,
c. określenie przez wyłączenie obowiązku naprawy błędów i wad oraz obsługi zgłoszeń
spowodowanych błędami i wadami oprogramowania standardowego, że Wykonawca
nie jest zobowiązany dochować określonych w SIWZ parametrów SLA dla błędów
spowodowanych wadami oprogramowania standardowego, które w momencie
zawierania umowy nie jest wspierane przez producenta oprogramowania.
Odnośnie zarzut 2 dotyczącego braku należytego opisu zakresu usługi Utrzymania i
Integracji, wniósł o określenie w Załączniku Nr 1 „Opis przedmiotu zamówienia"
szczegółowego zakresu instruktaży, konsultacji, prezentacji, terminów wykonania, ilości osób
do przeszkolenia, ilości grup szkoleniowych, miejsca przeprowadzenia, wymaganych
materiałów.
Odnośnie zarzutu 3 dotyczącego braku jednoznacznego i zamkniętego opisu zakresu usługi,
wniósł o wykreślenie słowa „minimalne" w SIWZ w Rozdziale 3 „Opis przedmiotu
zamówienia" w literze C „Dodatkowe uwarunkowania" Zamawiający w punktach 3-5 oraz
jednoznaczne i wyczerpujące opisanie zakresu przedmiotu zamówienia w Załącznikach 3-5
poprzez odpowiednie wykreślenie słów „wybrane", „istotne".
Odnośnie zarzutu 4 dotyczącego możliwości zlecania usług na rzecz osób trzecich wniósł o
wykreślenie § 10 ust. 4 lub zmianę tego postanowienia i nadanie mu brzmienia:
„zamawiający zastrzega sobie prawo zlecania podmiotom trzecim wykonywania modyfikacji
Systemu w okresie obowiązywania gwarancji i rękojmi, przy czym w takiej sytuacji
wykonawca zwolniony będzie z obowiązku świadczenia zobowiązań wynikających z
udzielonej gwarancji i rękojmi”.
Odnośnie zarzutu 5 dotyczącego kumulacji bonifikaty (obniżenia wynagrodzenia) oraz kary
umownej, dwukrotnego karania za ten sam czyn, wniósł o wykreślenie we Wzorze Umowy
(załącznik nr 13) postanowienia § 13 ust. 1 pkt 5) w całości - gdyż bonifikata przewidziana w
Załączniku 12 jest już wystarczającą karą oraz sankcją, która mobilizować będzie
Wykonawcę do należytego świadczenia usługi.
Odnośnie zarzutu 6 – dotyczącego odpowiedzialności za opóźnienie wniósł o wykreślenie w
§ 13 ust. 1 słów „opóźnienie” i wpisanie do miejsce słów „zwłoka”.
Odnośnie zarzutu 7 dotyczącego nieadekwatnej kary umownej wniósł o wykreślenie
dotychczasowej treści § 13 ust. 1 pkt 5 lit a i wpisanie w to miejsce: „ WFL - 01 za każde
uchybienie w dostępności na poziomie 0,1% poziomu gwarantowanego - w wysokości 1%
wynagrodzenia miesięcznego brutto oraz za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w
wykonywaniu czynności opisanych w Załączniku nr 1 Opis Przedmiotu Zamówienia
Realizacja - ust. 5.2 wraz z podpunktami - w wysokości 1.000 zł."
Odnośnie zarzutu 8 dotyczącego niejasnej przesłanki kary umownej wniósł o wykreślenie
w § 13 ust. 1 pkt 5 sformułowania „wykonania Zlecenia Modyfikacji w sposób
niepozwalający na jego akceptację" i wpisanie w to miejsce „ wykonania Zlecenia
Modyfikacji w sposób sprzeczny z AOM i dokumentacją Zlecenia Modyfikacji”.
Odnośnie zarzutu 9 dotyczącego braku należytego określenia kryterium Wydajność wniósł o
zmianę i doprecyzowanie definicji współczynnika W, tak aby:
a. kryterium Wydajności w sposób jednoznaczny odnosiło się tylko i wyłącznie do zadań
leżących po stronie Wykonawcy,
b. kryterium Wydajności nie było w jakikolwiek sposób zależne od zadań leżących po stronie
Zamawiającego i innych podwykonawców, poprzez jawne wyłączenie czasu trwania tych
zadań z czasu uwzględnianego w wyliczeniach współczynnika W,
c. precyzyjne określenie dat granicznych, do których odnosi się kryterium Wydajności „W" w
oparciu o terminy zdefiniowane w SIWZ (np. termin wystawienia Zlecenia Modyfikacji).
a także o doprecyzowanie definicji współczynnika „W" poprzez podanie precyzyjnego
algorytmu wyliczania jego wartości na podstawie danych wymaganych w Ogłoszeniu,
założeń, jakie musi przyjąć Wykonawca dokonujący przeliczania miesięcy/dni/godzin oraz
dla uniknięcia wszelkich wątpliwości zamieszczenie w SIWZ przykładu takiego wyliczenia
współczynnika W dla minimalnych warunków podanych w Ogłoszeniu w sekcji III 2.3 pkt 3.
Odnośnie zarzutu 10 dotyczącego braku należytego określenia algorytmu oszacowania
kosztów realizacji wymagań pozafunkcjonalnych „Wymiarowanie metodą COSMIC” wniósł o
zmianę sposobu wymiarowania wymagań pozafunkcjonalnych Modyfikacji przez podanie
poprawnego matematycznie i precyzyjnego sposobu wyliczania ich kosztów.
Odnośnie zarzutu 11 dotyczącego braku udostępnienia przez zamawiającego wraz z treścią
zadania aktualnego modelu analitycznego w postaci pliku EAP wniósł o nakazanie
wykonania postanowień siwz i przekazanie materiałów w terminie nie krótszym niż 30 dni
przed dniem składania ofert – a w tym celu dokonania odpowiedniej zmiany siwz.
Odnośnie zarzutu 12 dotyczącego braku należytego opisu przedmiotu Zadania wniósł o
doprecyzowanie treści Zadania, tak, aby treść zadania spełniała wymagania w standardy w
rozumieniu precyzji opisu w zakresie Uzgodnienia Projektowego określone przez
zamawiającego w załączniku nr 4 oraz załączniku nr 5 do siwz.
Zamawiający pismem z dnia 23 stycznia 2014 roku dokonał modyfikacji treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zaś w dniu 14 stycznia 2014 roku udostępnił wykonawcom
Aktualny Modelu Analitycznego w postaci pliku EAP dla narzędzia Eterprise Architect dla
Systemu Workflow. W dniu 27 stycznia 2014 roku wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił w całości zarzuty określone w pkt 4, 7, 10, 11 i dokonał modyfikacji treści siwz
zgodnie z żądaniami odwołującego. Zarzuty określone w pkt 2,5, 8,9 uwzględnił w części i
wniósł o oddalenie zarzutów 1,3,6,12.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron
postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania,
ponadto na skutek działań zamawiającego może doznać uszczerbku w postaci braku
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odnośnie zarzutów, podniesionych w odwołaniu i podtrzymywanych w toku rozprawy, Izba
zważyła, co następuje:
1. Brak zapisów opisujących zakres obowiązków wykonawcy w zakresie migracji,
niemożliwe do wykonania obowiązki w zakresie utrzymania oprogramowania opartego o
oprogramowanie standardowe IDM/SSO Oracle Identity Manager w wersji 9.1.
Zarzut zasadny.
W Załączniku nr 12 do SIWZ i Umowy „Parametry Usług i SLA" w rozdziale 6 "WFL-
04 Obsługa aktualizacji" Zamawiający wskazał: „Wykonawca zobowiązany jest w ramach
świadczenia usługi aktualizacji zapewnić funkcjonowanie systemu WORKFLOW na
oprogramowaniu w wersjach wspieranych przez ich producentów przez okres nie krótszy niż
6 m-cy”.
Niespornym między stronami jest, że wsparcie dla oprogramowania IDM/SSO Oracle Identity
Manager w wersji 9.1 świadczone wyłącznie przez producenta Oracle Inc. zakończyło się 31
grudnia 2013 roku i aktualnie z przyczyn obiektywnych niemożliwym jest zakupienie tej
usługi. Okoliczność ta sprawia, że bezwarunkowe zobowiązanie wykonawcy do świadczenia
usług wsparcia systemu Workflow i pełna odpowiedzialność za błędy i zgłoszenia, które
mogą wynikać z funkcjonowania oprogramowania Oracle w wersji 9.1, którego wsparcie
wygasło, jest nadmiarowe. Zdaniem Izby odpowiedzialność ta może dotyczyć co najwyżej
błędów w systemie Workflow, spowodowanych błędami oprogramowania standardowego,
które mają charakter powszechnych, takich które już kiedyś się pojawiły oraz tych, które
wykonawca jest w stanie obejść bez pomocy producenta. W pozostałym zakresie tzw.
„błędów nowych”, dotąd nieznanych, których obejście jest niemożliwe lub których naprawa
wymaga współdziałania producenta, nie można nakładać na wykonawcę odpowiedzialności
za niewłaściwe funkcjonowanie systemu Workflow, wynikłe na skutek zaistnienia tego typu
błędów w oprogramowaniu standardowym OIM w wersji 9.1.
Niewątpliwe zamawiający wymaga od wykonawców dokonania migracji oprogramowania
standardowego IDM/SSO OIM w wersji 9.1 do wyżej wersji IDM/SSO OIM w wersji 11g.
Konieczność wykonania migracji i jej zakres został wskazany wprost w pkt 6 załącznika nr
12, gdzie zamawiający podał: „usługa obejmuje: monitorowanie, dostarczanie, testowanie,
migrację i wdrażanie nowych wersji oprogramowania standardowego i aplikacyjnego (…)” .
Wobec powyższego niezasadnym jest twierdzenie odwołującego co do niedostatecznego i
niepełnego określenia przedmiotu zamówienia. Zgodzić się należy z zamawiającym, że
termin wykonania migracji winien być określony w Planie migracji, sporządzonym i
przedstawionym zamawiającemu w terminie 30 dni od zawarcia umowy. Z postanowień siwz
wynika także, że wynagrodzenie wykonawcy z tytułu migracji jest zawarte w całkowitym
wynagrodzeniu wykonawcy za wykonanie usługi, co powoduje, że również w tym zakresie
twierdzenie odwołującego co do braku określenia sposobu wynagrodzenia za usługę
migracji.
W świetle powyższego, Izba uznała za konieczne dokonanie modyfikacji treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przez wprowadzenie w załączniku nr 12 do siwz i wzorze
umowy postanowień ograniczających odpowiedzialność wykonawcy za naprawę błędów i
wad, wynikających z funkcjonowania oprogramowania standardowego IDM/SSO Oracle
Identity Manager (OIM) w wersji 9.1, wyłącznie do wad i błędów, które wykonawca jest w
stanie samodzielnie obejść bez wsparcia producenta.
2. Brak jednoznacznego i zamkniętego opisu zakresu usługi.
Zarzut niezasadny.
W rozdziale 3 siwz „Opis przedmiotu zamówienia” lit.C „Dodatkowe uwarunkowania”
w pkt 3-5 zamawiający podał, że Załączniki 3-5 do siwz zawierają „Wymagane założenia
minimalne dla świadczonych usług i dokumentowania”.
Zgodzić się należy z zamawiającym, że sformułowanie „minimalne” oznacza wytyczne, które
muszą być przez wykonawcę spełnione. Niewątpliwie, przy tego typu zamówieniu musi
istnieć aktywne współdziałanie stron umowy, w trakcie której dojdzie do ustalenia szeregu
zasad i standardów, stąd nie jest możliwym na tym etapie postępowania, określenie
zamkniętego katalogu czynności, jakie będzie w trakcie realizacji usługi musiał wykonać
wykonawca. Słusznie wskazał zamawiający, że w ramach tzw. Etapu Przejściowego
przewidzianego w Opisie Przedmiotu Zamówienia dojdzie do opracowania i uzgodnienia
między stronami szeregu zasad, standardów i procedur, które będą spełniane przez
wykonawcę na etapie Realizacji.
3. Kumulacja bonifikaty (obniżenia wynagrodzenia) oraz kary umownej, dwukrotne
karanie wykonawcy za ten sam czyn.
Zarzut niezasadny.
W § 13 ust. 1 pkt 5 umowy, w jego brzmieniu nadanym modyfikacją z dnia 23 stycznia
2014 roku, zamawiający przewidział możliwość naliczenia kary umownej w przypadku
opóźnienia lub nienależytego wykonania, skutkującego niedotrzymaniem parametrów Usług i
SLA, o których mowa w Załączniku nr 12. W lit a-c podał przesłanki zastosowania kar
umownych dla WFL-01, WFL-02 i WFL-03 a także WFL-04. W lit c przewidział naliczenie
kary umownej w przypadku opóźnienia lub nienależytego wykonania - dla WFL -02 i WFL -03
- w przypadku przekroczenia dwukrotności czasu reakcji lub dwukrotności czasu realizacji za
każdą sumaryczną i pełną godzinę przekroczenia parametrów - w wysokości 1000 zł dla
każdego zgłoszenia z osobna.
W pkt 7 załącznika nr 12 zamawiający zobowiązał wykonawcę do comiesięcznego
raportowania ilości i poziomu świadczonych usług - parametrów SLA. Wskazał, że w
przypadku niedotrzymania SLA dla usług WFL-02 lub WFL-03 wykonawca jest zobowiązany
do obliczania i udzielania na rzecz zamawiającego stosownych bonifikat związanych z
niedotrzymaniem wymaganej jakości realizacji tych usług.
W oparciu o wyżej wskazane postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
Izba stwierdziła, że przesłanki skutkujące naliczeniem kar umownych za niedotrzymanie
parametrów i usług SLA są odmienne od przesłanek, będących podstawą udzielania
zamawiającemu stosowanych bonifikat. Bonifikata może być zastosowana wyłącznie w
przypadku niedotrzymania SLA dla usług WFL-02 i WFL-03, podczas gdy kary umowne
przewidziane w § 13 ust. 1 pkt 5 umowy dotyczą także usług WFL-01, WFL-04.
Bonifikata może być naliczana comiesięcznie, w oparciu o składane przez wykonawcę
raporty, i jest zależna od liczby zgłoszeń przyjętych do realizacji, poziomu świadczonych
usług a także dostępności, niezawodności i skuteczności całkowitej. Kara umowna
przewidziana w § 13 ust. 5 lit. b umowy za opóźnienie lub nienależyte wykonanie skutkujące
niedotrzymaniem parametrów usług i SLA dla WFL- 02 i WFl-03 stanowi niejako dodatkową
sankcję, która może być jednak zastosowana wyłącznie w szczególnym przypadku
polegającym na przekroczeniu dwukrotności czasu reakcji lub dwukrotności czasu realizacji.
Z uwagi na okoliczność, że przesłanki uzasadniające zapłatę kar umownych oraz naliczenie
bonifikaty są różne i nie zachodzi sytuacja „podwójnego” karania wykonawcy za ten sam
czyn, Izba uznała, że ustanowienie tych sankcji nie narusza art. 353 1 kodeksu cywilnego w
zw. z art. 14 i art. 139 ustawy Pzp.
Na marginesie podnieść należy, że odwołujący nie kwestionował w treści odwołania
wysokości bonifikaty, domagał się wykreślenia kar umownych określonych w § 13 ust. 5 w
całości, wskazując że bonifikata jest już wystarczającą sankcją, która ma mobilizować
wykonawcę do należytego świadczenia usługi. Okoliczność ta powoduje, że argumentacja
odwołującego podniesiona w toku rozprawy dotycząca wygórowanej wysokości bonifikaty,
jak nie podniesiona w treści odwołania, nie może być przedmiotem rozpoznania przez Izbę.
4. Odpowiedzialność za opóźnienie.
Zarzut niezasadny.
W § 13 ust. 1 pkt 1-5 umowy zamawiający przewidział możliwość naliczenia kar
umownych w przypadku opóźnienia w wykonaniu obowiązków przewidzianych w umowie. W
pkt 1-3 zawarł zastrzeżenia wyłączające odpowiedzialność wykonawcy w przypadku
opóźnienia wynikającego z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.
Zdaniem Izby, nie ma przeszkód prawnych, aby dłużnik, na podstawie art. 473 § 1 k.c.
przyjął w umowie odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania także z powodu okoliczności niezawinionych. Swoboda kontraktowania daje
stronom w zasadzie możliwość dowolnego kształtowania stosunków w zakresie sposobu
wykonania świadczenia i odpowiedzialności za jego niewykonanie lub nienależyte
wykonanie. Możliwość rozszerzenia (zaostrzenia) zakresu odpowiedzialności dłużnika jest
nieograniczona, bowiem przepis art. 473 § 1 k.c. w tym zakresie nie określa żadnych granic.
Strony w umowie mogą więc przyjąć odpowiedzialność dłużnika niezależnie od winy (na
zasadzie ryzyka) lub nawet przyjąć odpowiedzialność za siłę wyższą, za którą na podstawie
ustawy dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Za dopuszczalną należy uznać także
możliwość, że odszkodowanie za nienależyte wykonanie umowy może przysługiwać
wierzycielowi, jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie będzie następstwem innych
okoliczności, niż tylko zawinione zachowanie dłużnika (podobnie wyrok SN z 27 czerwca
2003 r., IV CKN 300/01, LEX nr 251531).
Jeżeli strony w umowie, zdecydowały się na rozszerzenie zakresu odpowiedzialności w
stosunku do uregulowanej ustawowo i zastrzegły karę umowę z tytułu opóźnienia w
wykonaniu lub nienależytym wykonaniu umowy, to bez znaczenia są przyczyny, które
spowodowały niedotrzymanie przez dłużnika terminu wykonania zobowiązania i ocena czy
opóźnienie ma formę kwalifikowaną, zależną od winy. Nadmienić należy, że zastrzeżenie
kary umownej z powodu opóźnienia nie wyłącza możliwości zastosowania powszechnie
obowiązujących przepisów kodeksu cywilnego, w tym art. 484 § 2 k.c.
W konsekwencji, nie zasługuje na uznanie stanowisko odwołującego, że postanowienie
umowne przewidujące odpowiedzialność za opóźnienie narusza art. 473 § 1 k.c. oraz
wyrażoną w art. 487 § 2 k.c. zasadę ekwiwalentności świadczeń stron wynikających z
umowy wzajemnej.
5. Brak należytego określenia kryterium Wydajność (współczynnik „W” oznaczający
wydajność procesu produkcji).
Zarzut niezasadny.
Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert:
1. cena oferty (C) - 70%
2. zadanie (Z) - 20%,
3. wydajność (W) - 10 %.
Pod pojęciem wydajności zamawiający rozumiał wydajność procesu produkcji wykazaną w
ofercie wyrażoną w liczbie godzin potrzebnej na realizację jednego CFP (h/CFP).
W formularzu ofertowym zamawiający wymagał podania współczynnika W, wskazując
jednocześnie w uwadze, że oferowana wydajność procesu produkcji nie może być gorsza niż
wydajność procesu produkcji realizacji zleceń spełniających warunki udziału w postępowaniu
zgodnie z zapisami sekcji III.2.3 pkt 3 Warunków Udziału w Postępowaniu. Wykonawca
zobowiązuje się iż wydajność procesu produkcji w trakcie realizacji umowy będzie nie gorsza
niż oferowana.
W sekcji III 2.3 pkt 3 Ogłoszenia o zamówieniu, Warunków Udziału w Postępowaniu
zamawiający podał: „W zakresie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wykaże, że w
ramach usług referencyjnych wskazanych w pkt 1 wykonał, co najmniej 3 zlecenia budowy
i/lub rozwoju funkcjonalności systemu informatycznego, przy czym każde z tych zleceń
spełniało poniższe warunki: a) miało rozmiar funkcjonalny minimum 100 CFP: b) było
zrealizowane w ciągu maksimum 3 miesięcy od momentu rozpoczęcia cyklu wytwórczego do
momentu zakończenia cyklu wytwórczego: (...)"
Przez „moment rozpoczęcia cyklu wytwórczego" zamawiający rozumie moment przyjęcia
zlecenia na budowę nowej funkcjonalności lub rozwój istniejącej funkcjonalności przez
Wykonawcę (zawarcie umowy, przyjęcie zlecenia do realizacji - chyba że z przedstawionych
przez Wykonawcę dokumentów wynikać będzie w sposób nie budzący wątpliwości inna data
rozpoczęcia cyklu wytwórczego) a przez „moment zakończenia cyklu wytwórczego" - odbiór
zlecenia."
Zgodzić się należy z zamawiającym, że wydajność nie dotyczy cechy wykonawcy, ale należy
ją rozumieć jako czas niezbędny do wykonania zadania o określonej złożoności. W tym
znaczeniu kryterium wydajność odnosi się do przedmiotu, a nie właściwości podmiotowych
wykonawcy, stąd twierdzenie odwołującego co do naruszenia art. 91 ust. 3 ustawy Pzp jest
bezzasadne. Naturalnym jest, że na zaoferowany czas wykonania zadania składa się także
czas współdziałania innych osób trzecich i kontrahentów, dlatego też nie można uwzględnić
żądania odwołującego co do określenia kryterium wydajności, w taki sposób aby odnosiło się
ono wyłącznie do zadań leżących po stronie wykonawcy. Zdaniem Izby opisane kryterium
Wydajności jest jasne i nie wymaga doprecyzowania. Parametr wydajności umożliwia
ustalenie czasu niezbędnego na wykonanie przyszłych modyfikacji, który będzie
egzekwowany od wykonawcy w toku realizacji zamówienia.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że kryterium Wydajności było znane
odwołującemu już na etapie ogłoszenia o zamówienia, co powoduje, że kwestionowanie go
na obecnym etapie postępowania jest spóźnione.
6. Brak należytego określenia algorytmu oszacowania kosztów realizacji wymagań
pozafunkcjonalnych.
Zarzut niezasadny.
W załączniku nr 6 do siwz zmawiający podał wymiarowanie modyfikacji metodą
COSMIC, wskazując, że prace rozwojowe Systemu Workflow są wyceniane w oparciu o
wyznaczone liczby Punktów Funkcyjnych (CFP) Modyfikacji dla nowego i modyfikowanego
oprogramowania. Za podstawę dla wyznaczenia liczby CFP przyjęto metodę COSMIC w
wersji 3.0.1 wraz z rozszerzeniami. W pkt 5 Wymiarowanie wymagań pozafunkcjonalnych
Modyfikacji, przewidział, że metoda COSMIC służy wymiarowaniu wymagań funkcjonalnych.
„W przypadku obecności w zakresie Uzgodnienia Projektowego w/w wymagań
pozafunkcjonainych w ramach Oferty wykonania Wykonawca zobowiązany jest podać liczbę
roboczogodzin pracochłonności na ich realizację wraz z wyczerpującym uzasadnieniem.
Iloraz tei liczby roboczogodzin przez wydajność procesu produkcji zaoferowanego przez
Wykonawcę w ofercie stanowi oszacowanie kosztów (w CFP) realizacji wymagań
pozafunkcjonainych - zarówno w Szacowaniu wstępnym jak i Wymiarowaniu pełnym”
Zamawiający uwzględnił zarzut odwołania i dokonał modyfikacji pkt 5 Załącznika nr 6 przez
zastąpienie jednostki „roboczogodzina” jednostką „godzina”, zatem w tym zakresie zarzut
odwołania jest bezprzedmiotowy.
Niezasadnym jest także, w ocenie Izby, podważanie metody COSMIC, przewidzianej do
wymiarowania wymagań pozafunkcjonalnych. Metoda ta, jak słusznie wskazał w toku
rozprawy zamawiający, jest powszechnie znaną metodą wyceny, opracowaną i utrzymywaną
przez organizację Common Software Measurement International Consortium. Odwołujący,
kwestionując jej skuteczność, nie zaproponował żadnego innego rozwiązania.
7. Brak należytego opisu przedmiotu Zadania.
Zarzut niezasadny.
W załączniku nr 15 do siwz „Ocena jakości zadania” zamawiający opisał kryterium
KJ-03, wskazując: nazwa: realizacja Uzgodnienia Projektowego, Weryfikacja: dostarczony
AOM realizuje wszystkie wymagania z Zadania.
Analityczny Opis Modyfikacji (AOM) to, zgodnie z definicją zawartą w pkt 11 załącznika nr 13
- dokumentacja analityczna - pogłębione Uzgodnienie Projektowe oraz Pełne Wymiarowanie
zrealizowane dla Modyfikacji zgodnie ze Standardami Wykonawczymi oraz PUIiR Systemu
Workflow”
W załączniku nr 15 zamawiający podał, że „treść zadania projektowego zawiera zbiór
wymagań, które Dostawca zobowiązany jest przeanalizować i opracować w postaci
Analitycznego Opisu Modyfikacji zgodnie z wymogami zawartymi w SIWZ z wykluczeniem
prototypu funkcjonalnego”. W pkt 2 podał, że przedmiotem zadania jest opracowanie
koncepcji integracji Systemu Workflow z Rejestrem PESEL (…). Wykonawca opracowując
zadanie korzysta z dokumentacji udostępnionej przez zamawiającego, wskazanej przez
zamawiającego oraz z dokumentacji MSW udostępnianej na stronie internetowej CPI.
W ocenie Izby opisane zadanie spełnia wymagania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia,
zamówienie kierowane jest do profesjonalistów w tej branży, którzy w oparciu o dane z
zadania mają przygotować Analityczny Opis Modyfikacji. Jak słusznie wskazał zamawiający
weryfikacji w kryterium KJ-03 będzie podlegać to, czy dostarczony AOM realizuje wszystkie
wymagania zadania. Nie ma zatem obawy, że przedmiotem oceny będzie weryfikacja
dostarczonego AOM z Uzgodnieniem Projektowym, które nie zostało wykonawcom
przedstawione.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….….
………………..…….
……………………….
WYROK
z dnia 29 stycznia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska – Romek
Magdalena Grabarczyk
Marek Koleśnikow
Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2014r., przez
Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, w postępowaniu prowadzonym
przez Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, al. Niepodległości 190, 00-608
Warszawa,
przy udziale:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AMG.net S.A., Bull
Polska Sp. z o.o., Bull SAS, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
a. przez wprowadzenie w załączniku nr 12 do siwz i wzorze umowy postanowień
ograniczających odpowiedzialność wykonawcy za naprawę błędów i wad,
wynikających z funkcjonowania oprogramowania standardowego IDM/SSO
Oracle Identity Manager (OIM) w wersji 9.1, wyłącznie do wad i błędów, które
wykonawca jest w stanie samodzielnie obejść bez wsparcia producenta.
2. Kosztami postępowania obciąża Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego,
al. Niepodległości 190, 00-608 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Asseco Poland
S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, al. Niepodległości
190, 00-608 Warszawa na rzecz Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322
Rzeszów kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….….
………………..…….
……………………….
Sygn. akt: KIO 43/14
Uzasadnienie
Zamawiający - Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
świadczenie usługi rozwoju systemu Workflow oraz jego utrzymanie a także związane z nimi
usługi integracyjne. Przedmiot zamówienia został zawarty w załączniku nr 1 Opis przedmiotu
zamówienia.
W dniu 10 stycznia 2014 roku odwołujący - Assaeco Poland S.A. wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie na czynność zamawiającego z dnia 31 grudnia 2014,
polegającą na niezgodnym z przepisami ustawy sformułowaniu treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy, art. 29 ust. 1
i 2 Ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 13) Ustawy, art. 91 ust. 2 i 3, art. 139 ust. 2 Ustawy, art. 140
Ustawy, art. 144 Ustawy oraz art. 5, art. 58, art. 353.1 art. 387 ust. 1 Kodeksu cywilnego w
związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Ustawy oraz innych wskazanych w uzasadnieniu
odwołania. Podniósł, że naruszenie powyższych przepisów może doprowadzić w
konsekwencji do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i konieczności następczego
unieważnienia postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie wskazanym w
niniejszym odwołaniu przez zmianę wskazanych zapisów w sposób wskazany w odwołaniu.
W odniesieniu do zarzutu nr 1 dotyczącego braku zapisów opisujących zakres obowiązków
wykonawcy w zakresie migracji, niemożliwe do wykonania obowiązki w zakresie utrzymania
oprogramowania opartego o oprogramowanie standardowe IDM/SSO Oracle Identity
Manager w wersji 9.1., odwołujący wniósł o:
a. opisanie w Załączniku Nr 1 „Opis przedmiotu zamówienia" szczegółowego zakresu
migracji, terminów wykonania, ograniczeń realizacyjnych Zamawiającego, w tym
warunków dostępu Wykonawcy do usługi Asysty Technicznej Zamawiającego w
zakresie oprogramowania standardowego,
b. określenie wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu wykonania migracji, w szczególności,
czy będzie to wynagrodzenie płatne w ramach wynagrodzenia za Modyfikacje
(według ilości CFP), wynagrodzenia za usługi Utrzymania i usług integracyjnych
(miesięczny ryczałt), czy też będzie to osobne wynagrodzenie, które powinno stać się
osobnym elementem ceny, z osobną pozycją w Formularzu Ofertowym,
c. określenie przez wyłączenie obowiązku naprawy błędów i wad oraz obsługi zgłoszeń
spowodowanych błędami i wadami oprogramowania standardowego, że Wykonawca
nie jest zobowiązany dochować określonych w SIWZ parametrów SLA dla błędów
spowodowanych wadami oprogramowania standardowego, które w momencie
zawierania umowy nie jest wspierane przez producenta oprogramowania.
Odnośnie zarzut 2 dotyczącego braku należytego opisu zakresu usługi Utrzymania i
Integracji, wniósł o określenie w Załączniku Nr 1 „Opis przedmiotu zamówienia"
szczegółowego zakresu instruktaży, konsultacji, prezentacji, terminów wykonania, ilości osób
do przeszkolenia, ilości grup szkoleniowych, miejsca przeprowadzenia, wymaganych
materiałów.
Odnośnie zarzutu 3 dotyczącego braku jednoznacznego i zamkniętego opisu zakresu usługi,
wniósł o wykreślenie słowa „minimalne" w SIWZ w Rozdziale 3 „Opis przedmiotu
zamówienia" w literze C „Dodatkowe uwarunkowania" Zamawiający w punktach 3-5 oraz
jednoznaczne i wyczerpujące opisanie zakresu przedmiotu zamówienia w Załącznikach 3-5
poprzez odpowiednie wykreślenie słów „wybrane", „istotne".
Odnośnie zarzutu 4 dotyczącego możliwości zlecania usług na rzecz osób trzecich wniósł o
wykreślenie § 10 ust. 4 lub zmianę tego postanowienia i nadanie mu brzmienia:
„zamawiający zastrzega sobie prawo zlecania podmiotom trzecim wykonywania modyfikacji
Systemu w okresie obowiązywania gwarancji i rękojmi, przy czym w takiej sytuacji
wykonawca zwolniony będzie z obowiązku świadczenia zobowiązań wynikających z
udzielonej gwarancji i rękojmi”.
Odnośnie zarzutu 5 dotyczącego kumulacji bonifikaty (obniżenia wynagrodzenia) oraz kary
umownej, dwukrotnego karania za ten sam czyn, wniósł o wykreślenie we Wzorze Umowy
(załącznik nr 13) postanowienia § 13 ust. 1 pkt 5) w całości - gdyż bonifikata przewidziana w
Załączniku 12 jest już wystarczającą karą oraz sankcją, która mobilizować będzie
Wykonawcę do należytego świadczenia usługi.
Odnośnie zarzutu 6 – dotyczącego odpowiedzialności za opóźnienie wniósł o wykreślenie w
§ 13 ust. 1 słów „opóźnienie” i wpisanie do miejsce słów „zwłoka”.
Odnośnie zarzutu 7 dotyczącego nieadekwatnej kary umownej wniósł o wykreślenie
dotychczasowej treści § 13 ust. 1 pkt 5 lit a i wpisanie w to miejsce: „ WFL - 01 za każde
uchybienie w dostępności na poziomie 0,1% poziomu gwarantowanego - w wysokości 1%
wynagrodzenia miesięcznego brutto oraz za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w
wykonywaniu czynności opisanych w Załączniku nr 1 Opis Przedmiotu Zamówienia
Realizacja - ust. 5.2 wraz z podpunktami - w wysokości 1.000 zł."
Odnośnie zarzutu 8 dotyczącego niejasnej przesłanki kary umownej wniósł o wykreślenie
w § 13 ust. 1 pkt 5 sformułowania „wykonania Zlecenia Modyfikacji w sposób
niepozwalający na jego akceptację" i wpisanie w to miejsce „ wykonania Zlecenia
Modyfikacji w sposób sprzeczny z AOM i dokumentacją Zlecenia Modyfikacji”.
Odnośnie zarzutu 9 dotyczącego braku należytego określenia kryterium Wydajność wniósł o
zmianę i doprecyzowanie definicji współczynnika W, tak aby:
a. kryterium Wydajności w sposób jednoznaczny odnosiło się tylko i wyłącznie do zadań
leżących po stronie Wykonawcy,
b. kryterium Wydajności nie było w jakikolwiek sposób zależne od zadań leżących po stronie
Zamawiającego i innych podwykonawców, poprzez jawne wyłączenie czasu trwania tych
zadań z czasu uwzględnianego w wyliczeniach współczynnika W,
c. precyzyjne określenie dat granicznych, do których odnosi się kryterium Wydajności „W" w
oparciu o terminy zdefiniowane w SIWZ (np. termin wystawienia Zlecenia Modyfikacji).
a także o doprecyzowanie definicji współczynnika „W" poprzez podanie precyzyjnego
algorytmu wyliczania jego wartości na podstawie danych wymaganych w Ogłoszeniu,
założeń, jakie musi przyjąć Wykonawca dokonujący przeliczania miesięcy/dni/godzin oraz
dla uniknięcia wszelkich wątpliwości zamieszczenie w SIWZ przykładu takiego wyliczenia
współczynnika W dla minimalnych warunków podanych w Ogłoszeniu w sekcji III 2.3 pkt 3.
Odnośnie zarzutu 10 dotyczącego braku należytego określenia algorytmu oszacowania
kosztów realizacji wymagań pozafunkcjonalnych „Wymiarowanie metodą COSMIC” wniósł o
zmianę sposobu wymiarowania wymagań pozafunkcjonalnych Modyfikacji przez podanie
poprawnego matematycznie i precyzyjnego sposobu wyliczania ich kosztów.
Odnośnie zarzutu 11 dotyczącego braku udostępnienia przez zamawiającego wraz z treścią
zadania aktualnego modelu analitycznego w postaci pliku EAP wniósł o nakazanie
wykonania postanowień siwz i przekazanie materiałów w terminie nie krótszym niż 30 dni
przed dniem składania ofert – a w tym celu dokonania odpowiedniej zmiany siwz.
Odnośnie zarzutu 12 dotyczącego braku należytego opisu przedmiotu Zadania wniósł o
doprecyzowanie treści Zadania, tak, aby treść zadania spełniała wymagania w standardy w
rozumieniu precyzji opisu w zakresie Uzgodnienia Projektowego określone przez
zamawiającego w załączniku nr 4 oraz załączniku nr 5 do siwz.
Zamawiający pismem z dnia 23 stycznia 2014 roku dokonał modyfikacji treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zaś w dniu 14 stycznia 2014 roku udostępnił wykonawcom
Aktualny Modelu Analitycznego w postaci pliku EAP dla narzędzia Eterprise Architect dla
Systemu Workflow. W dniu 27 stycznia 2014 roku wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił w całości zarzuty określone w pkt 4, 7, 10, 11 i dokonał modyfikacji treści siwz
zgodnie z żądaniami odwołującego. Zarzuty określone w pkt 2,5, 8,9 uwzględnił w części i
wniósł o oddalenie zarzutów 1,3,6,12.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron
postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania,
ponadto na skutek działań zamawiającego może doznać uszczerbku w postaci braku
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odnośnie zarzutów, podniesionych w odwołaniu i podtrzymywanych w toku rozprawy, Izba
zważyła, co następuje:
1. Brak zapisów opisujących zakres obowiązków wykonawcy w zakresie migracji,
niemożliwe do wykonania obowiązki w zakresie utrzymania oprogramowania opartego o
oprogramowanie standardowe IDM/SSO Oracle Identity Manager w wersji 9.1.
Zarzut zasadny.
W Załączniku nr 12 do SIWZ i Umowy „Parametry Usług i SLA" w rozdziale 6 "WFL-
04 Obsługa aktualizacji" Zamawiający wskazał: „Wykonawca zobowiązany jest w ramach
świadczenia usługi aktualizacji zapewnić funkcjonowanie systemu WORKFLOW na
oprogramowaniu w wersjach wspieranych przez ich producentów przez okres nie krótszy niż
6 m-cy”.
Niespornym między stronami jest, że wsparcie dla oprogramowania IDM/SSO Oracle Identity
Manager w wersji 9.1 świadczone wyłącznie przez producenta Oracle Inc. zakończyło się 31
grudnia 2013 roku i aktualnie z przyczyn obiektywnych niemożliwym jest zakupienie tej
usługi. Okoliczność ta sprawia, że bezwarunkowe zobowiązanie wykonawcy do świadczenia
usług wsparcia systemu Workflow i pełna odpowiedzialność za błędy i zgłoszenia, które
mogą wynikać z funkcjonowania oprogramowania Oracle w wersji 9.1, którego wsparcie
wygasło, jest nadmiarowe. Zdaniem Izby odpowiedzialność ta może dotyczyć co najwyżej
błędów w systemie Workflow, spowodowanych błędami oprogramowania standardowego,
które mają charakter powszechnych, takich które już kiedyś się pojawiły oraz tych, które
wykonawca jest w stanie obejść bez pomocy producenta. W pozostałym zakresie tzw.
„błędów nowych”, dotąd nieznanych, których obejście jest niemożliwe lub których naprawa
wymaga współdziałania producenta, nie można nakładać na wykonawcę odpowiedzialności
za niewłaściwe funkcjonowanie systemu Workflow, wynikłe na skutek zaistnienia tego typu
błędów w oprogramowaniu standardowym OIM w wersji 9.1.
Niewątpliwe zamawiający wymaga od wykonawców dokonania migracji oprogramowania
standardowego IDM/SSO OIM w wersji 9.1 do wyżej wersji IDM/SSO OIM w wersji 11g.
Konieczność wykonania migracji i jej zakres został wskazany wprost w pkt 6 załącznika nr
12, gdzie zamawiający podał: „usługa obejmuje: monitorowanie, dostarczanie, testowanie,
migrację i wdrażanie nowych wersji oprogramowania standardowego i aplikacyjnego (…)” .
Wobec powyższego niezasadnym jest twierdzenie odwołującego co do niedostatecznego i
niepełnego określenia przedmiotu zamówienia. Zgodzić się należy z zamawiającym, że
termin wykonania migracji winien być określony w Planie migracji, sporządzonym i
przedstawionym zamawiającemu w terminie 30 dni od zawarcia umowy. Z postanowień siwz
wynika także, że wynagrodzenie wykonawcy z tytułu migracji jest zawarte w całkowitym
wynagrodzeniu wykonawcy za wykonanie usługi, co powoduje, że również w tym zakresie
twierdzenie odwołującego co do braku określenia sposobu wynagrodzenia za usługę
migracji.
W świetle powyższego, Izba uznała za konieczne dokonanie modyfikacji treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przez wprowadzenie w załączniku nr 12 do siwz i wzorze
umowy postanowień ograniczających odpowiedzialność wykonawcy za naprawę błędów i
wad, wynikających z funkcjonowania oprogramowania standardowego IDM/SSO Oracle
Identity Manager (OIM) w wersji 9.1, wyłącznie do wad i błędów, które wykonawca jest w
stanie samodzielnie obejść bez wsparcia producenta.
2. Brak jednoznacznego i zamkniętego opisu zakresu usługi.
Zarzut niezasadny.
W rozdziale 3 siwz „Opis przedmiotu zamówienia” lit.C „Dodatkowe uwarunkowania”
w pkt 3-5 zamawiający podał, że Załączniki 3-5 do siwz zawierają „Wymagane założenia
minimalne dla świadczonych usług i dokumentowania”.
Zgodzić się należy z zamawiającym, że sformułowanie „minimalne” oznacza wytyczne, które
muszą być przez wykonawcę spełnione. Niewątpliwie, przy tego typu zamówieniu musi
istnieć aktywne współdziałanie stron umowy, w trakcie której dojdzie do ustalenia szeregu
zasad i standardów, stąd nie jest możliwym na tym etapie postępowania, określenie
zamkniętego katalogu czynności, jakie będzie w trakcie realizacji usługi musiał wykonać
wykonawca. Słusznie wskazał zamawiający, że w ramach tzw. Etapu Przejściowego
przewidzianego w Opisie Przedmiotu Zamówienia dojdzie do opracowania i uzgodnienia
między stronami szeregu zasad, standardów i procedur, które będą spełniane przez
wykonawcę na etapie Realizacji.
3. Kumulacja bonifikaty (obniżenia wynagrodzenia) oraz kary umownej, dwukrotne
karanie wykonawcy za ten sam czyn.
Zarzut niezasadny.
W § 13 ust. 1 pkt 5 umowy, w jego brzmieniu nadanym modyfikacją z dnia 23 stycznia
2014 roku, zamawiający przewidział możliwość naliczenia kary umownej w przypadku
opóźnienia lub nienależytego wykonania, skutkującego niedotrzymaniem parametrów Usług i
SLA, o których mowa w Załączniku nr 12. W lit a-c podał przesłanki zastosowania kar
umownych dla WFL-01, WFL-02 i WFL-03 a także WFL-04. W lit c przewidział naliczenie
kary umownej w przypadku opóźnienia lub nienależytego wykonania - dla WFL -02 i WFL -03
- w przypadku przekroczenia dwukrotności czasu reakcji lub dwukrotności czasu realizacji za
każdą sumaryczną i pełną godzinę przekroczenia parametrów - w wysokości 1000 zł dla
każdego zgłoszenia z osobna.
W pkt 7 załącznika nr 12 zamawiający zobowiązał wykonawcę do comiesięcznego
raportowania ilości i poziomu świadczonych usług - parametrów SLA. Wskazał, że w
przypadku niedotrzymania SLA dla usług WFL-02 lub WFL-03 wykonawca jest zobowiązany
do obliczania i udzielania na rzecz zamawiającego stosownych bonifikat związanych z
niedotrzymaniem wymaganej jakości realizacji tych usług.
W oparciu o wyżej wskazane postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
Izba stwierdziła, że przesłanki skutkujące naliczeniem kar umownych za niedotrzymanie
parametrów i usług SLA są odmienne od przesłanek, będących podstawą udzielania
zamawiającemu stosowanych bonifikat. Bonifikata może być zastosowana wyłącznie w
przypadku niedotrzymania SLA dla usług WFL-02 i WFL-03, podczas gdy kary umowne
przewidziane w § 13 ust. 1 pkt 5 umowy dotyczą także usług WFL-01, WFL-04.
Bonifikata może być naliczana comiesięcznie, w oparciu o składane przez wykonawcę
raporty, i jest zależna od liczby zgłoszeń przyjętych do realizacji, poziomu świadczonych
usług a także dostępności, niezawodności i skuteczności całkowitej. Kara umowna
przewidziana w § 13 ust. 5 lit. b umowy za opóźnienie lub nienależyte wykonanie skutkujące
niedotrzymaniem parametrów usług i SLA dla WFL- 02 i WFl-03 stanowi niejako dodatkową
sankcję, która może być jednak zastosowana wyłącznie w szczególnym przypadku
polegającym na przekroczeniu dwukrotności czasu reakcji lub dwukrotności czasu realizacji.
Z uwagi na okoliczność, że przesłanki uzasadniające zapłatę kar umownych oraz naliczenie
bonifikaty są różne i nie zachodzi sytuacja „podwójnego” karania wykonawcy za ten sam
czyn, Izba uznała, że ustanowienie tych sankcji nie narusza art. 353 1 kodeksu cywilnego w
zw. z art. 14 i art. 139 ustawy Pzp.
Na marginesie podnieść należy, że odwołujący nie kwestionował w treści odwołania
wysokości bonifikaty, domagał się wykreślenia kar umownych określonych w § 13 ust. 5 w
całości, wskazując że bonifikata jest już wystarczającą sankcją, która ma mobilizować
wykonawcę do należytego świadczenia usługi. Okoliczność ta powoduje, że argumentacja
odwołującego podniesiona w toku rozprawy dotycząca wygórowanej wysokości bonifikaty,
jak nie podniesiona w treści odwołania, nie może być przedmiotem rozpoznania przez Izbę.
4. Odpowiedzialność za opóźnienie.
Zarzut niezasadny.
W § 13 ust. 1 pkt 1-5 umowy zamawiający przewidział możliwość naliczenia kar
umownych w przypadku opóźnienia w wykonaniu obowiązków przewidzianych w umowie. W
pkt 1-3 zawarł zastrzeżenia wyłączające odpowiedzialność wykonawcy w przypadku
opóźnienia wynikającego z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.
Zdaniem Izby, nie ma przeszkód prawnych, aby dłużnik, na podstawie art. 473 § 1 k.c.
przyjął w umowie odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania także z powodu okoliczności niezawinionych. Swoboda kontraktowania daje
stronom w zasadzie możliwość dowolnego kształtowania stosunków w zakresie sposobu
wykonania świadczenia i odpowiedzialności za jego niewykonanie lub nienależyte
wykonanie. Możliwość rozszerzenia (zaostrzenia) zakresu odpowiedzialności dłużnika jest
nieograniczona, bowiem przepis art. 473 § 1 k.c. w tym zakresie nie określa żadnych granic.
Strony w umowie mogą więc przyjąć odpowiedzialność dłużnika niezależnie od winy (na
zasadzie ryzyka) lub nawet przyjąć odpowiedzialność za siłę wyższą, za którą na podstawie
ustawy dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Za dopuszczalną należy uznać także
możliwość, że odszkodowanie za nienależyte wykonanie umowy może przysługiwać
wierzycielowi, jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie będzie następstwem innych
okoliczności, niż tylko zawinione zachowanie dłużnika (podobnie wyrok SN z 27 czerwca
2003 r., IV CKN 300/01, LEX nr 251531).
Jeżeli strony w umowie, zdecydowały się na rozszerzenie zakresu odpowiedzialności w
stosunku do uregulowanej ustawowo i zastrzegły karę umowę z tytułu opóźnienia w
wykonaniu lub nienależytym wykonaniu umowy, to bez znaczenia są przyczyny, które
spowodowały niedotrzymanie przez dłużnika terminu wykonania zobowiązania i ocena czy
opóźnienie ma formę kwalifikowaną, zależną od winy. Nadmienić należy, że zastrzeżenie
kary umownej z powodu opóźnienia nie wyłącza możliwości zastosowania powszechnie
obowiązujących przepisów kodeksu cywilnego, w tym art. 484 § 2 k.c.
W konsekwencji, nie zasługuje na uznanie stanowisko odwołującego, że postanowienie
umowne przewidujące odpowiedzialność za opóźnienie narusza art. 473 § 1 k.c. oraz
wyrażoną w art. 487 § 2 k.c. zasadę ekwiwalentności świadczeń stron wynikających z
umowy wzajemnej.
5. Brak należytego określenia kryterium Wydajność (współczynnik „W” oznaczający
wydajność procesu produkcji).
Zarzut niezasadny.
Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert:
1. cena oferty (C) - 70%
2. zadanie (Z) - 20%,
3. wydajność (W) - 10 %.
Pod pojęciem wydajności zamawiający rozumiał wydajność procesu produkcji wykazaną w
ofercie wyrażoną w liczbie godzin potrzebnej na realizację jednego CFP (h/CFP).
W formularzu ofertowym zamawiający wymagał podania współczynnika W, wskazując
jednocześnie w uwadze, że oferowana wydajność procesu produkcji nie może być gorsza niż
wydajność procesu produkcji realizacji zleceń spełniających warunki udziału w postępowaniu
zgodnie z zapisami sekcji III.2.3 pkt 3 Warunków Udziału w Postępowaniu. Wykonawca
zobowiązuje się iż wydajność procesu produkcji w trakcie realizacji umowy będzie nie gorsza
niż oferowana.
W sekcji III 2.3 pkt 3 Ogłoszenia o zamówieniu, Warunków Udziału w Postępowaniu
zamawiający podał: „W zakresie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wykaże, że w
ramach usług referencyjnych wskazanych w pkt 1 wykonał, co najmniej 3 zlecenia budowy
i/lub rozwoju funkcjonalności systemu informatycznego, przy czym każde z tych zleceń
spełniało poniższe warunki: a) miało rozmiar funkcjonalny minimum 100 CFP: b) było
zrealizowane w ciągu maksimum 3 miesięcy od momentu rozpoczęcia cyklu wytwórczego do
momentu zakończenia cyklu wytwórczego: (...)"
Przez „moment rozpoczęcia cyklu wytwórczego" zamawiający rozumie moment przyjęcia
zlecenia na budowę nowej funkcjonalności lub rozwój istniejącej funkcjonalności przez
Wykonawcę (zawarcie umowy, przyjęcie zlecenia do realizacji - chyba że z przedstawionych
przez Wykonawcę dokumentów wynikać będzie w sposób nie budzący wątpliwości inna data
rozpoczęcia cyklu wytwórczego) a przez „moment zakończenia cyklu wytwórczego" - odbiór
zlecenia."
Zgodzić się należy z zamawiającym, że wydajność nie dotyczy cechy wykonawcy, ale należy
ją rozumieć jako czas niezbędny do wykonania zadania o określonej złożoności. W tym
znaczeniu kryterium wydajność odnosi się do przedmiotu, a nie właściwości podmiotowych
wykonawcy, stąd twierdzenie odwołującego co do naruszenia art. 91 ust. 3 ustawy Pzp jest
bezzasadne. Naturalnym jest, że na zaoferowany czas wykonania zadania składa się także
czas współdziałania innych osób trzecich i kontrahentów, dlatego też nie można uwzględnić
żądania odwołującego co do określenia kryterium wydajności, w taki sposób aby odnosiło się
ono wyłącznie do zadań leżących po stronie wykonawcy. Zdaniem Izby opisane kryterium
Wydajności jest jasne i nie wymaga doprecyzowania. Parametr wydajności umożliwia
ustalenie czasu niezbędnego na wykonanie przyszłych modyfikacji, który będzie
egzekwowany od wykonawcy w toku realizacji zamówienia.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że kryterium Wydajności było znane
odwołującemu już na etapie ogłoszenia o zamówienia, co powoduje, że kwestionowanie go
na obecnym etapie postępowania jest spóźnione.
6. Brak należytego określenia algorytmu oszacowania kosztów realizacji wymagań
pozafunkcjonalnych.
Zarzut niezasadny.
W załączniku nr 6 do siwz zmawiający podał wymiarowanie modyfikacji metodą
COSMIC, wskazując, że prace rozwojowe Systemu Workflow są wyceniane w oparciu o
wyznaczone liczby Punktów Funkcyjnych (CFP) Modyfikacji dla nowego i modyfikowanego
oprogramowania. Za podstawę dla wyznaczenia liczby CFP przyjęto metodę COSMIC w
wersji 3.0.1 wraz z rozszerzeniami. W pkt 5 Wymiarowanie wymagań pozafunkcjonalnych
Modyfikacji, przewidział, że metoda COSMIC służy wymiarowaniu wymagań funkcjonalnych.
„W przypadku obecności w zakresie Uzgodnienia Projektowego w/w wymagań
pozafunkcjonainych w ramach Oferty wykonania Wykonawca zobowiązany jest podać liczbę
roboczogodzin pracochłonności na ich realizację wraz z wyczerpującym uzasadnieniem.
Iloraz tei liczby roboczogodzin przez wydajność procesu produkcji zaoferowanego przez
Wykonawcę w ofercie stanowi oszacowanie kosztów (w CFP) realizacji wymagań
pozafunkcjonainych - zarówno w Szacowaniu wstępnym jak i Wymiarowaniu pełnym”
Zamawiający uwzględnił zarzut odwołania i dokonał modyfikacji pkt 5 Załącznika nr 6 przez
zastąpienie jednostki „roboczogodzina” jednostką „godzina”, zatem w tym zakresie zarzut
odwołania jest bezprzedmiotowy.
Niezasadnym jest także, w ocenie Izby, podważanie metody COSMIC, przewidzianej do
wymiarowania wymagań pozafunkcjonalnych. Metoda ta, jak słusznie wskazał w toku
rozprawy zamawiający, jest powszechnie znaną metodą wyceny, opracowaną i utrzymywaną
przez organizację Common Software Measurement International Consortium. Odwołujący,
kwestionując jej skuteczność, nie zaproponował żadnego innego rozwiązania.
7. Brak należytego opisu przedmiotu Zadania.
Zarzut niezasadny.
W załączniku nr 15 do siwz „Ocena jakości zadania” zamawiający opisał kryterium
KJ-03, wskazując: nazwa: realizacja Uzgodnienia Projektowego, Weryfikacja: dostarczony
AOM realizuje wszystkie wymagania z Zadania.
Analityczny Opis Modyfikacji (AOM) to, zgodnie z definicją zawartą w pkt 11 załącznika nr 13
- dokumentacja analityczna - pogłębione Uzgodnienie Projektowe oraz Pełne Wymiarowanie
zrealizowane dla Modyfikacji zgodnie ze Standardami Wykonawczymi oraz PUIiR Systemu
Workflow”
W załączniku nr 15 zamawiający podał, że „treść zadania projektowego zawiera zbiór
wymagań, które Dostawca zobowiązany jest przeanalizować i opracować w postaci
Analitycznego Opisu Modyfikacji zgodnie z wymogami zawartymi w SIWZ z wykluczeniem
prototypu funkcjonalnego”. W pkt 2 podał, że przedmiotem zadania jest opracowanie
koncepcji integracji Systemu Workflow z Rejestrem PESEL (…). Wykonawca opracowując
zadanie korzysta z dokumentacji udostępnionej przez zamawiającego, wskazanej przez
zamawiającego oraz z dokumentacji MSW udostępnianej na stronie internetowej CPI.
W ocenie Izby opisane zadanie spełnia wymagania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia,
zamówienie kierowane jest do profesjonalistów w tej branży, którzy w oparciu o dane z
zadania mają przygotować Analityczny Opis Modyfikacji. Jak słusznie wskazał zamawiający
weryfikacji w kryterium KJ-03 będzie podlegać to, czy dostarczony AOM realizuje wszystkie
wymagania zadania. Nie ma zatem obawy, że przedmiotem oceny będzie weryfikacja
dostarczonego AOM z Uzgodnieniem Projektowym, które nie zostało wykonawcom
przedstawione.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….….
………………..…….
……………………….