Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 listopada 2014r.

Sąd Apelacyjny w Poznaniu, w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący: SSA Janusz Szrama (spr.)

Sędziowie: SSA Mariusz Tomaszewski

SSO del. do SA Marek Kordowiecki

Protokolant: st.sekr.sądowy Magdalena Ziembiewicz

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Zbigniewa Frankowskiego

po rozpoznaniu w dniu 25 listopada 2014r.

sprawy M. Ł. (1) i W. H. (1)

oskarżonych z art. 53 ust. 1 i 2, art. 63 ust. 3 ustawy z 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11 § 2 kk i art. 12 kk oraz art. 64 § 1 kk

z powodu apelacji wniesionych przez obrońców obu oskarżonych

od wyroku Sądu Okręgowego w Zielonej Górze

z dnia 27 listopada 2013r., sygn. akt II K 274/10

I.  Zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że w pkt 2 eliminuje z opisu czynu, iż oskarżony W. H. (1) dopuścił się przypisanego mu czynu w ciągu 5 lat po odbyciu, co najmniej 6 miesięcy pozbawienia wolności za umyślne przestępstwo podobne, a tym samym z podstawy skazania tego oskarżonego eliminuje art. 64 § 1 kk.

II.  W pozostałej części utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok.

III.  Zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokata M. P. kwotę 738 (siedemset trzydzieści osiem ) złotych – w tym VAT – tytułem kosztów nieopłaconej obrony z urzędu oskarżonego M. Ł. (1), w postępowaniu odwoławczym.

IV.  Zasądza od oskarżonych M. Ł. (1) i W. H. (1) na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze po połowie, to jest po 40 (czterdzieści) złotych, przy czym kosztami wynikłymi z zasądzenia wynagrodzenia za obronę z urzędu w postępowaniu odwoławczym obciąża wyłącznie oskarżonego M. Ł. (1) oraz wymierza im opłaty za II instancję i tak: od M. Ł. (1) w kwocie 700 złotych, a od W. H. (1) w kwocie 500 złotych.

Marek Kordowiecki Janusz Szrama Mariusz Tomaszewski

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w Zielonej Górze wyrokiem z dnia 27 listopada 2013r. sygn. akt II K 274/10 uznał oskarżonych:

I.  M. Ł. (1) za winnego tego, że w okresie od końca lipca do 23 września 2008 r. w Z., działając w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu, wspólnie i w porozumieniu z inną nieustaloną osobą w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, w piwnicy budynku gospodarczego znajdującego się na posesji przy ul. (...) prowadził plantację obejmującą w dniu 23 września 2008 roku nie mniej niż 151 krzewów konopi siewnych, z których możliwe było uzyskanie znacznej ilości, nie mniej niż 3,923 kg netto środka odurzającego w postaci marihuany o wartości rynkowej nie mniejszej niż 117.870 złotych (przy przyjęciu ceny rynkowej 30 zł za 1 gram marihuany), a następnie po ścięciu wspólnie i w porozumieniu z W. H. (1), M. O. i P. H. 106 sztuk roślin, susząc uzyskane konopie wytwarzał środek odurzający w postaci marihuany w łącznej znacznej ilości, nie mniejszej niż 3,195 kg o wartości rynkowej 95.850 zł, a nadto tego, że 23 września 2008 roku w pomieszczeniu mieszkalnym i piwnicznym na terenie tej samej posesji przechowywał 3,513 kg marihuany o wartości rynkowej 105.387 zł, przy czym czynu tego dopuścił się w okresie 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary pozbawienia wolności za umyślne przestępstwo podobne, to jest przestępstwa z art. 63 ust. 3 i art. 53 ust. 2 oraz art. 62 ust. 2 ustawy z 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11 § 2 kk i art. 12 kk oraz art. 64 § 1 kk i za to na podstawie art. 53 ust. 2 cytowanej ustawy w zw. z art. 11 § 3 kk i art. 4 § 1 kk skazał go na karę 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz wymierzył grzywnę w ilości 150 stawek dziennych w wysokości 10 złotych każda;

II.  W. H. (1) za winnego tego, że w okresie od 19 do 23 września 2008 r. w Z., działając w wykonaniu z góry powziętego zamiaru i w krótkich odstępach czasu, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, udzielił pomocy osobom prowadzącym w piwnicy budynku gospodarczego znajdującego się na posesji przy ul. (...) uprawę plantacji obejmującą w dniu 23 września 2008 roku nie mniej niż 151 krzewów konopi siewnych, z których możliwe było uzyskanie znacznej ilości, nie mniej niż 3,923 kg netto środka odurzającego w postaci marihuany o wartości rynkowej nie mniejszej niż 117.870 złotych (przy przyjęciu ceny rynkowej 30 zł za 1 gram) poprzez udzielenie im porad co do momentu jej zakończenia i dokonania zbioru uzyskanych konopi, a następnie w dniu 23 września 2008 roku działając wspólnie i w porozumieniu z M. Ł. (1), M. O. i P. H. wziął udział w zbiorze ziela tych konopi ścinając łącznie z w/w 106 sztuk tych roślin, z których możliwe było uzyskanie środka odurzającego w postaci marihuany w łącznej znacznej ilości, nie mniejszej niż 3,195 kg o wartości rynkowej 95.850 zł, przy czym czynu tego dopuścił się w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary pozbawienia wolności za umyślne przestępstwo podobne, to jest przestępstwa z art. 18 § 3 kk w zw. z art. 63 ust. 3 ustawy z 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii i art. 63 ust. 2 cytowanej ustawy w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 12 kk i art. 64 § 1 kk i za to na podstawie ustawy z 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11 § 3 kk skazał go na karę 2 lat pozbawienia wolności, a nadto na podstawie art. 33 § 1, 2 i 3 kk wymierzył grzywnę w ilości 100 stawek dziennych w wysokości 10 złotych każda;

III.  M. O. za winnego tego, że w dniu 23 września 2008 r. w Z., działając wspólnie i w porozumieniu z M. Ł. (1), W. H. (1) i P. H., w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, wziął udział w zbiorze ziela konopi innych niż włókniste dokonując ścięcia 106 sztuk tych roślin, z których możliwe było uzyskanie środka odurzający w postaci marihuany w łącznej znacznej ilości, nie mniejszej niż 3,195 kg o wartości rynkowej 95.850 zł z plantacji prowadzonej w piwnicy budynku gospodarczego znajdującego się na posesji przy ul. (...), a obejmującej w tym dniu nie mniej niż 151 krzewów konopi siewnych to jest przestępstwa z art. 63 ust. 2 ustawy z 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii skazał go na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, a nadto na podstawie art. 33 § 1, 2 i 3 kk wymierzył mu grzywnę w ilości 100 stawek dziennych, ustalając wysokość każdej w kwocie 10 zł;

IV.  P. H. za winnego tego, że w dniu 23 września 2008 r. w Z., działając wspólnie i w porozumieniu z M. Ł. (1), W. H. (1) i M. O. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, wziął udział w zbiorze ziela konopi innych niż włókniste dokonując ścięcia 106 sztuk tych roślin, z których możliwe było uzyskanie środka odurzającego w postaci marihuany w łącznej znacznej ilości, nie mniejszej niż 3,195 kg o wartości rynkowej 95.850 zł z plantacji prowadzonej w piwnicy budynku gospodarczego znajdującego się na posesji przy ul. (...), a obejmującą w tym dniu nie mniej niż 151 krzewów konopi siewnych to jest przestępstwa z art. 63 ust. 2 ustawy z 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii skazał go na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, zaś na podstawie art. 33 § 1, 2 i 3 kk wymierzył mu grzywnę w ilości 100 stawek dziennych, w wysokości 10 zł każda.

Na podstawie art. 69 § 1 i 2 kk i art. 70 § 1 kk wykonanie orzeczonych wobec oskarżonych P. H. i M. O. kar pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres 3 lat próby i na ten czas na podstawie art. 73 § 1 kk oddał ich pod dozór kuratora sądowego.

Nadto na podstawie art. 63 § 1 kk zaliczył oskarżonym okresy rzeczywistego pozbawienia wolności i tak:

- M. Ł. (1) od 23 września 2008 roku do 23 czerwca 2009 roku na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności;

- W. H. (1) od 23 września 2008 roku do 30 września 2008 roku na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności;

- M. O. od 23 września 2008 roku do 23 czerwca 2009 roku na poczet orzeczonej kary grzywny, uznając ją za wykonaną w całości;

- P. H. od 23 września 2008 roku do 11 listopada 2008 roku na poczet orzeczonej kary grzywny, uznając ją za wykonaną w całości.

Wyrok ten został zaskarżony przez obrońców oskarżonych M. Ł. (1) i W. H. (1).

Obrońca oskarżonego M. Ł. (1) zaskarżył wyrok w całości i zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę tego orzeczenia, a polegający na przyjęciu, że oskarżony obejmował swym zamiarem wytworzenie środka odurzającego w postaci marihuany i przystąpił do procesu suszenia ziela, podczas gdy analiza całokształtu materiału dowodowego, w szczególności analiza zachowania oskarżonego, objęcie porozumieniem przez oskarżonych jedynie ścięcia ziela konopi oraz okoliczności związane z zatrzymaniem oskarżonych w momencie gdy ścinali ziele, wskazują, że oskarżony Ł. swoim zamiarem obejmował ścięcie, a nie wysuszenie konopi, a zatem nie popełnił przestępstwa z art. 53 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.

Obrońca podkreśliła, że czym innym jest sama hodowla i zbiór, a czym innym „doprowadzenie” zebranego ziela do stanu, w którym nadaje się do użycia jako środek odurzający, bo samo ziele po jego ścięciu nie stanowi jeszcze środka odurzającego.

Autorka omawianej apelacji uznała, że niezasadne było różnicowanie prawnej oceny zachowania poszczególnych oskarżonych i uznanie, że tylko oskarżony M. Ł. (1) dopuścił się przestępstwa wytwarzania środków odurzających.

Apelująca uznała, że biegła K. B. zaopiniowała wprawdzie, że „jeżeli miejscem suszenia jest takie miejsce jak w tej sprawie, to jest to dobre miejsce”, ale nie oznacza to, że w czasie czynności sprawczych podejmowanych przez oskarżonych panowały takie same warunki.

Reasumując wniosła ona o zmianę zaskarżonego wyroku przez wyeliminowanie z podstawy prawnej skazania art. 53 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i wymierzenie łagodniejszej kary.

Obrońca oskarżonego W. H. (1) zaskarżył wyrok, także w całości i zarzucił mu obrazę prawa materialnego, a konkretnie art. 63 ust. 1 i 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii poprzez błędną jego wykładnię i przyjecie, iż sama rozmowa telefoniczna prowadzona pomiędzy oskarżonymi w czasie uprawy przez jednego z nich plantacji konopi siewnych na temat terminu zbioru ziela – jest już pomocnictwem w prowadzeniu takiej uprawy i wyczerpuje znamiona wskazanego przepisu, a nie jest jedynie pomocnictwem do zbioru jej ziela.

Nadto zarzucił obrazę przepisu postępowania, a konkretnie art. 424 § 1 i 2 kpk i art. 410 kpk, poprzez całkowity brak odniesienia się (pominięcie) w uzasadnieniu, lakonicznie lub co najmniej niedostateczne wyjaśnienie istotnych okoliczności faktycznych, oraz zagadnień prawnych, a w szczególności niedostateczne wyjaśnienie przez Sąd Okręgowy okoliczności, w jaki sposób ustalił i na jakich dowodach się oparł, przy przyjęciu, iż oskarżony W. H. (1) dopuścił się czynu dotyczącego pomocnictwa w sprawie konopi siewnej, a nie pomocnictwa przy samym zbiorze ziela konopi.

Również zarzucił naruszenie przepisów postępowania, a konkretnie art. 7 kpk poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów oraz kierowanie się jedynie domysłami i tym samym dowolne przyjęcie, iż oskarżony W. H. (1) współdziałał z oskarżonym M. Ł. (1) w zakresie uprawy konopi siewnej i to od dnia 19 września 2008 roku, podczas gdy żaden dowód osobowy na to nie wskazuje, a rozmowy telefoniczne mające ewentualnie potwierdzać sprawstwo oskarżonego W. H. (1) dotyczą jedynie zbioru ziela konopi tj. jego ścięcia, a nie spraw związanych z jej uprawą, a tym samym oparcie się Sądu jedynie na domysłach i subiektywnym przekonaniu, a nie materiale dowodowym.

Ponadto obrazę przepisów postępowania art. 4 kpk i art. 5 § 2 kpk poprzez przyjecie jedynie okoliczności przemawiających na niekorzyść oskarżonego W. H. (1) oraz rozstrzygniecie wszystkich niedających się usunąć wątpliwości wynikających z materiału dowodowego na niekorzyść tego oskarżonego.

W końcu zarzucił również błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, poprzez przyjęcie, iż oskarżony ten brał udział w procesie uprawy konopi, podczas gdy jedyną czynnością, w której brał udział i na temat której wypowiadał się w rozmowie telefonicznej było ścięcie tych konopi.

Obrońca w uzasadnieniu swojej apelacji podniósł, że rozmowa telefoniczna na temat zbioru konopi, a poprzedzająca bezpośrednio same czynności ich ścięcia nie może być traktowana jako pomocnictwo w jej uprawie, a jedynie jako pomocnictwo do jej zbioru.

Uważa, że Sąd orzekający opierał się jedynie na domysłach i bez niewątpliwych dowodów, przyjął, że oskarżony W. H. (1) współdziałał z oskarżonym M. Ł. (1) w zakresie uprawy konopi siewnej i to od 19 września 2008 roku, podczas gdy żaden dowód osobowy na to nie wskazywał.

Podkreślił, że rozmowy telefoniczne mające ewentualnie potwierdzić sprawstwo oskarżonego H. dotyczyły jedynie zbioru ziela konopi, a nie spraw związanych z jej uprawą.

Reasumując wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Obie apelacje okazały się chybione, przy czym, apelacja obrońcy oskarżonego H. była celową.

Jeśli chodzi o apelację obrońcy oskarżonego M. Ł. (1) to należy podkreślić z całą mocą, że ma ona charakter niedopuszczalnej polemiki z ustaleniami Sądu Okręgowego.

Apelujący, który za podstawę swego środka odwoławczego przyjął przepis art. 438 pkt. 3 kpk, aby uczynić go skutecznym, musi wykazać, że ustalenia dokonane przez Sąd meriti są wbrew wskazaniom wiedzy, zasadom doświadczenia życiowego bądź sprzeczne z prawidłami logicznego rozumowania.

Tymczasem autorka omawianej apelacji nie wskazała konkretnie na czym miało polegać przekroczenie przez Sąd Okręgowy granic swobodnej oceny zakreślonych przez przepis art. 7 kpk, bo nie czyni zadość powyższym wymogom zaprezentowanie własnej wybiórczej oceny ujawnionych przed sądem dowodów i dokonanie w oparciu o nią własnych ustaleń, a tym samym jak wyżej napisano jest ona niedopuszczalną polemiką z prawidłowymi ustaleniami Sądu I instancji.

Ustawa o przeciwdziałaniu narkomani z 29 lipca 2005 roku w odniesieniu do ziela konopi innych niż włókniste penalizuje zarówno jego uprawę (art. 63 ust.1 i 3 ), także zbieranie (ścinanie) ziela konopi innych niż włókniste (art. 63 ust.2 ) oraz wytwarzanie środków odurzających (art.53 ust. 1 i 2).

Jeśli chodzi o wytwarzanie środka odurzającego w postaci ziela konopi indyjskich, które prowadzi do otrzymania gotowego narkotyku zwanego potocznie marihuaną, to rozpoczyna się od suszenia. Tak więc suszenie ziela konopi innych niż włókniste jest pierwszym etapem w procesie wytwarzania marihuany (podobnie Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z 12 października 2005 roku – sygn. akt II Aka 200/05 zam. KZS z 2005 roku z. 11, poz. 37).

Tak więc przestępstwo określone w art. 53 ust. 1 lub 2 popełnia ten kto podejmuje czynności, za pomocą których mogą być otrzymywane środki odurzające lub substancje psychotropowe albo ich prekursory (vide: pkt. 35 art. 4 cytowanej ustawy). W przypadku marihuany będzie to etap suszenia, rozdrabniania, ważenia (porcjowania).

Reasumując powyższe, należy stwierdzić, że pod pojęciem wytwarzania marihuany, kryją się wszystkie czynności, które następują po zebraniu ziela konopi aż do uzyskania gotowego produktu tj. środka odurzającego w tym przypadku marihuany.

Tak więc jeśli działanie sprawcy polegało na uprawie ziela konopi a następnie zbiorze ziela tj. jego ścięciu, a w dalszej kolejności wytwarzaniu już środka odurzającego, w tym przypadku marihuany, to należało przyjąć zbieg kumulatywny przepisów (art. 11 § 2 kk), wyżej wskazanych, określonych w ustawie o przeciwdziałaniu narkomani z 29 lipca 2005 roku (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 8 marca 2005 roku – sygn. akt. IV KK 14/05 zam. OSNKW – 2005 r. z. 4, poz.37).

Nie można zgodzić się z apelującą, że proces suszenia nie mógł odbywać się w tym samym pomieszczeniu, w którym była prowadzona hodowla ziela konopi.

W tym miejscu należy się odwołać do wyjaśnień oskarżonego M. Ł. (1), który podczas kolejnego przesłuchania w toku postępowania przygotowawczego (k.322 – 324 akt) powiedział między innymi, że we wrześniu 2008 roku (...) skontaktował się z nim telefonicznie i poinformował go, że część roślin (konopi przyp. Sądu Apelacyjnego) jest już do wycięcia, a oskarżony ma je wysuszyć. Potem spotkał się z tym mężczyzną o imieniu S. w pizzerii i ten mężczyzna powiedział mu, że rośliny należy ściąć najlepiej jednego dnia.

Również na rozprawie będąc przesłuchiwanym w czasie pierwszego rozpoznawania sprawy przez Sąd Okręgowy w Zielonej Górze (k.739-741 akt) wyjaśnił, że rozmawiał z (...) na temat suszenia roślin.

Słusznie zdaniem Sądu Apelacyjnego, sąd orzekający nie dał wiary wyjaśnieniom oskarżonego M. Ł. (1), iż podwieszając ścięte ziela konopi pod sufitem kwiatostanem do dołu, nie czynił po to aby je w ten sposób suszyć, ale tylko dlatego, że tak mu polecił mężczyzna o imieniu S., żeby temu drugiemu było łatwiej je stamtąd zabrać do suszenia w innym miejscu oraz z uwagi na to, że podłoga była zastawiona donicami z ziemią. Tego rodzaju wyjaśnienia były naiwne i nie wytrzymywały krytyki. Po pierwsze wiązanie ściętych roślin w pęczki i podwieszanie pod sufitem było znacznym utrudnieniem, zarówno dla samego oskarżonego M. Ł., jak i dla (...), który rzekomo maiłby je stamtąd zabierać i przewozić w inne miejsce do suszenia. Zdecydowanie łatwiej byłoby ścięte rośliny kłaść do worków i następnie przenieść do górnej części pomieszczenia gospodarczego.

Wracając wprost do twierdzenia obrońcy, że w tym pomieszczeniu gdzie była prowadzona plantacja, niemożliwym było suszenie roślin konopi, należy wskazać na opinie biegłych, do których zasadnie odwołuje się Sąd meriti.

Z opinii biegłych z zakresu kryminalistyki A. K. i D. J. – J. wynikało, że panująca w przedmiotowym pomieszczeniu temperatura jak i wilgotność powietrza były odpowiednie zarówno do uprawy roślin konopi jak i do ich suszenia, przy czym proces suszenia mógł być przyspieszony przez użycie i odpowiedni dozór urządzeń, które się tam znajdowały, to jest dmuchawy i wyciągu powietrza. Zdaniem tych biegłych, pomieszczenie to było profesjonalnie przygotowane do uprawy rośliny konopi oraz do wytwarzania marihuany. Wymienione wyżej urządzenia były wyposażone w czujniki, które miały zapewnić właściwą temperaturę i wilgotność.

W momencie wejścia funkcjonariuszy Policji do tego pomieszczenia temperatura wynosiła 26,1 ^o C, zaś wilgotność 51 %.

Według biegłej z dziedziny botaniki systematycznej w szczególności z zakresu roślin narkotycznych i trujących – K. B. panujące warunki (wilgotność i temperatura) sprzyjały zarówno uprawie roślin jak i suszeniu ściętych roślin. Stwierdziła ona , że dla wytwarzania środka odurzającego najlepiej jest, jeśli podsusza się ścięte konopie w miejscu ich uprawy, ponieważ taka roślina jeszcze dojrzewa i dopiero wtedy zachodzi szereg procesów chemicznych i wytwarza się większa ilość substancji odurzających, bowiem aby uzyskać środek odurzający z dużą zawartością THC należy rośliny ścinać w fazie kwitnienia, przed osiągnięciem przez nie dojrzałości i odcinanie liści. Wskazała nadto, iż podwieszenie związanych w pęczki konopi kwiatostanem ku dołowi jest typowym i najbardziej optymalnym sposobem suszenia konopi, gdyż to sprzyja, przy zachowaniu właściwych warunków, zwiększeniu ilości środka odurzającego.

Sąd I instancji w sposób logiczny i przekonujący uargumentował dlaczego opinie powyższe uznał za fachowe, pełne, jasne i zasługujące w całości na uwzględnienie.

Sąd odwoławczy nie znalazł również żadnych podstaw do zmiany wyroku w zakresie wymiaru kary, bo jeśli się zważy, że wymierzona temu oskarżonemu kara niewiele odbiega od minimalnej kary pozbawienia wolności przewidzianej za tego rodzaju przestępstwa, zaś oskarżony czynu tego dopuścił się w warunkach recydywy specjalnej podstawowej (art. 64 § 1 kk), przy czym był dotychczas karany 19 krotnie i wszystkie przestępstwa jakie popełnił były umyślnymi, to trudno karę tę uznać za rażąco surową.

Niezależnie od apelacji, należy zaznaczyć, że skoro zebrany materiał dowodowy nie pozwalał na dokonanie ustalenia, że przechowywanie w pomieszczeniu mieszkalnym i piwnicznym tej samej posesji gdzie znajdowała się plantacja ziela konopi, marihuana w ilości 3,513 kg pochodziła z tej samej uprawy, przeto Sąd Okręgowy z uwagi na treść art. 443 kpk, bowiem pierwszy wyrok tego Sądu z 22 lipca 2010 roku w następstwie apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych został przez Sąd Apelacyjny w Poznaniu wyrokiem z 25 listopada 2010 roku – sygn. akt II Aka 211/10 uchylony i sprawa przekazana Sądowi Okręgowemu w Zielonej Górze do ponownego rozpoznania, nie mógł przyjąć posiadania marihuany wbrew ustawie, jako odrębnego przestępstwa pozostającego w zbiegu realnym, gdyż w przeciwnym wypadku wyrok byłby surowszy niż uchylony, stąd orzekł jak w pkt. 1 zaskarżonego wyroku mimo, iż przepis art. 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomani nie pozostawał w zbiegu kumulatywnym z pozostałymi przepisami, których znamiona wyczerpywało zachowanie oskarżonego M. Ł. (1).

Jeśli chodzi o apelację obrońcy oskarżonego W. H. (1), to jak na wstępie zaznaczono była ona chybioną, aczkolwiek okazała się zasadną.

Przede wszystkim autorowi omawianej apelacji należy wytknąć, że nieprawidłowo postawił zarzuty, bo należy przypomnieć, że nie ma obrazy prawa materialnego, gdy wada orzeczenia jest wynikiem błędnych ustaleń faktycznych przyjętych za jego podstawę, a zatem nie można równocześnie podnosić zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych i obrazy prawa materialnego.

Jeśli autor omawianej apelacji kwestionuje przyjętą w wyroku kwalifikację prawną przypisanego mu czynu, ponieważ w działaniu oskarżonego dopatruje się innego przestępstwa od przypisanego oskarżonemu, to podstawą takiej apelacji może być jedynie zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku i ewentualnie zarzut obrazy przepisów procesowych, które miały doprowadzić do błędnych ustaleń.

Dalej, nieprawidłowością było równoczesne zarzucenie naruszenia przepisu art. 7 kpk i art. 5 § 2 kpk.

Obraza przepisu art. 7 kpk zdaniem obrońcy miała polegać na przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów, a zatem ujawnione w sprawie dowody, zdaniem autora omawianej apelacji, nie były jednoznaczne, stąd sąd jednym dowodom dał wiarę, a innym tego przymiotu nie nadał i je odrzucił. Tak więc aby taki zarzut był skuteczny, jej autor musi wykazać w czym konkretnie przejawiało się dokonanie oceny określonych dowodów wbrew wskazaniom wiedzy lub sprzecznie z zasadami doświadczenia życiowego względnie wskaże, że podnoszone w oparciu o tak dokonaną ocenę dowodów ustalenia wykazują błędy natury faktycznej albo błędy logicznego rozumowania.

Natomiast naruszenie przepisu art. 5 § 2 kpk ma miejsce wtedy, gdy sąd orzekający wyczerpał wszystkie możliwości poznawcze, a przy dokonywaniu oceny dowodów nie pominął żadnego z ujawnionych w toku przewodu sądowego i nadal pozostały niewyjaśnione okoliczności mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, zaś sąd orzekający te wątpliwości zinterpretował na niekorzyść oskarżonego.

Tak więc zasadę in dubio pro reo stosujemy w przypadku braku dowodów pozwalających wyjaśnić jakąś z istotnych okoliczności, nie zaś wtedy gdy istnieją różne wersje przebiegu zdarzenia, bo wówczas punkt ciężkości spoczywa na swobodnej ocenie dowodów. Należy bowiem pamiętać, że wyrażona w art. 5 § 2 kpk reguła nie nakłada na Sąd orzekający obowiązku przyjęcia za wiarygodną wersji najkorzystniejszej dla oskarżonego, a jedynie zakazuje czynienia niekorzystnych domniemań, w sytuacji, gdy z żadnego dowodu owe okoliczności nie wynikają.

Kończąc powyższe rozważania, wypada podkreślić, że wątpliwości o jakich stanowi przepis art. 5 § 2 kpk, to wątpliwości Sądu, a nie strony procesowej wyrażającej odmienne stanowisko w przedmiocie całokształtu materiału dowodowego, w szczególności w zakresie oceny wiarygodności poszczególnych dowodów.

Tak wiec reasumując powyższe, skoro nie można mówić o obrazie art. 5 § 2 kpk, gdy apelujący kwestionują prawidłowość poczynionych ustaleń, a wynikających z istnienia różnych wersji przebiegu zdarzenia, co nie jest równoznaczne z istnieniem niedających się usunąć wątpliwości, przeto należało podnieść jedynie zarzut naruszenia przepisu art. 7 kpk.

Z kolei jeśli chodzi o zarzut obrazy art. 4 kpk, to przepis ten w ogóle nie może być samodzielną podstawą w jakimkolwiek środku odwoławczym, ponieważ formułuje on ogólną zasadę procesową (zasadę obiektywizmu), której wysoki poziom abstrakcji normatywnej powoduje, że bez powiązania jej z konkretnymi przepisami prawa procesowego, służącymi realizacji tej zasady, nie może być on powoływany jako względna podstawa odwołania.

Przechodząc już do merytorycznej oceny omawianej apelacji należy zaznaczyć, że Kodeks postępowania karnego nie zawiera w ogóle żadnych dyrektyw, które nakazywałyby określone ustosunkowania się do konkretnych dowodów, jak również przepisy te nie wprowadzają różnic co do wartości dowodowej poszczególnych rodzajów dowodów. Nie daje on również prymatu dowodom osobowym złożonym przed sądem nad tymi dowodami, które były składane w toku postępowania przygotowawczego, zresztą również i odwrotnie, gdyż o wartości dowodu nie decyduje stadium postępowania w jakim został on złożony, ale jego treść konfrontowana z innymi dowodami. Warto również pamiętać, że nie ilość dowodów ma wpływ na ocenę ich wiarygodności lecz ich treść i może się zdarzyć tak, że sąd orzekający uzna za niewiarygodne kilka dowodów osobowych, zaś swoje ustalenia poczyni w oparciu o tylko jeden dowód, który uzna za wiarygodny.

W. H. (1) był oskarżony o prowadzenie wspólnie z M. Ł. (1) i M. O. plantacji krzewów konopi siewnych i wytwarzanie marihuany w znacznej ilości. Tymczasem Sąd Okręgowy po ponownym rozpoznaniu sprawy uznał go za winnego pomocnictwa w uprawie tej plantacji poprzez udzielanie im porad co do momentu jej zakończenia i dokonania zbioru wszystkich konopi oraz udziału w zbiorze ziela konopi. Przedmiotowa apelacja zmierzała do tego by wykazać, że zachowanie oskarżonego W. H. (1) wyczerpywało jedynie znamiona występku określonego w art. 63 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomani z 29 lipca 2005 roku tj., że wziął udział wspólnie z trzema innymi osobami w zbiorze ziela konopi siewnych.

Sąd orzekający ustalając, iż tenże oskarżony pomógł w uprawie plantacji ziela konopi siewnych oparł się na treści rozmów telefonicznych między oskarżonymi M. Ł. (1) i W. H. (1) w dniach 19, 22 i 23 września 2008 roku, które zostały zarejestrowane w toku kontroli operacyjnej rozmów telefonicznych prowadzonych od 16 września 2008 roku. Z rozmów tych wynikało, wbrew twierdzeniom oskarżonego W. H., że w miejscu uprawy tej plantacji był już 19 września 2008 roku, a nie dopiero pierwszy raz w dniu 23 września 2008 roku w czasie dokonywania zbioru roślin. Po swojej pierwszej bytności na plantacji tj. 19 września 2008r oku, oglądał rośliny, sprawdzał warunki tam panujące i uznał, że ziele konopi lada moment będzie nadawało się do ścięcia, o czym telefonicznie powiadomił oskarżonego M. Ł. (1) wskazując mu czas, który będzie najbardziej optymalny do dokonania zbioru konopi oraz zapewnił go o swoim uczestnictwie w zbiorze.

W dniu 22 września 2008 roku potwierdził swój udział następnego dnia przy wycinaniu ziela.

Warto także podkreślić, że w czasie ścinania ziela konopi oskarżony W. H. (1) pokazywał P. H. i M. O. w jaki sposób należy ścinać ziele konopi, pamiętając o ścinaniu liści, zresztą tych dwóch wymienionych ściągnął do zbioru ziela oskarżony W. H., bo istotne było to, aby cały zbiór był dokonany jednego dnia.

Określenie czasu, w którym należy dokonać zbioru ziela konopi, jest istotne, bo jak wynikało z opinii cytowanej wyżej biegłej z zakresu botaniki K. B., aby uzyskać środek odurzający z dużą zawartością THC należy rośliny ścinać w fazie kwitnienia przed osiągnięciem dojrzałości, przy czym należy ścinać liście i najkorzystniej jest gdy cały zbiór dokonany jest jednego dnia.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego informacje, które polegały na wskazaniu czasu zakończenia okresu wegetacji ziela konopi i wskazania optymalnego dnia zbioru, słusznie Sąd pierwszoinstancyjny potraktował jako pomoc w uprawie roślin (ziela konopi), a nie zaś, jak chce tego apelujący, jako pomocy w zbiorze ziela. Pomocą w zbiorze ziela mogło być zorganizowanie ludzi do ścinania roślin, poinstruowanie o sposobie ścinania itp.

Nie ulega żadnej wątpliwości, że udzielenie rad lub informacji sprawcy przestępstwa stanowi formę zjawiskową przestępstwa w postaci pomocnictwa, zresztą tego autor omawianej apelacji nie kwestionował.

Jak na wstępie zaznaczono, apelacja ta okazała się celowa, a to dlatego, że Sąd Okręgowy niezasadnie przyjął, iż oskarżony W. H. (1) popełnił przedmiotowy czyn w warunkach art. 64 § 1 kk. Zgodnie z treścią art. 64 § 1 kk niezbędnymi przesłankami do przyjęcia działania w warunkach recydywy specjalnej podstawowej jest popełnienie przed upływem 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary pozbawienia wolności za przestępstwo umyślne, kolejnego przestępstwa podobnego umyślnego. Tymczasem oskarżony W. H. (1) karany pozbawieniem wolności z wyroku łącznego Sądu Rejonowego w Świebodzinie z 28 listopada 2003 roku – sygn. akt III K 839/03 w wymiarze 2 lat i 10 miesięcy, na które składa się kara 2 lat pozbawieniem wolności za przestępstwo przeciwko mieniu – z art. 279 § 1 kk odbywał w okresach od 8 lipca 1999 roku do 8 sierpnia 1999 roku, od 24 maja 2002 roku do 8 września 2003 roku i od 8 lipca 2004 roku do 9 grudnia 2004 roku będąc warunkowo zwolnionym z odbywania reszty kary, przy czym postanowieniem z 28 lutego 2007 roku Sąd Okręgowy w Zielonej Górze odwołał mu warunkowe przedterminowe zwolnienie.

Potem był tymczasowo aresztowany przez okres od 23 lutego 2007 roku do 14 marca 2008 roku w sprawie II K 791/106 Sądu Rejonowego w Świebodzinie, który to okres został zaliczony na poczet kary łącznej w wymiarze 6 miesięcy, na które składały się kary 3 miesięcy za przestępstwo z art. 62 ust.3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w wysokości 6 miesięcy za przestępstwo z art. 244 kk.

Tak więc reasumując ostatni okres odbywania kary pozbawienia wolności za przestępstwo podobne, przed upływem 5 lat od popełnienia przedmiotowego czynu to jest 23 września 2008 roku (dzień ostatniego jednostkowego zachowania się tego oskarżonego w czynie ciągłym) wynosił 5 miesięcy i 1 dzień, zaś wcześniejszy okres odbywania kary miał miejsce przed 5 laty i 14 dniami.

W tej sytuacji należało dokonać modyfikacji w opisie czynu przypisanego temu oskarżonemu w pkt. 2 wyroku oraz wyeliminować z podstawy skazania art. 64 §1 kk.

Tak więc mając na uwadze całość powyższego Sąd Apelacyjny w oparciu o art. 437 § 1 i 2, art. 626 §1 kpk, art. 633 kpk w zw. z art. 634 kpk, art. 8 ustawy z 23 czerwca 1973 roku (ze zmianami) o opłatach w sprawach karnych oraz § 14 ust. 2 pkt. 5, § 19 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 czerwca 2002 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie (…) orzekł jak w wyroku.

Marek Kordowiecki Janusz Szrama Mariusz Tomaszewski

N.M)