Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 czerwca 2008 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

przy udziale Prokuratora Prok. Apel. Tomasza Janeczka

po rozpoznaniu w dniu 19 czerwca 2008 r. sprawy

1/ R. K. syna A.i T.

ur. (...) w D.,

2/ T. O. syna A.i K.

ur. (...) w C.,

3/ P. G. syna J.i B.

ur. (...) w C.,

4/ J. Z. syna S.i U.

ur. (...) w B.

oskarżonych z art. 197§2 i 3 k.k. i innych

na skutek apelacji obrońców oskarżonych

od wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 15 lutego 2008r.
sygn. akt. II K 138/05

uchyla w całości zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi Okręgowemu
w Częstochowie do ponownego rozpoznania.

Sygn. akt II AKa 147/08

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 15 lutego 2008r., sygn. akt II K 138/05 Sąd Okręgowy w Częstochowie uznał oskarżonych R. K., T. O., P. G.i J. Z.za winnych popełnienia następujących czynów:

- z art. 191§2kk polegającego na tym, iż na przełomie czerwca i lipca 2002r. w C.działając wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, przy użyciu przemocy polegającej na biciu rękami po ciele R. B.zmuszali go do zwrotu karty SIM od telefonu komórkowego, i za to na mocy art.191§2kk skazał oskarżonych na kary w wymiarze po 8 miesięcy pozbawienia wolności;

- z art.189§1kk polegającego na tym, iż w bliżej nieustalonym dniu na przełomie czerwca i lipca 2002r. w C., działając wspólnie i w porozumieniu z innymi jeszcze osobami o nieustalonej tożsamości, pozbawili na kilka godzin wolności R. B.i J. K., w szczególności, przy użyciu przemocy w stosunku do pokrzywdzonego oraz poprzez kierowanie zachowaniem pokrzywdzonej, zmusili oboje do poddania się ich woli, a w konsekwencji wywieźli do lasu w okolice miejscowości R., gdzie ich następnie pozostawili w późnych godzinach nocnych, i za to na mocy art.189§1kk skazał oskarżonych na kary w wymiarze po 10 miesięcy pozbawienia wolności;

- z art.197§3kk polegającego na tym, iż w bliżej nieustalonym dniu na przełomie czerwca i lipca 2002r. na terenie kompleksu leśnego w okolicy miejscowości R., działając wspólnie i w porozumieniu z innymi jeszcze osobami o nieustalonej tożsamości, poprzez zastosowanie przemocy i gróźb bezprawnych, w szczególności manifestowanie przewagi wynikającej z działania a grupie, bicie R. B.oraz przykładanie mu do ciała płomienia zapalniczki i rozżarzonego papierosa, a nadto grożenie J. K.zgwałceniem przez jednego ze sprawców, doprowadzili oboje pokrzywdzonych do obcowania płciowego, i za to na mocy art. 197§3kk skazał oskarżonego R. K.na karę 4 lat pozbawienia wolności oraz T. O., P. G.i J. Z.na kary w wymiarze po 3 lata pozbawienia wolności,

a nadto oskarżonego R. K.uznał za winnego popełnienia czynu z art.275§1kk i art.276kk w zw. z art.11§2kk polegającego na tym, iż w tym samym miejscu i czasie zabrał w celu przywłaszczenia książeczkę wojskową, dowód osobisty i kartę chipową na szkodę R. B., i za to na mocy art.275§1kk w zw. z art.11§3kk skazał go na karę 6 miesięcy pozbawienia wolności.

Na mocy art.85kk i art.86§1kk Sąd Okręgowy połączył wymierzone oskarżonym kary pozbawienia wolności i orzekł wobec R. K.karę łączną 5 lat pozbawienia wolności, a wobec T. O., P. G.i J. Z.kary łączne po 3 lata pozbawienia wolności.

W dalszej części rozstrzygnięcia zaliczono na poczet orzeczonej oskarżonemu R. K.kary, okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie, a także orzeczono o kosztach obrony z urzędu i postępowania.

Powyższy wyrok zaskarżyli obrońcy oskarżonych.

Obrońca oskarżonego T. O.zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił:

1. naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. art.4kk poprzez niezastosowanie kodeksu karnego w brzmieniu sprzed nowelizacji z dnia 27 lipca 2005r., jako ustawy względniejszej dla sprawcy, albowiem art.197§3kk penalizował występek, a nie zbrodnię i przewidywał zagrożenie karą od 2 do 12 lat pozbawienia wolności,

2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za jego podstawę, a mający wpływ na treść orzeczenia poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż oskarżony stosował wobec pokrzywdzonych R. B.i J. K.przemoc w jakiejkolwiek postaci, groził im i przez to doprowadził ich do obcowania płciowego, podczas gdy materiał dowody pozwala jedynie na ustalenie, iż T. O.przebywał w towarzystwie innych oskarżonych, natomiast brak jest podstaw do przyjęcia, iż pomiędzy oskarżonymi istniało porozumienie i podział ról i by oskarżony O.swą świadomością obejmował działania innych oskarżonych i by je akceptował,

a w konsekwencji rażącą niewspółmierność kary orzeczonej względem tego oskarżonego.

Powołując się na powyższe zarzuty autor apelacji wniósł o:

1. uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanych mu czynów określonych w pkt.1i3 aktu oskarżenia, wyczerpujących dyspozycję art.191§2kk i art.197§3kk i zmianę orzeczenia w zakresie kary poprzez warunkowe zawieszenie kary jednostkowej wymierzonej za czyn z art.189§1kk, ewentualnie uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd Okręgowy;

2. zasądzenie do Skarbu Państwa wynagrodzenia obrońcy za postępowanie odwoławcze, według norm przepisanych.

Obrońca oskarżonego J. Z.zarzucił:

1. obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art.197§3kk, poprzez błędne jego zastosowanie w warunkach ustalonego przez Sąd Okręgowy stanu faktycznego sprawy,

2. obrazę przepisów postępowania karnego, która mogła mieć wpływ na treść wyroku, a polegającą na naruszeniu przepisów:

- art.4kpk, art.7kpk, art.410 kpk, która mogła mieć wpływ na jego treść, a wynika z oparcia orzeczenia o winie i karze oskarżonego jedynie na dowodach obciążających go i pominięcie dowodów korzystnych dla oskarżonego bez należytego uzasadnienia takiego stanowiska, w szczególności w odniesieniu do treści wyjaśnień J. Z.oraz T.,

- art.5§2kpk poprzez rozstrzygnięcie nie dających się rozstrzygnąć wątpliwości na niekorzyść oskarżonego,

- art.424§1pkt1kpk poprzez zbiorcze wyszczególnienie przeprowadzonych dowodów w sprawie na karcie nr 4 uzasadnienia, które stały się podstawą ustalonego przez Sąd Okręgowy stanu faktycznego, podczas gdy powołany powyżej przepis procedury karnej nakłada na sąd obowiązek odniesienia konkretnych elementów stanu faktycznego do konkretnych dowodów sprawie,

na wypadek nie podzielenia zarzuty obrazy przepisów prawa materialnego, obrona nadto zarzuciła:

3. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść polegający na przyjęciu, iż oskarżony winny jest popełnienia czynów opisanych w art.191§2kk oraz art.197§3kk, podczas gdy analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego prowadzi do wniosków przeciwnych.

Podnosząc wyżej wymienione przepisy skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji.

Natomiast obrońca oskarżonego P. G.w apelacji podniósł następujące zarzuty:

1. błędu w ustaleniach faktycznych, polegającego na przyjęciu, iż oskarżony P. G.działając wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, poprzez zastosowanie przemocy i gróźb bezprawnych, w szczególności manifestowanie przewagi wynikającej z działania w grupie, doprowadził pokrzywdzonych do obcowania płciowego, mimo że takich ustaleń nie można wywieść ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,

2. obrazy art.34kpk poprzez wyłączenie do odrębnego rozpoznania sprawy oskarżonego M. P., mimo że nie zachodziły okoliczności utrudniające łączne rozpoznanie spraw wszystkich oskarżonych,

3.obrazy art.424kpk poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku w sposób nieodpowiadający dyrektywom zawartym w przepisie, a w szczególności poprzez zaniechanie wskazania, czy zeznania świadka M. P.sąd uznał za wiarygodne,

4. obrazy art.7kpk w zw. z art.410kpk poprzez dowolną i niepełną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, polegający na:

- nieuwzględnieniu zasad prawidłowego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, z których wynika, iż pokrzywdzona nie mogła zapamiętać udziału wszystkich oskarżonych w przestępstwie zgwałcenia, albowiem biegły psycholog stwierdził u pokrzywdzonej krótkotrwałą lukę pamięciową odnośnie przebiegu zgwałcenia, a mimo tego sąd dał wiarę zeznaniom pokrzywdzonej o udziale w przestępstwie zgwałcenia wszystkich osób, znajdujących się krytycznego dnia na miejscu zdarzenia,

- uznaniu za wiarygodne w całości zeznań pokrzywdzonych, mimo że sa wzajemnie sprzeczne, gdyż z jednej strony pokrzywdzeni byli pewni, iż wszyscy oskarżeni bali udział w przestępstwie zgwałcenia, a z drugiej strony pokrzywdzony R. B.wykluczał udział w tym czynie P. G., a pokrzywdzona J. K.nie pamiętała całego przebiegu zdarzenia,

4. wymierzenia oskarżonemu P. G.rażąco niewspółmiernej kary za czyny z pkt1i2 aktu oskarżenia.

W konkluzji autor apelacji wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie o jego zmianę w pkt.1i2 poprzez wymierzenie niższych kar jednostkowych za każdy z tych czynów, niż orzeczone zaskarżonym wyrokiem oraz wymierzenie kary łącznej pozbawienia wolności na zasadzie pełnej absorpcji z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby oraz uchylenie orzeczenia w pkt3 i w tej części przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji.

Z kolei obrońca oskarżonego R. K.zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych, będący wynikiem mającej wpływ na treść orzeczenia obrazy przepisów postępowania (zwłaszcza art.4kpk, art.5§2kpk i art.7kpk) polegający na tym, że:

- sąd pierwszej instancji błędnie przyjął, iż R. K.– ponieważ spalił dokumenty pokrzywdzonemu B., to musiał ponieść wyłączna odpowiedzialność za zarzucane mu czyny zabronione, opisane w pkt.4 aktu oskarżenia, w sytuacji kiedy dokładnie analiza zeznań przede wszystkim pokrzywdzonego musi prowadzić do wniosku, że sąd nie ustalił w całości stanu faktycznego dotyczącego tegoż czynu, interpretując w sposób rozszerzający słowa pokrzywdzonego. Rzetelna i prawidłowa oraz całościowa ocena tego materiału musiałaby doprowadzić – przy nie dających się usunąć wątpliwościach – do uznania, iż R. K.działając wspólnie i w porozumieniu z pozostałymi oskarżonymi, nie wyróżniając się agresywnością na tle pozostałych oskarżonych. Ponadto zostały wzięte pod uwagę przez sąd wyłącznie dowody przemawiające na niekorzyść oskarżonego, natomiast nie ustosunkował się do dowodów przemawiających na korzyść oskarżonego,

- sąd pierwszej instancji nie ustalił, czy – wobec przyjęcia, iż oskarżony R. K.swym zachowaniem wyczerpał czyn zabroniony opisany w pkt1 aktu oskarżenia – w rzeczywistości można mówić o istnieniu wierzytelności i obowiązku jej zwrotu, o czym stanowi treść art.191§2kk,

- sąd pierwszej instancji przyjął, iż przestępstwa zostały popełnione w okresie czerwiec – lipiec 2002r., skoro ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że okres ten winien być precyzyjniej określony.

Ponadto obrońca ten zarzucił rozstrzygnięciu obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia, poprzez niezastosowanie art.375§2kpk w zw. z art.390§2kpk oraz w zw. z art.367§1i§2kk polegającą na tym, iż przewodnicząca składu sądzącego (k.744 akt) poleciła oskarżonemu R. K.opuszczenie sali rozpraw informując o kolejnym terminie rozprawy i zobowiązując do osobistego stawiennictwa, natomiast nie umożliwiono, przede wszystkim oskarżonemu, wypowiedzenia się co do przeprowadzonego dowodu z zeznań świadka – pokrzywdzonej J. K.- a zgodnie z przepisami kpk, oskarżonemu przysługuje ostatni głos, tym bardziej należało mu umożliwić ustosunkowanie się do złożonych przez pokrzywdzoną zeznań w formie pytań.

Skarżący podniósł także zarzut obrazy prawa materialnego, a mianowicie:

- art.191§2kk poprzez błędne jego zastosowanie, a polegające na uznaniu, iż oskarżony dokonał zarzucanego mu w pkt1 aktu oskarżenia czynu zabronionego opisanego we wcześniej wspomnianym artykule, jednakże z samego opisu czynu wynika, że zachowanie się oskarżonego w żadnym wypadku nie wyczerpało znamion czynu opisanego w tym artykule,

- art.197§3kk poprzez zastosowanie tego przepisu w sytuacji, kiedy z okoliczności faktycznych, jak i zebranego w toku postępowania materiału dowodowego nie wynika, aby oskarżony dopuścił się zarzucanego mu w pkt3 aktu oskarżenia czynu zabronionego.

W konkluzji skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Jakkolwiek nie wszystkie zarzuty i argumenty przytoczone w omawianych apelacjach zasługiwały na uwzględnienie, niemniej jednak zasadnicza ich część wskazująca na liczne uchybienia procesowe i materialno – prawne, którymi obarczony był zaskarżony wyrok, skutkować musiały w efekcie orzeczeniem o charakterze kasatoryjnym, w odniesieniu do całości rozstrzygnięcia.

Uchybienia, które szczegółowo zostaną omówione niżej, a nadto nader ogólne ustalenia faktyczne, dotyczące głównie oceny zamiaru działania oskarżonych na wszystkich etapach inkryminowanego zdarzenia, w tym głównie wynikające z nieprecyzyjnej i niepełnej, a co za tym idzie, pozbawionej ochrony, wynikającej z art.7kpk oceny dowodów, były na tyle istotne, że całość zaskarżonego wyroku w istocie wymykała się spod kontroli odwoławczej, bowiem próby konwalidowania tego na obecnym etapie postępowania, wykraczałyby poza jego istotę, zamykając jednocześnie stronom możliwość zaskarżenia takiego, odmiennego merytorycznie orzeczenia w normalnym trybie.

Analizując granice rozpoznawanych apelacji – mimo, że niektóre z nich ocenić należy krytycznie wobec podnoszenia wykluczających się zarzutów, na przykład obrazy prawa materialnego i błędu w ustaleniach faktycznych – dojść należy do przekonania, że niekontrowersyjne dla wszystkich oskarżonych okazało się być skazanie za czyn wyczerpujący znamiona występku, określonego w przepisie art.189§1kk. W istocie rzeczy strony nie kontestowały też sprawstwa co do czynu z art.191§2kk, jeśli uwzględnić prawidłowo pojmowane działanie w warunkach współsprawstwa, a kontrowersje wzbudzało przypisanie zawinienia za czyn z art.197§3kk.

Aby podjąć szczegółowe rozważania niezbędne jest w pierwszej kolejności wyjaśnienie pojęcia współsprawstwa funkcjonującego w polskim systemie prawa karnego.

Istota współsprawstwa, o jakim mowa w art.18§1kk, sprowadza się do wspólnego wykonania czynu zabronionego przez kilku uczestników przestępczego porozumienia i objęcia świadomością, realizacji całości określonego czynu zabronionego. W orzecznictwie trafnie zwraca się uwagę na to, że działania poszczególnych współsprawców muszą mieć istotny, dopełniający się charakter, wspólnej realizacji znamion konkretnego czynu, zgodnie z przyjętym podziałem ról, przy czym podział tych ról, oparty na porozumieniu może nastąpić per facta concludentia. Dla przyjęcia współsprawstwa ważne jest, aby każdy ze wspólników utożsamiał się z działaniami pozostałych, traktując takie zachowanie, jako swoje, nawet wówczas, gdy osobiście nie wykonywał żadnych czynności czasownikowych przestępstwa. O wspólnym działaniu w takich warunkach stanowi brak stanowczego sprzeciwu oskarżonego, przeciw przestępczym działaniom, a co za tym idzie, aprobata takiego zachowania, popełnionego na wspólny rachunek. Decydujące znaczenie ma tutaj, aby wszyscy współdziałający dążyli do tego samego celu, wspólnymi siłami, z istoty którego to zachowania wynika, iż taki sprawca ponosi odpowiedzialność za całość popełnionego przestępstwa, a więc także w tej jego części, w której znamiona czynu zabronionego zostały zrealizowane zachowaniem innego lub innych współsprawców (por. OSNKW 2005r., nr 7 – 8, poz.63). W judykaturze zwraca się uwagę także i na to, że porozumienie wymagane dla przyjęcia współsprawstwa może być również milczące, przy czym konieczne jest traktowanie przez współdziałającego czynu zabronionego, jako rezultatu własnego zachowania.

Nadto zwrócić należy uwagę i na to, że ze współsprawstwem mamy do czynienia tylko w odniesieniu do czynu będącego przedmiotem porozumienia. W wypadku, w którym część współsprawców dopuszcza się zachowań, nieobjętych porozumieniem, pozostali za nie, nie odpowiadają, którą to sytuację w doktrynie przedmiotu określa się jako ich eksces, skoro przedmiotem penalizacji w procesie karnym winien być jedynie prawidłowo wyartykułowany zamiar sprawcy.

Oceniając zjawiskowe formy popełnienia przestępstwa, w szczególności w sytuacji, w której bez wątpienia nie można przypisać oskarżonemu działania w warunkach współsprawstwa, pożądane jest podjęcie rozważań, czy takie zachowanie, nie stanowi pomocnictwa, w realizacji czynu sprawcy, a więc podjęcie świadomie takich działań, przykładowo opisanych w art.18§3kk, które ułatwiają jego popełnienie. Tak w doktrynie jaki i judykaturze podnosi się, że pomocnictwo może mieć charakter fizyczny lub psychiczny, przy czym to ostatnie określane jest, jako udzielanie informacji lub rady, czy też podejmowanie takich czynności, które świadczą o manifestacji, solidarności z zachowaniem sprawcy, umacniające go w powziętym postanowieniu popełnienia przestępstwa. Pomocnictwo psychiczne wymaga spełnienia dwóch warunków, które trafnie wyeksponował Sąd Apelacyjny w Lublinie w wyroku z dnia 28 grudnia 2000r., Sygn. akt II AKa 250/00, Prok. i Pr. 2001, z 9, poz. 14, a to:

-

musi znajdować odzwierciedlenie w świadomości osoby, której udzielane jest wsparcie psychiczne,

-

musi stanowić istotny wpływ na psychikę tej osoby, analogiczny do tego, jaki realizują czynności, polegające na udzielaniu rady lub informacji, pozwalające stwierdzić, iż udzielone wsparcie jest ułatwieniem popełnienia czynu zabronionego.

Powyższe okoliczności muszą zatem znaleźć odbicie w świadomości bezpośredniego sprawcy.

Trafnie również Sąd Najwyższy zauważył, że sama obecność w miejscu zdarzenia w czasie akcji przestępczej i nieprzeciwdziałanie jej może być rozpatrywane w kategorii pomocnictwa jedynie w sytuacji, gdy na osobie obecnej tam ciążył prawny szczególny obowiązek niedopuszczenia do popełnienia czynu zabronionego (por. LEX nr 55184).

Powyższe zatem pozwala przyjąć, że nieprzeciwdziałanie przestępstwu i bierna obecność na miejscu zdarzenia, bez spełnienia okoliczności, o których mowa była wyżej, nie pozwala przyjąć nie tylko konstrukcji współsprawstwa, ale i pomocnictwa.

O ile zatem działanie w warunkach współsprawstwa w odniesieniu do czynów zarzucanych wszystkim oskarżonym, na gruncie ujawnionych dotychczas dowodów i przyjętych ustaleń faktycznych, co do występku z art.189§1kk i art.191§2kk, a w przypadku oskarżonego R. K., także co do czynu z art.197§3kk (gdyby przyjąć jego współdziałanie w tym zakresie z osobami, których personalia w toku postępowania nie zostały ustalone), nie budzi większych zastrzeżeń, o tyle takich kardynalnych wniosków nie można by wyprowadzić, co do czynu zarzucanego w pkt. III, jeśli chodzi o oskarżonych T. O., P. G.i J. Z., w sytuacji, gdy nie została zweryfikowana należycie przez sąd meriti linia ich obrony, oparta na twierdzeniu, iż przestępstwo to stanowiło eksces R. K.i towarzyszących mu trzech innych osób, nie będąc objęte porozumieniem całej grupy napastniczej.

W ocenie sądu ad quem nie budzi wątpliwości, że początkowe działania wszystkich oskarżonych inspirowane były chęcią zmuszenia pokrzywdzonego do zwrotu skradzionego telefonu komórkowego wraz z kartą SIM na szkodę M. P., sprawstwem którego mogli oni subiektywnie obciążać też R. B., jako współdziałającego z innym mężczyzną. Wbrew twierdzeniom obrońcy oskarżonego R. K.można mówić w tym wypadku o powstaniu wierzytelności i bezprawnym wymuszeniu jej zwrotu w rozumieniu art.191§2kk, co było celem działania sprawców. Niewątpliwie wierzytelność taka nie musiała powstać ex contracto, a mogła ona wynikać z czynu niedozwolonego, jakim poza sporem jest kradzież rzeczy, skoro sprawcę takiego zaboru można uznać za dłużnika, wobec właściciela przedmiotu kradzieży, będącego w tym wypadku wierzycielem. Jeśli zatem przyjąć, że działanie oskarżonych miało charakter grupowy, wyczerpujący istotę współsprawstwa, to nawet w sytuacji, w której jeden z nich nie używał przemocy wobec pokrzywdzonego, jak nam przykład twierdzą oskarżeni T. O.i J. Z., a znamię czasownikowe wypełniała inna osoba, z którą ci aktywnie współdziałali, aprobując taki stan rzeczy, skutkować musi to również rozciągnięciem odpowiedzialności karnej wobec nich na całość przestępstwa, w którym aktywnie współdziałali, traktując je jako własne. Nie budzi wątpliwości, że inkryminowane zdarzenie zapoczątkowane wobec pokrzywdzonego R. B.w pobliżu garaży i już tam wiążące się z używaniem wobec niego przemocy, w celu o jakim mowa w art.191§2kk, związane jednocześnie z pozbawieniem tegoż oraz J. K.wolności i przewiezienie ich samochodem do kompleksu leśnego w pobliże miejscowości R., zakończyło się w obecności wszystkich oskarżonych właśnie tam, w pobliżu stojących samochodów. Wtedy to bowiem pokrzywdzony R. B., po uderzeniu go w okolice kolan, przez jednego z napastników, a tym samym używaniu przemocy oświadczył, że wyda przedmiot kradzieży następnego dnia. Według Sądu Apelacyjnego, mimo takiego przemieszczenia zdarzenia i nieznacznego rozciągnięcia go w czasie, nie wyklucza to, możliwości przyjęcia działania wszystkich oskarżonych, w warunkach jednego czynu, będącego efektem tożsamej aktywności woli, opartej na realizacji tego samego zamiaru. Powyższe z kolei prowadzić może do wniosku, że czyny zarzucane oskarżonym w pkt. I i II aktu oskarżenia, stanowią jeden czyn, realizujący znamiona różnych przepisów ustawy karnej, a zatem wyczerpujących kwalifikację z art.191§2kk i art.189§1kk w zw. z art.11§2kk, umożliwiającą wymierzenie im jednej kary, bez potrzeby tworzenia realnego zbiegu przestępstw. Takie, korzystne dla oskarżonych rozstrzygnięcie, pozostawało poza zakresem rozważań Sądu Okręgowego, a konwalidowanie tego uchybienia na etapie odwoławczym, w sytuacji zamknięcia stronom możliwości jego zaskarżenia, wykraczałoby poza istotę tego etapu postępowania, który ma na celu jedynie funkcje kontrolne. Co za tym idzie, stanowiło to jednocześnie jeden z przyczynków uchylenia w całości zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

Przyjęte dotychczas ustalenia faktyczne przez sąd a quo dają racjonalny asumpt do wyartykułowania tezy, że po zakończeniu działań objętych treścią art.191§2kk, zrodził się dopiero zamiar upokorzenia i ukarania R. B., który w konsekwencji doprowadził do zmuszenia go oraz J. K.groźbą i przemocą do obcowania płciowego, którym to pojęciem niewątpliwie objąć należy akt spółkowania. W tej mierze trafnie wskazano w apelacjach obrońców, iż nie można wykluczyć, że zachowania takiego, stanowiącego inspirację R. K.i innych osób mu wówczas towarzyszących, nie aprobowali oskarżeni O., G.i Z.i nie było objęte ono w tej części wspólnym porozumieniem, stanowiącym o istocie współsprawstwa.

Również i tę problematykę związaną najogólniej rzecz ujmując z ekscesem działania części grupy napastniczej pominął w swych rozważaniach Sąd Okręgowy, nader lapidarnie w tym fragmencie, dokonując ustaleń faktycznych i nie konkretyzując, w czym upatrywał manifestowanie przez nich solidarności z bezpośrednimi sprawcami. W pełni trafnie obrońcy wymienionych wyżej oskarżonych zaakcentowali w apelacjach, że przyjęta przez sąd pierwszej instancji ocena dowodów, w tym zakresie była powierzchowna i niepełna, a w następstwie tego nie mogąca korzystać z ochrony wynikającej z art.7kpk, tym bardziej, że pisemne motywy zaskarżonego wyroku dalekie były od realizacji normy wskazanej w art.424§1kpk. Niewątpliwie wobec różnych depozycji wynikających z rozbieżnych wyjaśnień oskarżonych oraz niekonsekwentnych w tym fragmencie zeznań świadków nakładało to na sąd meriti obowiązek precyzyjnego wskazania konkretnych dowodów, pod konkretnym fragmentem ustaleń faktycznych. Lektura motywów zaskarżonego wyroku prowadzi natomiast do wniosku, iż Sąd Okręgowy uniknął wprost wskazania, na których dowodach i w jakiej jej części oparł rozstrzygnięcie, co do sprawstwa i zawinienia oskarżonych, w zakresie czynu z art.197§3kk, ograniczając się w istocie do globalnego odwołania się do wszystkich ujawnionych dowodów. W szczególności zastrzeżenia budzić musi tu stwierdzenie, że opisany stan faktyczny sąd ustalił w oparciu o wyjaśnienia oskarżonych, skoro T. O., P. G.i J. Z.wskazywali wyraźnie, że na pewnym etapie zajścia sytuacja wymknęła się spod ich kontroli i nie aprobowali już dalszych poczynań oskarżonego R. K.i towarzyszących mu mężczyzn, po sprowadzeniu pokrzywdzonych ze skarpy do miejsca oddalonego, co najmniej o kilkadziesiąt metrów, od miejsca, w którym zatrzymano samochody, a gdzie oskarżeni ci mieli pozostawać. Nadto zważyć trzeba też i na zeznania pokrzywdzonego R. B., który wykluczył oskarżonego P. G.spośród osób, sprowadzających go ze skarpy i podniósł, że mimo ciemności zaobserwował, że uczyniło to trzech lub czterech mężczyzn. Te zeznania złożone na rozprawie pozostawały ewidentnie w sprzeczności z jego depozycjami ze śledztwa, kiedy to wyraźnie akcentował, iż w zajściu udział wzięli wszyscy napastnicy. Na podkreślenie zasługuje też fakt, że także J. K.zeznając w czasie śledztwa (k.36) wskazała, iż nie wszyscy napastnicy poszli z R. B., tylko ich część, skoro widziała przy nim trzy osoby, a jeden mężczyzna został wówczas z nią w samochodzie. Na podkreślenie zasługują też zeznania R. B.(k.576) w których twierdził, że po zdarzeniu widział co najmniej trzy odchodzące osoby, a więc nie wszystkie, które przyjechały na to miejsce dwoma samochodami, których ilość określono na osiem do dziesięciu, a wcześniej w to miejsce sprowadzało go trzech – czterech napastników, którzy szli za nim i dlatego ich nie widział (k.575). Już tylko te dowody nie pozwalają precyzyjnie podać, czy wśród tych osób – oprócz R. K.- byli pozostali oskarżeni. Oceniając te dowody Sąd Okręgowy nie uwzględnił tak istotnych okoliczności, jak to, że na miejscu zdarzenia było ciemno, a pokrzywdzona J. K.miała nałożoną na głową bluzę, a nadto z opinii psychologa wynikało, że miała ona lukę w pamięci, co do opisu fragmentu inkryminowanego zdarzenia, które mogły mieć istotny wpływ na ocenę wartości tego dowodu z punktu widzenia obiektywnie występujących faktów, a nie związanych jedynie z subiektywnym przekonaniem o nich zeznających.

Zwrócić uwagę należy też i na to, że sąd I instancji nie ustalił precyzyjnie jakim samochodem – F. (...) lub D. – pokrzywdzeni przewiezieni zostali w pobliże Rybnej i kto zajmował pozostałe w nich miejsca oraz kto pojazdy te prowadził, mimo rozbieżności wynikających w tym zakresie z zeznań R. B. i wyjaśnień T. O.. Powyższa okoliczność – jak się wydaje – może mieć kardynalne znaczenie dla ustaleń faktyczno-prawnych, jeśli zważyć, że dominującą rolę w zajściu miały osoby z bezpośredniego otoczenie oskarżonego R. K..

Nadto rozważyć należy też próbę ustalenia poprzez stosowną informację z Komendy Policji, czy istotnie w krytycznym czasie, kierujący jednym z pojazdów w pobliżu stacji paliw S. ukarany został mandatem przez funkcjonariuszy Policji patrolujących wówczas ten teren, w związku z przewożeniem nadmiernej ilości pasażerów, ustalenie kim był ewentualny sprawca tego wykroczenia oraz kto ewentualnie w samochodzie tym się znajdował, które to informacje mogą potencjalnie wynikać z zapisów w notatnikach służbowych policjantów.

Pożądanym w sprawie jest też jednoznaczne wyjaśnienie okoliczności, czy oskarżeni T. O. oraz P. G. w trakcie zajścia, podjęli nieudaną próbę interwencji w obronie pokrzywdzonych, zmuszonych do spółkowania i zajęcie w tej kwestii jednoznacznego oraz umotywowanego stanowiska.

Mając powyższe w polu widzenia zobligować należy Sąd Okręgowy do dokonania, w kontrowersyjnym dla obrony zakresie, kardynalnych i szczegółowych ustaleń faktycznych, z zachowaniem reguł wynikających z przepisów art. 7 kpk i art. 5 § 2 kpk, które wsparte zostaną konkretnymi dowodami, każdorazowo z oceną waloru ich wiarygodności.

Dopiero zatem wówczas możliwe stanie się poddanie pełnej i właściwej ocenie prawnej zachowania oskarżonych, w szczególności w aspekcie omówionych wyżej współsprawstwa, bądź pomocnictwo lub też wykluczenia tychże zjawiskowych form przestępstwa.

Gdyby natomiast w sprawie zaistniały nie budzące wątpliwości dowody, pozwalające objąć oskarżonych wskazanym wyżej przestępczym współdziałaniem, nie mogłoby budzić wątpliwości – wbrew twierdzeniom obrońców oskarżonych R. K. i J. Z. – że takie zachowanie realizowałoby znamiona przestępstwa wynikającego z art. 197 § 3 kk.

Podkreślić trzeba, że pojęcie zgwałcenia, do którego odwołuje się wspomniany przepis, jako stanowiącego gwałt na wolność seksualną ofiary, obejmuje swym zakresem czynności seksualne, o których mowa w § 1 lub 2 art. 197 kk.

Popełnienie tego przestępstwa, we współdziałaniu co najmniej dwóch sprawców, nie musi być motywowane chęcią zaspokojenia popędu płciowego, a wiązać może się ono także z chęcią upokorzenia ofiary.

Zawarte w art. 197 § 1 kk stwierdzenie „doprowadza inną osobę do obcowania płciowego” z językowego punktu widzenia jest szersze od pojęcia „dopuszczenia się obcowania płciowego”, będącego następstwem realizacji jednej z form zmierzających do takiego aktu, wymienionych w tym przepisie.

W konkluzji zatem wyrazić należy pogląd, że sprawcami czynu o jakim mowa w art. 197 § 1 i 3 kk mogą być również osoby zmuszające poprzez przemoc, groźbę bezprawną lub podstęp skierowanych wobec ofiar do podjęcia przez nie w obecności napastników aktu spółkowania, mimo że same z ofiarą nie mają cielesnego kontaktu, które to zachowanie wypełnia znamię „doprowadzenia innej osoby do obcowania płciowego”, kierunkując w ten sposób postępowanie pokrzywdzonych, wbrew ich woli.

Pogląd ten trafnie wyartykułował Sąd Okręgowy w zaskarżonym wyroku i winien być nim związany przy ponownym rozpoznaniu sprawy.

Błędem natomiast w niniejszej sprawie sądu meriti – co właściwie eksponuje apelacja obrońcy oskarżonego T. O. – było zaniechanie oceny prawnej czynu z art. 197 § 3 kk z zastosowaniem zasady wynikającej z art. 4 kk i uznanie, że przestępstwo to w dacie czynu (czerwiec/lipiec 2002r.) i obowiązującego wówczas kodeksu karnego, stanowiło zbrodnię (str. 17 uzasadnienia), mimo że niewątpliwie czyn ten stanowił występek zagrożony łagodniejszą karą, skoro surowsza nowelizacja art. 197 § 3 kk weszła w życie dopiero z dniem 26 września 2005 r.

Powyższe uchybienie odnosi się do wszystkich oskarżonych i jest na tyle istotne z punktu widzenia wymiaru kary w konkretnym wypadku, wymagającym odniesienia przez sąd merytoryczny, że jego konwalidowanie, związane z potrzebą nowego ukształtowania kary, niepożądane w sprawie stało się w toku postępowania odwoławczego, w tym także w odniesieniu do oskarżonego R. K..

Zatem podniesioną okoliczność winien mieć w polu widzenia sąd I instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy, skoro dotychczas umknęła ona uwadze w przyjętych rozważaniach.

Przechodząc do stwierdzonych w sprawie innych błędów proceduralnych mogących mieć wpływ na treść zaskarżonego wyroku, nie sposób zgodzić się z twierdzeniem wynikającym z apelacji obrońcy oskarżonego R. K., zawartym w zarzucie 3 jego skargi odwoławczej, skoro oskarżony ten spóźnił się na rozprawę co upoważniało do zastosowania zasad opartych na art. 376 kpk i pojawił się na niej już po zarządzeniu o złożeniu przez pokrzywdzoną J. K. zeznań pod nieobecność oskarżonych i opuszczeniu przez nich sali rozpraw, co skutkować musiało tożsamą decyzją także i wobec tego oskarżonego.

Nie był to jednak ostatni termin rozprawy i mimo, że sąd zeznań pokrzywdzonej nie ujawnił w tym samym dniu, a na kolejnym terminie, żadną miarą nie oznacza, że nie uczynił tego niezwłocznie w rozumieniu art. 375 § 2 kpk, blokując tym samym oskarżonemu dostęp do tego dowodu i odniesienie się do jego treści, tym bardziej że był on wówczas należycie reprezentowany przez obrońcę.

Nie budzi natomiast wątpliwości, że nie znajdowało prawno-faktycznego uzasadnienia, wyłączenie do odrębnego postępowania sprawy oskarżonego M. P., oparte na przepisie art. 34 § 3 kpk (k. 543) i w efekcie zawieszenie wobec niego postępowania, które uznać trzeba za przedwczesne.

Faktem jest, że oskarżony ten od początku procedowania w sprawie, przejawiał lekceważący do niej stosunek, skoro kilkakrotnie, mimo prawidłowego wezwania na rozprawę bez należytego usprawiedliwienia, sygnowanego przez lekarza sądowego, nie stawiał się na nią, co nie spotkało się z żadną dyscyplinującą reakcją Sądu Okręgowego dla zabezpieczenia prawidłowego toku postępowania, mimo że takie kroki podjął on wobec oskarżonego P. G..

Stan zdrowia M. P.w tym czasie nie był na tyle poważny, aby wykluczałoby to jego możliwość uczestniczenia w rozprawach sądowych (vide opinia biegłego k. 479-481).

Niezrozumiałym zatem było wydanie postanowienia przez sąd o wyłączeniu jego sprawy do odrębnego postępowania, bez odebrania w tym zakresie stosownego stanowiska stron (k. 543) oraz bez należytego prawnego umocowania w przepisie art. 34 § 3 kpk.

Także późniejsze opinie biegłych neurologa (k. 646 – 647) i kardiologa (k. 681) nie dawały jednoznacznych dowodowo podstaw do zawieszenia postępowania wobec M. P., skoro wynikało z nich co najwyżej, że ten „nie powinien”, a nie „nie może” uczestniczyć w rozprawie po odpowiednim farmakologicznym zabezpieczeniu.

Dlatego też kwestie tą winien jednoznacznie rozstrzygnąć sąd przy ponownym rozpoznaniu sprawy, poprzez rzetelną opinię sądowo-medyczną dotyczącą stanu zdrowia M. P., odnoszącą się jednoznacznie do „możliwości”, a nie „powinności” jego udziału w rozprawie i dążyć tym samym do łącznego jej rozpoznania ze sprawą oskarżonych, co może mieć istotne znaczenie z punktu widzenia obrony. Zatem tylko taki stan zdrowia M. P., który dyskwalifikowały jego możliwość uczestniczenia w rozprawie na dłuższy czas, winien Sąd Okręgowy prowadzić do odmiennego stanowiska.

Skoro jednak w przedmiotowej sprawie udział M. P. wyłączony został w charakterze oskarżonego do odrębnego postępowania, trafne było jego przesłuchanie w niej w charakterze świadka, mimo że i tu sąd nie ustrzegł się istotnych błędów, stanowiących naruszenie art. 391 § 2 kpk i art. 389 § 2 kpk.

Jak wynika z zapisu protokołu rozprawy (k.805) M. P. przesłuchany został w charakterze świadka, korzystając wobec treści art. 182 § 3 kpk z prawa odmowy zeznań. W tej sytuacji sąd meriti zgodnie z art. 391 § 2 kpk winien odczytać mu nie tylko uprzednio złożone przez niego wyjaśnienia (jak to uczyniono), ale również wcześniejsze zeznania (czego zaniechano), mimo, że M. P. zeznawał obszernie w śledztwie jako świadek (k. 29-30). Tym samym Sąd Okręgowy naruszył przepis art. 410 kpk, co sprawia, że godziło to tym samym w zasadę swobodnej oceny dowodów wynikającej z art. 7 kpk. Podkreślić trzeba też fakt, na który zwróciły uwagę apelacje obrońców, iż sąd meriti w istocie rzeczy zaniechał oceny wiarygodności zeznań tego świadka, nie wskazując precyzyjnie w jakim zakresie dowód ten zasługuje na ten przymiot, a w jakim nie może stanowić i dlaczego podstawy ustaleń faktycznych, co godzi w treść art. 424 kpk, a w konsekwencji również art. 7 kpk, przy czym oceny tej nie mogą zmienić nieprecyzyjne wywody zawarte na stronie 12 pisemnego uzasadnienia.

Nadto obowiązkiem sądu w świetle art. 389 § 2 kpk w zw. z art. 391 § 3 kpk było, po odczytaniu świadkowi M. P. jego uprzednich wyjaśnień, zwrócenie się, by ten odniósł się do ich treści, a w szczególności, czy je potwierdza, czy też nie, którego to wymogu nie spełnia jedynie lapidarne stwierdzenie, iż składał on wyjaśnienia tej treści. Skoro sąd nie wypełnił należycie tego obowiązku (k. 805), to niewątpliwie mogło mieć to wpływ na odstąpienie od rzetelnej oceny wiarygodności tego dowodu.

Reasumując stwierdzić należy, że naprowadzone wyżej błędy skutkować musiały uchyleniem w całości zaskarżonego wyroku, także w części skazującej oskarżonego R. K. za czyn z art. 275 § 1 kk i in., co znalazło dowodowe umocowanie chociażby w wyjaśnieniach T. O. i przekazaniem sprawy, w celu ich konwalidowania, do ponownego rozpoznania sądowi I instancji, w szczególności też i dlatego, że poszczególne czyny są ściśle ze sobą związane i nieracjonalne tym samym w przypadku ewentualnego skazania byłoby ich instancyjne rozdzielanie z punktu widzenia prawidłowego ukształtowania kary.

Do pozostałych argumentów obrońców, wynikających z apelacji, a nie mających znaczenia dla rozstrzygnięcia Sądu Apelacyjnego, winien jednocześnie odnieść się też Sąd Okręgowy w toku ponownego rozpoznania sprawy, bacząc z jednej strony na wyrażone w niniejszym uzasadnieniu poglądy prawne, a z drugiej na to, że orzeczony wyrok nie został zaskarżony na niekorzyść oskarżonych.