Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 grudnia 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący :	SSA Roman Sugier (spr.)
Sędziowie :	SA Ewa Jastrzębska SO del. Tomasz Tatarczyk
Protokolant :	Magdalena Bezak

po rozpoznaniu w dniu 18 grudnia 2014 r. w Katowicach

na rozprawie

sprawy z powództwa R. S. i I. H.

przeciwko W. W., S. K. i E. K.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanych

od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach

z dnia 26 czerwca 2014 r., sygn. akt II C 259/13

1)  zmienia zaskarżony wyrok:

a)  w punktach 1. i 2. o tyle, że kwoty o których w nich mowa wraz z odsetkami zasądza od E. K. i W. W.,

b)  w punkcie 3. o tyle, że pomija dotychczasowy średnik i dodaje stwierdzenie: „oraz powództwo w stosunku do S. K. w całości”;

c)  w punkcie 6. o tyle, że po słowach pozwanych dodaje: „E. K. iW. W.”,

d)  w punkcie 7. w ten sposób, że znosi wzajemnie między powodami i pozwanymi E. K. i W. W. koszty zastępstwa procesowego,

e)  dodaje punkt 8. o treści: „zasądza od powodów na rzecz S. K. kwotę 3 600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu;

2)  oddala apelację w pozostałej części;

3)  zasądza od powodów na rzecz S. K. kwotę 2 360 (dwa tysiące trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania apelacyjnego;

4)  zasądza od pozwanych E. K. i W. W. na rzecz powodów 2 700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt I ACa 818/14

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 26 czerwca 2014r. Sąd Okręgowy w Katowicach zasądził od pozwanych E. K., W. W. i S. K. solidarnie na rzecz powoda R. S. kwotę 38.000 złotych, a na rzecz powódki I. H. kwotę 50.000 złotych, w obu przypadkach z ustawowymi odsetkami od 24 stycznia 2012r. Dalej idące powództwo Sąd oddalił i orzekł o kosztach procesu.

Orzeczenie Sądu pierwszej instancji oparte zostało na następujących ustaleniach.

Ojciec powodów H. S. zmarł (...) Jego śmierć nastąpiła w trakcie nieprawidłowo prowadzonych prac ziemnych, które prowadzone były na potrzeby działalności gospodarczej realizowanej w formie spółki cywilnej, której aktualnie wspólnikami są pozwani i która działa pod firmą (...) s.c. W. W., E. K., S. K..

W dacie śmierci H. S. pozwana S. K. nie była wspólnikiem spółki.

Pozwani E. K. i W. W. zostali sądownie uniewinnieni od zarzutu niezapewnienia prawidłowej organizacji i przestrzegania przepisów bhp w trakcie realizowanej inwestycji w postaci budowy tymczasowej hali tenisowej wraz z zapleczem socjalnym i infrastrukturą, poprzez dopuszczenie do prowadzenia robót ziemnych, związanych z budową kanalizacji niezgodnie z zasadami sztuki budowlanej, przez zaniechanie wykonania zabezpieczeń ścian wykopu o głębokości 2 metrów oraz powierzenie nadzoru nad prowadzoną inwestycją kierownikowi budowy, czym mieli nieumyślnie narazić pracujące tam osoby na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia, ciężkiego uszkodzenia ciała lub rozstroju zdrowia.

Roboty ziemne zalicza się do robót szczególnie niebezpiecznych. Przyczyną zawalenia się ścian wykopu wykonywanego pod rurociąg kanalizacyjny, które spowodowało śmierć H. S., był brak jakichkolwiek zabezpieczeń ścian wykopu o głębokości 2 metrów. Zgodnie z zasadami prowadzenia robót ziemnych wykopy wąskoprzestrzenne o ścianach pionowych, można bez zabezpieczeń ścian prowadzić w zależności od kategorii gruntu i jego wilgotności do głębokości 1,25 – 1,50 metra.

W miejscu, w którym nastąpił wypadek wykop bez zabezpieczenia ścian mógł być wykonywany do głębokości 1 metra ze względu na drgania wywołane przez koparkę oraz znajdujące się w gruncie kamienie, cegły i śmieci, które uderzane łyżką koparki mogły znacznie obniżać stabilność ściany wykopu.

Sposób prowadzenia robót ziemnych nie był zgodny z „warunkami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlano montażowych oraz przepisami b.h.p.” Prace wykonywane były bez fachowego nadzoru.

Nad całością takich prac winna czuwać osoba posiadająca odpowiednie uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji w budownictwie, która po złożeniu stosownego oświadczenia o przyjęciu obowiązków oraz złożeniu swoich uprawnień budowlanych i przynależności do Okręgowej Izby (...) pełni obowiązki kierownika budowy.

E. K. i W. W. zawarli umowę z M. G. o wykonywanie nadzoru nad pracami ziemnymi podając w jej treści, że M. G. „obejmuje nadzór nad wykopem ziemnym”. M. G. z wykształcenia jest górnikiem.

W przeszłości pracował przy robotach tego rodzaju, ale były one wykonywane z zastosowaniem zabezpieczeń oraz nadzorowane przez kierownika budowy i inspektora nadzoru. Przed 16 kwietnia 2010r. M. G. pracował na kortach tenisowych jako tzw. „kortowy”. Nie weryfikowano kompetencji M. G.. Poprzestano na jego oświadczeniu, że się na tym zna oraz że pracował w firmie zajmującej się kopaniem rowów kanalizacyjnych.

Powód R. S. jest górnikiem. W zawodzie tym pracuje od 1995r. Zarabia około 3.000 złotych miesięcznie. Jego wynagrodzenie, z pracą w godzinach nadliczbowych, 13-tą pensję, deputatem węglowym, bonami żywnościowymi, to średnio około 5.000 złotych.

Powód jest żonaty. Wyprowadził się z domu rodzinnego, kiedy żona była w ciąży. Ze związku małżeńskiego powód posiada dwoje dzieci w wieku 11 i 13 lat. Żona powoda jest z zawodu krawcową. Obecnie jest zarejestrowana jako osoba bezrobotna bez prawa do zasiłku. Mimo, iż powód prowadzi z żoną wspólne gospodarstwo domowe płaci alimenty na dzieci w kwocie po 1.200 złotych miesięcznie. Powód ma zobowiązania kredytowe w kwocie około 100.000 złotych. Po spłaceniu rat i alimentów z wynagrodzenia za pracę pozostawała mu na pozostałe koszty utrzymania kwota około 1.000 złotych.

Powodowi pomagali rodzice. Gdy brakowało mu pieniędzy zwracał się nieraz do ojca o pożyczkę. Otrzymywał jednorazowo 500-600 złotych. Zwracał część długów i prosił o kolejną pomoc.

Sytuacja taka miała miejsce przez około 10 lat przed śmiercią H. S.. Ponadto rodzice powoda organizowali wypoczynek i wyjazdy dla jego dzieci. Zapraszali powodów i ich rodziny na święta. Relacje powodów z ojcem były dobre.

Powódka wyprowadziła się z domu rodzinnego w 1992 roku, kiedy to założyła własną rodzinę. W latach 1992 – 2014 łącznie pracowała przez 1,5 roku. Obecnie jest zarejestrowana w urzędzie pracy jako bezrobotna bez prawa do zasiłku. Ma pięcioro dzieci. Dwoje pełnoletnich i troje w wieku 7-13 lat. Stanowi rodzinę zastępczą dla wnuczki. Mąż powódki był alkoholikiem. Znęcał się nad rodziną i nie łożył na jej utrzymanie. Powódka rozwiodła się i ponownie wyszła za mąż. W lutym 2014r. mąż powódki został zwolniony z pracy. Jest bezrobotnym, bez prawa do zasiłku. Rodzice pomagali powódce, aby miała z czego żyć. Przekazywali jej po 600 – 700 złotych miesięcznie oraz kupowali żywność, ubrania, leki dla dzieci, opał do ogrzewania mieszkania. Powódka otrzymuje z funduszu alimentacyjnego alimenty na dzieci oraz korzysta z pomocy społecznej. Łącznie uzyskuje w ten sposób 1.600 – 1.700 złotych i około 300 złotych dofinansowania do utrzymania mieszkania.

Ojciec powodów H. S. był emerytem. Jego emerytura wynosiła 3.700 złotych brutto miesięcznie. Ponadto pracował dorywczo zarabiając około 1.000 złotych miesięcznie. Miał zobowiązania kredytowe w kwocie około 145.000 złotych. Raty kredytów wynosiły 2.200 złotych miesięcznie. Czynsz za mieszkanie wynosił 280 złotych, a opłaty za media 200 złotych co drugi miesiąc.

Rodzice powodów nie zalegali z płatnościami. Jednakże kiedy niedługo przed śmiercią ojca powód kolejny raz zwrócił się o pożyczkę ten wyjaśnił mu, że popadł w długi i powód musi nieco poczekać na kolejną pomoc. Matka powodów otrzymywała emeryturę w kwocie po 1.000 złotych miesięcznie oraz dodatkowo zarabiała po 1.000 złotych miesięcznie.

Powód po śmierci ojca zaczął podupadać psychicznie, sięgać do kieliszka, mieć lęki depresyjne i cierpieć na bezsenność. W związku z tym stanem zdrowia nie leczy się. Zaczął zaciągać pożyczki o charakterze lichwiarskim.

Powódka była bardzo zżyta z rodzicami. Leczy się na żołądek. Zapytana przez lekarza czy przeżyła jakąś traumę podała, że w ciągu roku zmarł zarówno ojciec jak i matka. Lekarz uznał, że schorzenie powódki może być wynikiem tej sytuacji. Śmierć ojca spowodowała dla powódki, że „wszystko się pozmieniało, runął świat”. Powódka cierpi na bezsenność.

Powodowie pismami z 12 grudnia 2011r. wezwali pozwanych do zapłaty na ich rzecz, w związku ze śmiercią H. S., po 50.000 złotych.

Mając na względzie powyższe ustalenia faktyczne w części ważącej Sąd Okręgowy odniósł się w pierwszej kolejności do zarzutu braku legitymacji biernej pozwanej S. K., która wstąpiła do spółki cywilnej 22 lipca 2011 roku.

Sąd Okręgowy dostrzegając rozbieżność poglądów w orzecznictwie co do odpowiedzialności wspólnika spółki cywilnej za zobowiązania powstałe przed jego przystąpieniem do spółki opowiadał się za przypisaniem pozwanej S. K. takiej odpowiedzialności.

W ocenie Sądu zgodnie z art. 864 kc za zobowiązania „spółki” wspólnicy odpowiadają solidarnie, żaden z nich nie może być zwolniony z tej odpowiedzialności, gdyż istota odpowiedzialności wskazana w tym przepisie zostałaby przekreślona. Zwłaszcza, że przepis art. 864 kc nie wskazuje za zobowiązania z jakiej daty konstytuuje solidarną odpowiedzialność wspólników, a domaganie się od wierzyciela ustalania składu osobowego spółki z daty zdarzenia powodującego szkodę czyniłoby ochronę wierzyciela iluzoryczną. Sąd Okręgowy podzielił w tym zakresie argumentację przytoczoną w motywach wyroku Sądu Najwyższego z dnia 28 października 2003r. sygn. akt I CK 201/02, LEX nr 151608.

W dalszej kolejności Sąd pierwszej instancji podnosił, że zgodnie z art. 11 kpc nie jest związany z ustaleniami wyroku jeśli zapadł w postępowaniu toczącym się przeciwko pozwanym E. K. i W. W., w którym zostali oni uniewinnieni.

W ocenie Sądu pozwani ponoszą w stosunku do powodów odpowiedzialność cywilną na podstawie przepisu art. 429 kc w związku z art. 446 § 3 i 4 kc.

Powierzenie M. G. nadzoru nad pracami ziemnymi nastąpiło bowiem bez dochowania aktów staranności co do kwalifikacji osoby, która miała te prace nadzorować. Poprzestano na zapewnieniu M. G., że ma stosowne uprawnienia i wiedzę ze względu na wcześniejszą pracę przy robotach kanalizacyjnych. W ocenie Sądu powierzając M. G. nadzór nad wykonywaniem wykopu pozwani wspólnicy winni zażądać potwierdzenia posiadania uprawnień. Zdaniem Sądu było oczywistym, że uprawnień tego rodzaju nie zapewniały M. G. kwalifikacje górnika technicznej eksploatacji złóż.

Gdyby uznać, że M. G. w zakresie prowadzonych robót podlegał zwierzchnictwu wspólników spółki będącej inwestorem uzasadniałoby to ich odpowiedzialność na mocy art. 430 kc ze względu na zaniechanie przez M. G. zasad ostrożności i bezpieczeństwa przy wykonywaniu robót ziemnych. Zastosowanie przepisu art. 430 kc nie wymaga wykazania winy zwierzchnika.

Dokonując oceny roszczeń zgłoszonych przez powodów Sąd Okręgowy uznał, że nie zasługuje na uwzględnienie żądanie zasądzenia na ich rzecz po 20.000 złotych z tytułu istotnego pogorszenia sytuacji życiowej.

Sąd podkreślił, że mimo trudnej sytuacji finansowej powodów śmierć ojca nie spowodowała istotnego pogorszenia ich sytuacji życiowej w stosunku do tej w jakiej powodowie znaleźliby się, gdyby ich ojciec nadal żył.

Sąd zwrócił uwagę, na poważne zadłużenie H. S. wynikające z zaciągniętych kredytów w stosunku do skali dochodów, nawet przy uwzględnieniu dodatkowych zarobków z tytułu prac dorywczych.

Z tego powodu H. S. już na pół roku przed śmiercią odmawiał synowi dalszego wsparcia finansowego tłumacząc to skalą swego zadłużenia.

W ocenie Sądu Okręgowego zasługiwało na uwzględnienie w przypadku powódki w całości, a przypadku powoda częściowo roszczenie, o zapłatę zadośćuczynienia z powodu śmierci osoby bliskiej oparte na przepisie art. 446 § 4 kpc.

Mając na względzie kompensacyjny charakter tego rodzaju świadczenia, „przeciętną stopę życiową” społeczeństwa, rodzaj i siłę więzi rodzinnych istniejących między powodami, a ich zmarłym ojcem, nagłe i nieoczekiwane nastąpienie śmierci, Sąd uznał, że krzywdę doznaną przez powódkę skompensuje kwota 50.000 złotych, a powodowi kwota 38.000 złotych.

Zróżnicowanie wysokości zadośćuczynienia w ocenie Sądu wynika z tego, że więź powódki ze zmarłym ojcem była silniejsza niż więź powoda.

Jako podstawę prawną orzeczenia o odsetkach Sąd wskazał przepis art. 359 § 1 i 2 kc w związku z art. 481 § 1 kc i art. 455 kc.

O kosztach orzeczono na mocy art. 100 kpc.

Wyrok został zaskarżony apelacją przez pozwanych w części uwzględniającej powództwo oraz dotyczącej kosztów procesu.

Skarżący zarzucili:

1)  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, a polegający na przyjęciu błędnego założenia, sprzecznego ze zgromadzonym materiałem dowodowym, że M. G. zatrudniony w charakterze nadzoru nad wykopem ziemnym nie posiadał należytych kwalifikacji, pomimo że w zakresie swojej działalności zawodowej trudnił się wykonywaniem takich czynności,

2)  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, a polegający na przyjęciu błędnego założenia, sprzecznego ze zgromadzonym materiałem dowodowym, że wspólnicy E. K. i W. W. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej nie dochowali należytej staranności w wyborze M. G., poprzez brak sprawdzenia jego kwalifikacji fachowych do prowadzenia robót ziemnych pomimo, że kwalifikacje takie posiadał i o posiadaniu takich okoliczności powodów zapewniał,

3)  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, a polegający na przyjęciu błędnego założenia, sprzecznego ze zgromadzonym materiałem dowodowym, że E. K. i W. W. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej dopuścili do prowadzenia robót ziemnych o głębokości 2 m, podczas gdy zgodnie z treścią zeznań M. G. oraz E. K. i innych świadków ujawnionych w toku postępowania karnego i włączonych do akt niniejszego postępowania, głębokość wykopu ustalona w umowie miała nie przekraczać 1,2m, co stanowi okoliczność ekskulpującą pozwanych,

4)  naruszenie przepisów prawa procesowego:

-

art. 223 § 1 k.p.c. poprzez przekroczenie granicy swobodnej oceny dowodów, mającego istotny wpływ na treść orzeczenia, polegające na nieprawidłowym ustaleniu stanu faktycznego przyjętego za podstawę orzeczenia, jego sprzeczność z stanem faktycznym ustalonym w postępowaniu karnym, a nadto selektywne traktowanie zgromadzonego w postępowaniu materiału dowodowego zwłaszcza co do zeznań świadka G.,

5)  naruszenie przepisów prawa materialnego:

a)  art. 429 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędną wykładnie polegającą na przyjęciu, iż E. K. i W. W. działając jako wspólnicy spółki(...)przy powierzaniu wykonania prac ziemnych M. G. dopuścili się winy w wyborze,

b)  art. 446 § 4 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu kwoty zadośćuczynienia za krzywdę doznaną przez powodów w kwotach odpowiednio 38.000 PLN i 50.000 PLN, które to kwoty są zdaniem pozwanych wygórowane i nie znajdują odzwierciedlenia w rozmiarze krzywd poniesionych przez powodów, ani dyspozycji w/w przepisów,

c)  art. 864 k.c. poprzez jego, błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż za zobowiązania powstałe przed datą przystąpienia do spółki cywilnej odpowiedzialność ponosi S. K., podczas gdy zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą wspólnik spółki cywilnej nie odpowiada za zobowiązania powstałe przed jego przystąpieniem do spółki lub po jego wystąpieniu, zwłaszcza w istniejącym stanie faktycznym, które Sąd pominął i właściwie nie zinterpretował,

6)  naruszenie przepisów prawa materialnego a mianowicie art. 481 §1 i §2 kc poprzez wadliwe ustalenie terminu wymagalności roszczenia od zasądzonego zadośćuczynienia od dnia 24.01.2012, podczas gdy wydany wyrok w sprawie ma charakter konstytutywny,

7)  naruszenie przepisów prawa materialnego art. 446§ 4 kc poprzez znaczne zawyżenia ewentualnie należnego powodom zadośćuczynienia i jego nieodpowiedzialność w rozumieniu powołanego przepisu kodeksu cywilnego.

Powołując się na powyższe zarzuty pozwani wnosili o zmianę zaskarżonego orzeczenia:

1)  w pkt 1 i 2 wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości,

2)  w pkt. 6 i 7 wyroku poprzez zasądzenie od powodów na rzecz pozwanych kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, obciążeniem powodów kosztami postępowania w całości w tym kosztów zastępstwa adwokackiego.

ewentualnie o:

3)  zmianę zaskarżanego orzeczenia i obniżenia ewentualnie należnego powództwa zadośćuczynienia przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności sprawy i zasadach wynikających z art. 446§4 kc i prawidłowe ustaleniu terminu wymagalności roszczenia o odsetki ustawowe od ewentualnie zasądzonych zadośćuczynieni tj. daty doręczenia pozwu oraz zakresu ewentualnej odpowiedzialności pozwanej S. K.

ewentualnie o:

uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania przy uwzględnieniu kosztów postępowania apelacyjnego.

Nadto wnosili o:

4)  zasądzenie od powodów na rzecz pozwanych kosztów postępowania przed sądem II instancji, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego wg norm przepisanych.

Powodowie w odpowiedzi na apelację wnosili o jej oddalenie oraz o zasądzenie od pozwanych na ich rzecz zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny w Katowicach zważył co następuje:

Apelacja pozwanych jest zasadna częściowo.

Nie do odparcia jest zarzut naruszenia przepisu art. 864 kc polegający na przypisaniu pozwanej S. K. odpowiedzialności za „zobowiązania spółki” wynikające ze zdarzenia, jakie miało miejsce przed przystąpieniem tej pozwanej, a wcześniej jej męża do spółki.

W sprawie bezspornym było, że mąż pozwanej S. K. – T. K.przystąpił do spółki cywilnej w dniu 6 października 2010r., a więc prawie pół roku po wypadku, w którym zginął ojciec powodów. Przy czym podkreślenia wymaga, że nie wstąpił on do spółki w miejsce jakiegoś innego wspólnika ani w związku ze wstąpieniem do spółki nie przejął zobowiązań wspólnika występującego. Mąż pozwanej przystąpił do spółki dwuosobowej i tym sposobem spółka miała trzech wspólników. Po jego śmierci pozwana S. K. wstąpiła do spółki 22 lipca 2011 roku.

W ocenie Sądu Apelacyjnego w Katowicach w takim stanie faktycznym pozwana S. K. nie ponosi odpowiedzialności cywilnej za „zobowiązania spółki” wynikające ze zdarzenia, które miało miejsce pół roku przed tym nim jej wspólnikiem stał się mąż pozwanej.

W ocenie Sądu odwoławczego wyrok Sądu Najwyższego przytoczony w motywach zaskarżonego orzeczenia jest odosobniony w stosunku do dominującego orzecznictwa i panującego w doktrynie przekonania o braku odpowiedzialności wspólnika, który wstąpił do spółki po dniu zdarzenia wywołującego szkodę lub zobowiązania.

Na stwierdzenie takie pozwala m.in. analiza innych orzeczeń Sądu Najwyższego opublikowanych w odniesieniu do przepisu art. 864 kc w Systemie Informacji Prawnej LEX, których ponowne przytaczanie wydaje się zbędne skoro uczynili to skarżący w apelacji. Jedną z wcześniejszych wypowiedzi na ten temat jest orzeczenie Sądu Najwyższego z 24 sierpnia 1967r., sygn. akt II CR 187/67 (OSN 1968 Nr 5, poz. 89), które wskazują aprobując ten pogląd, autorzy komentarza do kodeksu cywilnego wydanego przez Wydawnictwo C.H. Beck w ramach serii Duże Komentarze Becka, Kodeks cywilny Tom II Komentarz pod redakcja K. Pietrzykowskiego, W-wa 2004, str. 565.

W tym samym komentarzu wyjaśniono, że wystąpienie wspólnika ze spółki oraz jej rozwiązanie nie zwalniają go z osobistej odpowiedzialności za zobowiązania przed takim wystąpieniem lub rozwiązaniem.

Sąd Apelacyjny w Katowicach w obecnym składzie, podziela takie rozumienie przepisu art. 864 kc, z którego wynika, że „zobowiązania spółki” o których w nim mowa to zobowiązania wspólników spółki wynikające ze zdarzeń związanych z prowadzoną przez jej wspólników działalnością gospodarczą, skutkujące odpowiedzialnością danego wspólnika spółki jeśli dane zdarzenie miało miejsce po wstąpieniu do spółki, a przed jego wystąpieniem. Odpowiedzialność ta nie odnosi się natomiast do zdarzeń mających miejsce w okresie przed przystąpieniem lub po wystąpieniu wspólnika ze spółki.

W przypadku zdarzeń o charakterze ciągłym i częstych zmianach wspólników może to narażać wierzycieli na pewne trudności w ustaleniu osób zobowiązanych. Nie oznacza to jednak, że takie roszczenie przepisu art. 864 kc czyni ochronę wierzyciela iluzoryczną.

Nie stanowi o tym także przepis art. 778 kpc, wymagający od wierzyciela, który chce skierować egzekucję do wspólnego majątku wspólników spółki prawa cywilnego, tytułu egzekucyjnego wydanego przeciwko wszystkim wspólnikom.

Taki zapis ustawowy jest niezbędny ze względu na bezudziałowy, łączny charakter majątku wspólnego wspólników spółki cywilnej. Należy jednak zauważyć, że brak jest przepisu, który nakazywałby zobowiązania wspólników spółki cywilnej powstałe w związku z realizowaniem przez nich działalności gospodarczej w ramach ich spółki zaspokajać w pierwszej kolejności z majątku wspólnego. Wierzyciel uprawniony jest także do szukania zaspokojenia z majątków osobistych wspólników, a solidarna odpowiedzialność wspólników ukonstytuowana przepisem art. 864 kc pozwala na wybór dłużnika lub dłużników, także wśród osób będących byłymi wspólnikami o ile tylko ponoszą one odpowiedzialność za „zobowiązania spółki”.

Ustawodawca przewidział także sytuację, w której wierzyciel nie będzie mógł uzyskać zaspokojenia ze względu na brak dostatecznego majątku osobistego wspólników.

Przepis art. 870 kc stanowi, że w przypadku gdy w ciągu ostatnich sześciu miesięcy została przeprowadzona bezskuteczna egzekucja z ruchomości wspólnika, jego wierzyciel osobisty, który uzyskał zajęcie praw przysługujących wspólnikowi na wypadek wystąpienia ze spółki lub jej rozwiązania, może wypowiedzieć jego udział w spółce na trzy miesiące naprzód, chociażby spółka była zawarta na czas nieokreślony. Jeśli umowa spółki przewiduje krótszy termin wypowiedzenia, wierzyciel może z tego terminu skorzystać.

Tym sposobem egzekucja nie będzie już skierowana do majątku wspólnego wspólników spółki cywilnej lecz do wierzytelności przysługującej w stosunku do pozostałych wspólników wspólnikowi, co do którego wierzyciel wypowiedział udział w spółce.

W takim przypadku wierzyciel będzie miał szansę na zaspokojenie nawet w przypadku braku tytułu wykonawczego przeciwko wszystkim wspólnikom.

Mając powyższe na względzie Sąd Apelacyjny uznał, że pozwana S. K. nie jest legitymowana biernie w sprawie, na mocy art. 386 § 1 kpc zmienił zaskarżony wyrok i oddalił powództwo w stosunku do tej pozwanej obciążając powodów kosztami na podstawie art. 98 kpc.

Dalej idącą apelację pozwanych Sąd odwoławczy uznał za bezzasadną. Chybiony jest zarzut błędnego ustalenia, że M. G. nie posiadał należytych kwalifikacji pomimo, że w zakresie swojej działalności zawodowej trudnił się wykonywaniem takich czynności.

Z niekwestionowanych zeznań M. G. wynika, że z zawodu jest górnikiem. W przeszłości pracował w firmie wykonującej roboty ziemne jako brygadzista pod nadzorem kierownika budowy oraz inspektora nadzoru. Świadek ten przyznał, że nie miał uprawnień do nadzorowania wykopów tego rodzaju w jakim doszło do śmiertelnego wypadku z udziałem H. S.. Nie miał też wiedzy na temat tego w jakich przypadkach niezbędne jest stosowanie zabezpieczeń wykopów. Fakt, iż osoba, której zlecono nadzorowanie wykonania wykopu nie przewidziała, że utrzymanie wymaganych spadków kanalizacyjnych na odcinku kilkudziesięciu metrów, będzie wymagało wykopu o głębokości około 2 metrów, stanowi kolejny przykład braku jej kwalifikacji. Ponadto z zeznań M. G. wynika, że jego wcześniejszy pracodawca wykonując roboty tego rodzaju stosował niezbędne zabezpieczenia. Nasuwa to jedyny logiczny wniosek, że powodem ich zaniechania było dążenie do realizacji przyrzeczenia, złożonego ówczesnym wspólnikom spółki, będącej inwestorem, że roboty zostaną wykonane za 1/3 wynagrodzenia, jakie trzeba by zapłacić profesjonalnej firmie zajmującej się tego rodzaju pracami ziemnymi.

Tak niski koszt robót w stosunku do wynagrodzenia, jakie należałoby zapłacić innym wykonawcom winien skłonić inwestorów do sprawdzenia czy M. G. posiada niezbędne kwalifikacje zawodowe, a nie poprzestanie na jego werbalnych zapewnieniach, że ma stosowną wiedzę i uprawnienia. Nawet jeśli prowadzenie wykopu bez zabezpieczenia poniżej uzgodnionej wcześniej głębokości 1,2 metra było wynikiem wadliwej, samodzielnej decyzji M. G., to nie zwalnia to pozwanych W. W. i E. K. od odpowiedzialności opartej o przepis art. 429 kc.

Nie wymaga on bowiem wykazania ich winy za wadliwe wykonanie robót, lecz winy w wyborze osoby, której prowadzenie tych robót powierzyli. W ocenie Sądu Apelacyjnego zaniedbanie pozwanych w tym zakresie nie budzi wątpliwości. M. G. nie był bowiem przedsiębiorcą trudniącym się tego rodzaju robotami. To, iż pracował w takim przedsiębiorstwie i oferował nadzór nad wykonaniem wykopu za cenę o wiele niższa od rynkowej wymagało podjęcia działań zmierzających do ustalenia czy jest profesjonalistą.

Dlatego zarzut naruszenia przepisu art. 223 § 1 kpc polegający na rzekomo niewłaściwej ocenie zeznań świadka M. G. czy błędnej wykładni przepisu art. 429 kc nie zasługuje na uwzględnienie.

Nie jest też zasadny zarzut naruszenia przepisu art. 446 § 4 kc przez zasądzenie na rzecz powodów nadmiernie wygórowanych kwot zadośćuczynienia.

Sąd Okręgowy w sposób jasny i wyczerpujący w motywach wyroku uzasadnił swe stanowisko w tym zakresie.

Mimo, że mowa jest tam też o tym, że w 2010r. zmarła także matka powodów, wspomniano o tym jedynie marginalnie. Brak jest podstaw do uznania, że zadośćuczynienia zawyżono ze względu na powiązanie ich wysokości ze śmiercią matki powodów, która nie pozostawała w związku przyczynowym ze zdarzeniem za które odpowiedzialność ponoszą W. W. i E. K..

Z zebranych dowodów wynika, że mimo, iż powodowie od lat posiadali własne rodziny byli silnie związani emocjonalnie z osobą ich ojca. Więzi te wzmacniała okoliczność, że H. S. posiadał stały dochód pozwalający mu na wspomaganie powodów. Ponadto pracował dorywczo. Potwierdza to chociażby okoliczność, że w czasie wykonywania tego rodzaju pracy zginął.

Nagła utrata osoby bliskiej z którą powodowie byli w bliskich rodzinnych relacjach i która wspomagała ich w utrzymywaniu i wychowywaniu ich dzieci, jeśli nie spowodowało istotnego pogorszenia sytuacji życiowej powodów niewątpliwie stanowiła dla nich krzywdę wymagającą stosownej kompensaty. Zasądzone zadośćuczynienie, w oparciu o znajomość orzecznictwa sądów apelacji (...), należy uznać za umiarkowane.

Charakter uwzględnionego świadczenia nie daje podstaw do uznania, że wyrok którym go zasądzono ma charakter konstytutywny. Prawidłowo Sąd Okręgowy odsetki za opóźnienie zasądził od daty wezwania do zapłaty skonkretyzowanej sumy pieniężnej. Skarżący nie wskazali żadnych okoliczności, z których wynikałoby, że obowiązek zapłaty powstał dopiero w dniu wyrokowania. Okoliczność, że sąd może, a nie musi zasądzić zadośćuczynieni w oparciu o przepis art. 446 § 4 kc skłoniła pozwanych do podjęcia ryzyka majątkowego wynikającego z możliwości uznania roszczenia powodów za zasadne.

Skoro tak się stało nie sposób negować, że od daty wezwania do zapłaty pozwani opóźniali się ze spełnieniem świadczenia.

O kosztach orzeczono na mocy art. 98 kpc stosownie do wyniku postępowania.