Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 października 2012 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 17 października 2012 r. w Białymstoku

na rozprawie

sprawy z powództwa B. G.

przeciwko L. M.

o zapłatę

na skutek apelacji powódki

od wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie

z dnia 6 grudnia 2011 r. oraz

od wyroku uzupełniającego Sądu Okręgowego w Olsztynie

z dnia 20 kwietnia 2012 r. sygn. akt V GC 96/09

I.  oddala apelacje;

II.  zasądza od powódki na rzecz pozwanego 5.400 zł tytułem zwrotu kosztów procesu za instancję odwoławczą.

UZASADNIENIE

B. G. wniosła o zasądzenie od L. M. kwoty 185.800 zł z ustawowymi odsetkami. Twierdziła, że na skutek przedłużających się prac poprawkowych, związanych z usuwaniem usterek przez pozwanego, w okresie od kwietnia do połowy października 2008 r. (28 tygodni) nie mogła użytkować budynku położonego w W. i czerpać korzyści z wynajmu pokoi, przez co nie osiągnęła zaplanowanego zysku w kwocie 184.800 zł. Ponadto poniosła wydatki w kwocie 1.000 zł na dodatkowe ogrzanie budynku, co wynikało z wadliwie wykonanej izolacji dachu.

Wyrokiem zaocznym z 29 października 2008 r. Sąd Okręgowy w Olsztynie uwzględnił powództwo w całości.

L. M., w sprzeciwie od wyroku zaocznego, wniósł o oddalenie powództwa. Podał, że wskazywane przez powódkę usterki nie stanowiły wady i pozwalały na normalne korzystanie z budynku. Ponadto powódka nie prowadziła w nim działalności gospodarczej, a dom służy zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych jej rodziny.

Wyrokiem z dnia 5 marca 2009 r. Sąd Okręgowy w Olsztynie uchylił wyrok zaoczny i powództwo oddalił.

W wyniku rozpoznania apelacji powódki, Sąd Apelacyjny w Białymstoku uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy, Sąd Okręgowy wyrokiem z dnia 6 grudnia 2011 r. uchylił wyrok zaoczny z dnia 29 października 2008 r. i oddalił powództwo oraz zasądził od powódki na rzecz pozwanego kwotę 5.417 zł tytułem zwrotu kosztów procesu za obie instancje.

Orzeczenie to zapadło w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i dokonaną na ich podstawie ocenę prawną.

W dniu 14 marca 2007 r. strony zawarły umowę o roboty budowlane, której przedmiotem było wykonanie przez pozwanego prac budowlanych, polegających na rozbudowie i modernizacji budynku mieszkalnego położonego w W., według projektu technicznego, stanowiącego załącznik do umowy. Prace miały być wykonane w terminie do dnia 31 lipca 2007 r.

Po zakończeniu robót przez pozwanego, w dniu 15 października 2007 r. doszło do protokolarnego ich odbioru. Do protokołu dołączono wykaz usterek, a pozwany udzielił w nim czteroletniej gwarancji na wykonane prace. Stwierdzone usterki miał usunąć w terminie 14 dni od podpisania protokołu pod rygorem zapłacenia kary umownej w kwocie 500 zł za każdy dzień opóźnienia. Inne usterki, które mogły się ujawnić w okresie objętym gwarancją, miały być usuwane w terminie 10 dni od zgłoszenia. Po upływie terminu, powódka miała prawo usunąć usterki przy pomocy osób trzecich, na koszt pozwanego.

Powódka modernizowała budynek, celem wynajmowania go turystom niemieckim. Ponieważ pozwany opóźniał się z usuwaniem usterek, zmuszona była odwołać poczynione już rezerwacje (na okres od sierpnia do połowy października 2007 r.). Odszkodowanie z tego tytułu potrąciła z wynagrodzeniem pozwanego, co ostatecznie znalazło wyraz w prawomocnym wyroku Sądu Rejonowego w Olsztynie z dnia 9 września 2010 r., sygn. akt V GC 284/08, zmienionym wyrokiem Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 14 lutego 2011 r.

W pracach wykonanych przez pozwanego pojawiły się wady, z których większość została usunięta, ale niektóre - zdaniem powódki - były trwałe i nieusunięte należycie.

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie. Uznał, że powódka nie sprostała obowiązkowi wykazania wysokości szkody oraz związku przyczynowego pomiędzy szkodą a nienależytym wykonaniem zobowiązania (art. 471 k.c. w zw. z art. 361 k.c.).

Podał, że choć powódka wykazała, iż przyjmowała a potem odwoływała rezerwacje pokoi w swoim domu, to jednak zaprezentowana przez nią korespondencja oraz zeznania świadków, dotyczą okresu, za który odszkodowanie już uzyskała w sprawie V GC 284/08, w której uwzględniono podniesiony przez nią zarzut potrącenia. Nie przedłożyła natomiast żadnych dowodów na potwierdzenie tezy, że miała zapewnione, tzw. „obłożenie” miejsc noclegowych w okresie od kwietnia do połowy października 2008 r. Nie wykazała się też aktywnością dowodową, która mogłaby stać się podstawą do ustalenia choćby przeciętnej rentowności podobnych przedsięwzięć.

Niezależnie od powyższego, Sąd I instancji wskazał, że odpowiedzialność z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania obejmuje tylko normalne następstwa takiego działania (art. 361 k.c.). Nie mieści się w granicach normalnych następstw decyzja powódki o odmowie wypłaty wynagrodzenia i w związku z tym zaprzestanie realizowania jej praw z gwarancji. Ponadto pozwany, udzielając gwarancji na wykonane prace, zgodził się na „zastępcze wykonanie”, tj. na usunięcie usterek na jego koszt, gdyby sam ich w umówionym terminie nie usunął. Powódka miała zatem dostatecznie dużo czasu (od 15 października 2007 r. do kwietnia 2008 r.), by wszystkie usterki stwierdzić i usunąć, choćby w trybie zastępczym.

Celem ustalenie zakresu i wpływu usterek na możliwość użytkowania budynku, Sąd dopuścił dowód z opinii biegłego sądowego. Biegły po dokonaniu wizji lokalnej, dokonał odkrywek i ustalił, że w wykonanym przez pozwanego zakresie robót wystąpiły następujące usterki: niestaranne i nieestetyczne wykończenie łączenia między stropem, a obudową miski ustępowej w łazience na poddaszu; usytuowanie belki nad drzwiami do łazienki, uniemożliwiające ich normalne otwarcie; zabrudzenia farbą i tynkiem, od dołu i od góry, parapetów zewnętrznych większości okien, w niektórych braki w wypełnieniu fugi; bród i zanieczyszczenia budowlane w ramach większości okien i w drzwiach balkonowych; zabrudzonie tynkiem i farbą drewnianej belki wykończeniowej dachu; niedomalowane fragmenty na powierzchni tynku – na gzymsie nad drzwiami wejściowymi widać białe plamy struktury; niewłaściwe wykończenie okien piwnicznych; nieusunięta taśma ochronna z okna w łazience; złuszczona i zawilgocona farba na suficie w łazience na parterze; niewłaściwa średnica przewodu wentylacji, a tym samym kominka wentylacyjnego; brak izolacji termicznej i nasady; braki w izolacji termicznej i paroizolacji w połaci dachu w łazience na poddaszu.

W oparciu o tę opinię, Sąd uznał, że stwierdzone usterki nie uniemożliwiały oddania budynku do użytku i pozwalały na normalne korzystanie z niego. Nie miały też charakteru wad istotnych. Zauważył też, że powódka zmieniła technologię ocieplenia dachu w stosunku do projektu, który zresztą przewidywał docieplenie w dolnych granicach normy, co było prawdopodobną przyczyną niskiej temperatury na poddaszu. Dlatego też ocenił, że powódka nie udowodniła aby wyłączną przyczyną niedogrzania pomieszczeń było nienależyte wykonanie umowy przez pozwanego oraz zaznaczył, że powódka nie przedłożyła także żadnych wyliczeń, w jaki sposób oszacowała powstanie szkody w wysokości 1.000 zł.

O kosztach postępowania orzekł zgodnie z art. 98 k.p.c.

Wyrokiem uzupełniającym z dnia 10 kwietnia 2012 r. Sąd Okręgowy w Olsztynie zasądził od powódki na rzecz pozwanego kwotę 222.426,92 zł. Podał, że skoro doszło do uchylenia wyroku zaocznego, któremu nadany został rygor natychmiastowej wykonalności, a pozwany wniósł o zwrot wyegzekwowanych na jego podstawie kwot (203.038,94 zł i 19.387,98 zł, tj. łącznie 222.426,92 zł), to jego wniosek o uzupełnienie wyroku w tym kierunku, znajduje oparcie w treści art. 338 § 1 k.p.c. Dodał też, że w sprawie nie ma zastosowania powoływany przez powódkę przepis art. 746 § 1 k.p.c., gdyż nie jest to roszczenie o naprawienie szkody wyrządzonej wykonaniem zabezpieczenia. Za niesłuszny uznał też zarzut, że żądanie było sprekludowane. Wskazał, że art. 161 k.p.c. umożliwia stronom złożenie załącznika do protokołu rozprawy.

Dlatego wobec braku przeszkód formalnych, Sąd I instancji, na podstawie art. 351 § 1 k.p.c., uzupełnił wyrok i uwzględnił wniosek pozwanego złożony w trybie art. 338 § 1 k.p.c.

Oba te wyroki zaskarżyła powódka, która zarzuciła Sądowi I instancji naruszenie:

- art. 471 k.c. przez uznanie, że nie wykazała istnienia związku przyczynowego pomiędzy zwłoką w wykonaniu prac poprawkowych a szkodą w postaci utraconego dochodu;

- art. 361 § 2 k.c. przez uznanie, że nie wykazała szkody w postaci utraconego dochodu związanego z przestojem w wynajmie pokoi oraz podwyższonych kosztach ogrzewania budynku;

- art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. przez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego;

- art. 245 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. przez nieodniesienie się do wszystkich dowodów.

Domagała się zmiany wyroku poprzez uwzględnienie powództwa albo jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W apelacji od wyroku uzupełniającego zarzuciła zaś naruszenie:

- art. 351 § 1 k.p.c. w zw. z art. 338 § 1 k.p.c. w zw. z art. 161 k.p.c. przez orzeczenie o zwrocie spełnionego świadczenia;

- art. 746 § 1 k.p.c. przez przyjęcie, że przepis ten nie ma zastosowania w sprawie;

- art. 120 § 1 k.c. przez jego niezastosowanie pomimo przedawnienia roszczenia o zwrot kwot już wyegzekwowanych.

Wnosiła o zmianę wyroku uzupełaniającego i odrzucenie albo oddalenie wniosku pozwanego, ewentualnie uchylenie tego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacje powódki nie zasługiwały na uwzględnienie.

Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne ustalenia faktyczne i wnioski Sądu I instancji zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Są one wynikiem zebranego w niniejszej sprawie materiału dowodowego, którego ocena nie budzi zastrzeżeń. Podobnie Sąd Apelacyjny ocenił zastosowanie przez ten Sąd przepisów prawa materialnego.

Odnosząc się do zarzutów apelacji, w pierwszej kolejności należy ustosunkować się do dotyczących naruszenia przez Sąd I instancji przepisów prawa procesowego, albowiem ocena prawidłowości zastosowania przepisów prawa materialnego możliwa jest dopiero po stwierdzeniu, że ustalenia faktyczne, stanowiące podstawę zastosowania prawa materialnego, zostały dokonane przy prawidłowym procedowaniu.

Wskazać należy, że zarzucając sprzeniewierzenie się zasadzie swobodnej oceny dowodów (art. 233 § 1 k.p.c.) należy wskazać, które konkretne dowody zostały wadliwie ocenione oraz przedstawić, w czym skarżący upatruje przekroczenia przez sąd swoich uprawnień. Należy przytoczyć okoliczności świadczące o tym, że sąd błędnie uznał niektóre dowody za wiarygodne i mające moc dowodową lub też błędnie odmówił konkretnym dowodom mocy dowodowej, uznając je za niewiarygodne. Sytuacja taka może mieć miejsce w razie naruszenia zasad logiki formalnej odnośnie relacji pomiędzy ustalonymi dowodami, a wyprowadzanymi na tym tle wnioskami, związków przyczynowo - skutkowych, czy też w razie przyjęcia rozumowania pozostającego wbrew zasadom doświadczenia lub też w sytuacji, gdy materiał dowodowy został zebrany z naruszeniem zasad postępowania cywilnego. W niniejszej sprawie argumentacja powódki, zarzucającej naruszenie art. 233 § 1 k.p.c., sprowadzała się w istocie do polemiki z poglądem Sądu Okręgowego, iż nie zachodziły przesłanki do zasądzenia na jej rzecz odszkodowania. Skarżąca nie wskazywała przy tym, aby doszło do błędnej oceny któregokolwiek z przedstawionych przez strony dowodów. W rzeczywistości polemika ta kwalifikuje się jako uzasadnienie do zarzutu naruszenia prawa materialnego, sformułowanego w dalszej części apelacji.

Zauważyć również trzeba, że na obecnym etapie postępowania, nie było przedmiotem sporu, iż doszło do nienależytego wykonania łączącej strony umowy przez pozwanego. Z opinii biegłego sądowego mgr inż. K. P. (k. 520 – 535) wynikało, że prace, polegające na rozbudowie i modernizacji budynku mieszkalnego położonego w W. na działce nr (...), nie były wolne od wad i usterek, w większości jednak o charakterze estetycznym, które nie były wadami istotnymi i nie uniemożliwiały normalnego korzystanie z budynku. Pozwala to na przyjęcie, że L. M. nie spełnił swego świadczenia zgodnie z uzasadnionymi, na tle łączącego strony stosunku zobowiązaniowego, oczekiwaniami powódki. Nie dołożył należytej staranności przy realizacji umowy, co generalnie w majątkowych stosunkach obligacyjnych, skutkuje odpowiedzialnością odszkodowawczą wobec wierzyciela stosownie do art. 472 k.c. i art. 471 k.c.

Takie też ustalenia stały się podstawą wyroku Sądu I instancji, z którego uzasadnienia można wnioskować, że w istocie powódka wykazała, iż nienależycie prowadzony przez pozwanego remont, mógł zakłócić jej plany związane z wynajmem budynku, ale nie sprostała jednak, ciążącemu na niej z mocy art. 6 k.c., obowiązkowi udowodnienia powstania szkody, jej wysokości oraz związku przyczynowego.

Powódka nie zaoferowała żadnych dowodów, przy odwołaniu do których można byłoby skutecznie podważyć tę ocenę. W postępowaniu apelacyjnym nie może więc wykazać jej wadliwości, co byłoby możliwe tylko poprzez odwołanie się do przedstawionych we właściwym czasie, a pominiętych przez Sąd Okręgowy, bądź nietrafnie ocenionych dowodów. Nie były do tego przydatne, wskazywane w apelacji, dowody w postaci dokumentacji zdjęciowej oraz opinii biegłego J. W., które potwierdzały jedynie ustalenia Sądu I instancji o niewłaściwym wykonaniu zobowiązania przez L. M.. Pomijając te dowody, Sąd Okręgowy nie uchybił zatem treści art. 217 § 2 k.p.c.

Zaznaczyć natomiast należy, że jedną z koniecznych przesłanek powstania odpowiedzialności odszkodowawczej jest istnienie szkody. Pojęcie szkody obejmuje uszczerbek, jakiego w swych dobrach lub interesach doznała określona osoba, jeśli są to dobra lub interesy prawnie chronione (zob. Z. Radwański, Zobowiązania, s. 83), i co do których z mocy obowiązujących norm istnieje obowiązek jej naprawienia (zob. T. Dybowski, System prawa cywolego, t. III, cz. 1, s. 214; Z. Banaszczyk, K. Pietrzykowski, Kodeks Cywilny. Komentarz, s. 994).

Powódka w niniejszej sprawie domagała się naprawienia przez pozwanego szkód dwojakiego rodzaju, tj. w postaci straty finansowej, jaką poniosła w związku ze zwiększonymi kosztami ogrzania domu ( damnum emergens) oraz pozbawienia jej korzyści w postaci czynszu najmu, jaki mogłaby uzyskać, gdyby pozwany należycie wywiązał się z umowy ( lucrum cessans).

Dochodząc damnum emergens, powódka winna była wykazać, że doszło do pogorszenie się jej sytuacji majątkowej, wskutek zmniejszenia się posiadanych aktywów lub też zwiększenia jego pasywów (zob. A. Rembieliński, [w:] Komentarz, 1989, s. 295). Badania ustaleń w przedmiocie zaistnienia szkody i jej wysokości, a tym samym wysokości należnego odszkodowania, dokonuje się w świetle materiału dowodowego. Ciężar przedstawienia dowodów, pozwalających na ustalenie, czy istotnie w majątku poszkodowanego nastąpił uszczerbek, pod rygorem skutków z art. 6 k.c. spoczywa po stronie powódki, a takowego ta nie przedłożyła, nieudowadniając tym samym dochodzonego roszczenia. B. G. w celu wykazania powstania po jej stronie rzeczywistego uszczerbku majątkowego w kwocie 1.000 zł, przedłożyła jedynie kopie rachunków za energię elektryczną i paliwo gazowe. Dowody te mogły stanowić dowód na to, że powódka wykazane w nich wydatki poniosła, nie pozwalały jednak na przyjęcie, iż wydatki te nie wynikały z normalnej eksploatacji budynku i miały jakikolwiek związek z jakością prac wykonywanych przez pozwanego. Powódka nie przedstawiła też sposobu ani metodologii obliczenia żądanego odszkodowania, czym pozbawiła Sądy obu instancji, możliwości zbadania zasadności dochodzonego w tym zakresie roszczenia.

Nie było też wystarczających podstaw do żądania naprawienia szkody, obejmującej rzekomo utracone korzyści, w postaci czynszu z najmu nieruchomości, który powódka mogłaby osiągnąć. Wykazanie szkody w tej postaci tj. lucrum cessans ma zawsze charakter hipotetyczny. W orzecznictwie i piśmiennictwie ugruntowany jest pogląd, że musi zostać udowodnione tak duże prawdopodobieństwo osiągnięcia korzyści majątkowej, że rozsądnie rzecz oceniając można stwierdzić, iż poszkodowany na pewno uzyskałby korzyść, gdyby nie wystąpiło zdarzenie, w związku z którym ten skutek był niemożliwy (por. uzasadnienia wyroków Sądu Najwyższego: z dnia 3 października 1979 r. II CR 304/79, opubl. OSNCP 1980/9/164; z dnia 28 kwietnia 2004 r. III CK 495/02, Biuletyn SN 2004/11/41; z dnia 27 listopada 2002 r. I CKN 1215/00 opubl. OSP 2004/1/3; z dnia 26 stycznia 2005 r. V CK 426/04 LEX nr 147221). B. G. uzasadniając powództwo twierdziła, że miała możliwość wynajmowania swojej nieruchomości 10-osobowym grupom turystów, czerpiąc z tego tytułu, przez 28 tygodni w 2008 r., dochody w wysokości 2.000 euro tygodniowo. Aby osiągnąć tak opisany cel, musiałaby jednak podjąć szereg czynności prawnych oraz faktycznych. Trudno jest obecnie stwierdzić, czy uzyskałaby korzystne dla siebie i niezbędne do wynajmowania pomieszczeń decyzje administracyjne, a nawet jeśli tak – to w jakim czasie. Niewątpliwie jednak, na podstawie dowodów przedstawionych przez powódkę, nie można z wystarczającą dozą prawdopodobieństwa przyjąć, że poczynając od połowy kwietnia 2008 r. do połowy października 2008 r., tj. przez 28 tygodni, miałaby realną możliwość uzyskania dochodu w wysokości 184.800 zł. Przede wszystkim zaznaczyć należy, że z zaoferowanych przez nią dowodów nie wynika, że stanowiący jej własność budynek, posiadał odpowiednia infrastrukturę i wyposażenie do przyjmowania tak licznych grup turystów. Z kolei nawet, gdyby udałoby się powódce zapewnić należyty standard, brak jest przekonania, czy znalazłyby się osoby chętne do zawarcia umowy najmu, skoro wszystko wskazuje, że dom miał być przeznaczony, przede wszystkim do zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych jej własnej rodziny. Uzasadnienie żądania nie zawierało także takich elementów, niezbędnych do określenia rentowności przedsięwzięcia gospodarczego, jak charakterystyka lokalnego rynku zbytu, oceny lokalizacji i otoczenia, analizy konkurencji na lokalnym rynku, analizy sezonowych i tygodniowych zmian popytu, kosztów prowadzenia działalności itp.

Powódka swoje roszczenie oparła jedynie o własne przeświadczenie, że z racji istnienia zainteresowania takimi usługami w 2007 r., na które wskazywała treść pism pochodzących od 5 obywateli Niemiec, byłaby w stanie pozyskać kolejnych 280 gości, gotowych zapłacić za tygodniowy pobyt w jej domu po 200 Euro. Nie można też zapominać, że omawiane oświadczenia dotyczą 2007 r., a dwie spośród pięciu osób, podpisanych na nich, nie tylko zaprzeczyło, jakoby oświadczenia pochodziły od nich, ale przede wszystkim temu, że planowały spędzić urlop w Polsce i to w domu powódki.

Reasumując należy stwierdzić, że choć przedstawiona przez powódkę wersja zdarzeń nie była niemożliwa, wymagała jednak wystąpienia tylu kolejnych ogniw związku przyczynowego, ocenianych z punktu widzenia kauzalności, iż nie sposób przyjąć, aby była prawdopodobna w stopniu bliskim pewności. Na powódce, zgodnie z art. 6 k.c., spoczywał ciężar udowodnienia, że poniosła szkodę w postaci utraconych korzyści. Z pewnością jednak tego nie uczyniła.

Na marginesie jedynie, zaznaczyć należy, że choć na rozstrzygnięcie spraw, w których ścisłe udowodnienie żądania jest niemożliwe lub nader utrudnione, zezwala rozwiązanie przyjęte w art. 322 k.p.c. to jednak pozwala on na zasądzenie odpowiedniej sumy, jedynie wówczas, gdy pozostałe przesłanki zasadności powództwa zostały udowodnione. Natomiast w niniejszej sprawie, w której wykazana została jedynie zasada odpowiedzialności pozwanego w postaci niewłaściwego wykonania zobowiązania, okolicznością sporną była nie tylko wysokość ewentualnego odszkodowania, ale przede wszystkim sam fakt powstania szkody.

Sąd Apelacyjny nie doszukał się również, wskazywanych w apelacji, naruszeń przepisów, na podstawie których wydany został wyrok uzupełniający.

Zgodnie z art. 338 § 1 k.p.c., uchylając lub zmieniając wyrok, któremu nadany został rygor natychmiastowej wykonalności, sąd na wniosek pozwanego orzeka w orzeczeniu kończącym postępowanie o zwrocie spełnionego lub wyegzekwowanego świadczenia lub o przywróceniu poprzedniego stanu. Jeżeli sąd nie orzekł o tym wniosku w orzeczeniu kończącym postępowanie, to strona pozwana może w ciągu dwóch tygodni od ogłoszenia wyroku, a gdy jego doręczenie następuje z urzędu - od jego doręczenia, zgłosić wniosek o uzupełnienie wyroku w tej nieorzeczonej („brakującej”) części żądania (art. 351 § 1 k.p.c.).

Załatwienie wniosku restytucyjnego o orzeczenie zwrotu spełnionego lub wyegzekwowanego świadczenia lub o przywróceniu do stanu poprzedniego - w kończącym postępowanie w sprawie orzeczeniu uchylającym lub zmieniającym wyrok, któremu był nadany rygor natychmiastowej wykonalności (art. 338 § 1 k.p.c.) następuje w formie wyroku lub jego uzupełnienia (art. 351 § 3 k.p.c.), które wymagają przeprowadzenia rozprawy. Oznaczało to, że bezpodstawne i bezzasadne były zarzuty powódki, co do spóźnionego zgłoszenia wniosku restytucyjnego, skoro w istocie rzeczy pozwany stosowny wniosek złożył nie tylko w trybie art. 161 k.p.c., po zamknięciu rozprawy w dniu 14 września 2010 r., ale także po jej otwarciu na nowo na posiedzeniu w dniu 28 września 2010 r. Wniosek taki ponownie zgłosił w piśmie procesowym z dnia 28 października 2010 r. (k. 503) i podtrzymał na posiedzeniu w dniu 22 listopada 2011 r., po przeprowadzeniu którego rozprawa została ostatecznie zamknięta.

Jak się wydaje, powódka dopatrywała się niedopuszczalności podjęcia orzeczenia restytucyjnego przez Sąd I instancji przede wszystkim w tym, że w dacie orzekania przez Sąd Okręgowy w Olsztynie w przedmiocie uzupełnienia wyroku, tj. 10 kwietnia 2012 r., w obrocie prawnym nie istniał wyrok zaoczny z rygorem natychmiastowej wykonalności, ponieważ stosownie do art. 337 k.p.c. natychmiastowa wykonalność wyroku zaocznego z dnia 29 października 2008 r. wygasła już w wyniku wydania przez Sąd I instancji wyroku z dnia 5 marca (...). uchylającego wyrok zaoczny. Zdaniem skarżącej, uchylenie, w dalszym toku procesu, wyroku z dnia 5 marca 2009 r. i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania nie spowodowało „reaktywowania” rygoru natychmiastowej wykonalności nadanego uprzednio wyrokowi zaocznemu.

Z tym stanowiskiem nie można się zasadniczo zgodzić, chociażby z tego powodu, że z brzmienia art. 338 § 1 k.p.c. wcale nie wynika, że wydanie orzeczenia restytucyjnego dopuszczalne jest tylko w przypadku, gdy uchylony bądź zmieniony wyrok posiada rygor natychmiastowej wykonalności aktualny na dzień rozstrzygnięcia o zwrocie spełnionego lub wyegzekwowanego świadczenia. Przepis ten mówi bowiem o wyroku, któremu rygor wykonalności „został nadany”, a więc, który w przeszłości posiadał przymiot orzeczenia natychmiast wykonalnego i na podstawie którego spełniono lub wyegzekwowano świadczenie lub przywrócono stan poprzedni.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, okoliczność, że na dzień podjęcia orzeczenia restytucyjnego uchylany lub zmieniany wyrok może już być pozbawiony natychmiastowej rygoru wykonalności, w żaden sposób nie ogranicza Sądu w wydaniu takiego rozstrzygnięcia, o ile w przeszłości wyrokowi taki rygor był już nadany i na jego podstawie świadczenie zostało spełnione lub wyegzekwowane. Inna wykładania art. 338 § 1 k.p.c., zdaniem Sądu Apelacyjnego, sprzeciwiałaby się funkcji tego przepisu, a mianowicie likwidacji następstw wykonania nieprawomocnego, ale wykonalnego wyroku, który następnie został uchylony lub zmieniony, a inaczej mówiąc realizacji niezwłocznego zwrotu niesłusznie spełnionego lub wyegzekwowanego świadczenia i w konsekwencji zapobieganiu zbędnym sporom w przeszłości.

W rozpoznawanej sprawie art. 746 § 1 k.p.c. nie ma zastosowania, gdyż dotyczy on roszczenia o naprawienie szkody wyrządzonej wykonaniem zabezpieczenia, zaś wniosek restytucyjny ze swojej natury umożliwia tylko przywrócenie stanu poprzedniego, a nie likwidację wszelkich następstwa wykonania orzeczenia (zob. art. 338 § 2 k.p.c.).

Podobnie nie znajduje zastosowania art. 120 § 1 k.c., ponieważ roszczenie o zwrot świadczenia spełnionego na podstawie wykonalnego orzeczenia, staje się wymagalne nie od dnia jego spełnienia, ale dopiero od dania, w którym prawomocnie orzeczono o nieistnieniu obowiązku dłużnika spełnienia owego świadczenia (zob. wyrok SN z dnia 8 grudnia 2006 r., sygn.. akt V CSK 229/06, Lex nr 359457).

Z tych też względów, Sąd Apelacyjny, na podstawie art. 385 k.p.c., orzekł jak w sentencji.

O kosztach procesu za instancję odwoławczą, na które składały się koszty zastępstwa procesowego poniesione przez pozwanego, orzeczono na mocy art. 98 § 1 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z § 7 ust.1 pkt 7 w zw. z § 13 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U. z 2002 r. Nr 163, poz. 1348 ze zm.).