Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 lutego 2015 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku w II Wydziale Karnym w składzie

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Białymstoku – Anny Malczyk

po rozpoznaniu w dniu 3 lutego 2015 r.

sprawy M. M. s. K.

oskarżonego z art.56 ust. 3 w zb. z art. 59 ust. 2 w zb. z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k., art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 282 k.k. w zw. z art. 283 k.k.

z powodu apelacji wniesionych przez prokuratora i obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Łomży

z dnia 24 listopada 2014 r. sygn. akt II K 21/14

I.  Zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

- z opisu czynu przypisanego oskarżonemu w pkt. I części dyspozytywnej eliminuje zapis, iż „do dnia 31.01.2012 roku S. K. był osobą małoletnią”, zaś zapis w części wstępnej opisu tego czynu od słów „udzielał różnym osobom” do słów „bądź użycia” zastępuje zapisem „działając sam oraz wspólnie i w porozumieniu z inną ustaloną osobą odpłatnie udzielał różnym osobom, w tym małoletniemu środki odurzające w postaci marihuany i substancje psychotropowe w postaci amfetaminy oraz brał udział w obrocie znaczną ilością tych środków i substancji”;

- za podstawę wymiaru orzeczonej wobec oskarżonego kary grzywny za przypisany mu czyn w pkt. I części dyspozytywnej wyroku przyjmuje art. 33 § 1, 2 i 3 k.k.

II.  W pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy.

III.  Zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 1000 zł. tytułem opłaty za drugą instancję i obciąża go pozostałymi kosztami procesu za postępowanie odwoławcze.

UZASADNIENIE

M. M. został oskarżony o to, że:

I. w okresie od września 2011r. do grudnia 2013r. w Ł., woj. (...) wbrew przepisom ustawy brał udział w obrocie przez K. K. znacznych ilości środków odurzających w postaci marihuany w łącznej ilości nie mniejszej niż 1700 gram oraz substancji psychotropowej w postaci amfetaminy w łącznej ilości nie mniejszej niż 600 gram, w ten sposób, że na prośbę K. K. i w porozumieniu z nim przekazywał różnym osobom do dalszej sprzedaży bądź użycia przechowywane w swoim mieszkaniu w/w środki i substancje, w tym:

a) S. K. w okresie od września 2011 r. do lipca – sierpnia 2013 r. sprzedał oraz przekazał łącznie nie mniej niż 150 gram amfetaminy i 150 gram marihuany, przy czym do dnia 31.01.2012r. S. K. był osobą małoletnią, z czego w okresie od stycznia 2013 r. do lipca – sierpnia 2013r. nie mniej niż 100 gramów marihuany M. M. przekazał S. K. za pośrednictwem małoletniego M. D.,

b) P. S. w latach 2012-2013 przekazał nie mniej niż łącznie 30 gram marihuany,

c) M. D. w okresie od września 2011 r. do 14.10.2013r. przekazał łącznie nie mniej niż 270 gram marihuany, przy czym do dnia 19.09.2013r. M. D. był osobą małoletnią,

d) M. O. w okresie od 01.01.2013 r. do 31.12.2013r. przekazał łącznie nie mniej niż 5 gramów marihuany,

nadto w niektórych przypadkach pobierał od w/w osób za przekazaną amfetaminę i marihuanę pieniądze, które następnie każdorazowo przekazywał K. K.

tj. o czyn z art. 56 ust. 3 w zb. z art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29.07.2005roku o przeciwdziałaniu narkomanii,

II. w okresie od stycznia 2013 r. do 14.10.2013 r. w Ł. woj. (...) wbrew przepisom ustawy brał udział w obrocie znacznych ilości środków odurzających w postaci marihuany i substancji psychotropowych w postaci amfetaminy w ten sposób, że we własnym zakresie sprzedał następującym osobom do dalszej sprzedaży i użycia:

a) S. K. w okresie od sierpnia 2013 r. do 14.10.2013 r. nie mniej niż łącznie 300 gramów amfetaminy, pobierając za 1 gram nie mniej niż 20 zł tj. za łączną kwotę 6000 zł przy czym nie mniej niż 200 gramów amfetaminy M. M. przekazał S. K. za pośrednictwem M. D., który do dnia 19.09.2013r. był osobą małoletnią,

b) M. D. w okresie od stycznia 2013 r. do 14.10.2013r. nie mniej niż łącznie 150 gramów amfetaminy i marihuany pobierając za 1 gram nie mniej niż 20 zł tj. za łączną kwotę 3000 zł, przy czym do dnia 19.09.2013r. M. D. był osobą małoletnią,

przy czym M. M. uczynił sobie z tego przestępstwa stałe źródło dochodu

tj. o czyn z art. 56 ust. 3 w zb. z art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29.07.2005roku o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65§1kk.

III. bliżej nie ustalonego dnia, w okresie od listopada do grudnia 2013r. w Ł. woj. (...) w rejonie ulicy (...), działając w celu zmuszenia M. D. do określonego działania, tj. zwrotu nieuregulowanej wierzytelności w kwocie 380 zł, stosował wobec niego przemoc w ten sposób, że uderzył go pięścią w nos i głowę a także kolanem w tułów, domagając się od M. D. zwrotu w/w kwoty za zakupioną w okresie lipiec-sierpień 2013r. za kwotę 500 zł substancję psychotropową w postaci 25 gram amfetaminy

tj. o czyn z art. 191§1kk.

Sąd Okręgowy w Łomży wyrokiem z dnia 24 listopada sygn. akt II K 21/14:

I. Oskarżonego M. M. w ramach czynu zarzuconego mu w pkt I i II aktu oskarżenia uznał za winnego tego, że w okresie od września 2011roku do grudnia 2013roku w Ł., woj. (...) działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, wbrew przepisom ustawy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej dla siebie i innej osoby udzielał różnym osobom środki odurzające w postaci marihuany i substancje psychotropowe w postaci amfetaminy oraz brał udział w obrocie przez inną ustaloną osobę znacznych ilości środków odurzających w postaci marihuany oraz substancji psychotropowej w postaci amfetaminy, w ten sposób, że na prośbę w/w i w porozumieniu z nim przekazywał różnym osobom do dalszej sprzedaży bądź użycia przechowywane w swoim mieszkaniu w/w środki i substancje, oraz wprowadził do obrotu znaczne ilości środków odurzających w postaci marihuany i substancji psychotropowych w postaci amfetaminy w ten sposób, że we własnym zakresie udzielał ich innym osobom do dalszej sprzedaży bądź użycia:

i tak:

a). S. K. w okresie od października 2011 roku do września 2013 roku sprzedał oraz przekazał łącznie 150 gram amfetaminy i 150 gram marihuany, przy czym do dnia 31.01.2012 roku S. K. był osobą małoletnią, z czego w okresie od stycznia 2013 roku do lipca 2013 roku 100 gramów marihuany M. M. przekazał S. K. za pośrednictwem małoletniego M. D.,

b). P. S. w latach 2012-2013 przekazał łącznie 20 gram marihuany,

c). M. D. w okresie od września 2011 roku do 14.10.2013 roku przekazał łącznie 270 gram marihuany, przy czym do dnia 19.09.2013roku M. D. był osobą małoletnią,

d). M. O. w okresie od stycznia 2013 roku do 31.12.2013 roku przekazał łącznie 5 gramów marihuany,

a w niektórych przypadkach pobierał od w/w osób za przekazaną amfetaminę i marihuanę pieniądze, które następnie każdorazowo przekazywał innej ustalonej osobie;

a ponadto czyniąc sobie z przestępstwa stałe źródło dochodu:

a). S. K. w okresie od sierpnia 2013 roku do 14.10.2013 roku łącznie 300 gramów amfetaminy, pobierając za 1 gram 20 zł tj. za łączną kwotę 6000 zł przy czym 200 gramów amfetaminy M. M. przekazał S. K. za pośrednictwem M. D., który do dnia 19.09.2013 roku był osobą małoletnią,

b). M. D. w okresie od stycznia 2013 roku do 14.10.2013 roku przekazał łącznie 150 gramów amfetaminy i marihuany pobierając za 1 gram 20 zł tj. za łączną kwotę 3000 zł, przy czym do dnia 19.09.2013 roku M. D. był osobą małoletnią,

tj. czynu z art. 56 ust. 3 w zb. z art. 59 ust. 2 w zb. z art. 59 ust.1 ustawy z dnia 29.07.2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii, w zw. z art. 65§1kk i w zw. z art. 12 kk i za to na mocy art. 56 ust. 3 w zb. z art. 59 ust. 2 w zb. z art. 59 ust.1 ustawy z dnia 29.07.2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii, w zw. z art. 65§1kk i w zw. z art. 12 kk w zw. z art. 11§2kk skazał go, a na mocy art. 59 ust. 2 Ustawy z dnia 29.07.2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65§1kk w zw. z art.11§3kk wymierzył mu karę 3 (trzech) lat i 2 (dwóch) miesięcy pozbawienia wolności i 300 (trzysta) stawek dziennych grzywny przyjmując wysokość jednej stawki dziennej grzywny na kwotę 10 (dziesięć) złotych.

II. Oskarżonego M. M. w ramach czynu zarzuconego mu w pkt III aktu oskarżenia uznał za winnego tego, że bliżej nieustalonego dnia, w okresie od listopada do grudnia 2013 roku w Ł., woj. (...) w rejonie ulicy (...) działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej usiłował dokonać wymuszenia rozbójniczego na osobie M. D. w ten sposób, że stosując wobec niego przemoc w postaci uderzenia go z kolana oraz pięścią w nos i głowę w celu doprowadzenia do zwrotu kwoty 380 złotych za sprzedane narkotyki, lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na interwencję matki pokrzywdzonego, co stanowi wypadek mniejszej wagi, tj. czynu z art. 13§1kk w zw. z art. 282kk w zw. z art. 283kk i za to na mocy art. 13§1kk w zw. z art. 282kk w zw. z art. 283kk skazał go a na mocy art. 14§1kk w zw. z art. 283kk wymierzył mu karę 3 (trzech) miesięcy pozbawienia wolności.

III. Na mocy art. 85 kk, art. 86§1kk połączył wymierzone oskarżonemu M. M. jednostkowe kary pozbawienia wolności i wymierzył mu karę łączną 3 (trzech) lat i 2 (dwóch) miesięcy pozbawienia wolności.

IV. Na mocy art. 45§1kk orzekł wobec oskarżonego M. M. środek karny w postaci przepadku korzyści majątkowej osiągniętej z przestępstwa w kwocie 9000 (dziewięć tysięcy) złotych.

V. Na mocy art. 63§1kk na poczet orzeczonej oskarżonemu M. M. kary pozbawienia wolności zaliczył okres jego rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 3 marca 2014 roku do dnia 24 listopada 2014 roku, przyjmując, iż jeden dzień pozbawienia wolności odpowiada jednemu dniowi kary pozbawienia wolności.

VI. Zasądził od oskarżonego M. M. na rzecz Skarbu Państwa kwotę 1000 złotych tytułem opłaty oraz obciążył go pozostałymi kosztami procesu w tej sprawie.

Apelacje od powyższego wyroku wnieśli: obrońca oskarżonego i prokurator.

Obrońca oskarżonego zaskarżył wyrok w całości na korzyść zarzucając wyrokowi:

I.  Obrazę prawa materialnego poprzez przyjęcie, że oskarżony M. M. działał w warunkach art. 65 k.k. w sytuacji, gdy przy przyjęciu, że popełnił on zarzucane mu przestępstwo, co jest przez obronę kwestionowane. Czas okresu w jakim dokonywał on przestępstwo mu przypisane, to przyjęty z tego tytułu dochód w wysokości kilku tysięcy złotych, zdaniem obrony nie spełnia warunków stałego źródła utrzymania;

II.  Obrazę przepisów postepowania, tj. art. 4, 5, 7 i 410 k.p.k., poprzez m.in. przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów naruszenie zasady obiektywizmu i że niedających się usunąć wątpliwości nie można tłumaczyć na niekorzyść oskarżonego, w tym poprzez nieuzasadnioną odmowę przyznania prymatu wiarygodności złożonym przed Sądem zeznaniom świadków, a w szczególności M. O., A. O., E. D., M. D. jak i wyjaśnieniom samego oskarżonego, który konsekwentnie nie przyznawał się do winy i przyjęcie winy oskarżonego na podstawie niekonsekwentnych pomówień składanych w postępowaniu przygotowawczym przez świadka M. D. i oraz niedających się zweryfikować przed Sądem pomówień S. K. i P. S., którzy skorzystali z prawa do odmowy składania zeznań przez co pozostały jedynie ich wyjaśnienia – zeznania z postępowania przygotowawczego, kiedy obrona nie mogła w tych czynnościach uczestniczyć. Cała ta trójka zresztą wyraźnie odniosła korzyści z pomówienia oskarżonego, gdyż żaden z nich nie otrzymał kary bezwzględnej pozbawienia wolności, a przy wszystkich znaleziono narkotyki w chwili ich zatrzymania, a zarzuty mieli podobne;

III.  Błąd w ustaleniach faktycznych, że oskarżony dopuścił się zarzucanych mu czynów, w sytuacji gdy on konsekwentnie zaprzeczał temu w swych wyjaśnieniach, grupa świadków przed Sądem zeznawała zgoła odmiennie niż w postępowaniu przygotowawczym M. O., A. O., E. D., M. D., przy czym świadek E. D. zeznając przed Sądem stwierdziła, że po raz pierwszy widzi na żywo oskarżonego i na pewno nie jest to ta osoba, która biła jej syna pod blokiem. Co zdaniem obrony z jednej strony podnosi wiarygodność tego świadka, który podaje dlaczego zmienia swe zeznania, a z drugiej podważa tezom, które przyjął Sąd, że działała ona w wyniku strachu o swoją osobę, czemu zresztą świadek ten stanowczo zaprzeczył, a z drugiej strony podważa to wiarygodność przyjętego przez Sąd stanu faktycznego opartego na pomówieniach jej syna M. D.. Natomiast przekonanie Sąd co do winy opiera na niekonsekwentnych pomówieniach świadka M. D. z postępowania przygotowawczego, dopiero w czwartych wyjaśnieniach stwierdza on, że M. M. dostarczał mu narkotyki, mimo że we wcześniejszych będąc o niego pytany zaprzeczał, że od niego otrzymywał bądź kupował narkotyki (tak samo zresztą jak przed Sądem w sprawie niniejszej) oraz pomówieniach S. K., który skorzystał z prawa do odmowy składania zeznań, gdyż toczyła się względem niego jeszcze sprawa o handel narkotykami jak i podobnie pomówieniach P. S., który podobnie jak poprzedni świadek odmówił składania zeznań przed Sądem z tego samego powodu. Na nic zdaniem obrony nie wnoszącej do sprawy protokołu z użycia psa, który naznaczył miejsca w mieszkaniu oskarżonego, gdzie znajdowały się narkotyki, ale przecież nie wskazał ani jakie ilości ani przy jakich okazjach te miejsca miały kontakt z narkotykami, a bez naruszenia zasady domniemania niewinności nie można przecież przyjąć, że w tych miejscach były przechowywane bliżej nieokreślone ilości narkotyków będących w posiadaniu oskarżonego i wprowadzane do obrotu.

Wniósł o uniewinnienie oskarżonego od wszystkich stawianych mu zarzutów, bądź ewentualnie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji.

Ewentualnie przy stwierdzeniu przez sąd drugiej instancji, że argumenty powyższe nie podważają kwestii popełnienia przez oskarżonego przestępstw mu zarzucanych, zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych co do ustalenia, że oskarżony miał wiedzę co do wieku osób, którym sprzedawał narkotyki i oparcie tego na domniemaniu, że skoro K. K. – osoba dotychczas nie skazana, znał wiek tych osób, bo tylko co do tej osoby pojawia się twierdzenie pomawiających oskarżonego, że znał ich wiek to musiał go znać również oskarżony. Jeżeli natomiast zgodnie z zasadami w kodeksie postępowania karnego przyjmie się, że brak jest dowodów 100 % co do tej okoliczności, to należy zmienić dla oskarżonego kwalifikację czynu za który został skazany poprzez wyeliminowanie obostrzającej kwalifikacji z art. 59 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, jak również przy braku możliwości zweryfikowania ilości przekazanych i rozprowadzanych narkotyków, przyjęcie kwalifikacji z art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii jest w przekonaniu obrony również niedopuszczalne i powinno skutkować zmianą kwalifikacji na art. 56 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i w konsekwencji takich zmian wymierzenie mu znacznie niższej kary niż ta która zapadła i to z warunkowym jej zawieszeniem jak i wobec innych sprawców skazanych za takie samo przestępstwo jak oskarżony.

Przy takich ustaleniach wniósł o zmianę wyroku poprzez zmianę kwalifikacji do typu podstawowego art. 56 i 59 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii jak powyżej wobec czynów zarzucanych oskarżonemu i wymierzenie mu kary 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym jej zawieszeniem na okres 5 lat bez obostrzenia skutkującego w postepowaniu wykonawczym tj. art. 65 k.k.

Prokurator zaskarżył powyższy wyrok na niekorzyść oskarżonego :

- w części dotyczącej podstawy prawnej orzeczenia kary grzywny (pkt I wyroku),

- w części dotyczącej wysokości jednostkowych kar pozbawienia wolności (pkt I i II wyroku) oraz wysokości kary łącznej (pkt III wyroku) i zarzucił:

a) obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 413 pkt 6 k.p.k., polegającą na zaniechaniu wskazania przez Sąd podstawy prawnej wymiaru kary grzywny orzeczonej wobec oskarżonego w związku ze skazaniem za czyn opisany w pkt I wyroku,

b) rażącą niewspółmierność orzeczonych wobec oskarżonego kar jednostkowych pozbawienia wolności, tj.

- za czyn z art. 56 ust. 3 w zb. z art. 59 ust. 2 w zb. z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65§1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. (pkt I wyroku) – kary 3 lat i 2 miesięcy pozbawienia wolności,

- za czyn z art. 13§1 k.k. w zw. z art. 282 k.k. w zw. z art. 283 k.k. (pkt II wyroku) – kary 3 miesięcy pozbawienia wolności,

a nadto rażącą niewspółmierność kary łącznej orzeczonej w wymiarze zaledwie 3 lat i 2 miesięcy pozbawienia wolności (pkt III wyroku), podczas gdy okoliczności sprawy, w tym postawa oskarżonego, ilość wprowadzonych do obrotu oraz sprzedanych narkotyków (m.in. osobom małoletnim), uczynienie z przestępstwa stałego źródła dochodu, zuchwały a wręcz chuligański sposób popełnienia przestępstwa z art. 13§1 k.k. w zw. z art. 282 k.k. w zw. z art. 283 k.k., jak również względy prewencji generalnej oraz indywidualnej, przemawiają za wymierzeniem kar jednostkowych oraz kary łącznej w wyższym wymiarze.

Wniósł o zmianę wyroku poprzez:

a)  wskazanie w pkt I wyroku podstawy prawnej wymiaru kary grzywny orzeczonej wobec oskarżonego M. M., tj. art. 33§2 k.k.,

b)  rozwiązanie węzła kary łącznej pozbawienia wolności oraz wymierzenie:

- za czyn z art. 56 ust. 3 w zb. z art. 59 ust. 2 w zb. z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65§1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. – kary jednostkowej w wymiarze 3 lat oraz 6 miesięcy pozbawienia wolności,

- za czyn z art. 13§1 k.k. w zw. z art. 282 k.k. w zw. z art. 283 k.k. – kary jednostkowej 8 miesięcy pozbawienia wolności,

- a następnie orzeczenie kary łącznej za ww. przestępstwa w wymiarze 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności,

- utrzymanie wyroku w mocy z pozostałym zakresie.

Na rozprawie apelacyjnej prokurator zmodyfikował wnioski zawarte w apelacji oświadczając, iż nie popiera apelacji w zakresie zarzutu drugiego, a ponadto wniósł o dokonanie zmian w wyroku na korzyść oskarżonego poprzez :

1)  wskazanie w pkt. 4 wyroku, iż przepadek orzeczony na podstawie art. 45 § 1 k.k. dotyczy równowartości korzyści majątkowej, a nie samej korzyści.

2)  zastąpienie w części wstępnej opisu czynu 1 – go od słów „udzielał różnym osobom w celu osiągnięcia korzyści majątkowej” do słów „bądź użycia” słowami „działając sam oraz wspólnie i w porozumieniu z inną ustaloną osobą odpłatnie udzielał różnym osobom, w tym małoletnim, środki odurzające w postaci marihuany i substancje psychotropowe w postaci amfetaminy oraz brał udział w obrocie znaczną ilością tych środków i substancji”.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje :

Na uwzględnienie, jednak w ograniczonym zakresie zasługuje zarówno apelacja prokuratora jak też obrońcy oskarżonego.

Prokurator trafnie zarzuca, że Sąd I instancji poprzez zaniechanie wskazania podstawy wymiaru kary grzywny za przestępstwo przypisane oskarżonemu w pkt. I części dyspozytywnej wyroku dopuścił się obrazy przepisów postępowania tj. art. 413 § 1 pkt 6 k.p.k.

Sąd Okręgowy jako podstawę wymiaru kary orzeczonej wobec oskarżonego za ten czyn prawidłowo wskazał art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, który przewiduje jedynie możliwość orzeczenia za tenże czyn kary pozbawienia wolności i nie zawiera samodzielnej podstawy dla orzekania kary grzywny obok kary pozbawienia wolności. W takim przypadku ma zatem niewątpliwie zastosowanie przepis art. 33 k.k., który przewiduje nie tylko możliwość orzeczenia kary grzywny obok kary pozbawienia wolności w przypadku, gdy sprawca działa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, ale również określa zasady i granice jej wymiaru.

Przepisy powołanej ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii nie określają bowiem granic, w jakich powinny się mieścić grzywny i ogólnych zasad orzekania tych kar, wobec czego z mocy art. 116 k.k. w przypadku przestępstw narkotykowych należy stosować zasady i granice unormowane w art. 33 k.k., czemu powinno się dać wyraz w podstawie prawnej wymiaru kary, aby uczynić wyrok czytelnym dla stron postępowania. Stanowisko to zostało również przyjęte w judykaturze. Wystarczy w tym miejscu odwołać się chociażby do cyt. w apelacji prokuratora wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 8 marca 2013 r., sygn.. akt II AKa 503/12, LEX 131195).

W tym zakresie zaskarżony wyrok wymagał zatem korekty poprzez uzupełnienie podstawy kary i wskazanie jako postawy wymiaru orzeczonej grzywny art. 31 § 1, 2 i 3 k.k.

Modyfikacji wymagał również opis czynu przypisanego oskarżonemu w pkt. I części dyspozycyjnej. Nie ulega wątpliwości, że M. D. do dnia 19.09.2013 r., zaś S. K. do dnia 31.12. 2012 r., kiedy to ukończyli 18 lat byli osobami małoletnimi (k.31, 63, ). Dla przyjęcia, iż sprawca dopuszcza się kwalifikowanego przestępstwa z art. 59 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, nie jest wymagana jednoznaczna i konkretna wiedza o tym, iż osoby, którym sprzedaje bądź udziela nieodpłatnie narkotyków, nie mają ukończone 18 lat. Świadomość sprawcy co do tego faktu winna kształtować się na podstawie wszystkich okoliczności sprawy i wystarczy, że będzie on godził się na taką ewentualność.

Sąd Okręgowy dostatecznie wykazał, że w okresie, kiedy M. D. był jeszcze osobą małoletnią, oskarżony sprzedając bądź przekazując mu narkotyki miał świadomość co do jego wieku. Powołał się w tym zakresie na zeznania samego zainteresowanego z których wynika, że oskarżony spotykał się M. D. przy budynku Gimnazjum nr (...) w Ł., gdzie wówczas świadek uczył się o czym M. M. wiedział (k. 169). Na rozprawie M. D. potwierdził, że znają się z oskarżonym z Gimnazjum Nr (...) do którego wspólnie uczęszczali (k. 285v). W tych okolicznościach Sąd I instancji uprawniony był przyjąć, że oskarżony co najmniej godził się na taką ewentualność, że w powołanym okresie w/w świadek nie miał jeszcze ukończonych 18 lat.

Zgoła odmiennie, jak się wydaje, przedstawia się sytuacja w przypadku świadka S. K.. Z jego zeznań wynika, że w Ł. przy ul. (...) w jednym budynku, gdzie znajduje się szkoła podstawowa i gimnazjum, uczył się zarówno M. M. jak również S. K.. W roku 2011, kiedy dochodziło do transakcji narkotykowych S. K. był jeszcze uczniem gimnazjum i nie był jeszcze pełnoletni, o czym wiedział K. K. (k.181v, 315). Nie oznacza to automatycznie, że wiedzę taką posiadał również M. M.. Obaj byli wprawdzie kolegami i wspólnie prowadzili działalność przestępczą związaną z dystrybucją narkotyków, jednak stawianie wyłącznie na tej podstawie tezy, że również oskarżony znał wiek S. K. byłoby nieuprawnionym domniemaniem sprzecznym z zasadą in dubio pro reo. W konsekwencji w tej części zgodzić się należy z zarzutem skarżącego, że wyłączną podstawą ustaleń w tym zakresie, nie może być wiedza jaką posiadał K. K., która została niejako w sposób nieuprawniony przeniesiona na oskarżonego. Istotną przy ocenie świadomości oskarżonego co do wieku S. K. jest również i ta okoliczność, że pełnoletność uzyskał on dopiero w dniu 31 stycznia 2012 r., a więc w okresie, kiedy oskarżony sprzedawał i przekazywał mu narkotyki. Jeśli zatem S. K. znajdował się w tym okresie na „pograniczu” pełnoletności, na co wskazywał również jego rozwój fizyczny, to oskarżony miał podstawy, aby przypuszczać, że w tym okresie był on już osoba pełnoletnią.

W konsekwencji Sąd Apelacyjny przyjął, że oskarżony przekazując S. K.narkotyki nie miał świadomości, że jest on osobą małoletnią i wyeliminował te znamiona z opisu czynu przypisanego mu w pkt. I części dyspozytywnej wyroku, doprecyzowując jednocześnie ten opis w części wstępnej i dostosowując go do przypisanych oskarżonemu zachowań wskazanych w dalszej części tego opisu, które polegały na udzielaniu odpłatnie przez oskarżonego różnym osobom, w tym małoletniemu, samodzielnie oraz wspólnie i w porozumieniu z inną ustalona osobą, środków odurzających w postaci marihuany i substancji psychotropowych w postaci amfetaminy oraz uczestniczeniu w obrocie znaczną ilością tych środków i substancji. W tym zakresie przychylił się więc do wniosku prokuratora zgłoszonego na rozprawie apelacyjnej, eliminując z opisu czynu znamię „wprowadzenia do obrotu” zwłaszcza, że tego rodzaju zachowań nie zarzucał oskarżonemu również prokurator w akcie oskarżenia i taką modyfikację podjętą na korzyść oskarżonego umożliwiały również granice rozpoznania wniesionych środków odwoławczych.

Ustosunkowując się do pozostałych zarzutów apelacji obrońcy oskarżonego należy zauważyć, że podstawy stawianych zarzutów nie mogą stanowić przepisy postępowania o charakterze ogólnym, które nie regulują zasad postępowania w sprawach karnych, a tylko określają cel, którym jest prawidłowe ukształtowanie postępowania. W uzasadnieniu takiego stanowiska wystarczy odwołać się do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2006 r., V KK 131/06 (OSNKW 2007, nr 1, poz. 9), który stwierdził, że zarzut obrazy prawa procesowego powinien się opierać na naruszeniu norm tworzących konkretne nakazy lub zakazy, a nie norm o charakterze ogólnym, taki zaś charakter ma powołany przez obrońcę przepis art. 4 k.p.k.

Z poczynionych ustaleń i wywodów zawartych w części motywacyjnej zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd I instancji nie miał wątpliwości co do tego, że oskarżony dopuścił się przypisanych mu czynów. Jeśli zatem Sąd meriti takich wątpliwości nie miał, to nie dopuścił się też obrazy przepisu art. 5 § 2 k.p.k. zarzucanej mu przez skarżącego.

Dla oceny, czy nie został naruszony zakaz z art. 5 § 2 k.p.k., nie są miarodajne tego rodzaju wątpliwości zgłaszane przez stronę, ale tylko to, czy orzekający sąd rzeczywiście powziął wątpliwości w tym zakresie i mimo braku możliwości usunięcia ich rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego, albo czy były po temu powody, które sąd pominął. Gdy zaś konkretne ustalenie faktyczne zależne jest od dania wiary tej lub innej grupie dowodów, nie można mówić o naruszeniu zasady in dubio pro reo (wyrok Sadu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 13.09.212 ., II AKa 226/12, LEX 1236108).

W istocie apelacja obrońcy w pozostałej części stanowi jedynie polemikę z dokonaną przez Sąd Okręgowy oceną dowodów. Mianowicie skarżący domaga się ich odmiennej oceny korzystnej dla oskarżonego, jednak nie wskazuje żadnych rzeczowych argumentów, które podważałyby ocenę przedstawioną w części motywacyjnej wyroku. Jednak dokonanie oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w sposób odmienny od oczekiwań stron procesowych nie stanowi naruszenia przepisów art. 7 i 410 k.p.k. Dlatego też zawartej w apelacji w tym zakresie argumentacji nie sposób podzielić.

Z części motywacyjnej zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd I instancji z należytą starannością przeprowadził postepowanie dowodowe i w sposób wyczerpujący odniósł się do wszystkich kwestii wymagających rozstrzygnięcia. W szczególności w sposób wnikliwy przeanalizował i właściwie ocenił dowody, które legły u podstaw przypisania winy oskarżonemu, w tym zeznania przesłuchanych w sprawie świadków.

Niewątpliwie kluczowym źródłem dowodowym pozwalającym na ustalenie czy oskarżony dopuścił się czynów mu przypisanych były zeznania świadków: M. D., P. S., S. K., M. O. i A. O., które Sąd słusznie uznał w zasadniczej części jako wiarygodne i pozwalające na odtworzenie rzeczywistego przebiegu poszczególnych zdarzeń.

Relacje świadków dodatkowo wspierają nieosobowe źródła dowodowe w postaci protokołów oględzin miejsca zdarzenia, opinii biegłych i wyników dokonanego przeszukania i okazania. Dowód z użycia psa tropiącego jedynie dodatkowo weryfikuje poczynione na tej podstawie ustalenia, a nie jest samoistnym dowodem winy oskarżonego jak to sugeruje obrońca.

Sąd I instancji dostrzegł również i to, że zeznania części z powołanych świadków w toku procesu nie były konsekwentne. Dlatego podjął starania mające na celu wyjaśnienie powodów i przyczyn zaistniałych rozbieżności. Konfrontował też ich relację z treścią zeznań złożonych przez tychże świadków w innym postepowaniu karnym tj. w sprawie sygn. II K (...) Sądu Okręgowego w Łomży. Wynik tej analizy przedstawił w części motywacyjnej wydanego orzeczenia, gdzie wskazał dlaczego oparł się głównej mirze na zeznaniach tychże świadków złożonych na etapie postępowania przygotowawczego, zaś dlaczego odrzucił jako niewiarygodną wersję prezentowaną przez nich na rozprawie. Badał również wskazywane przez świadków przed Sądem powody zmiany zeznań w stosunku ich wersji prezentowanej w śledztwie. Co więcej, przeprowadził nawet w tym zakresie postępowania dowodowe przesłuchując funkcjonariuszy policji uczestniczących w ich przesłuchaniu tj. świadka D. W. i W. S. na okoliczność zgłaszanej przez świadków presji fizycznej i psychicznej jakiej rzekomo zostali poddani podczas przesłuchania. Przeprowadzone dowody nie dostarczyły jednak podstaw do przyjęcia, że zeznania na wstępnym etapie postępowania zostały złożone przez świadków w warunkach wyłączających swobodę wypowiedzi. Zgłaszane w tym zakresie przez świadków zastrzeżenia jako całkowicie gołosłowne i pozbawione podstaw słusznie zostały odrzucone. Nie sposób też czynić Sądowi Okręgowemu zarzutów z tego powodu, że niektórzy ze świadków skorzystali z przysługującego im prawa odmowy składania zeznań.

Zgodnie bowiem z treścią art. 182 § 3 k.p.k. świadkowi, który w innej toczącej się sprawie jest oskarżonym (podejrzanym) o współudział w przestępstwie objętym postępowaniem, w którym zeznaje przysługuje takie prawo. W razie odmowy zeznań świadkowi temu można odczytać jego wyjaśnienia złożone w dotyczącym go postępowaniu (art. 391 § 2) i zwrócić się do niego o wypowiedzenie się w kwestii odczytanych depozycji (art. 391 § 3 w zw. z art. 389 § 2). Takie przeprowadzenie dowodu jest również zgodne z wymogami procedury i nie może być z tego powodu kwestionowane.

Wartości dowodowej zeznań S. K. i P. S. nie podważa zatem okoliczność, że świadków tych nie można było przesłuchać bezpośrednio na rozprawie sądowej. Nie można ich dezawuować również ze względu na etap postępowania na jakim zostały złożone.

Przepisy postępowania karnego nie przyznają bowiem prymatu zeznaniom złożonym przed sądem nad zeznaniami złożonymi na wcześniejszym etapie postępowania. O wartości dowodowej zeznań nie decyduje zatem to, w jakim stadium postępowania zostały one złożone, lecz ich treść w konfrontacji z innymi dowodami (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 maja 1978 r., V KR 78/78, OSNKW 12/1978, poz. 147). Sąd Okręgowy dokonał takiej konfrontacji i jej wynik zaprezentował w uzasadnieniu wyroku, zaś przedstawiona tam argumentacja jest logiczna i pozbawiona błędu, Jako taka nie przekracza granic zakreślonych art. 7 k.p.k. i zasługuje na pełną aprobatę.

Ocena ta w równym stopniu dotyczy zeznań E. D. i wyników dokonanego z jej udziałem okazania ze zdjęcia osoby oskarżonego. W postępowaniu przygotowawczym świadek była całkowicie pewna swego rozpoznania i nie miała jakichkolwiek wątpliwości, że to oskarżony pobił jej syna M. D., gdyż widziała z bliska jego twarz (k. 175). Przyznał to sam pokrzywdzony na rozprawie w dniu 7.11.2014 r. w sprawie II K (...), wyjaśniając, że oskarżony uderzył go za to, że nie zwrócił mu pieniędzy (k. 169, 348v, 363). W tej sytuacji zeznania E. D. złożone na rozprawie Sąd Okręgowy słusznie ocenił jako niewiarygodne, wskazując jednocześnie motywy takiej postawy świadka w procesie. Z akt sprawy wynika bowiem, że świadkowie, którzy złożyli obciążające oskarżonego zeznania byli szykanowani i zastraszani, w tym świadek E. D., o czym dobitnie świadczą chociażby zeznania funkcjonariusza policji W. S. (k. 313). Wśród tych świadków był również S. K. i M. D., którzy co istotne, przed Sądem Okręgowym w Łomży w sprawie II K (...) podtrzymali swoje wyjaśnienia obciążające oskarżonego, dodając przy tym, że złożyli je dobrowolnie (k. 307- 308, 363v). Podkreślenia wymaga okoliczność, że M. D. już wówczas zgłaszał swoje obawy związane ze złożeniem tychże wyjaśnień (k. 363v).

Nie można też uznać, aby Sąd Okręgowy przyjmując, że oskarżony z popełnienia przestępstwa przypisanego mu w pkt. I części dyspozytywnej wyroku uczynił stale źródło dochodu dopuścił się obrazy prawa materialnego tj. art. 65 k.k. Odnosząc się do tego zarzutu należy przypomnieć, że zgodnie z przyjętym w tym zakresie stanowiskiem judykatury, sprawca czyni sobie z przyjmowania korzyści majątkowej stałe źródło dochodu wówczas, gdy dopuszcza się przestępstwa wielokrotnie i z pewną regularnością, a takie zachowania stanowią dla niego sposób na uzyskiwanie dochodu, przy czym nie musi to być ani jedyne, ani główne jego źródło, jak też nie musi być to dochód o istotnym znaczeniu dla sprawcy (Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 13 lutego 2008 r., III KK 369/07, OSNKW 2008, nr 6, poz. 46, Postanowienie SN z dnia 28 lutego 2008 r., V KK 238/07, OSNwSK 2008, poz. 501).

Dla przyjęcia, że sprawca działał w warunkach art. 65 k.k. nie jest istotna wysokość dochodu uzyskiwanego przez sprawcę z popełnienia przestępstwa ( wyrok SN z dnia 3 lutego 1989 r., IV KR 3/89, LEX nr 22053). Tym niemniej nie można też uznać, że dochody w kwocie 9000 zł. były nieznaczne.

Decydujące znaczenie ma to, by zachowanie charakteryzowało się wielokrotnością i pewną regularnością, co bez wątpienia, jak ustalił orzekający w sprawie Sąd Okręgowy, miało miejsce w niniejszej sprawie.

Dla przypisania sprawcy, że uczynił sobie z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, istotne znaczenie ma również długość okresu jego osiągania. Tym niemniej nie można uznać, że przyjęty okres działalności przestępczej oskarżonego obejmujący ponad dwa lata nie spełnia tych ustawowych kryteriów. W judykaturze przyjmuje się, że już okres jednego roku przynoszący sprawcy stały, nawet nie wysoki zysk, pozwala na ustalenie, że uczynił on sobie z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 1989 r., IV KR 3/89, LEX nr 22053).

Zastrzeżeń nie budzą też orzeczone wobec oskarżonych kary jednostkowe i kara łączna które mimo częściowego ograniczenia odpowiedzialności karnej oskarżonego wynikającego z modyfikacji czynu przypisanego oskarżonemu w pkt. I części dyspozytywnej wyroku, nie są rażąco surowe i spełniają wszystkie ustawowe wymogi określone w ar. 53 k.k.

Orzekając w tym przedmiocie Sąd Okręgowy uwzględnił całokształt okoliczności ujawnionych na rozprawie, a więc zarówno okoliczności obciążające i przemawiające na korzyść sprawcy, czemu dał też wyraz w części motywacyjnej wydanego wyroku. Wyeksponował wszystkie okoliczności istotne z punku widzenia wymiaru orzeczonej kary. W tym zakresie są one wyczerpujące i nie były też kwestionowane przez apelującego. Niecelowe jest więc ponowne ich przytaczanie, zwłaszcza, że Sąd Apelacyjny przyjęte tam ustalenia w pełni aprobuje.

Podkreślić jednak, należy, że wymiar orzeczonych kar jednostkowych oscyluje w dolnych granicach ustawowego zagrożenia i to w sytuacji , gdy jednego z czynów oskarżony dopuścił się w warunkach art. 65 § 1 k.k., zaś przy wymiarze kar łącznej Sąd I instancji zastosował zasadę całkowitej absorbcji. Tak orzeczonych kar nie można postrzegać jako rażąco surowych. Dlatego też apelacja obrońcy również w tej części nie została uwzględniona.

Jednocześnie nie można podzielić stanowiska prokuratora wyrażonego w pisemnym środku odwoławczym, że orzeczone kary jednostkowe i kara łączna noszą znamiona rażącej niewspółmierności w sytuacji, gdy w sprawie występuje szereg istotnych okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego takich jak jego młody wiek, dotychczasowa, niekaralność i pozytywna opinia w miejscu zamieszkania (k. 193 – 194, 110). Choć podkreślić jednocześnie należy, że prokurator dostrzegając te okoliczności na rozprawie apelacyjnej, nie popierał apelacji w części dotyczącej zarzutu rażącej niewspółmierności kary. Sąd Apelacyjny uznał jednocześnie, że na uwzględnienie nie zasługuje zgłoszony przez prokuratora na rozprawie wniosek o modyfikacje zawartego w wyroku orzeczenia o środku karnym przepadku korzyści majątkowej pochodzącej z przestępstwa określonego w art. 45 § 1 k.k., albowiem jego uwzględnienie wymagałoby niedozwolonej w tym przypadku zmiany ustaleń faktycznych na niekorzyść oskarżonego i przekroczenia granic rozpoznania środka odwoławczego zakreślonych przepisem art. 433 § 1 k.p.k. Granice te określają m.in. zarzuty odwoławcze, a więc twierdzenia wskazujące na określone uchybienia prawne, którymi w ocenie skarżącego dotknięte jest rozstrzygnięcie. Ramy rozpoznania odwoławczego zakreśla przede wszystkim pisemna apelacja, zaś zarzuty podniesione ustnie podlegają rozważeniu tylko o tyle, o ile wskazują na możliwość rozpoznania sprawy przez sąd odwoławczy niezależnie od granic apelacji (art. 433 § 1). Por. SN II KR 163/78, OSNKW 1979, nr 4, poz. 48; podobnie SN V KK 352/05, LEX nr 164380; SN II KK 70/08, OSNKW-R 2008, poz. 2492; SN V KK 295/08, LEX nr 512081). Niedopuszczalna jest zatem modyfikacja granic środka odwoławczego poprzez podniesienie nowych zarzutów dokonana po terminie do jego wniesienia. Sąd Apelacyjny podziela przyjęty w judykaturze pogląd, że orzeczenie na podstawie art. 45 § 1 k.k. przepadku pieniędzy możliwe jest tylko wówczas, gdy zachowają one cechę oznaczenia co do tożsamości np. zostaną zabezpieczone jako dowód rzeczowy. Po włączeniu tych pieniędzy do majątku sprawcy, co miało miejsce w tej sprawie, tracą one cechy indywidualne. Możliwe zatem jest orzeczenie jedynie przepadku równowartości takich przedmiotów (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 10.06.204 r., II AKa 94/14). Jednak z powyżej wskazanych przyczyn tego rodzaju modyfikacja orzeczenia o przedmiotowym środku karnym jest niedopuszczalna. Jednocześnie nie można uznać, aby z tego powodu przedmiotowe orzeczenie było rażąco niesprawiedliwe w rozumieniu art. 440 k.p.k. i obligowało sąd odwoławczy do jego uchylenia.

W polskim prawie karnym obowiązuje zasadna indywidualizacji kary, która powinna być dostosowana do właściwości i warunków osobistych każdego sprawcy, bowiem tylko wtedy może spełniać funkcję resocjalizacyjną. Oznacza to, że kara winna być kształtowana indywidualnie w stosunku do każdego oskarżonego, zgodnie z ustawowymi dyrektywami określonymi w art. 53 k.k. i ich wyznacznikiem nie mogą być orzeczenia wydane w tym przedmiocie wobec innych oskarżonych, w tym samym postępowaniu karnym bądź też w innych postępowaniach z nim powiązanych.

Wymiar kary nie może być aktem o charakterze "zbiorczym", w konsekwencji zaś sąd powinien czyn każdego z uczestników zbiorowego działania oraz jego osobę poddać oddzielnej ocenie pod kątem właściwej kary" (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 lipca 2004 r., II KK 332/03, OSNKW 2004, nr 9, poz. 87).

Z tych też względów, Sąd Apelacyjny nie jest również władny do oceny zasadności orzeczeń wydanych w tym przedmiocie w innym postępowaniu karnym, wobec innych osób, nawet jeśli dotyczą one tych samych zdarzeń, które są objęte postępowaniem w niniejszej sprawie. Kwestionowanie przez obrońcę na tej podstawie kar wymierzonych wobec M. M. na tej podstawie i stawianie zarzutu rażącej niewspółmierności kary, jest więc zabiegiem nieskutecznym i pozbawionym umocowania w przepisach prawa karnego.

Uwzględniając powyższe, Sąd Apelacyjny orzekł jak w sentencji.

O opłacie za druga instancje orzeczono w oparciu o art. 8 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (Dz. U. z 1983 r., nr 49, poz. 223 z późn. zm.), o pozostałych kosztach procesu za postępowanie odwoławcze na podstawie art. 636 § 1 k.p.k.

L.