Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 września 2012 r.

Sąd Apelacyjny w Lublinie w II Wydziale Karnym w składzie:

przy udziale Wiesława Greszty prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Lublinie

po rozpoznaniu w dniu 13 września 2012 r.

sprawy K. K. oskarżonego z art. 59 ust. 1 w zw. z art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii i in.

z powodu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Radomiu

z dnia 28 maja 2012 r., sygn. akt II K 29/12

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1.  uchyla orzeczenie o karze łącznej pozbawienia wolności,

2.  czyn przypisany oskarżonemu w pkt. I wyroku kwalifikuje z art. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. nr 179, poz. 1485 z późniejszymi zmianami) w wersji obowiązującej w dniu 2 listopada 2011r. i orzeczoną karę obniża do 6 (sześć) miesięcy pozbawienia wolności ;

3.  na podstawie art. 85 k.k. i 86 § 1 k.k. orzeczone kary pozbawienia wolności w pkt. I i III wyroku łączy i wymierza oskarżonemu karę łączną 3 (trzy) lata pozbawienia wolności;

II.  na poczet orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności zalicza oskarżonemu okres jego tymczasowego aresztowania również od dnia 28 maja 2012r. do dnia 13 września 2012r.;

III.  w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

IV.  zwalnia oskarżonego od zapłaty kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze określając, iż wchodzące w ich skład wydatki ponosi Skarb Państwa.

UZASADNIENIE

K. K. oskarżony został o to, że:

I.  w dniu 2 listopada 2011 roku w R. działając wbrew przepisom ustawy posiadał znaczne ilości środka odurzającego w postaci marihuany w ilości 198,743 grama, co może stanowić 1987,43 porcji podstawowej o wartości nie mniejszej niż 9.937,15 złotych,

tj. o czyn z art. 62 ustęp 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii /Dz. U.05.179.1485/,

II.  w okresie od maja 2011 roku do dnia 2 listopada 2011 roku w R., w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, udzielił wiele razy, poprzez sprzedaż wielu ustalonym i nieustalonym osobom, środek odurzający w postaci marihuany, w łącznej ilości nie mniejszej niż 1801,257 grama, za łączną kwotę 90.062,85 złotych , w tym:

- w okresie od października 2011 roku do dnia 2 listopada 2011 roku w R., działając wbrew przepisom ustawy, nie mniej niż 5 razy udzielił poprzez sprzedaż S. P. środek odurzający w postaci marihuany, w łącznej ilości nie mniejszej niż 3 grama za łączną kwotę 135 złotych,

-w okresie od września 2011 roku do października 2011 roku w R., działając wbrew przepisom ustawy, udzielił poprzez sprzedaż, K. B. środek odurzający w postaci marihuany w ilości 6 grama, co może stanowić 60 porcji podstawowych o wartości nie mniejszej niż 300 złotych,

-w okresie od czerwca 2011 roku do dnia 2 listopada 2011 roku w R., działając wbrew przepisom ustawy, udzielił poprzez sprzedaż, D. W. środek odurzający w postaci marihuany w ilości 7 grama, co może stanowić 70 porcji podstawowych o wartości nie mniejszej niż 300 złotych,

- w okresie od maja 2011 roku do dnia 2 listopada 2011 roku w R., działając wbrew przepisom ustawy, udzielił poprzez sprzedaż, małoletniemu P. C. środek odurzający w postaci marihuany w ilości 15 grama, co może stanowić 150 porcji podstawowych o wartości nie mniejszej niż 750 złotych,

tj. o czyn z art. 59 ustęp 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii /Dz. U.05.179.1485/ w zb. z art. 59 ustęp 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii /Dz. U. 05.179.1485/ w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 12 kk

Wyrokiem z dnia 28 maja 2012 r. Sąd Okręgowy w Radomiu:

I. uznał K. K. za winnego popełnienia pierwszego z zarzucanych mu czynów i za to na podstawie art. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii wymierzył mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

II. na podstawie art. 70 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz art. 44 § 2 kk za czyn przypisany K. K. w pkt. I wyroku orzekł środek karny w postaci przepadku: woreczka foliowego z zapięciem strunowym z zawartością marihuany w ilości 75,730 g., woreczka foliowego z zapięciem strunowym w którym znajdują się 24 sztuki woreczków foliowych z zapięciem strunowym z zawartością marihuany w ilości 11,495 g., woreczka foliowego koloru niebieskiego z zawartością woreczka foliowego z zamknięciem strunowym oklejonego taśmą foliową koloru brązowego w którym znajdują się: woreczek foliowy z zapięciem strunowym z zawartością marihuany, woreczek foliowy z zamknięciem strunowym oklejony taśmą koloru brązowego z zawartością woreczka foliowego z zamknięciem strunowym z zawartością marihuany, woreczka foliowego z zamknięciem strunowym z zawartością 26 sztuk woreczków foliowych z zawartością marihuany oraz woreczki foliowe z zapięciem strunowym w ilości 50 sztuk z zawartością marihuany, zabezpieczone do woreczka foliowego z zapięciem strunowym, a opisane w pkt 1-3 na k. 434, przy czym zarządził ich zniszczenie;

III. w miejsce czynu zarzucanego K. K. w pkt II aktu oskarżenia uznał go za winnego tego, że w okresie od maja 2011r. daty dziennej nieustalonej do dnia 02 listopada 2011r. w R., działając w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, udzielił - działając wbrew przepisom ustawy - środka odurzającego w postaci marihuany w ilości łącznej nie większej niż 800 gramów, w ten sposób, że sprzedał go 4 ustalonym i wielu, nie mniej niż 50 nieustalonym osobom, w tym następującym ustalonym osobom:

- w okresie od maja 2011r. do 2 listopada 2011r. małoletniemu P. C. w ilości nie więcej niż 15 gramów za kwotę 750 zł;

- w okresie od czerwca 2011r. do 2 listopada 2011r. D. W. w ilości nie więcej niż 4 gramów za kwotę 200 zł;

- w okresie od września 2011r. do 2 listopada 2011r. K. B. w ilości nie więcej niż 6 gramów za kwotę 300 zł;

- w okresie od października 2011r. do 2 listopada 2011r. S. P. w ilości nie więcej niż 3 gramy za kwotę 135 zł;

to jest popełnienia czynu z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zb. z art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 12 kk i za to na podstawie art. 59 ust 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11 § 3 kk wymierzył mu karę 3 (trzech) lat pozbawienia wolności;

IV. na podstawie art. 45 § 1 kk orzekł wobec K. K. za czyn przypisany mu w pkt III wyroku środek karny w postaci przepadku uzyskanej korzyści majątkowej w kwocie 4120 zł, która to kwota stanowi przedmiot zabezpieczenia majątkowego;

V. na podstawie art. 44 § 2 kk za czyn przypisany w pkt III wyroku orzekł wobec K. K. środek karny w postaci przepadku pustych woreczków foliowych w ilości 131 sztuk opisanych w pkt 4 na k. 434v;

VI. na podstawie art. 85 kk i art. 86 § 1 kk orzeczone w stosunku do K. K. w pkt I i III wyroku kary pozbawienia wolności połączył i wymierzył K. K. karę łączną 3 (trzech) lat pozbawienia wolności;

VII. na podstawie art. 63 § 1 kk na poczet orzeczonej wobec oskarżonego kary łącznej pozbawienia wolności zaliczył okres jego rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie w okresie od dnia 02 listopada 2011r. do dnia 28 maja 2012 r.;

VIII. zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 2000 (dwa tysiące) złotych tytułem części wydatków, a na podstawie art. 624 § 1 kpk zwalnia oskarżonego od opłaty i wydatków w pozostałej części, tymi obciążając Skarb Państwa.

Powyższy wyrok został zaskarżony w całości przez obrońcę oskarżonego, która zarzuciła:

1.  na podstawie art. 438 pkt 2 k.p.k. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść wyroku, a mianowicie naruszenie art. 7 w zw. z art. 410 k.p.k. poprzez niepełną, wybiórczą, sprzeczną z logiką i doświadczeniem życiowym ocenę wyjaśnień oskarżonego i sprzecznych zeznań świadka P. C. w zakresie świadomości oskarżonego, że udzielił środka odurzającego w postaci marihuany małoletniemu P. C. pomimo, że wygląd P. C.: jego rysy twarzy, wzrost 180 cm, miejsce transakcji, brak wspólnego zamieszkiwania i utrzymywania kontaktów towarzyskich oskarżonego z P. C. na takie ustalenia nie pozwalały, a nadto dokonanie przez Sąd I instancji niepełnej i wybiórczej oceny wyjaśnień oskarżonego, co do świadomości wieku odbiorcy środka odurzającego złożonych w postępowaniu przygotowawczym, pomimo, iż te wyjaśnienia oskarżonego są wzajemnie spójne i konsekwentne z wyjaśnieniami złożonymi w postępowaniu sądowym,

2.  na podstawie art. 438 pkt 3 k.p.k. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, który miał wpływ na jego treść, polegający na dowolnym ustaleniu, że oskarżony miał świadomość znamienia małoletniości, przewidywał i godził się na to, że sprzedaje marihuanę osobie poniżej 18 roku życia i w konsekwencji dopuścił się zarzucanego mu czynu z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zbiegu z art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. pomimo, iż wszechstronna ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie pozwala na przypisanie oskarżonemu przestępstwa kwalifikowanego z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zbiegu z art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k., a jedynie sprawstwa jego typu podstawowego określonego w art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k.

Podnosząc powyższe zarzuty wniosła o:

1.  zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zmianę kwalifikacji prawnej czynu z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zbiegu z art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. na kwalifikację prawną z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. i orzeczenie łącznej kary 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby wynoszący 5 lat;

ewentualnie

2.  uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

W apelacji obrońca wywodzi, że Sąd a quo dokonał błędnej oceny dowodów w niniejszej sprawie odnośnie świadomości oskarżonego udzielenia środka odurzającego małoletniemu oraz w konsekwencji błąd w ustaleniach faktycznych co do tej okoliczności.

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż znamię małoletniości osoby, której udzielany jest środek odurzający, należy do sfery okoliczności faktycznych, które podlegają udowodnieniu w toku postępowania. Przy czym, jak słusznie wskazał w uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji, konieczne jest nie tylko wykazanie zaistnienia obiektywnych przesłanek określonych w art. 10 kc, ale również udowodnienie istnienia po stronie oskarżonego świadomości tego, że osoba, której udziela środka odurzającego jest małoletnia. Znamię małoletniości nie musi być jednakże objęte zamiarem bezpośrednim (w przeciwieństwie do pozostałych znamion – tj. udzielania środka odurzającego w celu osiągnięcia korzyści majątkowej). Wystarczy, aby sprawca obejmował to znamię zamiarem ewentualnym. Nie jest zatem wymagana jego jednoznaczna i konkretna wiedza o tym, iż osoba, której sprzedaje narkotyk nie ma ukończonych osiemnastu lat. Świadomość sprawcy co do tego faktu winna kształtować się na podstawie wszystkich okoliczności sprawy i wystarczy, że będzie on godził się na taką ewentualność (wyrok SA w Katowicach z dnia 31 lipca 2008 r. w sprawie II AKa 198/08, OSA 2009/10/3-23 ; wyrok SA w Lublinie z dnia 22 stycznia 2008 r. w sprawie II AKa 300/07 LEX nr 399941 ; K. Łucarz, A. Muszynska, Komenatrz do art. 59 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, LEX stan prawny na 1.12.2007 r., teza V2). A zatem w realiach niniejszej sprawy wystarczające było dowiedzenie, że oskarżony przewidywał małoletniość swojego „kontrahenta” i godził się na udzielenie mu środka.

Mając na uwadze powyższe rozważania, należy wskazać, że nie ma racji skarżący, zarzucając Sądowi I instancji obrazę art. 7 kpk i 410 kpk. Przede wszystkim nie można zgodzić się, iż Sąd nieprawidłowo ocenił wyjaśnienia oskarżonego, a zwłaszcza, że pominął wyjaśnienia z postępowania przygotowawczego. Powoływany przez obrońcę fragment wyjaśnień z dnia 2 listopada 2011 r. (k. 90v-91) złożony został jeszcze przed postawieniem oskarżonemu zarzutu udzielania środków odurzających małoletniemu P. C., a zatem wypowiedź oskarżonego nie odnosi się do jego osoby, nadto jest ona bardzo ogólnikowa. Natomiast przesłuchiwany w toku śledztwa już po przedstawieniu takiego zarzutu oskarżony przyznał się do popełnienia zarzucanego mu czynu i nie odnosił się do kwestii małoletniości P. C.. Na rozprawie w dniu 22 maja 2012 r. (k. 546) na pytanie obrońcy podał, że oceniał jego wiek na około 19 lat. Sąd meriti słusznie odmówił wiary tym wyjaśnieniom oskarżonego. Prezentowana przez niego linia obrony jest bardzo ogólnikowa, niepoparta w zasadzie żadnymi wiarygodnymi okolicznościami. Natomiast jej weryfikacja na tle pozostałych okoliczności ujawnionych w sprawie, prowadzi do uznania, że jest ona nieprawdziwa i prowadziła jedynie do zminimalizowania odpowiedzialności karnej oskarżonego. Na aprobatę zasługuje rozważanie Sądu I instancji odnośnie faktu zamieszkiwania przez oskarżonego i świadka w bliskiej odległości od siebie. Ta okoliczność sprawia, że widywali się w okolicach swojego miejsca zamieszkania, co zresztą sami potwierdzili, podając, że znają się z widzenia. P. C. uczęszczał do gimnazjum i jak podał w swoich zeznaniach chodził do szkoły z plecakiem. Należy przy tym podkreślić, że skoro oskarżony miał osobisty kontakt z P. C. podczas udzielania mu środków odurzających, to widząc go na ulicy, osoba świadka nie pozostawała dla oskarżonego anonimowa. Oskarżony widział zatem, że idzie lub wraca on ze szkoły z plecakiem. Sąd nie neguje faktu, że oskarżony i świadek nie utrzymywali kontaktów towarzyskich, co jest zrozumiałe właśnie chociażby z powodu dzielącej ich różnicy wieku. Prawidłowo wskazuje jednak Sąd Okręgowy, powołując się na zasady doświadczenia życiowego, że młode osoby mieszkające w bliskiej odległości mają orientację co do swojego wieku, nawet jeżeli nie utrzymują bliższych kontaktów i znają się jedynie z widzenia.

Należy również w pełni zaaprobować dokonaną przez Sąd a quo ocenę zeznań P. C., które Sąd częściowo obdarzył wiarą. Nie ma racji skarżący, twierdząc, że sprzeczności w zeznaniach świadka przesądzają o odmowie im wiarygodności w całości. Sąd meriti słusznie odmówił wiary tej części zeznań świadka, w której zaprzeczył on, że kupował od oskarżonego środki odurzające. Nie ma w tym miejscu potrzeby powtarzania argumentacji Sądu I instancji. Wobec ustalonych okoliczności sprawy, takie twierdzenia świadka są bowiem w oczywisty sposób niewiarygodne. Nie ma natomiast powodów, aby odmówić zeznaniom świadka wiary co do pozostałych okoliczności, tj. tego, że uczęszczał on do gimnazjum, że chodził do szkoły z plecakiem, a także, że w otoczeniu odbierany był jako młodszy niż w rzeczywistości. Świadek nie miał powodów, aby w tym zakresie podawać nieprawdziwe informacje. Są one bowiem neutralne z punktu widzenia oceny jego zachowania. Trudno także przyjąć, że świadek chciał obciążyć oskarżonego, skoro jednocześnie zaprzeczał, aby kupował od niego środki odurzające. Nadto zeznania świadka w tej części potwierdzone zostały osobiste obserwacje Sądu a quo, zgodnie z którymi wygląd zewnętrzny P. C. wskazuje jednoznacznie na jego małoletniość. Należy przy tym zaznaczyć, że kwestionowane przez skarżącego obserwacje Sądu, jak wykazano wyżej, nie były wyłączną podstawą poczynienia ustaleń faktycznych i nie zostały dokonane w oderwaniu od pozostałych okoliczności sprawy. Nie sposób zarzucać Sądowi a quo dowolność ustaleń, skoro korelują one z pozostałymi dowodami i okolicznościami ujawnionymi w sprawie. Twierdzenia skarżącego, że wygląd i rysy twarzy świadka wskazują, że miał on ukończone 18 lat mają charakter wyłącznie polemiczny.

Reasumując powyższe rozważania, stwierdzić należy, iż Sąd I instancji dokonał prawidłowej, wszechstronnej i zupełnej oceny dowodów, zgodnej z zasadami wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego. Mieściła się ona w granicach zakreślonych przez art. 7 kpk. Sam fakt odmiennej oceny dowodów przez obronę, przy braku wykazania, że ocena dokonana przez sąd jest dowolna, nie jest wystarczający do stwierdzenia obrazy art. 7 kpk. Nie został naruszony również przepis art. 410 kpk, jako podstawę rozstrzygnięcia Sąd a quo przyjął bowiem wszystkie okoliczności ujawnione w toku rozprawy, a nie brał pod uwagę takich, które nie zostały w jej toku ujawnione.

Dokonane na podstawie tak przeprowadzonej oceny dowodów ustalenie stanu faktycznego jest prawidłowe, niezasadny jest zatem zarzut apelacji błędu w ustaleniach faktycznych. Jak bowiem wskazano na samym początku niniejszego wywodu i co należy jeszcze raz podkreślić, nie jest konieczne udowodnienie w sposób kategoryczny, że oskarżony miał wiedzę, tj. był w sposób jednoznaczny przekonany o tym, że jego „kontrahent” jest małoletni. Dlatego też podnoszone przez obrońcę okoliczności, że oskarżony nie prosił świadka o dowód, ani też, że nie rozmawiał z nim na temat wieku nie podważają stanowiska Sadu I instancji. Należy bowiem zauważyć, że podawana przez oskarżonego okoliczność, iż nie prosił P. C. o dowód osobisty ani legitymację prowadzi do wniosków dwojakiego rodzaju. Z jednej strony nie mógł być całkowicie pewien, że P. C. ma mniej niż 18 lat, ale z drugiej strony nie był również pewien, że jest on pełnoletni, a na podstawie pozostałych okoliczności oskarżony nie mógł wykluczyć, że ma do czynienia z osobą małoletnią. Skoro przewidywał taką możliwość i nie próbował jej weryfikować, prosząc P. C. o okazanie dokumentu tożsamości, to znaczy, że wiek i ewentualna małoletniość świadka nie miała dla oskarżonego znaczenia, była mu obojętna. Można zatem przypisać mu zamiar ewentualny. Bowiem w niniejszym przypadku mamy do czynienia zarówno z elementem intelektualnym – tj. na podstawie okoliczności sprawy oskarżony uświadamiał sobie wysoki stopień prawdopodobieństwa małoletniości P. C. jak i elementem woluntatywnym – oskarżony nie podjął czynności, które mogłyby zmniejszyć lub wyeliminować to prawdopodobieństwo, np. poprzez sprawdzenie dokumentu tożsamości, a zatem godził się na udzielenie środka odurzającego małoletniemu. Końcowo należy podkreślić, że P. C. w maju 2011r. nie miał jeszcze ukończonych 16 lat, a zatem nawet nie zbliżał się do osiągnięcia pełnoletniości. Na podstawie prawidłowo ustalonego stanu faktycznego Sąd I instancji zasadnie przypisał K. K. popełnienie przestępstwa z art. 59 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał apelację obrońcy za bezzasadną. Sąd dopatrzył się również innych okoliczności uzasadniających zmianę wyroku z urzędu. Sąd Apelacyjny określił, iż wobec oskarżonego należało zastosować ustawę w wersji obowiązującej w dniu 2 listopada 2011 r. jako względniejszą dla oskarżonego i obniżyć karę do 6 miesięcy pozbawienia wolności kierując się tym, iż sąd a quo wymierzył oskarżonym kary w najniższym wymiarze w wersji ustawy bardziej niekorzystnej dla oskarżonego.

W szczególności orzeczona wobec oskarżonego kara pozbawienia wolności nie jest zbyt surowa. Jest to bowiem najniższy wymiar kary przewidziany za ta przestępstwo, a kara łączna wymierzona została na zasadzie całkowitej absorpcji. Sąd nie dopatrzył się natomiast przesłanek nadzwyczajnego jej złagodzenia.

Mając na uwadze powyższe, Sąd Apelacyjny orzekł jak w wyroku.