Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 listopada 2006 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący	SSA Mirosław Ziaja (spr.)
	SSA Marek Charuza SSO del. Aleksandra Malorny
Protokolant	Sylwia Radzikowska

przy udziale Prokuratora Prok. Apel. Janusza Konstantego

po rozpoznaniu w dniach 30 maja 2006r., 12 października 2006r. i 23 listopada 2006 r. sprawy

A. S. (1) ur. (...) w G., syna E. i D.

oskarżonego z art. 296 §1 i 3 kk

na skutek apelacji prokuratora

od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach

z dnia 20 października 2005 r.

sygn. akt. XVI K 247/03

1.  zmienia zaskarżony wyrok w pkt II w ten sposób, że umarza postępowanie w przedmiocie powództwa cywilnego,

2.  w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy,

3.  kosztami sądowymi postępowania odwoławczego w ½ (jednej drugiej) części obciąża Skarb Państwa.

Sygn. akt II AKa 96 / 06

UZASADNIENIE

A. S. (1)oskarżony został o czyn z art. 296 §1 i §3 kk, mający polegać na tym, że w okresie od 16 grudnia 2000 roku do 5 kwietnia 2001r. w K., zajmując stanowisko Dyrektora (...)w K.
i będąc zobowiązanym na podstawie statutu do zajmowania się sprawami majątkowymi i gospodarowaniem majątkiem (...), nie dopełnił ciążących na nim obowiązków, w ten sposób, że zaniechał wyszukania podmiotów zainteresowanych odpłatnym zamieszczeniem logo reklamowego na kartach ubezpieczenia zdrowotnego, a następnie zawierając umowę o dostarczenie karty ubezpieczenia zdrowotnego, czytników oraz zestawów do personalizacji danych z firmą (...) S.A.
w W., zobowiązał się do zapłaty należności w kwocie 21.999.284 zł bez jej obniżenia, proporcjonalnie do dochodów uzyskanych przez (...)sprzedaży powierzchni reklamowej na 5.300.300 elektronicznych kartach ubezpieczenia zdrowotnego, (...) S.A.w W.oraz (...) Bankowi (...) S.A.w W., a przez to spowodował w mieniu (...)szkodę w wielkich rozmiarach w kwocie co najmniej 3.298.700 zł stanowiącą utracone korzyści.

Sąd Okręgowy w Katowicach wyrokiem z dnia 20 października 2005r. sygn. akt XVI K 247/03 na podstawie art. 414 §1 kpk i art. 17 §1 pkt. 2 kpk uniewinnił oskarżonego A. S. (1) od zarzutu popełnienia przypisywanego mu aktem oskarżenia czynu przyjmując, że po stronie oskarżonego A. S. (1) zachodzą okoliczności określone w art. 30 kk.

Nadto tym samym wyrokiem na mocy art. 415 §2 kpk pozostawił bez rozpoznania wniesione powództwo cywilne, a kosztami postępowania w sprawie obciążył Skarb Państwa.

Wyrok ten w całości na niekorzyść oskarżonego zaskarżył Prokurator, oraz oskarżyciel posiłkowy (powód cywilny) (...) w W.– (...)Oddziału Wojewódzkiego w K..

Prokurator w wywiedzionej apelacji zarzucał zaskarżonemu orzeczeniu:

-

błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych i mających wpływ na jego treść poprzez błędne przyjęcie, że oskarżony A. S. (1) działał w granicach kontratypu określonego w art. 30 kk tj. w usprawiedliwionym przekonaniu, że przepisy prawa nie pozwalają na rozpisanie odrębnego przetargu na wykorzystanie rewersu elektronicznych kart ubezpieczenia zdrowotnego dla celów reklamowych, podczas gdy prawidłowa analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego wskazuje na brak możliwości zwolnienia oskarżonego z odpowiedzialności karnej za zarzucane mu przestępstwo ze względu na brak winy,

-

błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych i mających wpływ na jego treść, polegający na wybiórczym potraktowaniu przez Sąd zebranego materiału dowodowego i oparcie orzeczenia tylko na dowodach korzystnych dla oskarżonego, przy jednoczesnym pominięciu dowodów niekorzystnych, co w konsekwencji doprowadziło do uniewinnienia oskarżonego, podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonych dowodów, a w szczególności dokumentacji przetargowej, opinii biegłych z Instytutu Organizacji i Zarządzania w Przemyśle(...)oraz zeznań świadków prowadzi do przeciwnego wniosku,

-

obrazę prawa procesowego, a to art. 424 §1 kpk, mającą wpływ na treść zapadłego orzeczenia, poprzez ograniczenie uzasadnienia jedynie do opisu wyjaśnień oskarżonego i zeznań świadków oraz nie podanie, jakie fakty sąd uznał za udowodnione, a jakie nie, dlaczego nie uznała dowodów przeciwnych, co uniemożliwia ocenę zasadności zapadłego orzeczenia i skuteczną polemikę z zaskarżonym wyrokiem,

-

obrazę przepisów postępowania, mająca wpływ na treść orzeczenia, a to art. 366 §1 kpk, poprzez uchybienie obowiązkowi wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy, wskutek nie przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków Z. K., M. D., P. A. R., G. W., Z. B., M. B., T. S., L. H., D. L.i J. M., posiadającego wiedzę w zakresie okoliczności doniosłych z punktu widzenia czynienia ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie,

-

obrazę przepisów postępowania art. 410 §1 kpk, mającą wpływ na treść zapadłego orzeczenia, poprzez nie ujawnienie przez Sąd i nie odczytanie na rozprawie zeznań świadka M. S., złożonych w dniach 2 stycznia i 28 maja 2002r i oparcie wyroku jedynie na zeznaniach złożonych w dniu 16 kwietnia 2002r i 30 listopada 2004r, co znalazło wyraz w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia.

Stawiając powyższe zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku Sądu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Katowicach

Z kolei oskarżyciel posiłkowy w złożonej apelacji zarzucał:

1. obrazę przepisów prawa materialnego.

a)  art. 296 §1 kk poprzez błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie polegające na ustaleniu sądu iż na oskarżonym jako na członku zarządu nie ciążył obowiązek dbałości o interesy (w znaczeniu statycznym) pokrzywdzonej (...)oraz że żaden przepis ustawy nie obligował oskarżonego do oszczędnego i racjonalnego gospodarowania mieniem pokrzywdzonej;

b)  art. 30 kk poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że do skorzystania z tego przepisu w niniejszej sprawie uprawniło ustalenie, że oskarżony nie miał świadomości że przepis prawa nie pozwala mu na rozpisanie odrębnego przetargu na wykorzystanie rewersu kart, bez poczynienia ustaleń w zakresie istnienia bądź braku innych niż rozpisanie odrębnego przetargu na wykorzystanie rewersu kary ubezpieczenia, czy też podjęcia starań o obniżenie zobowiązania pokrzywdzonej z tytułu przedmiotowej umowy.

2. obrazę przepisów postępowania mogąca mieć wpływ na treść wyroku.

a)  art. 7 kpk poprzez wyjście poza ramy swobodnej oceny dowodów i orzekanie dowolne, niezgodne z zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego;

b)  art. 7 kpk i 424 §1 pkt. 1 kpk poprzez nie ustosunkowanie się i pominięcie w uzasadnieniu wyjaśnienia licznych rozbieżności wynikających z zeznań świadków przesłuchanych w toku przeprowadzonego postępowania;

c)  art. 7 kpk i 424 §1 kpk poprzez zamieszczenie w treści uzasadnienia stwierdzeń wzajemnie się wykluczających i tym samym sprzecznych z rozstrzygnięciem zawartym w sentencji zaskarżonego wyroku;

d)  art. 7 kpk i 411 kpk poprzez oparcie orzeczenia na okolicznościach nieujawnionych w toku rozprawy głównej, a to przez ustalenie że kwestią która przesądziła o postawienia zarzutów oskarżonemu jako jednemu z członków zarządu była arbitralnie pojmowana popularność;

3. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, mający

wpływ na jego treść polegający na stwierdzeniu, że:

a)  oskarżony dopełnił wszystkich ciążących na nim obowiązków dotyczących dbałości o mienie pokrzywdzonej w takim stopniu, że można mu było przypisać działanie w dobrej wierze mimo braku jakichkolwiek dowodów w tym zakresie;

b)  zysk z tytułu zamieszczenia reklam na rewersach kart spowodował upust
w wysokości 200 tys. zł – odzwierciedlony w treści aneksu z 18 czerwca 2001r, co pozostaje w sprzeczności z wnioskami (niekwestionowanymi przez sąd) płynącymi z opinii (...) oraz zeznaniami świadków.

Powołując się na powyższe wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez uznanie oskarżonego za winnego zarzucanego mu czynu
z jednoczesnym zasądzeniem roszczenia objętego powództwem cywilnym,

względnie:

o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności zwrócić uwagę należy na to, że wobec cofnięcia apelacji przez oskarżyciela posiłkowego, występującego także w charakterze powoda cywilnego ((...)w W.– (...)Oddziału Wojewódzkiego w K.), powyższy środek odwoławczy, postanowieniem
z dnia 12 października 2006 roku pozostawiono bez rozpoznania, obciążając w tej części czyli w połowie oskarżyciela posiłkowego kosztami sądowymi postępowania odwoławczego (k. 3084 verte –3085).

Ponadto za rozprawie odwoławczej w dniu 12.10.2006r. powód cywilny, nie zrzekając się roszczenia, cofnął pozew, na co zgodę wyraził obrońca oskarżonego.

Mając w polu widzenia powyższą sytuację procesową niezbędne stało się, stosowanie do uregulowania wynikającego z przepisu art. 355 §1 kpc w zw. z art. 203 §1 i 3 kpc i art. 70 kpk, zreformowanie pkt II zaskarżonego wyroku i umorzenie postępowania w przedmiocie powództwa cywilnego.

Podkreślić bowiem należy to, że skoro przepisy Rozdziału 7 kpk nie regulują kwestii cofnięcia pozwu powództwa adhezyjnego, to stosownie do przepisu art. 70 kpk odpowiednie w tym zakresie winny mieć zastosowanie przepisy kodeksu postępowania cywilnego, a co za tym idzie w sytuacji cofnięcia przez powoda pozwu na rozprawie, w tym też rozprawie odwoławczej bez zrzeczenia się roszczenia i za zgodą oskarżonego jako pozwanego lub jego obrońcy, niezbędne staje się zgodnie
z treścią przepisu art. 355 §1 kpc w zw. z art. 203 §1 i 3 kpc umorzenie postępowania w przedmiocie powództwa cywilnego, co może nastąpić w formie postanowienia zapadłego w toku rozprawy, bądź też w pewnych specyficznych sytuacjach, wyrokiem.

Zwrócić uwagę należy i na to, że oskarżony nie zaskarżył wyroku Sądu Okręgowego, ani też jego uzasadnienia, a zatem za niekontrowersyjne dla stron, a tym samym pozostające poza sferą rozważań sądu odwoławczego, uznać należy te ustalenia faktyczne, które w toku postępowania merytorycznego stanowiły istotny element obrony. Mianowicie tak ogólnie sformułowaną tezę odnieść należy do okoliczności, czy sprzedaż powierzchni reklamowej przez (...)na rewersie elektronicznej karty ubezpieczenia zdrowotnego stanowiłoby prowadzenie, niedopuszczalnej ustawowo dla (...), działalności gospodarczej, a tym samym uznanie środków finansowych pochodzących z tej sprzedaży, jako uzyskanych w wyniku realizacji działalności gospodarczej, w rozumieniu obowiązującej w dacie zarzutu ustawy o działalności gospodarczej.

Sąd Okręgowy podejmując się szczegółowej wykładni prawnej tego zagadnienia, doszedł do przekonania, czemu dał wyraz w motywach pisemnych wyroku, że tego typu działalność nie nosiła cechy działalności gospodarczej, jako że nie była ona wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły, a zatem w konsekwencji (...)mogła samodzielnie sprzedać potencjalnym podmiotom powierzchnię reklamową rewersu elektronicznej karty ubezpieczenia zdrowotnego (zwanej dalej (...)), bez potrzeby nieodpłatnego udostępniania tej powierzchni podmiotowi, który zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (zwanych dalej SIWZ), wygrał przetarg na wytworzenie systemu kart ubezpieczenia zdrowotnego,
w konkretnym wypadku firmie (...) S.A.(zwanego dalej (...) S.A.).

W tym fragmencie skoro, w konsekwencji wobec braku apelacji, oskarżony zgodził się z takimi ustaleniami, mimo odmiennych wyjaśnień, brak jest powodów do kontestowania przez Sąd Apelacyjny stanowiska faktyczno-prawnego, wyrażonego przez sąd meriti, jak również wywodów apelacji prokuratora właściwie odnoszących się do tej właśnie kwestii.

Zwrócić natomiast w tym miejscu wstępnie należy uwagę na to, iż powyższa trudna prawniczo problematyka, na gruncie ustawy z 1988r. o działalności gospodarczej nie była jednoznacznie interpretowana, a definicja ustawowa działalności gospodarczej, jak słusznie podniósł Sąd Okręgowy i prokurator w apelacji wzbogacona była znamionami, wynikającymi z orzecznictwa SN i NSA, zapadającego w konkretnych, indywidualnie oznaczonych sprawach.

Powyższe zatem w środowisku prawniczym rodziło możliwość różnej wykładni tego pojęcia, co mogło mieć niewątpliwie wpływ, na przyjęcie w zaskarżonym wyroku, w zachowaniu oskarżonego konstrukcji kontratypu błędu co do bezprawności.

Zważyć ponadto należy i na to, że skoro prokurator na rozprawie odwoławczej, odstąpił od popierania zarzutu obrazy art. 410 kpk, zawartego w pkt 5 apelacji, to również i ta problematyka, wobec braku wykazania możliwości wpływu wskazanego tam uchybienia na treść zaskarżonego wyroku, pozostawała poza przedmiotem szczegółowych rozważań Sądu Apelacyjnego.

Przechodząc natomiast do omówienia konkretnie wyartykułowanych zarzutów apelacji, zważyć należy na następujące kwestie:

Wbrew retoryce omawianego środka odwoławczego, analiza całokształtu zebranego w sprawie materiału dowodowego prowadzi do wniosku, iż Sąd Okręgowy miał w polu widzenia wszystkie ujawnione w sprawie dowody i ocenił je w sposób chroniony zasadą określoną w przepisie art. 7 kpk, co pozwoliło na dokonanie prawidłowych ustaleń faktycznych. Ustalenia te będące w konsekwencji przedmiotem trafnej oceny prawnej zachowania oskarżonego są logiczne i zgodne
z doświadczeniem życiowym, znajdując umocowanie w konkretnych dowodach.

Stanowisko swe Sąd Okręgowy wyartykułował w czytelnym uzasadnieniu, które mimo pewnych, drobnych zastrzeżeń w postaci odstąpienia od szczegółowej analizy określonych dowodów, na co zwraca uwagę apelacja, w żadnej mierze nie aspiruje do dokumentu, sporządzonego wbrew wymogom, o jakich mowa w przepisie art. 424 kpk i to w stopniu mogącym mieć wpływ na treść zaskarżonego wyroku.

Trudno zgodzić się też z twierdzeniem prezentowanym przez prokuratora, że ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego została przeprowadzona przez Sąd Okręgowy wybiórczo i arbitralnie, z pominięciem dowodów, na których oskarżenie
w głównej części zasadza przedstawiony oskarżonemu zarzut i to w taki sposób, że nie do przyjęcia byłaby podstawowa teza wynikająca z zaskarżonego wyroku, iż oskarżony w krytycznym czasie działał w warunkach kontratypu błędu co do bezprawności, o jakim mowa w przepisie art. 30 kk, co w szczególności dotyczyć może opinii biegłych z Instytutu Organizacji i Zarządzania w Przemyśle(...), czy też zeznań świadka A. S. (2). Lektura uzasadnienia wyroku prowadzi do wniosku, że opinia biegłych (...)była przedmiotem analizy sądu meriti,
a kardynalne wnioski z niej wypływające stanowiły dla tego sądu podstawę ustaleń. Wprawdzie Sąd Okręgowy nie omówił szczegółowo treści zeznań A. S. (2), uczestniczącego z ramienia Ministerstwa Zdrowia w opracowaniu standardu (...)we fragmencie w którym stwierdził on, że kwestia umieszczenia na niej reklamy nie była przedmiotem rozważań zespołu, czy też odpowiednich zapisów rozporządzenia
w tym przedmiocie, nie mniej jednak, powyższy fakt w żadnej mierze nie dezawuował możliwości umieszczenia logo reklamowego na rewersie (...), ani też nie stwierdzał, że niedopuszczalne było zastosowanie trybu zawartego w SIWZ,
a będącego elementem procedury przetargowej. Zeznania tego świadka nie dawały odpowiedzi na pytanie, czy sprzedażą powierzchni reklamowej mogła zająć się ŚRKCh, a jeśli nie, to jak winna się ona zachować formułując warunki zamówienia dla kontrahentów którzy zgłosili się do procedury przetargowej na dostarczenie systemu kart ubezpieczenia zdrowotnego.

Można natomiast odnieść wrażenie wręcz odwrotne od zapatrywań prezentowanych przez prokuratora, że brak stosownej reakcji Ministerstwa Zdrowia, czy to prawodawczej, czy też chociażby opiniotwórczej dotyczącej omawianej kwestii, w sytuacji niewątpliwie nowatorskiego przedsięwzięcia zainicjowanego przez oskarżonego, zmierzającego do monitorowania i ograniczenia kosztów na rynku usług medycznych, ułatwiającego też życie pacjentów, zdecydowanie przemawia za akceptacją stanowiska wyrażonego w zaskarżonym wyroku.

W pełni uprawniona zatem wydaje się teza, że apelacja stanowi jedynie opozycyjny dla zaskarżonego wyroku głos polemiczny, którego argumenty sąd I instancji miał w polu widzenia i których też trafnie nie podzielił, uwalniając oskarżonego od odpowiedzialności karnej, stosownie do reguł wyznaczonych przepisem art. 30 kk.

Brak jest podstaw do uznania, że Sąd Okręgowy procedując w niniejszej sprawie naruszył przepis art. 366 §1 kpk, oddalając wniosek o bezpośrednie przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków Z. K., M. D., P. A. R., D. L., J. M., Z. B., T. S., G. W., M. B. i L. H., na okoliczność ewentualnego pozyskania środków finansowych dla celów kampanii wyborczej, a związanych z realizacją przedsięwzięcia ŚRKCh polegającego na zamówieniu w (...) S.A. kart ubezpieczenia zdrowotnego i nieodpłatnej rezygnacji
z powierzchni reklamowej, a następnie zakupu tej powierzchni przez (...) S.A. i (...) S.A., czego domagał się prokurator.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, słusznie Sąd Okręgowy uznał, że tak ogólnie sformułowana teza w aspekcie zarzutu aktu oskarżenia, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie, a zatem te okoliczności dla przedmiotowej sprawy nie mają istotnego przymiotu.

Powyższe mogłoby mieć dla rozstrzygnięcia sprawy jedynie wówczas istotne znaczenie, gdyby wskazane wyżej dowody, chociażby w indywidualnych wypadkach, pozwoliły na wyprowadzenie podlegającej ocenie tezy, że oskarżony tak świadomie pokierował procedurą przetargową, w tym też odpowiednimi zapisami SIWZ, dostarczenia przez (...) S.A.dla (...)systemu kart ubezpieczenia zdrowotnego,
a w szczególności zrezygnował z odpłatnego dla (...) wykorzystania ich rewersów przez potencjalnych reklamodawców, bądź też naruszył reguły staranności w tym zakresie, po to, aby świadomie wygenerować publiczne środki pieniężne, stanowiące zasoby (...), na finansowanie kampanii wyborczych w 2001 roku określonych osób, bądź ugrupowań politycznych.

Z taką tezą absolutnie nie można się zgodzić i nie dostarczają po temu wiedzy dowody z zeznań wszystkich 10 świadków opisanych wyżej, a tym samym wymienionych w zarzucie 4 apelacji, co zarzut ten czyni niezasadnym.

Wskazać należy tu, że zeznania pierwszych pięciu z wymienionych wyżej świadków (objętych procedurą poufności), w żadnym wypadku nie pozwalają na wyprowadzenie wniosków, do których odwoływał się prokurator, a dotyczą głównie realizacji procedury reklamowej na (...), z pominięciem już roli oskarżonego.

Podobnie z zeznań świadków Z. B.i T. S.przeczących, aby proponowali oni G. W.umieszczenie reklamy (...)na (...)po to, aby określone partie polityczne z tak pozyskanych środków miały fundusze na działalność wyborczą (k. 2923 – 2925; 2927 – 2929), nie wynika, by miał z tym procederem jakikolwiek związek oskarżony A. S. (1)w kontekście okoliczności objętych zarzuconym mu czynem.

Sąd Apelacyjny w toku postępowania odwoławczego, dążąc do weryfikacji stanowiska wyrażonego przez sąd meriti w konfrontacji z omawianym zarzutem apelacyjnym, uznał potrzebę bezpośredniego przeprowadzenia dowodu z zeznań
M. B., L. H. i w szczególności G. W. (w związku
z załączonym do akt fragmentem jego wyjaśnień w innej sprawie k. 2931), tym bardziej, że dowody te, w przedmiotowej sprawie nie zostały w żaden sposób procesowo utrwalone na określonym etapie postępowania.

Świadkowie L. H. i M. B. zaprzeczyli, wbrew depozycjom G. W., aby wywierali na niego presję, iż poprzez stosownie umieszczenia logo reklamowego (...) na rewersie (...), w odpowiedzi na ofertę (...) SA, można było przeznaczyć, część uzyskanych w ten sposób środków na kampanię wyborczą określonych partii politycznych, z którymi byli związani.

Świadek G. W.w zeznaniach złożonych przed Sądem Apelacyjnym
w dniu 23.11.2006r., wprawdzie potwierdził, że w tym zakresie był nagabywany przez świadków S., B., H.i B., nie mniej jednak stanowczo zaprzeczył on, że związek z tym miał oskarżony A. S. (1), którego
w ogóle nie znał i z którym się nie kontaktował. Zeznał on też, że A. S. (1)
w rozmowach ze świadkami, o których mowa wyżej, nie był ujmowany jako osoba, która miałaby cokolwiek wiedzieć, że pieniądze od reklamodawców mogły być przeznaczone na kampanię wyborczą.

W ocenie tego świadka, wskazane osoby nalegały na ewentualne wyprowadzenie przez niego na działalność polityczną pieniędzy (...), a nie (...), mimo że sam kontrakt, do którego odwoływał się świadek T. S.dziwił go, chociaż nie znał on bliżej realiów prawnych tej sprawy.

Zatem i powyższe dowody nawet gdyby dać wiarę zeznaniom świadka G. W., dotyczą okoliczności, nie związanych z zarzutem przedstawionym
A. S. (1)w akcie oskarżenia.

Dlatego też analiza wszystkich opisanych tu zeznań świadków pozwala przyjąć, iż nie ma racji prokurator zarzucając zaskarżonemu wyrokowi obrazę art. 366 §1 kpk, skoro dowody te nie zawierają informacji o okolicznościach mogących mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

W apelacji prokurator prezentując omawiany zarzut nie rozwinął go obszerniej w części motywacyjnej, co w istotny sposób utrudnia sądowi odwoławczemu szersze odniesienie się do niego.

Przechodząc do rozważań odnośnie zarzutów błędu w ustaleniach faktycznych przez przyjęcie, że oskarżony A. S. (1)działał w granicach kontratypu określonego w przepisie art. 30 kk, co miałoby mieć związek z wybiórczą oceną materiału dowodowego dokonaną przez sąd meriti, lansowanych w apelacji jako zarzuty podstawowe, to brak jest wystarczających przesłanek, aby podzielić w tej części argumentację omawianego środka odwoławczego. Wręcz odnieść można przeciwne wrażenie, iż to właśnie skarżący zaniechał obiektywnej oceny całokształtu ujawnionych dowodów, eksponując te fragmenty konkretnych dowodów, które
w oderwaniu od kontekstu sprawy i całościowego na nią spojrzenia, mogą pozornie świadczyć o błędnym rozstrzygnięciu Sądu Okręgowego.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, w niniejszej sprawie istnieją pełne dowodowe podstawy do przyjęcia, że oskarżony w inkryminowanym czasie działał
w usprawiedliwionym przekonaniu, że przepisy prawa nie pozwalają na rozpisanie odrębnego przetargu na wykorzystanie rewersu (...) dla celów reklamowych.

W literaturze prawa karnego błąd co do prawnej oceny czynu opisany w art. 30 kk odnosi się do przypadku nieświadomości bezprawności czynu, która to okoliczność, kiedy uznać ją za usprawiedliwioną, wyłącza winę sprawcy, a tym samym przestępność takiego zachowania. W poszukiwaniu kryteriów usprawiedliwienia, wiodące jest kryterium tzw. wzorowego obywatela, pozwalające na udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy taki właśnie obywatel w analogicznej dla oskarżonego (sprawcy) sytuacji, posiadając stosowną wiedzę i doświadczenie rozpoznałby bezprawność czynu.

W orzecznictwie stanowczo akcentuje się, iż aby mówić o ekskulpującej sprawcę sytuacji niezawinionej nieświadomości bezprawności czynu, sąd winien rozważyć dwa kryteria, a to obiektywne związane z kryterium miarodajnego obywatela oraz subiektywne, związane z oceną, czy miałby on możliwość uniknięcia błędu o jakim mowa.

Konieczne jest zatem ustalenie, że sprawca w sposób usprawiedliwiony nie uświadamia sobie, że czynem swym naruszył przewidzianą prawem regułę postępowania, przy uwzględnieniu wykształcenia, poziomu intelektualnego, doświadczenia w podejmowaniu decyzji gospodarczych, wagi podejmowanej decyzji, złożoności problemu prawnego, możliwości wykorzystania odpowiednich służb prawnych.

Podkreślić należy również i to, że nieporozumieniem jest utożsamianie błędu co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego z brakiem umiejętności właściwej wykładni treści przepisu, a co za tym idzie poprawnej interpretacji znaczenia zwrotów określających znamiona czynu (por. wyrok SN z dnia 26.07.2001r. sygn. akt V KKN 153/01 LEX nr 51846).

Powyższy – akceptowany przez tut. skład – pogląd prawny wyrażony przez Sąd Najwyższy, pozwala przyjąć, że błąd co do wykładni konkretnego przepisu prawa rozpoznaje się na gruncie kontratypu o jakim mowa w art. 30 kk, a nie art. 28 kk, co tym samym w przypadku przyjęcia błędu nieusprawiedliwionego, nie daje podstaw do rozważań zachowania sprawcy przez pryzmat przepisu przewidującego łagodniejszą odpowiedzialność, np. zawierającego klauzulę nieumyślności.

Nieusprawiedliwiona bowiem nieświadomość bezprawności czynu, nie zwalnia zatem od odpowiedzialności karnej, aczkolwiek umożliwia orzeczenie kary przy zastosowaniu dobrodziejstwa jej nadzwyczajnego złagodzenia.

Przenosząc powyższe teoretyczne wywody na grunt przedmiotowej sprawy, Sąd Apelacyjny doszedł do przekonania, że sąd I instancji trafnie wyeksponował
i uzasadnił dowody, pozwalające w stosunku do oskarżonego racjonalnie zastosować instytucję o jakiej mowa w przepisie art. 30 kk in principio, uznając jego stan nieświadomości bezprawności za działanie w dobrej wierze, wyłączającej zawinienie.

Niewątpliwie w krytycznym czasie oskarżony był dyrektorem i członkiem zarządu (...)w K.do obowiązków którego należała koordynacja prac zarządu oraz dbałość o realizację podstawowych celów (...), do których zaliczyć należy zapewnienie ubezpieczonym świadczeń medycznych, a także gromadzenia środków finansowych (do których można by zaliczyć chociażby wpływy ze sprzedaży powierzchni reklamowej, jeśli przyjąć, że nie byłaby to sprzeczna
z ustawą działalność gospodarcza) i zarządzanie nimi.

Nie może budzić też wątpliwości i to, że (...)nie mogły prowadzić działalności gospodarczej, a więc takiej, która ma zawodowy, a nie okazjonalny charakter, jest związana z osiągnięciem zysku, powtarzalna i wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.

Faktem jest i to, że oskarżony wraz z pozostałymi pracownikami, w tym i pozostałymi członkami zarządu (...), dążąc do wprowadzenia nowatorskiego
w Polsce i dotychczas niestosowanego poza (...)systemu (...), zmierzał do obniżenia kosztów wdrożenia tego systemu, co wynika wprost z zeznań licznych świadków m.in. świadka G. E., które to dowody nie zostały podważone przez oskarżyciela publicznego, ale też opinii biegłych (...)(k. 2898), co apelacja pomija.

Powyższe ma niezwykle istotny wpływ na ocenę zachowania oskarżonego, jeśli przyjąć że to, ściśle wiązać należało ze świadomością potrzeby zminimalizowania kosztów wskazanego wyżej przedsięwzięcia, determinującą to zachowanie.

Nie budzi wątpliwości, że odnośne zapisy SIWZ, umożliwiające wygrywającemu prawomocnie przetarg na dostarczenie systemu (...), w oparciu
o decyzję właściwej komisji w skład której nie wchodził oskarżony, stwarzały oferentowi, w tym wypadku (...) S.A., umieszczenie na rewersie karty, logo reklamowego określonych podmiotów, co wymagało w formie aneksu do umowy zawartej 5.04.2001r. zatwierdzenia przez (...). Tym samym (...) S.A.miał możliwość odpłatnego zbycia tak wskazanej powierzchni pozyskanym przez siebie reklamodawcom i osiągnięcia z tego tytułu stosownego zysku z pominięciem (...).

Wskazać jednak trzeba i na to – co właściwie eksponują motywy zaskarżonego wyroku – że oskarżony wraz z zespołem podległych mu pracowników już na etapie tworzenia SIWZ, rozważał możliwość samodzielnego wykorzystania przez (...)powierzchni reklamowej dla ograniczenia kosztów wdrażania systemu (...), konsultował ten problem nie tylko z funkcjonującym w ramach (...)Działem Prawnym, ale na co nie zwraca uwagi prokurator także z innymi Regionalnymi (...), uzyskując stanowcze i jednoznaczne odpowiedzi, że tego typu działalność byłaby zakazaną ustawowo działalnością gospodarczą.

Twierdzenie zatem, że sąd I instancji pominął kwestie związane z uprzednim wdrożeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na pozyskanie reklamodawców przez specjalistyczną firmę i nie wyjaśnił jej dostatecznie, nie może się ostać, jeśli przyjąć, że w sytuacji ugruntowanej przez oskarżonego świadomości, że sprzedaż powierzchni rewersu (...) w celach reklamowych byłaby uznana za działalność gospodarczą, takie działanie byłoby zbyteczne.

Nie ma też z tego punktu widzenia znaczenia fakt, iż odnośny zapis pkt IIo SIWZ, był krytykowany przez innych oferentów, co winno skłonić oskarżonego do uzyskania ekspertyzy prawnej od renomowanego podmiotu zewnętrznego na ten temat.

Brak jest powodów do twierdzenia za prokuratorem, że oskarżony nie dołożył należytej staranności i nie zadośćuczynił swoim obowiązkom, skoro zaniechał stosownej ekspertyzy prawnej.

Podkreślić należy to, że w ramach działania (...) oskarżony dysponował właściwie zorganizowanym działem prawnym, tworzonym przez radców prawnych, którym miał on prawo ufać, skoro reprezentowały ich osoby nie tylko kończące studia prawnicze, ale też takie, które odbyły specjalistyczną dla postępowań w sprawach gospodarczych aplikację i posiadały właściwe doświadczenie zawodowe.

Problematyka oceny, czy określona działalność reklamowa stanowiła działalność gospodarczą, czy też nie, nie może być uznana jako realizująca obszar wiedzy nowatorskiej, wymagającej wybitnej i specjalistycznej wiedzy, wyrażonej ekspertyzą pisemną, a nie w formie opinii ustnej.

W tej mierze za niczym nie poparte uznać należy twierdzenia prokuratora zawarte w apelacji, iż świadkowie K. L.i J. S.zatrudnieni w charakterze radców prawnych w (...) byli słabymi prawnikami, którzy niestarannie wykonywali swą pracę i nie dysponowali odpowiednią wiedzą, czego nota bene świadomość musiałby mieć oskarżony A. S. (1), gdyby chcieć czynić mu zarzuty.

Wręcz przeciwnie nie sposób racjonalnie twierdzić, że problematyka zlecona im wówczas przerastała ich możliwości intelektualne i wiedzę prawniczą, a to że dokonali oni odmiennej wykładni określonej normy prawnej od interpretacji ustalonej
w zaskarżonym wyroku, co nie może dziwić z punktu widzenia doświadczenia zawodowego, jako, że naturalną rzeczą jest możliwość odmiennej interpretacji określonej normy przez różnych prawników, w żadnym wypadku nie może kategorycznie podważać ich umiejętności zawodowych oraz zaufania jakim miał prawo obdarzać ich oskarżony tempore criminis.

Tym samym w ocenie Sądu Apelacyjnego, brak jest podstaw do upatrywania zawinienia oskarżonego, w kontekście okoliczności usprawiedliwiających błąd
o jakim mowa w art. 30 kk, w odstąpieniu od uzyskania innej ekspertyzy prawnej, niewątpliwie wymagającej poniesienia dodatkowych kosztów.

Zauważyć trzeba i to, że z zeznań Z. K. (k. 2609 verte – 2610) wynikało wprost, że w trakcie kontroli NIK nie stwierdził on w procedurze zamówienia publicznego, gdzie chodziło o SIWZ, żadnego naruszenia prawa, mimo że kwestia odstąpienia powierzchni reklamowej (...) była elementem kontroli w trakcie której nie stwierdzono cech niegospodarności.

Także świadek A. J. (k. 2648 verte) stanowczo zeznał, że w toku kontroli przeprowadzonej przez organ nadzorczy, a mianowicie (...), zetknął się on
z omawianą problematyką, uznając że nie budził zastrzeżeń zapis SIWZ, iż wygrywający kontrakt miał możliwość sprzedaży powierzchni reklamowej na rewersie (...), bowiem to sytuacja przeciwna mogłaby zostać uznana za sprzeczną z prawem działalność gospodarczą.

Analiza zeznań A. K.(k. 2629 verte – 2630 verte) prowadzi z kolei do wniosku, że również wysocy urzędnicy Ministerstwa Zdrowia nie potrafili odpowiedzieć, czy odpłatne umieszczenie reklamy na rewersie (...)stanowi działalność gospodarczą (...), a problem ten z odpowiedzią pozytywną rozważano na łamach Krajowego Biuletynu (...). Świadek ten zaznaczyła, że w celu obniżenia kosztów wdrożenia systemu (...), (...) miała oszczędnie rozporządzać środkami finansowymi.

Jeśli zatem mieć w polu widzenia naprowadzone wyżej dowody i rozważania, nie sposób przyjąć, że oskarżony A. S. (1)swoim zachowaniem nie dopełnił starannie ciążących na nim, jako dyrektorze (...) obowiązków, zajmując się sprawami majątkowymi tej jednostki organizacyjnej.

Tak jak pozostali pracownicy, miał on z logicznego punktu widzenia pełne prawo zakładać, że skoro niedopuszczalne jest samodzielne zbycie powierzchni reklamowej przez (...)na rewersie (...), jedyną formą obniżenia kosztów wdrożenia systemu, poprzez obniżenie kosztów karty jednostkowej, jest stworzenie wygrywającemu przetarg możliwości sprzedaży części jej powierzchni potencjalnym reklamodawcom, jeśli mieć na uwadze, że czynnikiem kalkulacji ceny oprócz kosztów materiału i wytworzonych usług jest również tzw. czynnik ryzyka, związany
z wdrożeniem w życie kontraktu na taką skalę i z założenia uznającego charakter pionierski.

Oceny stanu tej świadomości, w dacie tworzenia SIWZ i zawarcia przez oskarżonego z (...) S.A.umowy z dnia 5.04.2001r., nie mogą istotnie zmienić trafne wg Sądu Okręgowego wnioski, wynikające z opinii biegłych Instytutu (...)
(k. 2898, 2956 – 2960), że możliwość odpłatnego umieszczenia logo reklamowego na (...)scedowana na (...) SAnie miała faktycznie wpływu na obniżenie ceny jednostkowej kary, a związane było to ze spadkiem cen nośników, a tym samym zaniechanie tego samodzielnie przez (...) spowodowało utratę znacznych korzyści majątkowych, a konsekwencji szkodę.

W tej mierze, skoro oskarżony posiadał ugruntowane przeświadczenie, że taka, a nie inna redakcja SIWZ, będzie wystarczająca z punktu widzenia zachowania reguł właściwego gospodarowania mieniem oraz procedur przetargowych (co nie zostało też podważone w trakcie kontroli), brak jest powodów do czynienia mu zarzutu, iż zawierając umowę z (...) S.A. z dnia 5.04.2001r., co stanowi końcową datę zarzucanego mu czynu, nie zaznaczył on w niej, czy też wcześniej w SIWZ, że oferent może sprzedać powierzchnię reklamową na rewersie (...), ale że zostanie to oficjalnie uwzględnione w cenie wytworzonej karty, proporcjonalnie do osiągniętego zysku.

Reasumując stwierdzić zatem należy, że skoro oskarżony, posiadający niekontrowersyjną wiedzę menedżerską i medyczną, nie będąc prawnikiem, konsultował z zespołem pranym funkcjonującym w ramach (...)i składających się z osób należycie przygotowanych do wykonywania tego zawodu, którym miał prawo ufać, określony problem prawny (czy sprzedaż powierzchni reklamowej na rewersie elektronicznej karty ubezpieczenia zdrowotnego w drodze odrębnego przetargu, stanowi niedopuszczalną ustawowo dla (...)działalność gospodarczą), uzyskując błędną, chociażby wyrażoną ustnie, opinię opartą na chybionej wykładni przepisu art. 4 ust. 7 ustawy z dnia 6.02.1997r. o powszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym, a nadto problem ten rozważał w takcie rozmów z przedstawicielami organów centralnych i innych, podobnych jednostek organizacyjnych, którzy ugruntowali go w przekonaniu ukształtowanym przez radców prawnych, co miało determinujące znaczenie dla podjęcia późniejszych decyzji o charakterze gospodarczym, to niewątpliwy błąd co do prawa w jego zachowaniu, nie sposób uznać za nieusprawiedliwiony w rozumieniu art. 30 kk, co uwalniało go tym samym od odpowiedzialności z art. 296 §1 i 3 kk.

Oskarżony właściwie wykorzystał bowiem z punktu widzenia miarodajnego obywatela (osoby zobowiązanej do zajmowania się sprawami majątkowymi innej osoby) typowe sposoby uzyskania wiedzy prawniczej, bez błędu oceniając wybór osoby udzielającej takiej specjalistycznej informacji, co sprawia, że trafnie zachowanie takie uznane zostało jako realizujące pojęcie usprawiedliwionej nieświadomości bezprawności.

W następstwie tego przyjęcie, że oskarżony nie posiadał w sposób niezawiniony przez siebie świadomości, że sprzedaż przez (...), którą kierował jako dyrektor, powierzchni reklamowej na rewersie (...), rejestrującej dane pacjenta oraz sposób jego leczenia, nie stanowi działalności gospodarczej, determinuje konkluzję, że zaniechanie w konsekwencji powyższego obowiązku i utrata znacznych korzyści z tego tytułu, nie może stanowić o realizacji przestępstwa nadużycia zaufania, o jakim mowa w przepisie art. 296 kk.

Podzielając zatem w całości wywody i wnioski zaoferowane przez Sąd Okręgowy w motywach zaskarżonego wyroku (w tym też w zakresie, który nie znalazł szczegółowego odniesienia w niniejszym uzasadnieniu z uwagi na zakres skargi odwoławczej), a nadto argumentację przytoczoną przez obrońcę w odpowiedzi na apelację, sąd II instancji w retoryce rozpoznawanego środka odwoławczego, nie znalazł wystarczających powodów do wzruszenia omawianego wyroku, zgodnie
z intencją prokuratora.

O kosztach sądowych postępowania odwoławczego orzeczono w oparciu
o przepis art. 636 §1 kpk, art. 633 kpk i art. 637 §1 kpk.

Na marginesie jedynie odnotować należy, że odwoływanie się przez prokuratora w końcowym fragmencie uzasadnienia apelacji do okoliczności mogących podważać bezstronność sądu meriti, uznać należy za swoiście brzmiące nadużycie, skoro oskarżyciel nie domagał się w związku z tym zmiany składu orzekającego tego sądu w stosownym czasie, zgodnie z regułami wyznaczonymi przez przepis art. 41 kpk i nast.