Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt II AKa 305/12

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 listopada 2012r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący Sędzia SA – Jarosław Góral /spr./

Sędziowie SA – Mirosława Strzelecka

SA – Anna Zdziarska

Protokolant sekr. sąd. - Kazimiera Zbysińska

przy udziale Prokuratora Jacka Pergałowskiego

po rozpoznaniu w dniu 6 listopada 2012 r

sprawy M. S. (2)

oskarżonego z art. 280 § 2 k.k.

na skutek apelacji, wniesionej przez prokuratora

od wyroku Sądu Okręgowego w. W.

z dnia 9 lipca 2012r.

sygn. akt XVIIIK 81/12

zmienia wyrok w zaskarżonej części w ten sposób, że z podstawy wymiaru kary grzywny eliminuje art. 71 § 1 k.k. utrzymując wyrok w pozostałym zakresie w mocy; zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. T. D. Kancelaria Adwokacka w W. kwotę 738 /siedemset trzydzieści osiem/ zł obejmującą 23 % VAT tytułem wynagrodzenia za obronę świadczoną z urzędu w postępowaniu odwoławczym; kosztami sądowymi za postępowanie odwoławcze obciąża Skarb Państwa.

Sygn. akt II AKa 305/12

UZASADNIENIE

Prokurator oskarżył M. S. (2) o to, że:

- w dniu 5 stycznia 2012 roku przy ulicy (...) w W., działając wspólnie i w porozumieniu z nieletnimi: K. A. oraz K. K., posługując się nożem dokonał rozboju na małoletnim D. W. w ten sposób, że okazując w/w pokrzywdzonemu przedmiotowy nóż i grożąc jego użyciem, zażądał wydania wartościowych rzeczy, po czym zabrał w celu przywłaszczenia telefon komórkowy marki S. (...) o nr (...) o wartości około 250 złotych na szkodę przedstawiciela ustawowego w/w małoletniego A. W.,

tj. o czyn z art. 280 § 2 k.k.

Sąd Okręgowy w. W. wyrokiem z dnia 9 lipca 2012 r. sygn. akt XVIII K 81/12:

I.  M. S. (2) uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu wyczerpującego dyspozycję art. 280 § 2 k.k., z tym, że ustalił, iż czynu tego dokonał działając wspólnie i w porozumieniu z ustalonymi dwiema osobami nieletnimi i za to na podstawie art. 280 § 2 k.k. skazał go, a na podstawie art. 280 § 2 k.k. przy zastosowaniu art. 60 § 1 i § 6 pkt 2 k.k. wymierzył karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności;

II. na podstawie art. 69 § 1 i § 2 k.k. oraz art. 70 § 2 k.k. wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności wobec oskarżonego warunkowo zawiesił ustalając okres próby na 5 (pięć) lat;

III. na podstawie art. 73 § 2 k.k. oddał oskarżonego w okresie próby pod dozór kuratora sądowego;

IV. na podstawie art. 71 § 1 k.k. w zw. z art. 33 § 1, § 2 i § 3 k.k. wymierzył oskarżonemu karę grzywny w wysokości 270 (dwustu siedemdziesięciu) stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 10 (dziesięciu) złotych;

V. na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonej kary grzywny zaliczył oskarżonemu M. S. (2) okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 9 stycznia 2012 roku do dnia 22 maja 2012 roku, przy czym jeden dzień rzeczywistego pozbawienia wolności równał się dwóm dziennym stawkom grzywny i tym samym orzeczoną wobec oskarżonego karę grzywny uznał za wykonaną w całości;

VI. na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. zwolnił oskarżonego M. S. (2) od ponoszenia opłaty i kosztów postępowania w sprawie, które przejął na rachunek Skarbu Państwa;

VII. na podstawie art. 618 § 1 pkt 11 k.p.k. zasądził od Skarbu Państwa wynagrodzenie w kwocie 1.000,00 zł. (jednego tysiąca złotych) plus podatek VAT dla adwokata T. D. z tytułu nie opłaconej przez stronę pomocy prawnej udzielonej z urzędu oskarżonemu M. S. (2) w niniejszej sprawie.

Wyrok powyższy zaskarżył na korzyść oskarżonego prokurator, który w apelacji, na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. i art. 438 pkt 1 k.p.k., wyrokowi temu zarzucił:

- obrazę przepisów prawa materialnego tj. art. 33 § 2 k.k. poprzez nieuprawnione wymierzenie kary grzywny na podstawie art. 71 § 1 k.k. w zw. z art. 33 § 1, § 2 i § 3 k.k. podczas gdy zgodnie z dyspozycją art. 33 § 2 k.k. w sytuacji gdy sprawca czynu dopuścił się jego popełnienia w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, kara grzywny winna być orzeczona na podstawie w/w przepisu.

Na podstawie art. 437 § 1 k.p.k. wnosił o zmianę zaskarżonego orzeczenia poprzez wymierzenie oskarżonemu M. S. (2) kary grzywny na podstawie art. 33 § 1, § 2 k.k. i § 3 k.k.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja okazała się uzasadniona.

Pozostaje poza sporem, że w sytuacji warunkowego zawieszenia przez Sąd wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności wymierzenie grzywny na podstawie art. 71 § 1 k.k. jest możliwe wyłącznie wówczas, gdy kara taka nie jest przewidziana w sankcji przepisu typizującego przestępstwa przypisane oskarżonemu, jak również gdy nie ustalono by działał on w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, albo gdy korzyść majątkową osiągnął.

Wobec tego, że działanie oskarżonego polegało na zaborze w celu przywłaszczenia pod postacią rozboju kwalifikowanego (art. 280 § 2 k.k.)Sąd Apelacyjny wyeliminował z podstawy wymiaru kary grzywny art. 71 § 1 k.k.

Z tych powodów orzeczono jak w wyroku.