Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt I C 577/12

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 marca 2013 r.

Sąd Okręgowy w Opolu Wydział I Cywilny

w składzie następującym:

Przewodniczący SSO Anna Zborzyńska

Protokolant: Nina Lis

po rozpoznaniu w dniu 28 lutego 2013 r. w Opolu

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Budownictwo Spółki z o.o. w W.

przeciwko: Miastu O.

o ustalenie

I. ustala nieistnienie prawa pozwanego Miasta O. do zatrzymania wadium złożonego przez powoda (...) Budownictwo Spółkę z o.o. w W. w formie gwarancji wadialnej nr (...) wystawionej przez Bank (...) SA Oddział w Polsce, w celu przystąpienia do przetargu nieograniczonego na budowę węzła komunikacyjnego obwodnicy północnej (drogi krajowej) z drogą wojewódzką nr (...) (ul. (...)) .

II. zasądza od pozwanego Miasta O. na rzecz powoda (...) Budownictwo Spółki z o.o. w W. kwotę 32.200 zł tytułem zwrotu kosztów procesu, w tym kwotę 7.200 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Na oryginale właściwy podpis

Sygn. akt I C 577/12

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 29 września 2012 r. powód (...) Budownictwo Spółka z o.o. w W. wystąpił przeciwko pozwanemu Miastu O. o: ustalenie nieistnienia prawa pozwanego do zatrzymania wadium złożonego przez stronę powodową w formie gwarancji wadialnej nr (...) wystawionej przez Bank (...) SA Oddział w Polsce, w celu przystąpienia do przetargu nieograniczonego na budowę węzła komunikacyjnego obwodnicy północnej (drogi krajowej) z droga wojewódzką nr (...) (ul. (...))

W uzasadnieniu powyższego żądania powód wskazał, iż przedmiotem sporu jest kwestionowane przez stronę powodową prawo strony pozwanej jako Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na budowę węzła komunikacyjnego obwodnicy północnej z drogą wojewódzką nr (...), do zatrzymania wadium złożonego przez powoda jako Wykonawcę. Bezspornym jest, że w dniu 12.09.2012 r. nie doszło do podpisania przez strony umowy na powyższe zamówienie publiczne. Sporne jest kto ponosi za to odpowiedzialność.

Strona pozwana Miasto O. jako Zamawiający ogłosił przetarg nieograniczony na budowę węzła komunikacyjnego obwodnicy północnej (drogi krajowej) z drogą wojewódzką nr (...) ( ul. (...)), oznaczony znakiem IM-ZP.271.3.26.2011. Warunki przetargu zostały opisane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Termin realizacji został określony w SIWZ w następujący sposób: „termin realizacji: planowany termin rozpoczęcia zamówienia – 15.03.2012 r., zakończenia 31.08.2014 r. W taki sam sposób termin realizacji został opisany w formularzu OFERTY PRZETARGOWEJ załączonym do SIWZ. Wskazane daty kalendarzowe planowanego rozpoczęcia i zakończenia dawały okres realizacji wynoszący 899 dni. Ponadto formularz OFERTY PRZETARGOWEJ załączony do SIWZ wymagał od wykonawcy uzupełnienia następującego zapisu dotyczącego terminy wykonania: „ W związku z wprowadzeniem przez Zamawiającego drugiego obok ceny oferty kryterium oceny ofert: terminu wykonania, oferujemy wykonanie zamówienia do…. co stanowi….dni wcześniej w stosunku do wymaganego terminu realizacji tj. 31.08.2014 r.”

W dniu 15.02.2012 r. (...) Budownictwo Spółka z o.o. złożył ofertę, w której zaproponował wykonanie zamówienia w terminie 472 dni od daty rozpoczęcia wykonania zamówienia. Wykonawca zaproponował zatem skrócenie terminu realizacji o 427 dni. W stosunku do założonego w SIWZ okresu realizacji wynoszącego 899 dni, dawało to oferowany przez Wykonawcę okres realizacji wynoszący 472 dni od rozpoczęcia wykonania zamówienia. Formularz (...) załączony do SIWZ nakazywał oprócz określenia oferowanego skrócenia terminu realizacji wyliczenie kalendarzowej daty wykonania zamówienia w stosunku do daty zakończenia określonej w SIWZ na dzień 31.08.2014 r., więc Wykonawca uzupełnił formularz wyliczoną datę o 427 dni wcześniejszą niż 31.08.2014 r. tj. datą 30.06.2013 r.

W związku z przedłużającym się postępowaniem – na skutek składanych przez innych wykonawców odwołań na czynności Zamawiającego – strona powodowa przedłużyła termin związania ofertą do dnia 17.09.2012 r. Oferta strony powodowej została wybrana przez Zamawiającego dopiero w dniu 10.07.2012 r. w wyniku powtórnej oceny ofert, przeprowadzonej przez Zamawiającego w wykonaniu wyroku KIO 1070/12 z dnia 13.06.2012 r. W tym samym dniu Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wadium. Zgodnie z tym wezwaniem (...) Budownictwo Spółka z o.o. zleciła Bankowi (...) SA Oddział w Polsce wystawienie gwarancji wadialnej w dniu 12.07.2012 r. i w tym samym dniu Bank wystawił na zlecenie strony powodowej gwarancję wadialną nr (...). Jednocześnie strona powodowa pismem z dnia 16.07.2012 r. wskazała, że jej oferta była kalkulowana przy założeniu, że do realizacji zamówienia będzie można przystąpić we wskazanej dacie (15.03.2012 r. ) i to przy tym założeniu zostało zaoferowane wykonanie przedmiotu zamówienia do dnia 30.06.2012 r. Wykonawca wyraźnie stwierdził, że przesunięcie terminu zawarcia umowy o zamówienie publiczne winno skutkować przesunięciem kalendarzowego terminu wykonania przedmiotu umowy do dnia 31.12.2012 r.

Na skutek odwołania wniesionego przez innego wykonawcę – PW (...) Spółkę z o.o. w B., możliwość podpisania umowy na zamówienie opóźniła się o kolejne kilka tygodni, bo wyrok w sprawie tego odwołania oddalający odwołanie został przez (...) wydany w dniu 3.08.2012 r. W uzasadnieniu wyroku (...) wskazała, że Zamawiający nie wykazał się wymaganym profesjonalizmem w zakresie badania i oceny ofert, co doprowadziło do zbędnego powtarzania tych czynności.

Strona powodowa, pismem z dnia 23.08.2012 r. wniosła ponownie o zmianę przesłanego mu przez Zamawiającego wzorca umowy w zakresie terminu zakończenia prac. Na spotkaniu stron, które odbyło się w dniu 30.08.2012 r. strona powodowa potwierdziła swoją interpretację treści oferty i konieczność zaktualizowania w umowie zgodnie z tą ofertą, kalendarzowej daty zakończenia przedmiotu umowy na 31.12.2012 r. Wskazała też, że na tą chwilę realizacja zamówienia w terminie do 30.06.2013 r. jest niemożliwa. Zamawiający przyznał, że wprawdzie nie widzi możliwości wykonania zamówienia do 30.06.2013 r, ale nie zgadza się na zmianę tej daty w umowie.

W dniu 6.09.2012 r. Zamawiający wezwał powoda do podpisania w dniu 12.09.2012 r. umowy o zamówienie publiczne, przedkładając wzór umowy wskazującej następujące terminy: „rozpoczęcie przedmiotu umowy nastąpi w okresie do 14 dni od daty podpisania umowy”. „Termin zakończenia przedmiotu umowy ustalono na 30.06.2013 r.” Tym samym czas realizacji przedmiotu umowy określony został przez Zamawiającego na 9 miesięcy (przy założeniu podpisania umowy zgodnie z wezwaniem Zamawiającego na dzień 12.09.2012 r.) Wykonanie zamówienia na budowę węzła komunikacyjnego obwodnicy północnej z drogą wojewódzką nr (...) nie jest możliwe w czasie 9 miesięcy, w dodatku zawierającym okres zimowy.

Wezwaniem datowanym na 12.09.2012 r. Zamawiający wystąpił do Banku (...) Oddział w Polsce z żądaniem wypłaty kwoty 500.000 zł z gwarancji wadialnej, powołując się na art. 46 ust. 5 pkt. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (PZP)

W dniu 17.09.2012 r. Sąd Okręgowy w Opolu na wniosek powoda (...) Budownictwo Spółki z o.o. wydał w sprawie o sygn.. akt I Co 145/12 postanowienie o udzieleniu zabezpieczenia poprzez zakazanie Bankowi (...) SA wypłaty jakichkolwiek kwot z gwarancji wadialnej nr (...) wystawionej przez ww. bank, stanowiącej formę wadium wymagalnego w celu przystąpienia do przetargu nieograniczonego przez (...) Budownictwo Spółkę z o.o. w W., jednocześnie wyznaczając termin 7 dni na wniesienie pisma wszczynającego postępowanie.

Powód zaznaczył, iż opisany wyżej stan faktyczny jest między stronami niesporny. Spór w sprawie sprowadza się do wykładni treści SIWZ i oferty Wykonawcy, a w konsekwencji oceny późniejszych zachowań stron i prawidłowości dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę dnia 12.09.2012 r.

Jako podstawę prawną swoich roszczeń powód podał art. 189 k.p.c. Jako podstawę prawną zatrzymania wadium strona pozwana powołała art. 46 ust. 5 pkt 1, 2 i 3 PZP. Zdaniem powoda wskazany wyżej stan faktyczny, w tym treść oferty Wykonawcy, wraz z jednoznacznym oświadczeniem Wykonawcy o woli podpisania w dniu 12.09.2012 r. umowy na warunkach określonych w jego ofercie, nie wypełnia przesłanek z art. 46 ust. 5 PZP. Do zawarcia umowy o zamówienie publiczne nie doszło z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, a nie Wykonawca, zatem nie istnieje prawo strony pozwanej do zatrzymania wadium złożonego przez (...) Budownictwo Spółkę z o.o.

Powód podkreślił, że nie istnieje podstawa zatrzymania wadium z art. 46 ust. 5 PZP tj. nie miała miejsca odmowa podpisania przez Wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w jego ofercie. Na spotkaniu dnia 12.09.2012 r. (...) Budownictwo Spółka z o.o. wyraził jednoznacznie wolę podpisania umowy zgodnie ze swoją ofertą tj. z terminem zakończenia robót na 31.12.2013 r. oraz przedłożył wymagane do podpisania takiej umowy dokumenty – gwarancję dobrego wykonania umowy z terminem ważności do 14.01.2019 r., harmonogram rzeczowo- finansowy rozpisany na 16 miesięcy realizacji. To Miejski Zarząd Dróg w O., działając w imieniu pozwanego jako Zamawiającego, nie zgodził się na podpisanie umowy na warunkach określonych w ofercie Wykonawcy, zajmując stanowisko, że terminem zakończenia robót powinna być w umowie data 30.06.2013 r. i według tej daty powinna zostać przygotowana i przedłożona gwarancja dobrego wykonania umowy oraz harmonogram rzeczowo- finansowy. Zdaniem powoda treść umowy, której podpisania żądał w dniu 12.09.2012 r. pozwany była niezgodna z warunkami określonymi w ofercie Wykonawcy. Skoro art. 144 ust. 1 PZP zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, to tym bardziej nie jest dopuszczalne dokonywanie takich zmian na etapie zawierania tej umowy, do czego sprowadzałoby się żądanie Zamawiającego. Powód jako Wykonawca złożył ofertę w przetargu, po zapoznaniu się z treścią SIWZ, z której wynikało, że planowany termin rozpoczęcia zamówienia określono na dzień 15.03.2012 r. (przy tym termin składania ofert 15.02.2012 r.). Dla tak założonego terminu rozpoczęcia zamówienia, jego zakończenie określono na dzień 31.08.2014 r., co dawało czas realizacji 899 dni. Skoro wpisana w SIWZ data rozpoczęcia realizacji robót budowlanych 15.03.2012 r. była tylko planowana, to data zakończenia tych robót określana na 31.08.2014 r. nie mogła być niezależna od ziszczenia się planów dotyczących daty rozpoczęcia. Wiążący dla wykonawców zgodnie z zapisami SIWZ był czas realizacji wyznaczony przez daty planowanego rozpoczęcia i zakończenia realizacji zamówienia. Taka interpretacja SIWZ zapewniała, że wykonanie zamówienia w oferowanym przez wybranego wykonawcę czasie realizacji było możliwe niezależnie od tego kiedy miałaby zostać ostatecznie podpisana umowa z wybranym wykonawcą, a co za tym idzie niezależnie od opóźnienia w rozpoczęciu robót w stosunku do planowanej daty na 15.03.2012 r. Zgodnie z tą interpretacją Wykonawca przedłużył w dniu 28.06.2012 r. termin związania swoją ofertą do 17.09.2012 r., mimo upłynięcia założonej w SIWZ daty rozpoczęcia zamówienia 15.03.2012 r. Przedłużenie oferty przez powoda jednoznacznie potwierdzało, że treścią jego oferty było wykonanie zamówienia w terminie 472 dni od daty rozpoczęcia, przypadającej 14 dni od faktycznej daty podpisania umowy, a nie wykonanie zamówienia do kalendarzowej daty 30.06.2013 r., niezależnie od ostatecznej daty podpisania umowy. Zamawiający mimo, że znał sposób interpretacji SIWZ przez powoda, nie odrzucił jego oferty, ale też nie zgodził się na aktualizację daty kalendarzowej zakończenia przedmiotu umowy.

Powód podkreślił, iż treścią jego oferty było wykonanie zamówienia w okresie 472 dni, tj. około 16 miesięcy, liczonych od rozpoczęcia robót, który to okres 16 miesięcy w profesjonalnej ocenie Wykonawcy był najkrótszym możliwym czasem realizacji zamówienia. Przy ziszczeniu się przewidzianej w SIWZ daty rozpoczęcia robót 15.03.2012 r., 16 miesięczny okres realizacji robót dawał datę zakończenia 30.06.2013 r. W przypadku przesunięcia się faktycznej daty rozpoczęcia robót w stosunku do planowanej daty 15.03.2012 r., odpowiedniemu przesunięciu musiała ulec określona w SIWZ kalendarzowa data zakończenia robót, tak by zachować zaoferowany czas realizacji robót. Wybudowanie węzła komunikacyjnego polega na wykonaniu określonych robót budowalnych, a ich technologia determinuje realnie możliwy czas realizacji takiego zamówienia. Według harmonogramu robót opracowanego przez powoda czas niezbędny do realizacji umowy wynosił co najmniej 16 miesięcy. Harmonogram ten, ze względów technologicznych, musiał przewidywać podział na kilka etapów, w których każdy następny etap jest zależny od wykonania poprzedniego:

1. Opracowanie projektu wykonawczego – co najmniej 1 miesiąc.

2. Przebudowa urządzeń towarzyszących, umożliwiająca rozpoczęcie prac związanych z budową wiaduktu drogowego – co najmniej 2 miesiąca.

3. Budowa wiaduktu drogowego nad ul. (...) wraz z budową układu drogowego węzła na terenach niekolidujących z istniejącym układem komunikacyjnym; budowa kolektora kanalizacji w ciągu ul. (...) wraz z przebudową jednego pasa ruchu – co najmniej 7 miesięcy.

4. Przełożenie ruchu ze skrzyżowania ul. (...) z ul. (...) na wybudowany układ drogowy węzła z utrzymaniem przejezdności ul. (...); przebudowa drugiego pasa ruchu ul. (...)

5. Wybudowanie północnej części przejścia podziemnego P2 wraz z murami oporowymi oraz jezdnią nad przejściem – co najmniej 3 miesiące.

6. Przełożenie ruchu pojazdów na północną część przejścia podziemnego.

7. Wybudowanie południowej części przejścia podziemnego P2 wraz z murami oporowymi oraz odcinkiem jezdni nad przejściem – co najmniej 3 miesiące.

8. Prace wykończeniowe w zakresie związanym z robotami drogowymi, budowa ekranów akustycznych oraz budowa układu komunikacyjnego dla pieszych w rejonie przejścia podziemnego.

9. Prace porządkowe oraz odbiory końcowe – co najmniej 1 miesiąc.

Według powyższego harmonogramu, czas niezbędny do realizacji umowy wynosił co najmniej 16 miesięcy. Każdy z etapów mógł nastąpić tylko i wyłącznie po zakończeniu poprzedniego. Związane to było z koniecznością zachowania funkcjonowania istniejącego układu komunikacji. Powyższy ogólny opis harmonogramu realizacji zamówienia podaje minimalne okresy wykonywania zasadniczych prac oraz uzależnienie kolejnych etapów od poprzednich. Aby sprostać założonemu terminowi 16 miesięcy realizacji, prace przy wielu elementach musiałyby być prowadzone w systemie co najmniej dwuzmianowym. Taki harmonogram robót, który przy założeniu rozpoczęcia robót we wrześniu 2012 r. określał datę ich zakończenia na 31.12.2013 r., przedstawił Wykonawca na spotkaniu w dniu 12.09.2012 r. i był to harmonogram realny. Natomiast Zamawiający domagał się w tym dniu przedstawienia harmonogramu, który przy założeniu rozpoczęcia robót we wrześniu 2012 r. określałby datę ich zakończenia na 30.06.2013 r. – taki harmonogram nie mógł być realny. W dniu 12.09.2012 r. Zamawiający zażądał od Wykonawcy podpisania umowy o zamówienie z terminem zakończenia przedmiotu umowy na dzień 30.06.2013 r. Podpisanie takiej umowy przez Wykonawcę, oznaczałby przyjęcie przez niego zobowiązania do wykonania świadczenia w postaci budowy węzła komunikacyjnego obwodnicy północnej z drogą wojewódzką nr (...) w czasie 9 miesięcy, w dodatku zawierającym okres zimowy, co bezspornie byłoby świadczeniem niemożliwym.

Strona powodowa podkreśliła także, że zaakceptowanie prezentowanej przez Zamawiającego wykładni SIWZ i oferty Wykonawcy, skutkowałoby ustanowieniem przez Zamawiającego nierealnego terminu wykonania zamówienia, pozostającego bez jakiegokolwiek powiązania z możliwościami jego realizacji. Z pewnością nie można uznać, że wpisanie do umowy, której podpisania żądał Zamawiający od Wykonawcy w dniu 12.09.2012 r., niemożliwego do dotrzymania terminu wykonania zamówienia (30.06.2013 r.) było zgodne z celem umowy o zamówienie publiczne, w przeciwieństwie do realnego terminu 31.12.2013 r., jaki powinien być w niej wpisany, zgodnie z warunkami oferty Wykonawcy.

Powód podkreślił także, że nie istnieje podstawa zatrzymania wadium przez pozwanego na podstawie art. 46 ust. 5 pkt 3 PZP tj. nie powstała niemożność zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Przeciwnie, jak wykazano wyżej, przyczyny niepodpisania umowy o zamówienie publiczne leżały wyłącznie po stronie Zamawiającego, który bezprawnie, z naruszeniem przepisów PZP, domagał się zawarcia umowy niezgodnej z ofertą Wykonawcy, a w dodatku umowy nieważnej (o świadczenie niemożliwe).

Nie może budzić wątpliwości interes prawny powoda w ustaleniu nieistnienia prawa strony pozwanej do zatrzymania wadium. Strona pozwana jako Zamawiający, powołując się na istnienie prawa do zatrzymania wadium strony powodowej, wystąpiła do Banku (...) SA Oddział w Polsce z żądaniem wypłaty kwoty 500.000 zł z gwarancji wadialnej nr (...). Z uwagi na abstrakcyjny charakter zobowiązania Banku, wynikającego z gwarancji bankowej, tylko ustalenie przez Sąd nieistnienia prawa strony pozwanej do zatrzymania wadium, może uchronić (...) Spółkę z o.o. przed poniesieniem istotnej szkody, która wynikać będzie dla niego z dokonania wypłaty z gwarancji przez Bank. W przypadku dokonania takiej wypłaty z gwarancji, Bank (...) SA, zgodnie z warunkami zlecenia udzielenia gwarancji, automatycznie obciąży rachunek strony powodowej kwotą równą wypłaconej z gwarancji wraz z należną prowizją oraz wszelkimi kosztami poniesionymi przez Bank w związku z gwarancją. Strona pozwana poddała się egzekucji na podstawie bankowego tytułu egzekucyjnego do kwoty 500.000 zł i Bank może wystąpić o nadanie temu tytułowi egzekucyjnemu klauzuli wykonalności w terminie trzech miesięcy licząc od dnia, w którym dokonał zapłaty z tytułu gwarancji.

Pozwany Miasto O. w odpowiedzi na pozew wniósł o oddalenie powództwa i obciążenie powoda kosztami procesu.

W uzasadnieniu swojego stanowiska pozwany zaprzeczył twierdzeniom powódki zawartym w pozwie, wskazując, iż zostały one oparte na błędnej interpretacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz oferty przetargowej. W przedmiotowej sprawie powód bezpodstawnie uchylił się od zawarcia umowy o zamówienie publiczne, a tym samym wadium należne jest zamawiającemu. Bezspornym jest, że pozwany Miasto O. działając jako zamawiający, ogłosił przetarg nieograniczony na budowę wskazanego na wstępie węzła komunikacyjnego oznaczonego znakiem IM-ZP.271.3.26.2011. Warunki przetargu zostały opisane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zgodnie z Opisem kryteriów wyboru oferty, w przedmiotowym przetargu, przy ocenie ofert niepodlegających odrzuceniu obowiązywały dwa kryteria: cena i termin wykonania, oceniane według wzoru wskazanego w opisie. Określenie terminu realizacji zamówienia w formularzu oferty przetargowej określono poprzez wskazanie planowanego terminu rozpoczęcia zamówienia w dacie 15.03.2012 r. oraz zakończenia w terminie do 31.08.2014 r. Wykonawcy winni określić własny termin realizacji przedsięwzięcia, ilość dni skrócenia liczone od daty 31.08.2014 r., które następnie podlegały porównaniu i ocenie. Ponadto, w przedstawionym przystępującym do przetargu wzorze umowy wskazano, że rozpoczęcie przedmiotu umowy nastąpi w okresie do 14 dni od daty jej podpisania (Istotne postanowienia umowy pkt. 1.1.2), natomiast przedmiot zakończenia przedmiotu umowy ustalono na …. (pkt. 1.1.19). Opisując tak termin realizacji zamawiający od początku zaznaczył, że termin rozpoczęcia jest terminem planowanym, a oferowany przez wykonawcę termin to termin zakończenia zamówienia. W trakcie trwania procedury żaden z oferentów nie składał zapytania w zakresie zapisów SIWZ dotyczących terminu realizacji zamówienia, w tym zakresie nie miała również wątpliwości powodowa spółka, co świadczy, że wskazane kryterium oceny zostało jasno określone przez zamawiającego.

W wyniku trwającej od miesiąca stycznia 2012 r. procedury przetargowej w trybie przetargu nieograniczonego Miasto O. dokonało w dniu 10.07.2012 r. wyboru oferty (...) Budownictwo Spółki z o.o. jako najkorzystniejszej. Zgodnie z formularzem oferty wykonawca ten zaoferował wykonanie zamówienia do 30.06.2013 r. co stanowi 427 dni wcześniej, w stosunku do wymaganego terminu realizacji do 31.08.2014 r. Powodowa spółka przystępując do przetargu zobowiązana była wskazać realny dla siebie termin zakończenia prac i określiła, że jest w stanie zrealizować inwestycję w dacie 30.06.2013 r. Treścią oferty strony powodowej było wykonanie inwestycji we wskazanej dacie, a nie jak podniesiono w pozwie – wykonanie zamówienia w okresie 472 dni, liczonych od rozpoczęcia robót. Pozwany podkreślił, iż termin zakończenia inwestycji był terminem ściśle określonym datą dzienną i nie mógł zostać zmieniony, czego powód miał świadomość. Zmiana terminu wykonania przedmiotu umowy w świetle przepisów PZP była niedopuszczalna. Termin wykonania przedmiotu umowy był jednym z kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty, dlatego zmianę taką uznać należałoby za zmianę istotną umowy o zamówienie publiczne. Zdaniem pozwanego, brak jest podstaw do przyjęcia, że fakt przedłużenia się postępowania o zamówienie publiczne był okolicznością niemożliwą do przewidzenia, zwłaszcza dla powoda, który wielokrotnie brał udział w postępowaniach przetargowych. Pozwany podkreślił, że powód był informowany o braku możliwości zmiany terminu zakończenia zamówienia i pozostawiono powodowi do uznania przedłużenie terminu związania ofertą. W odpowiedzi, powód przedłużył termin związania oferta na kolejne 60 dni tj. do dnia 17.09.2012 r. Termin „związanie ofertą” oznacza tymczasem, że wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia wszelkich zapisów wynikających z treści oferty przez cały z góry ustalony okres. Gwarancją wypełnienia zobowiązań wynikających z treści oferty jest wniesienie wadium. Zarówno podczas spotkania stron, jak i w piśmie z dnia 16.07.2012 r. powód zapewnił o gotowości wniesienia wymaganego wadium i podpisania umowy zgodnie ze złożoną ofertą. Takie stanowisko wykonawcy utwierdziło zamawiającego w przekonaniu, że wybrany wykonawca jest w stanie terminowo zrealizować inwestycję.

Pozwany podkreślił, iż możliwość podpisania umowy i rozpoczęcia prac nastąpiła jeszcze w sezonie letnim, to jest po dniu 3.08.2012 r. Wykonawca jednak nie dążył do podpisania umowy ani do rozpoczęcia prac. To zamawiający wzywał kilkakrotnie do przystąpienia do podpisania umowy, korespondencja i rozmowy trwały od 13.08.2012 r. do 12.09.2012 r., kiedy to wykonawca przedstawił harmonogram robót z terminem zakończenia prac w grudniu 2013 r. Podpisanie umowy na takich warunkach stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, gdyż przedstawione warunki nie były zgodne z zaoferowanymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle powyższego, niezasadne jest powoływanie się przez powoda na nieistnienie podstawy zatrzymania wadium z art. 46 ust. 5 pkt 1 PZP. Powód bezpodstawnie uchylił się od zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z czym wadium podlega zatrzymaniu. Wskazanie w pozwie, że w dniu 12.09.2012 r. możliwe było podpisanie umowy na warunkach określonych w ofercie wykonawcy, oraz, że wykonawca przedłożył w celu podpisania tej umowy wszystkie wymagane dokumenty, w szczególności harmonogram i gwarancję dobrego wykonania umowy i tylko odmowa podpisania tej umowy przez zamawiającego stanęła na przeszkodzie zawarcia umowy przez strony jest świetle faktów przedstawionych przez pozwanego nieuprawnione. Pozwany wskazał, iż odstąpienie od umowy przez wykonawcę nastąpiło po uprzednim, wielokrotnym potwierdzeniu przez wykonawcę, jeszcze na miesiąc przed odstąpieniem, że do zawarcia umowy dojdzie. Działanie wykonawcy stanowi rażące naruszenie zaufania kontrahenta w obrocie i zastosowanie sankcji w postaci zatrzymania wadium jest w pełni uzasadnione.

Powód w piśmie procesowym z dnia 21.11.2012 r. podtrzymał swoje stanowisko, iż od początku treścią oferty w przetargu było wykonanie robót budowalnych w terminie 472 dni od rozpoczęcia robót (około 16 miesięcy), a nie wykonanie zamówienia do dnia 30.06.2013 r. bez względu na faktyczną datę podpisania umowy i rozpoczęcia robót. Dla strony powodowej, jako Wykonawcy składającego ofertę na wykonanie robót budowalnych, oczywistym było, że w zakresie rozumienia terminu wykonania zamówienia opisanego w SIWZ i ofercie Wykonawcy istotny i wiążący jest oferowany czas realizacji, a nie kalendarzowa data zakończenia, która wynikała i odnosiła się do „planowanej” w SIWZ przez Zamawiającego daty rozpoczęcia robót 15.03.2012 r. Zdaniem powoda, jedynie racjonalna interpretacja treści SIWZ prowadziła do wniosku, że określone w SIWZ daty kalendarzowe rozpoczęcia i zakończenia robót wyznaczały wiążący okres realizacji, który stanowił podstawę do sporządzenia oferty i deklarowanego skrócenia tego okresu realizacji. Przy tej wykładni treści SIWZ, tylko przy dotrzymaniu planowanej przez Zamawiającego daty rozpoczęcia robót 15.03.2012 r. oferta Wykonawcy dawała datę zakończenia robót 30.06.2013 r. Przy półrocznym opóźnieniu daty rozpoczęcia robót, datą zakończenia robót na warunkach określonych w ofercie Wykonawcy (z więc przy zachowaniu 16 miesięcznego okresu realizacji) był dzień 31.12.2013 r. W związku z tym należało w tym zakresie zaktualizować tekst wzorca umowy. Pozwany w sposób pośredni uznał zasadność stanowiska powoda, albowiem w warunkach ogłoszonego w dniu 16.10.2012 r. powtórnego przetargu publicznego na to samo zamówienie, określił termin realizacji zamówienia na 18 miesięcy od daty podpisania umowy. Tym samym Zamawiający jednoznacznie uznał w powtórzonym przetargu, że w zakresie terminu realizacji takiego zamówienia istotny powinien być okres realizacji liczony od daty podpisania umowy na zamówienie. Tym samym niezrozumiałym jest twierdzenie pozwanego, iż powód w dniu 12.09.2012 r. był zobowiązany do podpisania umowy z 9 miesięcznym terminem realizacji, a data rozpoczęcia 15.03.2012 r. nie miała znaczenia prawnego.

Sąd poczynił następujące ustalenia faktyczne:

Pozwany Miasto O. w styczniu 2012 r. ogłosił przetarg nieograniczony na: Budowę węzła komunikacyjnego obwodnicy północnej (drogi krajowej) z drogą wojewódzką nr (...) (ul. (...)). W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia pozwany wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest opracowanie projektów wykonawczych w oparciu o projekt budowlany oraz budowa węzła komunikacyjnego zgodnie z dokumentacją projektową. Planowany termin rozpoczęcia zamówienia wyznaczono na dzień 15.03.2012 r., a zakończenia na 31.08.2014 r. W projekcie oferty przetargowej przygotowanym przez pozwanego wprowadzono zapis następującej treści: „w związku z wprowadzeniem przez Zamawiającego drugiego obok ceny oferty kryterium oceny ofert: terminy wykonania, oferujemy wykonanie zamówienia do …. co stanowi ….. dni wcześniej, w stosunku do wymaganego terminu realizacji tj. 31.08.2014 r.” W Instrukcji dla Wykonawców Zamawiający wprowadził zapis, zgodnie z którym miał prawo żądać od Wykonawców wniesienia wadium w wysokości 500.000 zł, które to wadium miało być wniesione przed upływem terminu składania ofert, w jednej lub kilku formach podanych w art. 45 ust. 6 Prawa o zamówieniach publicznych. Jednocześnie Zamawiający wyznaczył termin składania ofert do dnia 15 lutego 2012 r. do godziny 10.00 w Urzędzie Miasta Wydziale Inwestycji Miejskich.

- dowód : Specyfikacja Istotnych warunków Zamówienia (SIWZ) k. 20-26:

projekt oferty przetargowej, Instrukcja dla wykonawców k. 27-48.

Dnia 15 lutego 2012 r. (...) Budownictwo Spółka z o.o. w W. złożyła swoją ofertę na Budowę węzła komunikacyjnego obwodnicy północnej (drogi krajowej) z drogą wojewódzką nr (...) (ul. (...)), w której zobowiązał się wykonać przedmiot umowy w okresie od 15.03.2012 r. do dnia 30.06.2013 r. tj. o 427 dni wcześniej w stosunku do wymaganego terminu realizacji – 31.08.2014 r.

- dowód : oferta powoda k. 49-107.

Do oferty powód dołączył gwarancję wadialną nr (...), na podstawie której (...) SA Oddział w Polsce udzielił nieodwołalnej i bezwarunkowej gwarancji przetargowej stanowiącej formę wadium wymaganego w celu przystąpienia do przetargu nieograniczonego do łącznej kwoty 500.000 zł. Realizacja zobowiązań z tej gwarancji miała nastąpić m.in. w sytuacji gdyby:

- Wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,

- zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.

- dowód : gwarancja wadialna (...) SA k. 108.

Dnia 28.06.2012 r. Miasto O. oświadczyło wobec powoda, iż w związku z tym, że Zamawiający nie otrzymał odpisu orzeczenia i uzasadnienia z Krajowej Izby Odwoławczej, pozostawia do decyzji Wykonawcy przedłużenie terminu związania ofertą.

- dowód : pismo pozwanego k. 226.

W piśmie z dnia 28.06.2012 r. powód oświadczył, że w związku z tym, że termin związania ofertą upływa dnia 17.07.2012 r., przedłuża termin związania ofertą o 60 dni tj. do dnia 17.09.2012 r.

- dowód : pismo powoda k. 109.

Faksem z dnia 10 lipca 2012 r. Miasto O. poinformowało powoda o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej po powtórzeniu czynności badania i oceny ofert po wyroku KIO 1070/12 z dnia 13.06.2012 r. Jednocześnie Miasto O. oświadczyło, i że zgodnie z art. 94 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, ma obowiązek zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego z zastrzeżeniem art. 183, w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo 15 dni – jeżeli zostało przesłane w inny sposób – w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 tj. w przedmiotowym postępowaniu 5.000.000 euro.

- dowód : oświadczenie o przyjęciu oferty k. 110-113.

Pismem z dnia 10 lipca 2012 r. Miasto O. wezwało powoda do ponownego wniesienia wadium.

- dowód : pismo pozwanego z 10.07.2012 r. k. 228

Dnia 12.07.2012 r. (...) Budownictwo Spółka z o.o. w W. wystąpiła do (...) SA Oddział w Polsce o wystawienie gwarancji wadialnej.

- dowód : pismo powoda do (...) SA k. 114-115.

Dnia 12.07.2012 r. (...) SA wystawił gwarancję wadialną nr (...), na podstawie której udzielił nieodwołalnej i bezwarunkowej gwarancji przetargowej stanowiącej formę wadium wymaganego w celu przystąpienia do przetargu nieograniczonego do łącznej kwoty 500.000 zł. Realizacja zobowiązań z tej gwarancji miała nastąpić m.in. w sytuacji gdyby:

- Wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,

- zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.

- dowód : gwarancja wadialna (...) SA k. 116.

W piśmie z dnia 16.07.2012 r. (...) Budownictwo Spółka z o.o. w W. oświadczył wobec Miasta O. gotowość zawarcia umowy o zamówienie publiczne zgodnie ze złożoną przez siebie ofertą. Jednocześnie, powód wskazał, iż z uwagi na znaczne przedłużenie się prowadzonego przez pozwanego postępowania o zamówienie publiczne, założony w SIWZ termin rozpoczęcia realizacji zamówienia tj. 15.03.2012 r. upłynął. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem (...)upływ terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia nie jest wadą postępowania o zamówienie publiczne o charakterze nieusuwalnym i wywierającym wpływ na umowę”, a co za tym idzie upływ tego terminu nie stanowi podstawy do unieważnienia prowadzonego postępowania przetargowego. Powód zaznaczył jednak, że jego oferta była kalkulowana przy założeniu, że do realizacji przedmiotu zamówienia będzie mógł przystąpić we wskazanej dacie i to przy tym założeniu zaoferował się wykonać przedmiot umowy do dnia 30.06.2013 r. W ocenie powoda przesunięcie terminu zawarcia umowy o zamówienie publiczne winno skutkować przesunięciem terminu wykonania przedmiotu umowy do dnia 31.12.2013 r.

- dowód : pismo powoda do pozwanego z 16.07.2012 r. k. 117-120

Wyrokiem z dnia 3.08.2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie Przedsiębiorstwa (...) Spółki z o.o. w B. od decyzji Zamawiającego – Miasta O. o wykluczeniu z postępowania przetargowego.

W uzasadnieniu wyroku (...) podała, iż wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany przez Zamawiającego w trzecim wyborze oferty, gdyż dwa poprzednie wybory oferty zostały unieważnione w oparciu o orzeczenia (...) z dnia 17.04.2012 r. (sygn. akt KIO 637/12) oraz wyroku z dnia 13.06.2012 r. (sygn.. akt 1070/12). Jednocześnie fakt, iż Zamawiający stwierdzając w stosunku do Odwołującego przez dwa kolejne etapy badania i oceny ofert prawidłowość złożonej przez niego oferty, świadczy o braku wymaganego w tym zakresie profesjonalizmu. Zamawiający wraz z pierwszym badaniem i oceną oferty winien każdy dokument ocenić w sposób pełny, obiektywny i precyzyjny. W razie stwierdzenia braków powinien wezwać wykonawcę do uzupełnienia treści oferty lub złożenia w tym zakresie wyjaśnień. Tymczasem Zamawiający zauważył błędy w ofercie Odwołującego dopiero przy trzeciej ocenie oferty, która nastąpiła 4 miesiące po pierwszej ocenie. Niezrozumiałe jest dlaczego Zamawiający mając w swoim posiadaniu dzienniki budowy dotyczące robót, w oparciu o które Odwołujący wykazał doświadczenie osoby dedykowanej na stanowisko eksperta do spraw instalacji sanitarnych, porównał ich treść z treścią złożonego wykazu dopiero przy trzeciej ocenie ofert.

- dowód : wyrok (...) z 3.08.2012 r. k. 121-135.

Dnia 23 sierpnia 2012 r. powód wystąpił do pozwanego za pośrednictwem Miejskiego Zarządu Dróg w O. z wnioskiem o zmianę wzorca umowy niezbędną dla prawidłowej realizacji zamówienia: „Budowa węzła komunikacyjnego obwodnicy północnej (drogi krajowej) z drogą wojewódzką nr (...)”. Powód powołał się na przepis art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych i na jego podstawie wniósł o zmianę postanowień umowy w zakresie terminu zakończenia prac – z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, w ten sposób, że data zakończenia prac oznaczona zostałąby stosowanie do rzeczywistej daty rozpoczęcia prac tj. na dzień 31.12.2013 r., przy założeniu przyjętym w ofercie Wykonawcy, dokonanym w oparciu o podane w SIWZ terminy realizacji zamówienia, iż czas realizacji wynosić będzie 15,5 miesiąca. Powód wskazał, iż w warunkach SIWZ Zamawiający podał, iż początkiem realizacji prac przez Wykonawcę będzie dzień 15.03.2012 r., a zakończeniem – 31.08.2014 r. Oferta Wykonawcy obejmowała wykonanie umowy w czasie 15,5 miesiąca, jednak przy założeniu wskazanych przez Zamawiającego ram czasowych. Niemal półroczne opóźnienie w podpisaniu kontraktu, z przyczyn leżących poza Wykonawcą, spowodowało, że wszelkie obliczenia oraz założenia dotyczące harmonogramu realizacji prac, stały się nieaktualne, zwłaszcza w obliczu propozycji podpisania umowy w odstępie kilku miesięcy od rozpoczęcia pory jesienno-zimowej ograniczającej do minimum technologiczną możliwość prowadzenia robót budowalnych.

- dowód : wniosek wykonawcy z dnia 23.08.2012 r. k. 136 – 139.

W piśmie z dnia 6.09.2012 r. pozwany wezwał powoda do podpisania w dniu 12.09.2012 r. umowy w sprawie zamówienia publicznego: Budowa węzła komunikacyjnego obwodnicy północnej (drogi krajowej) z drogą wojewódzką nr (...), na warunkach określonych w ofercie oraz do wniesienia wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający zastrzegł, że niniejsze pismo jest ostatecznym wezwaniem do podpisania umowy, a niestawiennictwo Wykonawcy w wyznaczonym terminie będzie potraktowane jako odmowa podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie i skutkować będzie zatrzymaniem wadium.

- dowód : pismo Miasta O. z dnia 6.09.2012 r. k. 140.

W opracowanym przez Zamawiającego projekcie umowy znalazł się zapis, iż „termin zakończenia przedmiotu umowy ustalono na 30.06.2013 r.”

- dowód : projekt umowy k. 141-163.

W terminie wyznaczonym do podpisania umowy powód przedłożył Zamawiającemu gwarancję dobrego wykonania umowy oraz harmonogram rzeczowo-finansowy. W piśmie z dnia 12.09.2012 r. Zamawiający stwierdził, iż zawarcie umowy o zamówienie publiczne stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, a przedłożone przez Wykonawcę dokumenty nie są zgodne z warunkami określonymi przez Wykonawcę w ofercie, w której to termin wykonania zamówienia Wykonawca określił do dnia 30.06.2013 r.

- dowód : harmonogram, gwarancja k. 164-166,

pismo pozwanego z 12.09.2012 r. k. 167.

Powód w piśmie również z dnia 12.09.2012 r. oświadczył, iż przedłożone przez niego w dniu 12.09.2012 r. dokumenty niezbędne do zawarcia umowy są zgodne z warunkami określonymi w jego ofercie, z której wynika termin wykonania 472 dni (około 16 miesięcy) od rozpoczęcia zamówienia. Jednocześnie Wykonawca podtrzymał gotowość podpisania umowy o zamówienie publiczne zgodnie z warunkami określonymi w jego ofercie. W ocenie powoda to Zamawiający na spotkaniu dnia 12.09.2012 r. bezpodstawnie uchylił się od podpisania umowy, a więc zawarcie tej umowy nie było możliwe z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego.

Powód powtórzył, iż zaoferował wykonanie zamówienia o 427 dni wcześniej w stosunku do wymaganego terminu realizacji 31.08.2014 r., przy założeniu, że rozpoczęcie zamówienia nastąpi dnia 15.03.2012 r. Tylko przy założeniu przewidzianej w SIWZ daty rozpoczęcia robót 15.03.2012 r., 16 – miesięczny okres realizacji robót dawał datę zakończenia 30.06.2013 r. W przypadku przesunięcia się faktycznej daty rozpoczęcia robót w stosunku do planowanej daty 15.03.2012 r. o ponad pół roku, odpowiedniemu przesunięciu musiała ulec określona w SIWZ kalendarzowa data zakończenia robót. Powód podkreślił, iż wskazany przez niego w ofercie 16-miesięczny termin realizacji zamówienia jest z technologicznego punktu widzenia najkrótszym z realnych terminów wykonania robót objętych zamówieniem i nie jest możliwe jego dalsze skrócenie o pół roku.

Powód podał przy tym, że do jego zadań należałoby: