Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 marca 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku w II Wydziale Karnym w składzie

Przewodniczący	SSA Nadzieja Surowiec
Sędziowie	SSA Halina Czaban (spr.) SSA Andrzej Czapka
Protokolant	Monika Wojno

przy udziale Andrzeja Grygoruka - Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Białymstoku, upoważnionego przez Prokuratora Apelacyjnego w Białymstoku do udziału w sprawie

po rozpoznaniu w dniu 12 marca 2013 r.

sprawy I. B. s. B.

G. G. s. A.

oskarżonych z art. 267 § 3 kk w zw. z art. 310 § 1 kk w zb. z art. 287 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk i art. 12 kk, art. 310 § 4 w zw. z § 1 kk

z powodu apelacji wniesionych przez prokuratora i obrońców oskarżonych

od wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie

z dnia 18 grudnia 2012 r. sygn. akt II K 218/12

I.  Zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że za podstawę prawną przepadku dowodów rzeczowych w pkt X części dyspozytywnej wyroku przyjmuje art. 316§1 kk.

II.  W pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy.

III.  Zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. J. K. kwotę 738 złotych, w tym 138 zł podatku VAT tytułem wynagrodzenia za obronę oskarżonego I. B. przed sądem odwoławczym.

IV.  Zwalnia oskarżonych od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

UZASADNIENIE

I. B. został oskarżony o to, że:

I.  w okresie od 22 września 2011 r. do dnia 5 listopada 2011 r. w O. oraz na terenie S. w Republice Bułgarii, działając w krótkich odstępach czasu i z góry powziętym zamiarem, wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, w celu uzyskania informacji, do których nie był uprawniony, zamontował na bankomacie znajdującym się w O. przy ul. (...) urządzenia sczytujące zapis paska magnetycznego oryginalnej karty oraz nagrywające kombinacje klawiszy wybieranych na klawiaturze bankomatu podczas wpisywania numeru PIN, uzyskał dostęp do sekwencji kodów PIN oraz danych identyfikujących poszczególne karty, co umożliwiło podrobienie innych środków płatniczych w postaci kart magnetycznych, w wyniku czego w dniach 5 i 6 listopada 2011 r. w S. w Bułgarii, dokonano 297 przełamań zabezpieczeń szeregu bankomatów i przy użyciu skopiowanych danych z kart o numerach: (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), w okresie od godz. 17:02:07 w dniu 5 listopada 2011 r. do godziny 07:04:19 w dniu 6 listopada 2011 r. w wielu bankomatach podjęto pieniądze w łącznej kwocie 40.527,49 zł, czym dokonano wpływu na automatyczne przetwarzanie i przekazywanie danych informatycznych zgromadzonych na serwerach banku (...), działając na szkodę Banku (...) S.A z siedzibą w W., - tj. o czyn z art. 267§3 k.k. i art. 310§1 k.k. w zb. art. 287 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2k.k. i art. 12 k.k.

nadto, że:

II. w okresie od 10 grudnia 2011 r. do dnia 2 stycznia 2012 r., w O. oraz na terenie S. w Republice Bułgarii, działając w krótkich odstępach czasu i z góry powziętym zamiarem, wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, w celu uzyskania informacji, do których nie był uprawniony, zamontował na bankomacie znajdującym się w O. przy ul. (...) urządzenia sczytujące zapis paska magnetycznego oryginalnej karty oraz nagrywające kombinacje klawiszy wybieranych na klawiaturze bankomatu podczas wpisywania numeru PIN, uzyskał dostęp do sekwencji kodów PIN oraz danych identyfikujących poszczególne karty, co umożliwiło podrobienie innych środków płatniczych w postaci kart magnetycznych, w wyniku czego w dniu 2 stycznia 2012 r. w S. w Bułgarii, dokonano przełamania zabezpieczenia bankomatu nr (...) oraz nr (...) i przy użyciu skopiowanych danych z karty o numerze (...), o godz. 19:31:33 oraz w godzinach 17:14:39 – 17:15:08 w wyżej wymienionych bankomatach usiłowano podjąć pieniądze w kwocie 750 BGN, nie uzyskując żądanej kwoty, a także w tym samym dniu w S. w Bułgarii, dokonano przełamania zabezpieczenia bankomatu nr (...) i przy użyciu skopiowanych danych z karty o numerze (...), w godz. 17:13:15 – 17:14:05 i dokonano wpływu na automatyczne przetwarzanie i przekazywanie danych informatycznych zgromadzonych na serwerach banku (...) poprzez wypłatę, bez autoryzacji, pieniędzy w łącznej kwocie 600 BGN, tj. 1.390,10 zł, działając na szkodę Banku (...) S.A z siedzibą w W., - tj. o czyn z art. 267§3 k.k. i art. 310§1 k.k. w zb. art. 287 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2k.k. i art. 12 k.k.

a nadto, że:

III. w okresie od 22 marca 2012 r. do dnia 23 marca 2012 r., w O. oraz E., działając wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, poprzez przyjazd z Republiki Bułgarii do Polski oraz posiadanie urządzenia elektronicznego służącego do zapisu paska magnetycznego kart płatniczych oraz zapisu kombinacji klawiszy wybieranych na klawiaturze bankomatu podczas wpisywania numeru PIN w trakcie procesu wpłaty gotówki przez właściciela karty, czynił przygotowanie do pozyskania tych informacji, które miały następnie posłużyć do podrobienia kart płatniczych i pobrania za ich pomocą środków pieniężnych z kont osób korzystających z bankomatów,- tj. o czyn z art. 310 § 4 w zw. z § 1k.k.

G. G. został oskarżony o to, że:

IV. w okresie od 10 grudnia 2011 r. do dnia 2 stycznia 2012 r., w O. oraz na terenie S. w Republice Bułgarii, działając w krótkich odstępach czasu i z góry powziętym zamiarem, wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, w celu uzyskania informacji, do których nie był uprawniony, zamontował na bankomacie znajdującym się w O. przy ul. (...) urządzenia sczytujące zapis paska magnetycznego oryginalnej karty oraz nagrywające kombinacje klawiszy wybieranych na klawiaturze bankomatu podczas wpisywania numeru PIN, uzyskał dostęp do sekwencji kodów PIN oraz danych identyfikujących poszczególne karty, co umożliwiło podrobienie innych środków płatniczych w postaci kart magnetycznych, w wyniku czego w dniu 2 stycznia 2012 r. w S. w Bułgarii, dokonano przełamania zabezpieczenia bankomatu nr (...) oraz nr (...) i przy użyciu skopiowanych danych z karty o numerze (...), o godz. 19:31:33 oraz w godzinach 17:14:39 – 17:15:08 w wyżej wymienionych bankomatach usiłowano podjąć pieniądze w kwocie 750 BGN, nie uzyskując żądanej kwoty, a także w tym samym dniu w S. w Bułgarii, dokonano przełamania zabezpieczenia bankomatu nr (...) i przy użyciu skopiowanych danych z karty o numerze (...), w godz. 17:13:15 – 17:14:05 i dokonano wpływu na automatyczne przetwarzanie i przekazywanie danych informatycznych zgromadzonych na serwerach banku (...) poprzez wypłatę, bez autoryzacji, pieniędzy w łącznej kwocie 600 BGN, tj. 1.390,10 zł, działając na szkodę Banku (...) S.A z siedzibą w W., - tj. o czyn z art. 267§3 k.k. i art. 310§1 k.k. w zb. art. 287 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2k.k. i art. 12 k.k.

także, o to, że :

V. w okresie od 22 marca 2012 r. do dnia 23 marca 2012 r., w O. oraz E., działając wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, poprzez przyjazd z Republiki Bułgarii do Polski oraz posiadanie urządzenia elektronicznego służącego do zapisu paska magnetycznego kart płatniczych oraz zapisu kombinacji klawiszy wybieranych na klawiaturze bankomatu podczas wpisywania numeru PIN w trakcie procesu wpłaty gotówki przez właściciela karty, czynił przygotowanie do pozyskania tych informacji, które miały następnie posłużyć do podrobienia kart płatniczych i pobrania za ich pomocą środków pieniężnych z kont osób korzystających z bankomatów,- tj. o czyn z art. 310 § 4 w zw. z § 1k.k.

Sąd Okręgowy w Olsztynie wyrokiem z dnia 18 grudnia 2012r.w sprawie II K 218/12

I. uznał oskarżonego I. B. za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu z pkt I a/o z tym ustaleniem, że oskarżony działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej oraz w opisie czynu po słowach: „czym dokonano” dodał słowa: „bez upoważnienia” i za to na podstawie art. 267§3 kk i art. 310§1 kk i art. 287§1 kk w zw z art. 11§2 kk w zw z art. 12 kk skazał go, a na podstawie art. 310§1 kk w zw z art. 11§3 kk wymierzył karę 5 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz na podstawie art. 33§2 kk orzekł karę 100 stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 30 zł;

II. uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu z pkt II a/o z tym ustaleniem, że oskarżony działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej oraz w opisie czynu słowa „bez autoryzacji” zastąpił słowami: „bez upoważnienia” i przyjął, że czyn ten stanowi wypadek mniejszej wagi i kwalifikuje go z art. 267§3 kk i art. 287§1 w zw z §2 kk i art. 310 §1 w zw § 3 kk w zw z art. 11§2 kk w zw z art. 12 kk i za to na podstawie tych przepisów skazał go , a na podstawie art. 310§3 kk w zw z art. 11§3 kk w zw z art. 60§1 kk w zw z §6 pkt 2 kk wymierzył mu karę 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz na podstawie art. 33§2 kk orzekł wobec niego karę 20 stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 30 zł ;

III. uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu z pkt III a/o i za to na podstawie art. 310§1 w zw §4 kk skazał go, a na podstawie art. 310 §4 kk wymierzył mu karę 1 roku pozbawienia wolności ;

IV. na podstawie art. 85 kk i art. 86§1 i 2 kk połączył kary jednostkowe i orzekł karę łączną 5 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz karę łączną 110 stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 30 zł;

V. uznał oskarżonego G. G. za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu z pkt IV a/o z ustaleniem, że oskarżony działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej oraz w opisie czynu słowa „ bez autoryzacji” zastąpił słowami: „bez upoważnienia” i przyjął, że czyn ten stanowił wypadek mniejszej wagi i zakwalifikował go z art. 267§3 kk i art. 287§1 w zw z §2 kk i art. 310 §1 w zw § 3 kk w zw z art. 11§2 kk w zw z art. 12 kk i za to na podstawie tych przepisów skazał go, a na podstawie art. 310§3 kk w zw z art. 11§3 kk w zw z art. 60§1 kk w zw z §6 pkt 2 kk wymierzył mu karę 3lait i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz na podstawie art. 33§2 kk orzekł karę 20 stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 30 zł;

VI. uznał za winnego popełnienia czynu z pkt V a/o i za to na podstawie art. 310§1 w zw §4 kk skazał go, na podstawie art. 310 §4 kk wymierzył karę 1 roku pozbawienia wolności;

VII. na podstawie art. 85 kk i art. 86§1 kk połączył kary jednostkowe pozbawienia wolności i orzekł karę łączną 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności;

VIII. na podstawie art. 46§1 kk orzeka wobec oskarżonego I. B. obowiązek naprawienia szkody poprzez zapłatę na rzecz Banku (...) S. A. z siedzibą w W. kwoty 40.527,49 zł;

IX. na podstawie art. 46§1 kk orzeka wobec obu oskarżonych obowiązek naprawienia szkody poprzez zapłatę na rzecz Banku (...) S. A. z siedzibą w W. kwoty 1.390,10 zł; X. na podstawie art. 44§2 kk orzekł przepadek dowodów rzeczowych poz 1 -13 opisanych na k. z 882;

XI. na podstawie art. 63§1 kk na poczet orzeczonych wobec oskarżonych kar łącznych pozbawienia wolności zaliczył okres zatrzymania i tymczasowego aresztowania;

XII- XIII. orzekł o kosztach procesu.

Apelację od wyroku wnieśli obrońcy obu oskarżonych i prokurator.

Obrońca oskarżonego I. B., zaskarżając wyrok w zakresie pkt. I, IV i VIII wyroku zarzucił:

1.  obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść wyroku, a mianowicie art. 4 kpk, 7 kpk, 424§ 1 kpk poprzez nieobiektywną i fragmentaryczną ocenę materiału dowodowego, poprzez nie danie wiary wyjaśnieniom oskarżonego co do tego, że w trakcie pierwszego wyjazdu nie wykonywał on żadnych czynności związanych z montowaniem i demontowaniem urządzeń skimmingu, pomimo, iż Sąd stanowczo uznał, że wyjaśnienia oskarżonego należy uznać za wiarygodne i logiczne, a nadto, konsekwentne i zgodne z pozostałym materiałem dowodowym, co miało wpływ na kwalifikację prawną czynu z pkt. I wyroku.

2.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść poprzez ustalenie, iż oskarżony w trakcie pierwszego wyjazdu również wykonywał czynności związane z montowaniem i demontowaniem urządzeń do skimmingu,

3.  rażącą niewspółmierność kary wymierzonej w stosunku do stopnia winy i społecznej szkodliwości czynu popełnionego przez oskarżonego wskutek niezastosowania wobec oskarżonego nadzwyczajnego złagodzenia kary co do czynu z pkt. I wyroku.

Wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez:

a)  w pkt I poprzez zmianę kwalifikacji prawnej czynu oskarżonego i uznanie, że wypełnia ona znamiona wypadku mniejszej wagi z art. 310 §1 w zw. z § 3 kk, a w konsekwencji zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary,

b)  w pkt IV poprzez wymierzenie kary łącznej z uwzględnieniem ww zmiany kwalifikacji prawnej czynu co do pkt. I wyroku,

c)  w pkt VIII poprzez orzeczenie obowiązku naprawienia szkody poprzez zapłatę na rzecz (...) kwoty 10.000 złotych.

Obrońca oskarżonego G. G. zaskarżył wyrok w całości.

Wyrokowi zarzucił:

1.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę i mający wpływ na treść orzeczenia polegający na przyjęciu, iż:

a)  oskarżony G. G. swoim zachowaniem określonym w pkt V wyroku wyczerpał znamiona przestępstwa określonego w art. 310 § 1 kk w zw. z § 3 kk podczas gdy jego rzeczywiste działania w postaci wejścia w porozumienie z I. B., przysposobienia środków i zbierania informacji mają charakter formy stadialnej przygotowania, co winno skutkować przyjęciem kwalifikacji prawnej czynu z art. 310 § 4 kk,

b)  oskarżony G. G. swoim zachowaniem określonym w pkt VI wyroku wyczerpał znamiona przestępstwa określonego w art. 310 § 1 kk w zw. z § 4 kk podczas gdy brak jest podstaw do przyjęcia, iż posiadał on urządzenie do skimmingu, a już sam przyjazd do Polski pozwala na uznanie, iż wypełnił on znamiona przygotowania z art. 310 § 4 kk, co winno skutkować uniewinnieniem go od przypisanego mu czynu zabronionego.

Wniósł o zmianę wyroku:

- w pkt V poprzez przyjęcie, że oskarżony swoim zachowaniem wyczerpał znamiona przestępstwa z art. 310 § 1 kk w zw. z § 4 kk i wymierzenie mu znacznie łagodniejszej kary,

- zmianę w pkt VI poprzez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia przypisanego mu czynu.

Prokurator zaskarżył wyrok w całości na niekorzyść oskarżonych.

Wyrokowi zarzucił

-błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę i mający wpływ na treść orzeczenia polegający na błędnym ustaleniu, że czyny zarzucane oskarżonym odpowiednio w punktach II i IV a/o stanowią wypadek mniejszej wagi i wypełniają znamiona czynu z art. 267 § 3 kk i art. 287 § 1 kk w zw. z § 2 kk i art. 310 § 1 kk w zw. z § 3 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 12 kk podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że zachowanie oskarżonych w części obejmującej art. 287 kk i 310 kk wypełnia jego znamiona w typie podstawowym z § 1 nie zaś z typu kwalifikowanego opisanego odpowiednio w § 2 oraz § 3 kk,

-obrazę przepisów prawa materialnego a mianowicie art. 316 § 1 kk poprzez jego niezastosowanie jako podstawy orzeczonego w pkt X wyroku przepadku dowodów rzeczowych.

Wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez przyjęcie jako podstawy orzeczonego przepadku dowodów rzeczowych art. 316§1 kk oraz przyjęcie, że zarzucane oskarżonym czyny z pkt II i IV a/o stanowią przestępstwo z art. 267 § 3 kk i art. 310 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 12 kk i skazanie ich za to na kary po 5 lat pozbawienia wolności oraz grzywny w wymiarze 30 stawek dziennych po 30 złotych każda, a także o rozwiązanie orzeczonych w pkt IV i VII wyroku rozstrzygnięć co do kar łącznych i orzeczenie w stosunku do I. B. kary łącznej 5 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności i łącznej kary grzywny w wymiarze 110 stawek dziennych po 30 złotych każda, zaś wobec G. G. orzeczenie kary łącznej 5 lat pozbawienia wolności.

Sąd zważył co następuje.

Apelacje obrońców oskarżonych są niezasadne w stopniu oczywistym, a apelacja oskarżyciela publicznego jedynie w części dotyczącej wskazanego naruszenia prawa materialnego.

Co do apelacji obrońcy oskarżonego I. B..

Nie można było podzielić stanowiska obrońcy, iż zaskarżony wyrok dotknięty jest obrazą przepisów postępowania, tzn. art. 4, 7 i 424 § 1 kpk, a tym samym (bo tak należy odczytywać apelację) doszło do błędnych ustaleń faktycznych.

Z racji przywołania obrazy art. 4 kpk należy stwierdzić, że artykuł ten zawiera jedynie ogólną wskazówkę adresowaną do wszystkich organów postępowania i jedynie poprzez określenie, na skutek naruszenia jakiego konkretnego przepisu doszło do uchybienia zasadzie obiektywizmu, jest możliwe weryfikowanie trafności zarzutu obrazy wymienionego przepisu, co w przedmiotowej sprawie autor apelacji zdaje się wykazywać poprzez odwoływanie się do treści art. 7.

Przechodząc zatem do sformułowanego w apelacji zarzutu naruszenia art. 7 kpk – najogólniej mówiąc reguły swobodnej oceny dowodów będącej efektem rozważań całokształtu ujawnionych w sprawie okoliczności, przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego należy stwierdzić brak naruszenia tej reguły przez Sąd a quo w zakresie oceny materiału dowodowego, a zatem i brak błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia.

Akcentowana przez skarżącego okoliczność, że dając wiarę wyjaśnieniom oskarżonego co do zdarzenia I-go Sąd nieprawidłowo ustalił stan faktyczny nie ma miejsca. Sąd wyraźnie stwierdził, cytując wyjaśnienia oskarżonego z k. 545-552 co było udziałem oskarżonego w zdarzeniu historycznym, w konsekwencji przyjął działanie wspólnie i w porozumieniu. O współsprawstwie zgodnie z utrwalonym orzecznictwem rozważał na stronie 11 uzasadnienia w sposób jak najbardziej prawidłowy, w tym przytoczył oczywisty pogląd, że nie jest koniecznym warunkiem współsprawstwa własnoręczne zrealizowanie znamienia czynu zabronionego w postaci czynności czasownikowej.

Zarzut sformułowany w pkt. 3 apelacji jako zarzut rażącej niewspółmierności kary poprzez niezastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary z uwagi na wskazywany przez skarżącego stopień winy oskarżonego i społecznego niebezpieczeństwa czynu, gdy powiąże się go z uzasadnieniem apelacji prowadzi de facto do próby wykazania, że zachowanie oskarżonego stanowi wypadek mniejszej wagi, a w konsekwencji były podstawy do zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary.

Oceniając zachowanie oskarżonego I. B. ewidentnie prawidłowo jako współsprawstwo nie można mówić, jak chce tego skarżący o „niezasadnym rozszerzeniu roli” tego oskarżonego „w całym przedsięwzięciu”. Skarżący dopatruje się wypadku mniejszej wagi w zachowaniu oskarżonego przypisanego jako czyn I z uwagi na rolę jaką przypisuje skarżący ww w popełnieniu czynu, co jak wyżej wskazano jest błędnym wywodem, a nadto odwołując się do motywów i pobudek działania oskarżonego. Jak wynika z uzasadnienia orzeczenia Sąd wskazał, że uwzględnił złą sytuację majątkową, rodzinną i zdrowotną oskarżonego stwierdzając, że wobec braku dowodów przeciwnych brak podstaw do zanegowania twierdzeń oskarżonego. Nie dało to powyższe Sądowi, i słusznie, podstaw do rozważania wypadku mniejszej wagi, oceniając okoliczności przedmiotowo - podmiotowe czynu. Sąd wskazał na wysoki stopień społecznej szkodliwości czynu odwołując się m.in. do ilości przełamań zabezpieczeń, wysokości szkody i rodzajów naruszeń dóbr prawnie chronionych. Zasadnie natomiast Sąd uwzględnił okoliczności akcentowane przez skarżącego, a dotyczące sytuacji majątkowej, rodzinnej i zdrowotnej, fakt niekaralności przy wymiarze kary, wymierzając karę za czyn I w granicach dolnego zagrożenia.

W zarzucie apelacji jest wskazane naruszenie art. 424 § 1 kpk , ale brak jakiegokolwiek odniesienia do tego artykułu – w tym nie da się tego „wyłowić” z uzasadnienia środka, co tym samym nie daje możliwości jakiegokolwiek odnoszenia się do zarzutu w tym zakresie.

Również nie ma podstaw, aby podzielić stanowisko w zakresie orzeczenia w oparciu o art. 46 § 1 kk. Skarżący de facto nie sformułował w tym zakresie zarzutu, a jedynie wnosił o zmianę wyroku poprzez orzeczenie obowiązku naprawienia szkody jedynie w kwocie 10.000 złotych. Z uzasadnienia apelacji można wyczytać, że w tym wypadku chodzi o obrazę prawa materialnego poprzez orzeczenie obowiązku naprawienia szkody w całości.

W warunkach określonych w art. 46 § 1 sąd zobowiązany jest orzec obowiązek naprawienia szkody, jeżeli szkoda wynikająca z przestępstwa została określona i udowodniona. W uchwale Sądu Najwyższego z dnia 13 grudnia 2000 r., I KZP 40/2000, OSNKW 2001, z. 1-2, poz. 2., którą Sąd podziela, Sąd Najwyższy stwierdził, że ustawodawca wprowadzając środek karny określony w art. 46 § 1 k.k. miał na uwadze przede wszystkim interesy pokrzywdzonego. Skoro ustawa pozwala na orzekanie obowiązku naprawienia szkody „w całości albo w części", a więc w istocie uznaniowo, zależnie od oceny okoliczności konkretnej sprawy, mając na uwadze w pełni zabezpieczanie w postępowaniu karnym interesów pokrzywdzonego regułą powinno być całościowe pokrycie szkody. Orzeczeniu obowiązku naprawienia szkody w całości nie sprzeciwia się zasada indywidualizacji środka karnego w sytuacji popełnienia czynu wspólnie i w porozumieniu z innymi, w tym przypadku, nieustalonymi osobami.

Co do apelacji obrońcy oskarżonego G. G..

Niezasadny jest zarzut błędu w ustaleniach faktycznych. Sąd ustalił prawidłowo ten stan stwierdzając, że zachowanie oskarżonego w zakresie czynu przypisanego w pkt. V wyczerpuje znamiona współsprawstwa w dokonaniu czynu, a nie jak twierdzi obrońca - przygotowania do popełnienia czynu. Sąd I instancji odnosił się do pojęcia współsprawstwa łącznie w relacji do trzech czynów, a więc dwóch przypisanych I. B. (pkt. I i II sentencji orzeczenia) i czynu przypisanego w pkt. V sentencji G. G.. Częściowo stwierdzenia zawarte powyżej w odniesieniu do apelacji obrońcy oskarżonego I. B. w kontekście współsprawstwa wyczerpują zagadnienie. Ponad to co powyżej, w odniesieniu do argumentacji skarżącego trzeba wskazać, że wyraźnie Sąd akcentuje podział ról, wkład oskarżonego w realizację czynu. Uczestniczenie w podziale dóbr pochodzących z popełnienia przestępstwa nie jest w ustalonym stanie faktycznym jedynym wyznacznikiem przyjęcia współsprawstwa. Sąd wskazuje, że ten fakt, można rzec, dopełnia obraz działania oskarżonego jako współsprawcy, inaczej, nie jest jedynym argumentem za powyższym. Zatem stanowisko Sądu nie pozostaje w niezgodzie z twierdzeniem skarżącego, że w doktrynie wskazuje się, że uczestniczenie w podziale dóbr pochodzących z przestępstwa nie oznacza uczestniczenia w popełnieniu czynu, o czym np. T. B. w komentarzu do Kodeksu Karnego, W., 2006r. Zdecydowanie działanie oskarżonego rozciąga się na wszystkie elementy czynu opisane w czynie mu przypisanym. Stanowisku skarżącego, że w doktrynie prawa karnego istnieje pogląd, że tzw. skimming stanowi jedynie czynności przygotowawcze do popełnienia przestępstwa podrabiania kart płatniczych co do zasady może być uznane za słuszne, ale zwrócić należy uwagę na opis czynności przypisanych oskarżonemu zgodnie z materiałem dowodowym sprawy, które to czynności nie sprowadzają się przecież tylko i wyłącznie do tego wycinka działania podjętego wspólnie i w porozumieniu.

Co do drugiego czynu przypisany oskarżonemu w pkt. VI sentencji wyroku również nie ma wątpliwości, że prawidłowa jest kwalifikacja prawna zachowania z art. 310 § 4 w zw. z § 1 kk. Skarżący wskazuje, że czyn tak kwalifikowany Sąd dostrzega poprzez ustalenie, że oskarżony przyjechał w marcu 2012r. do Polski, a nadto posiadał urządzenie do tzw. skimmingu. Znów jest to niepełny obraz ustaleń Sądu, albowiem Sąd w oparciu o materiał dowodowy ustala w stanie faktycznym następujące po sobie działania, będące udziałem oskarżonych (strona 4 uzasadnienia ostatni akapit i 5) i odwołując się do stwierdzenia biegłego (już w rozważaniach na k. 12 uzasadnienia), że sprzęt do skimmingu był sprawny i przygotowany do pełnego skimmingu w chwili zatrzymania oskarżonych, zasadnie przyjmuje, że są spełnione wszystkie elementy definicji z art. 16 kk. Nic nie zmienia argumentacja skarżącego, że oskarżony nie był posiadaczem urządzenia w cywilistycznym ujęciu tej definicji. W tym stanie faktycznym nie stanowi to w ogóle o istocie problemu tj. czy oskarżony dopuścił się formy stadialnej czynu. Jego zachowanie nie było jedynie „przewożeniem urządzenia”, dodatkowo, co podkreśla skarżący bez a nimus, ale jedną z czynności faktycznych podejmowanych dla realizacji czynu. Nadto prawidłowo Sąd przyjął, że celem przyjazdu do Polski w marcu 2012r. nie było tylko zabranie sprzętu, o czym świadczą ustalenia o naładowaniu sprzętu, zmiana taśm, wyjazd do E., a następnie zamiar wyjazdu do T. (wcale nie celem poznania miast), udaremniony na skutek zatrzymania przez Policję. Obraz dopełnia ustalenie co do rodzaju i przeznaczenia sprzętu zabezpieczonego w hotelu (...) w E. w walizce oskarżonego G. G. ( vide m.in. k. 731-735).

Niejako marginalnie (nie formułując zarzutu apelacyjnego) skarżący wskazał na surowość kary, a odniesienie się do powyżej kwestii uzasadnione jest koniecznością totalnej oceny wyroku w przypadku zaskarżenia go w całości na korzyść. Sąd I instancji miał na uwadze dyrektywy wymiaru kary zawarte w art. 53 § 1 i 2 k.k. Katalog tych okoliczności pozwalał Sądowi I instancji na wymierzenie określonych w wyroku kar za czyny przypisane (kara łączna orzeczona na zasadzie pełnej absorpcji). W szczególności Sąd pierwszej instancji nie popełnił błędu polegającego na przewartościowaniu okoliczności odciążających oskarżonego, w związku z czym w połączeniu z argumentacją w tej mierze nadto uwzględnioną – niekaralność oskarżonego, przyznanie się do winy, okazana skrucha i żal i sytuacja rodzinna, nic wskazuje, aby orzeczone kary, w efekcie kara łączna, była surowa.

Co do apelacji oskarżyciela publicznego.

Zasadne jest twierdzenie skutkujące dokonaną w wyroku zmianą orzeczenia. Zagadnienie nie jest sporne, a więc wystarczy wskazać, że podstawę prawną orzeczonego przepadku winien stanowić art. 316 § 1 kk, jako przepis szczególny w zestawieniu z art. 44 § 2 kk.

Co do zarzutu zamykającego się stwierdzeniem, że Sąd nie miał podstaw, aby przyjąć, że czyny z pkt. II i IV stanowią wypadek mniejszej wagi ( pkt. II i V sentencji orzeczenia), Sąd nie podzielił zdania oskarżyciela publicznego, mając na uwadze tok rozumowania Sądu I instancji. Sąd stoi na stanowisku, że o wypadku mniejszej wagi zdecydowanie decydują okoliczności podmiotowo- przedmiotowe. Rzeczywiście trzeba też przyznać, że wypadek mniejszej wagi bezspornie obejmuje identyczny zespół znamion, jak podstawowa postać przestępstwa. Sąd to wykazał, wyrażając pogląd, że elementy przedmiotowe czynu – ilość przełamań zabezpieczeń (3 sytuacje) oraz wielkość szkody (1390,10 złotych), w tym przypadku stanowią tak istotny element „łagodzący”, że pozwalają na uznanie zachowania za wypadek mniejszej wagi. Nie może stanowić przeciwwagi ustaleniu Sądu twierdzenie, że oskarżeni uczynili sobie z popełnienia czynu stałe źródło dochodu, albowiem takiego zachowania ani nie zarzucano oskarżonym, ani nie przypisano. Również okoliczność, że mogła powstać znacznie większa szkoda w sytuacji, gdyby nie doszło do zablokowania kart płatniczych przez bank, nie stanowi trafnego argumentu.

Reasumując, w całokształcie, stosownie do art. 437 kpk, zasadna była zmiana wyroku w części dotyczącej podstawy prawnej zastosowanego przepadku, zaś w pozostałym zakresie z uwagi na brak innych uchybień, utrzymanie wyroku w mocy.

O wynagrodzeniu za obronę z urzędu oskarżonego I. B. przed sądem odwoławczym orzeczono na mocy §14 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawach opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U. Nr 163, poz. 1348) a o kosztach sądowych na mocy art. 624§1 kpk uznając, że sytuacja majątkowa oskarżonych i wyłączone możliwości zarobkowania z uwagi orzeczone kary uzasadniają przekonanie, że uiszczenie ich byłoby dla oskarżonych zbyt uciążliwe.

H.