Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 kwietnia 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku II Wydział Karny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Dorota Paszkiewicz (spr.)

Sędziowie: SSA Krzysztof Noskowicz

del. SSO Dariusz Ziniewicz

Protokolant: referent-stażysta Patrycja Gałęzowska

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Gdańsku Mirosława Kido

po rozpoznaniu w dniu 9 kwietnia 2013 r.

sprawy

A. W.

oskarżonego z art. 280 § 2 k.k.; art. 191 § 1 k.k.; art. 158 § 1 k.k. w zb. z art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku

z dnia 23 października 2012 r., sygn. akt XIV K 83/11

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1.  uchyla orzeczenie o karze łącznej zawarte w punkcie III. oraz orzeczenie o zaliczeniu na poczet kary okresu rzeczywistego pozbawienia wolności zawarte w punkcie IV.;

2.  z opisu czynu przypisanego w punkcie I. eliminuje groźbę użycia niebezpiecznego przedmiotu w postaci stłuczonej butelki po piwie jako środka do zawładnięcia mieniem w postaci telefonu komórkowego N. (...) oraz eliminuje określenie „wobec innej osoby-M. P. (1)”, czyn ten kwalifikuje z art. 280§1 k.k. i za to na podstawie art. 280§1 k.k. skazuje A. W. na karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności;

II.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok w pozostałej części;

III.  na podstawie art. 85 i 86 §1 k.k. łączy orzeczone wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności i wymierza mu karę łączną 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności;

IV.  na mocy art. 63§1 k.k. na poczet orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności zalicza oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 03 stycznia 2010r. do dnia 06 kwietnia 2011r.;

V.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. M. P. (2) – Kancelaria Adwokacka w G. kwotę 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych brutto tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu przed Sądem Apelacyjnym;

VI.  zwalnia oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych należnych za postępowanie odwoławcze, w tym jednej opłaty za obie instancje, a wydatkami tego postępowania obciąża Skarb Państwa.

UZASADNIENIE

A. W. został oskarżony o to, że:

II.  w dniu 2 stycznia 2010 r. w R. poprzez użycie przemocy w postaci kilkukrotnego uderzenia w twarz oraz posługując się niebezpiecznym przedmiotem w postaci rozbitej butelki, która przyłożył do twarzy pokrzywdzonego doprowadził małoletniego O. R. do stanu bezbronności, po czym zabrał w celu przywłaszczenia telefon komórkowy marki N. (...) wartości 400 zł na szkodę B. R., to jest o czyn za art. 280 § 2 k.k.;

III.  w tym samym miejscu i czasie bezpośrednio po dokonaniu kradzieży, grożąc użyciem rozbitej butelki przyłożonej do twarzy pokrzywdzonego zmusił małoletniego O. R. do przyniesienia i wydania dokumentów dotyczących zakupu telefonu komórkowego N. (...), to jest o czyn z art. 191 § 1 k.k.;

IV.  w dniu 1 grudnia 2009 r. w R., działając wspólnie i w porozumieniu z innymi nieustalonymi osobami, poprzez uderzanie pięściami, kopanie po całym ciele i uderzanie butelką po piwie po głowie naraził A. B. na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo nastąpienia skutku określonego w art. 156 § 1 k.k. lub art. 157 § 1 k.k., czym spowodował obrażenia ciała w postaci wielomiejscowego urazu ciała, rany tłuczono – ciętej głowy z licznymi zadrapaniami skóry powłok głowy i urazu lewego łokcia, które naruszyły czynności narządów ciała A. B. na okres poniżej 7 dni w rozumieniu art. 157 § 1 k.k., to jest o czyn z art. 158 § 1 k.k. w zb. z art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

Wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku w sprawie XIV K 83/11 z dnia 23 października 2012 r. , po ponownym rozpoznaniu sprawy, orzeczono:

„I. oskarżonego A. W. w granicach zarzutów opisanych w pkt. I i II części wstępnej wyroku uznaje za winnego tego, że w dniu 02 stycznia 2010 r. w R., stosując przemoc w postaci dwukrotnego uderzenia ręką w twarz oraz grożąc użyciem niebezpiecznego przedmiotu w postaci stłuczonej butelki po piwie, którą skierował w stronę O. R., zabrał mu telefon komórkowy N. (...) o wartości 400 zł, stanowiący własność matki pokrzywdzonego B. R., a następnie zmusił O. R. do udania się do swojego domu i, grożąc użyciem przemocy wobec innej osoby – M. P. (1) – zmusił pokrzywdzonego do wydania dokumentów i ładowarki do tego telefonu, to jest uznaje oskarżonego za winnego czynu, który kwalifikuje z art. 280 § 2 k.k., skazuje go na mocy tego przepisu i za to, na mocy art. 280 § 2 k.k. wymierza karę 3 (trzech) lat pozbawienia wolności;

II. oskarżonego A. W. w granicach czynu opisanego w pkt. III części wstępnej wyroku uznaje za winnego tego, że w dniu 1 grudnia 2009 r. w R., działając wspólnie i w porozumieniu z nieustalonymi osobami, wziął udział w pobiciu A. B. w ten sposób, że wraz z tymi osobami bił go pięściami i kopał po całym ciele, a nadto uderzył pokrzywdzonego pustą butelką po piwie w głowę, czym spowodował obrażenia ciała w postaci wielomiejscowego urazu ciała, rany tłuczono – ciętej głowy z licznymi zadrapaniami powłok głowy i urazu lewego łokcia, które naruszyły czynności narządów ciała A. B. na okres poniżej 7, przy czym w wyniku działania sprawców A. B. narażony był na bezpośrednie niebezpieczeństwo nastąpienia skutku określonego w art. 156 § 1 k.k. lub art. 157 § 1 k.k., to jest czynu, który kwalifikuje jako występek z art. 158 § 1 k.k., skazuje go na mocy tego przepisu i za to, na mocy art. 158 § 1 k.k. wymierza karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

III. na mocy art. 85 k.k., art. 86 § 1 k.k. łączy wymierzone oskarżonemu w punktach I i II wyroku kary pozbawienia wolności i wymierza w to miejsce karę łączną 3 (trzech) lat pozbawienia wolności;

IV. na mocy art. 63 § 1 k.k. zalicza oskarżonemu na poczet orzeczonej w pkt. III wyroku kary pozbawienia wolności okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 3 stycznia 2010 r. do dnia 6 kwietnia 2011 r.;”.

Nadto tymże wyrokiem zasądzono od Skarbu Państwa na rzecz adw. M. P. (2) kwotę 2804,40 zł brutto tytułem wynagrodzenia za obronę z urzędu, a oskarżonego zwolniono „od obowiązku poniesienia kosztów procesu w całości”, obciążając nimi Skarb Państwa.

Apelację od tego wyroku wywiodła obrońca oskarżonego, która zaskarżyła wyrok w całości i zarzuciła:

1.  na podstawie art. 438 pkt 3 k.p.k. – błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, poprzez błędne ustalenie przez Sąd, że:

- oskarżony w dniu 2 stycznia 2010 r. w R. w lesie zbił butelkę po piwie o pniak drzewa,

- oskarżony w dniu 2 stycznia 2010 r. w R. groził użyciem niebezpiecznego przedmiotu w postaci rozbitej butelki po piwie skierowanej w stronę O. R., celem zabrania O. R. telefonu komórkowego N. (...),

- oskarżony w dniu 2 stycznia 2010 r. w R. zażądał od O. R. wydania telefonu komórkowego,

- oskarżony w dniu 2 stycznia 2010 r. w R. zabrał O. telefon komórkowy N. (...),

- oskarżony w dniu 2 stycznia 2010 r. w R. groził użyciem przemocy wobec innej osoby – M. P. (1), zmuszając O. R. do wydania dokumentów oraz ładowarki do telefonu komórkowego N. (...),

- oskarżony w dniu 1 grudnia 2009 r. w R. wraz z innymi osobami bił pięściami i kopał A. B. po całym ciele,

- oskarżony w dniu 1 grudnia 2009 r. w R. uderzył butelką po piwie w głowę A. B., w wyniku którego to uderzenia butelka po piwie rozbiła się,

które to błędy mogły mieć wpływ na treść zaskarżonego wyroku;

2.  na podstawie art. 438 pkt 3 k.p.k.- błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, poprzez bezpodstawną odmowę przyjęcia przez Sąd, że:

- oskarżony w dniu 2 stycznia 2010 r. w R. miał ze sobą całą, nierozbitą butelkę po piwie, którą to butelkę – po otrzymaniu od O. R. dokumentów do telefonu komórkowego N. (...) – wymienił w sklepie (...) na kolejne piwo,

- butelka po piwie trzymana przez oskarżonego w ręce w mieszkaniu A. B. wyślizgnęła sie oskarżonemu w trakcie szarpaniny, spadła na podłogę i rozbiła się,

które to błędy mogły mieć wpływ na treść zaskarżonego wyroku;

3.  na podstawie art. 438 pkt 2 k.p.k. obrazę następujących przepisów postępowania:

a) art. 5 § 2 k.p.k., polegającą na nierozstrzygnięciu przez Sąd niedających się usunąć wątpliwości na korzyść oskarżonego, które to naruszenie mogło mieć wpływ na treść wyroku w zaskarżonym zakresie,

b) art. 7 k.p.k., polegającą na dokonaniu przez Sąd dowolnej oceny materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu i posługiwaniu się niedopuszczalnymi domniemaniami, a przy tym naruszeniu przez Sąd zasady swobodnej oceny dowodów, które to naruszenie mogło mieć wpływ na treść wyroku w zaskarżonym zakresie;

4.  na podstawie art. 438 pkt 1 k.p.k. – obrazę prawa materialnego – art. 53 § 1 i § 2 k.k. oraz art. 54 § 1 k.k., polegającą na naruszeniu przez Sąd w niniejszej sprawie zasad i dyrektyw wymierzania kary przy wymierzaniu kary oskarżonemu.

Podnosząc tak sformułowane zarzuty apelująca wniosła o zmianę wyroku w zaskarżonym zakresie i uniewinnienie oskarżonego, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Apelacja zasługiwała na uwzględnienie jedynie w części co do czynu opisanego w punkcie I. zaskarżonego wyroku, natomiast w odniesieniu do czynu przypisanego w punkcie II. tegoż wyroku była ona bezzasadna.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do kwestii związanych z czynem na szkodę A. B. stwierdzić należy, że w świetle przeprowadzonych dowodów nie budzi wątpliwości udział oskarżonego w pobiciu tegoż pokrzywdzonego. Okoliczność takiego udziału przyznaje sam oskarżony, potwierdzając zadanie mu kilku ciosów, a znajduje to potwierdzenie w zeznaniach pokrzywdzonego i świadka, który obserwował wtargnięcie mężczyzn do domu pokrzywdzonego, a następnie ucieczkę pokrzywdzonego, nadto nie budzą najmniejszych wątpliwości okoliczności zawiadomienia Policji o zdarzeniu i okoliczności udzielania pokrzywdzonemu pomocy lekarskiej, a w konsekwencji i rodzaj doznanych przez pokrzywdzonego uszkodzeń ciała. Już zakres przyznania się oskarżonego pozwala na przypisanie mu przestępstwa z art. 158 § 1 k.k.. Poczynienie przez Sąd Okręgowy ustaleń o biciu pięściami i kopaniu po całym ciele oraz uderzeniu pustą butelką po piwie w głowę mieści się w opisie działania wspólnie i w porozumieniu, zatem oskarżony niezależnie od tego czy sam kopał , albo czy sam zadawał ten cios butelką, odpowiada za współdziałanie właśnie w tak opisanym czynie jako współsprawca. Niezależnie jednak od powyższego zauważyć wypada, że trafnie Sąd Okręgowy doprecyzował w uzasadnieniu i zindywidualizował zachowanie oskarżonego przez przyjęcie, iż to właśnie on zadał to uderzenie butelką. Powyższe jasno wynika z zeznań pokrzywdzonego złożonych w postępowaniu przygotowawczym, które wówczas były w pełni spontaniczne i wiarygodne jako współgrające w pozostałym zakresie z zeznaniami świadka, a także co do zasady, z wyjaśnieniami oskarżonego. Sąd Apelacyjny analizując zeznania pokrzywdzonego złożone na rozprawie nie znalazł podstaw do podważenia powyższych jego spostrzeżeń. Wyjaśnienia oskarżonego w tej mierze – co do wysunięcia się butelki i samoczynnego jej rozbicia – trafnie zatem zostały uznane za niewiarygodne. Zadanie przez oskarżonego tego uderzenia nie pozwoliło jednak na zindywidualizowanie jego odpowiedzialności co do spowodowania określonego skutku dla zdrowia, o czym trafnie wypowiedział się Sąd I instancji, który zasadnie poprzestał na przypisaniu odpowiedzialności wyłącznie za udział w pobiciu. Wobec powyższego zarzuty apelacji podnoszone w tej mierze nie mogły być uwzględnione.

W odniesieniu natomiast do czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie I. zaskarżonego wyroku Sąd Apelacyjny podziela zarzuty apelacji kwestionujące ustalenie o groźbie użycia niebezpiecznego przedmiotu w postaci stłuczonej butelki po piwie jako środka do zawładnięcia mieniem w postaci telefonu komórkowego N. (...). Nie ulega wszak wątpliwości, że w pierwszych zeznaniach zarówno pokrzywdzony O. R., jak i M. P. (1) oraz B. R. przedstawili przebieg zdarzenia w ten sposób, że groźba użycia rozbitej butelki pojawiła się w zachowaniu oskarżonego dopiero po zawładnięciu telefonu komórkowego, co oznaczałoby, że dokonanie przestępstwa rozboju nastąpiło przed posłużeniem się niebezpiecznym przedmiotem w postaci tzw. tulipana z rozbitej butelki. B. R. sytuacje znała ze słyszenia od swojego syna, niemniej okoliczności ujawnienia zdarzenia matce wskazują ostatecznie na szczerość złożonej jej relacji. Skoro syn, próbując początkowo inaczej usprawiedliwić brak telefonu, przyznał jej się do takiego przebiegu zdarzenia i uczynił to ukazując całą swoją bezradność i żal, to nie ma najmniejszego powodu, aby odmówić wiarygodności tej relacji, zwłaszcza że matka była przeświadczona o jego wówczas prawdomówności. W tej relacji O. R. nie usprawiedliwia wydania telefonu tak poważną groźbą. Znamienne jest, że bezpośredni świadek zdarzenia M. P. (1) również w pierwszych zeznaniach nie obciąża oskarżonego wcześniejszym użyciem rozbitej butelki. Stwierdzić zatem należy, że wobec tych niezależnych, a zgodnych relacji, oraz w świetle zasad procesowych /art. 4, art. 5 § 2 k.p.k., art. 7 k.p.k./, oczywiście przy uwzględnieniu, że pokrzywdzony do ostatniego przesłuchania nie jest pewny czasu użycia groźby w postaci rozbitej butelki, należało przyjąć, że wejście przez oskarżonego w posiadanie telefonu komórkowego marki N. nastąpiło po użyciu przemocy w postaci uderzeń ręką w twarz. Jak z powyższego wynika, z jednej strony Sad Apelacyjny nie podzielił oceny zeznań pokrzywdzonego jako wiarygodnych dopiero w dalszej fazie postępowania, ale też Sąd Apelacyjny nie podzielił argumentacji skarżącej, jakoby zeznania pokrzywdzonego w zakresie wskazującym na rozbicie butelki i grożenie tulipanem były niewiarygodne. O takim fakcie mówią wskazani świadkowie we wszystkich fazach postępowania /niezależnie od odmienności co do czasu rozbicia butelki/, ich wiarygodność co do zasady znajduje wsparcie w opinii psychologicznej, a wersja zwrotu butelki w sklepie nie jest przekonująca wobec stwierdzenia sprzedawczyni, że oskarżony przyniósł nie jedną ale kilka butelek do zwrotu w czasie kiedy jeszcze było widno, a jak wiadomo czyn z udziałem O. R. miał mieć miejsce kiedy było ciemno. Fakt braku odłamków szkła we wskazanym miejscu nie wyklucza takiej czynności, skoro nie udało się odszukać i wyrzuconej przez oskarżonego karty sim, zatem zarówno śnieg, jak i usytuowanie miejsca, mogły spowodować brak ujawnienia tych śladów.

Jednocześnie zauważyć wypada, że orzekając w przedmiotowej sprawie Sąd związany jest treścią art. 443 k.p.k., a przy ponownej apelacji wniesionej także na korzyść oskarżonego Sąd odwoławczy nie może czynić dodatkowych, niekorzystnych ustaleń. W efekcie już pierwszy wyrok tworzył punkt odniesienia do oceny „surowości” wyroku i petryfikował korzystne dla oskarżanego ustalenia. W tej sytuacji, zdaniem Sądu Apelacyjnego, należało zmienić zaskarżony wyrok eliminując z opisu czynu przypisanego w punkcie I. zaskarżonego wyroku groźbę użycia niebezpiecznego przedmiotu jako środka do zawładnięcia mieniem, ale także wyeliminować z określenia o groźbie użycia przemocy stwierdzenie, iż chodziło o użycie przemocy wobec innej osoby – M. R.. Dając bowiem wiarę pokrzywdzonemu i M. R. o użyciu rozbitej butelki po zabraniu aparatu telefonicznego jak w pierwszych zeznaniach należało przyjąć, że ta rozbita butelka była środkiem oddziaływania na pokrzywdzonego w dalszej fazie zdarzenia, w sposób opisany przez oskarżyciela w zarzucie II. W konsekwencji możliwe było przypisanie oskarżonemu – w odniesieniu do czynu opisanego w punkcie I. zaskarżonego wyroku, odnoszącego się do zarzutu I. i II. aktu oskarżenia, – jedynie popełnienia przestępstwa z art. 280 § 1 k.k.

Dalszą konsekwencją zmiany kwalifikacji prawnej czynu było obniżenie wymiaru kary za ten czyn do 2 lat pozbawienia wolności jako dolnej granicy zagrożenia, bowiem taką zasadę zastosowały sądy I instancji. Sąd Apelacyjny za nietrafny uznaje zarzut apelacji tyczący wymiaru kary, skoro brak jest jakichkolwiek podstaw do nadzwyczajnego złagodzenia kary, a jej wymiar w granicach sankcji, i wymiar kary łącznej, był najmniejszy z możliwych. Wymiar kary za przestępstwo z art. 158 § 1 k.k. również nie nosi cech rażącej niewspółmierności. Dostrzec należy poprawę zachowania oskarżonego po wyjściu z tymczasowego aresztowania, jego sytuację osobistą i rodzinną, jednak popełnione przez niego przestępstwa nosiły dość wysoki stopień społecznej szkodliwości, a poprzednia postawa oskarżonego wymagała podjęcia bardziej radykalnych sposobów oddziaływania wychowawczego. Nadmienić należy, że odwoływanie się do względów wychowawczych nie oznacza nadmiernej pobłażliwości. Zdaniem Sądu Apelacyjnego właściwym środkiem oddziaływaniem na oskarżonego jest kara bezwzględna pozbawienia wolności, zwłaszcza że przed wydaniem powyższego wyroku doszło do prawomocnego skazania oskarżonego za czyn popełniony po uchyleniu tymczasowego aresztowania w przedmiotowej sprawie. Oznacza to, że nie ma dostatecznej, dla warunkowego zawieszenia wykonania kary, gwarancji przestrzegania przez oskarżonego porządku prawnego.

Wskazane korekty zaskarżonego wyroku wymagały uchylenia zaskarżonego orzeczenia co do wymierzonej kary łącznej, jak też co do zaliczenia na jej poczet okresu rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie, utrzymania wyroku w mocy w pozostałym zakresie oraz do wymierzenia nowej kary łącznej – jak wskazano z zastosowaniem tej samej proporcji co w zaskarżonym wyroku, co do łączenia kar jednostkowych, a nadto do zaliczenia na poczet nowej kary łącznej okresu rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia zatrzymania to jest 3 stycznia 2010 r. do dnia zwolnienia po uchyleniu tymczasowego aresztowania to jest do 6 kwietnia 2011 r.

Mając na uwadze sytuację materialną oskarżonego, jak też kierując się względami słuszności, Sąd Apelacyjny w myśl art. 624 § 1 k.p.k. zwolnił oskarżonego od ponoszenia należnych kosztów sądowych, a więc wydatków za postępowanie odwoławcze i jednej opłaty sądowej za obie instancje (art. 10 ust. 1 i art. 17 ust 1 ustawy z 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnych), a wydatkami tego postępowania obciążył Skarb Państwa. Sąd odwoławczy był też zobligowany do rozstrzygnięcia co do kosztów nieopłaconej pomocy prawnej świadczonej w tym postępowaniu, zatem zasądził od Skarbu Państwa na rzecz działającego z urzędu obrońcy wynagrodzenie w stawce minimalnej wraz z podatkiem od towarów i usług (§ 2 ust.3, § 14 ust. 2 pkt 5, § 19 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu).