Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 maja 2013 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie:

przy udziale prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Marka Ratajczyka

po rozpoznaniu w dniach 24 kwietnia 2013 r. i 17 maja 2013r.

sprawy B. B. (1)

oskarżonego z art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k.

Ł. W.

oskarżonego z art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k.

z powodu apelacji wniesionych przez prokuratora i oskarżonych

od wyroku Sądu Okręgowego w Świdnicy

z dnia 22 stycznia 2013 r. sygn. akt III K 132/12

uchyla zaskarżony wyrok wobec oskarżonych B. B. (1) i Ł. W. i sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w Świdnicy do ponownego rozpoznania.

UZASADNIENIE

Prokuratora Rejonowa w B.oskarżyła B. B. (1) i Ł. W. o to, że;

w okresie od lutego 2012 r. do dnia 23 kwietnia 2012 roku, działając wspólnie
i w porozumieniu z nieustaloną osobą, w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, wbrew przepisom ustawy, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, przy czym Ł. W. w ustalonej kwocie 4.000,00 zł, wykorzystując do tego samochód osobowy marki A. (...) o nr rej. (...), dokonali wewnątrzwspólnotowego nabycia znacznej ilości substancji psychotropowej w postaci amfetaminy o wadze nie mniejszej niż 13,92 kg netto i wartości handlowej nie mniejszej niż 556.800,00 zł, poprzez co najmniej czterokrotne przewiezienie substancji psychotropowej z terytorium Holandii przez terytorium Niemiec oraz przez granicę państwową na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i następnie do M., gdzie dokonano zatrzymania Ł. W., przy czym B. B. (1)
z popełnienia przestępstwa uczynił sobie stałe źródło dochodu oraz czynu tego dopuścił się w warunkach powrotu do przestępstwa, będąc uprzednio skazanym wyrokiem Sądu Okręgowego w Świdnicy z dnia 10 listopada 2004 r., sygn. akt III K 91/04 między innymi za umyślne przestępstwa podobne z art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 kk przy przyjęciu art. 91 §1 kk na karę 2 lat pozbawienia wolności oraz za czyn z art. 48 ust. 1 ustawy
z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomanii na karę 1 roku pozbawienia wolności, które to kary jednostkowe zostały połączone karą łączną 2 lat pozbawienia wolności, przy czym orzeczoną karę łączną odbył w okresie od dnia 19 marca 2004 r. do dnia 12 sierpnia 2004 r. oraz od dnia 13 grudnia 2006 r. do dnia 29 maja 2007 r. oraz wyrokiem Sądu Rejonowego w Kłodzku z dnia 20 czerwca 2006 r., sygn. akt II K 165/06 między innymi za umyślne przestępstwa podobne z art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii na karę 10 miesięcy pozbawienia wolności oraz za dwa czyny z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r.
o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 kk na kary po 1 rok i 6 miesięcy pozbawienia wolności, które to kary jednostkowe zostały połączone karą łączną 2 lat pozbawienia wolności, przy czym orzeczoną karę łączną odbył w okresie od dnia 20 września 2005 r. do dnia 22 września 2005 r. oraz od dnia 24 września 2005 r. do dnia 13 grudnia 2006 r. oraz wyrokiem Sądu Rejonowego w Kłodzku z dnia 17 sierpnia 2011 r. sygn. akt II K 564/11 między innymi za umyślne przestępstwa podobne z art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 kk i w zw. z art. 64 §1 kk na karę 2 lat pozbawienia wolności oraz z art. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 64 §1 kk na karę 8 miesięcy pozbawienia wolności, które to kary jednostkowe zostały połączone karą łączną 3 lat pozbawienia wolności, przy czym orzeczoną karę łączną odbył w okresie od dnia 31 stycznia 2011 r. do dnia 17 sierpnia 2011 r.,

tj. o czyn z art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. z 2005 r. Nr 179, poz. 1485 ze zm.) w zw. z art. 12 k.k. wobec Ł. W., a wobec B. B. (1),

tj. o czyn z art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. z 2005 r. Nr 179, poz. 1485 ze zm.) w zw. z art. 12 k.k. i w zw. z art. 64 §1 k.k. i w zw. z art. 65 §1 k.k.

Wyrokiem z dnia 22 stycznia 2013 roku w sprawie III K 132/12 Sąd Okręgowy w Świdnicy orzekł, że:

I.  oskarżonego B. B. (1) i Ł. W. uznaje za winnych tego, że do dnia 23 kwietnia 2012 roku, działając wspólnie i w porozumieniu (w tym z nieustaloną osobą trzecią), wbrew przepisom ustawy, w ramach czwartego (spośród rozpoczętych na przełomie lutego i marca 2012 roku) wyjazdu Ł. W. samochodem osobowym marki A. (...) o numerze rejestracyjnym (...), za które Ł. W. dostał łącznie 4.000 złotych, dokonali wewnątrzwspólnotowego nabycia znacznej ilości substancji psychotropowej w postaci amfetaminy o wadze 13.918,30 g i wartości handlowej około 556.732 złotych poprzez przemieszczenie tejże substancji z terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej – Królestwa Niderlandów przez terytorium innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej – Republiki Federalnej Niemiec na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej do miejscowości M., przy czym B. B. (1) popełnił to przestępstwo, będąc skazany 1. przez Sąd Okręgowy w Świdnicy w wyroku z dnia 10 listopada 2004 roku w sprawie o sygnaturze akt III K 91/04 za ciąg jedenastu podobnych przestępstw umyślnych z art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 K.k. i za podobne przestępstwo umyślne z art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 roku o przeciwdziałaniu narkomanii na karę łączną 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby wynoszący 5 lat – w postanowieniu Sądu Rejonowego w Kłodzku z dnia 30 października 2006 roku w sprawie o sygnaturze akt II Ko 822/06 zarządzono wykonanie tej kary i B. B. (1) odbywał ją w okresie od 19 marca 2004 roku do 12 sierpnia 2004 roku i od 13 grudnia 2006 roku do 29 maja 2007 roku, 2. przez Sąd Rejonowy w Kłodzku w wyroku z dnia 17 sierpnia 2011 roku w sprawie o sygnaturze akt II K 564/11 za podobne przestępstwa umyślne z art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 kk w zw. z art. 64 § 1 kk i z art. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 64 § 1 K.k. na karę łączną 2 lat pozbawienia wolności (obejmowała ona także karę 10 miesięcy pozbawienia wolności orzeczoną za niepodobne przestępstwo z art. 263 § 2 K.k.), którą odbywał w okresie od 31 stycznia 2011 roku do 17 sierpnia 2011 roku, to jest popełnienia zbrodni z art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii (w przypadku oskarżonego B. B. (1) w zw. z art. 64 § 1 K.k.) i za to:

1)  na podstawie art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 64 § 1 K.k. orzeka wobec oskarżonego B. B. (1) kary 6 (sześciu) lat pozbawienia wolności oraz grzywny w wymiarze 300 (trzystu) stawek dziennych po 100 (sto) złotych każda stawka dzienna,

2)  na podstawie art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii przy zastosowaniu art. 60 § 3 i § 6 punktu 2) K.k. orzeka wobec oskarżonego Ł. W. kary 2 (dwóch) lat i 11 (jedenastu) miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywny w wymiarze 300 (trzystu) stawek dziennych po 50 (pięćdziesiąt) złotych każda stawka dzienna,

II.  na podstawie art. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii orzeka wobec oskarżonych B. B. (1) i Ł. W. przepadek substancji psychotropowej w postaci amfetaminy, o której mowa na kartach 18, 21, 23-24, 27, 160-161, 168-172, 176-180, 189-196 i 210-212 akt (i w wykazie dowodów rzeczowych na karcie 118 akt pod pozycją 5), a dodatkowo wobec Ł. W. przepadek samochodu osobowego marki A. (...) o numerze rejestracyjnym (...) i numerze VIN (...), o którym mowa w wykazie dowodów rzeczowych na karcie 117 akt pod pozycją 1 wobec popełnienia przestępstwa przypisanego im w punkcie I. części rozstrzygającej niniejszego wyroku,

III.  na podstawie art. 45 § 1 K.k. orzeka wobec oskarżonego Ł. W. środek karny w postaci przepadku na rzecz Skarbu Państwa równowartości korzyści majątkowej osiągniętej z przypisanego mu w punkcie I. części rozstrzygającej niniejszego wyroku przestępstwa w postaci pieniędzy w kwocie 4.000 (czterech tysięcy) złotych,

IV.  na podstawie art. 63 § 1 K.k. zalicza oskarżonemu Ł. W. na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności okres tymczasowego aresztowania od dnia 23 kwietnia 2012 roku do dnia 22 stycznia 2013 roku przyjmując, że jeden dzień rzeczywistego pozbawienia wolności równa jednemu dniowi kary pozbawienia wolności,

V.  zasądza na rzecz Skarbu Państwa:

1)  od oskarżonego B. B. (1) kwotę 6.600 (sześciu tysięcy sześciuset) złotych z tytułu opłaty (art. 2 ust. 1 pkt 6) i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych - j. t. Dz. U. nr 49 z 1983 roku, poz. 223 ze zm.),

2)  od oskarżonego Ł. W. kwotę 3.400 (trzech tysięcy czterystu) złotych z tytułu opłaty (art. 2 ust. 1 pkt 5) i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych - j. t. Dz. U. nr 49 z 1983 roku, poz. 223 ze zm.),

zaś na podstawie art. 624 § 1 K.p.k. zwalnia tych oskarżonych od pozostałych kosztów sądowych.

Wyrok powyższy na postawie art. 425 § § 1 i § 2 k.p.k. i art. 444 k.p.k. zaskarżył w całości obrońca oskarżonego B. B. (1).

Na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. i art. 438 pkt. 2, 3 i 4 k.p.k. powyższemu wyrokowi zarzucając:

1. obrazę przepisów postępowania mogącą mieć wpływ na treść wydanego orzeczenia a to:

a) art. 7 k.p.k. na skutek przekroczenia swobodnej oceny dowodów polegającej na uznaniu za w pełni wiarygodnych wyjaśnień oskarżonego Ł. W. mimo niewyjaśnienia licznych sprzeczności pojawiających się w tych wyjaśnieniach, w których Ł. W. za każdym razem przedstawiał odrębną wersję przebiegu zdarzenia a w postępowaniu przed Sądem podtrzymał wszystkie składne wyjaśnienia, w sytuacji gdy wnikliwa analiza sprzecznych wyjaśnień oskarżonego Ł. W. przy uwzględnieniu zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego nie pozwalają na uznanie tych zeznań za wiarygodne i mogące stanowić podstawę przypisania udziału B. B. (1) w przemycie narkotyków;

b) art. 366 k.p.k. poprzez nie wyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy, a to zaniechania zwrócenia się do Zespołu (...) celem uzyskania informacji z jakich przyczyn w dniu 23 kwietnia 2012 roku, po drugim przesłuchaniu Ł. W. w tym dniu, był on badany przez lekarza z Zespołu (...) z B., w jakim stanie był oskarżony i co spowodowało nagłe pogorszenie jego stanu zdrowia, czy zostały podane leki, które mogłyby wpływać na zaburzenie koncentracji oraz czy stan zdrowia oskarżonego pozwalał na dalsze jego przesłuchanie w tym dniu;

c) art. 170 § 1 k.p.k. w zw. z art. 366 § 1 k.p.k. poprzez bezpodstawne oddalenie wniosku dowodowego oskarżyciela publicznego o przesłuchanie w charakterze świadków funkcjonariuszy Straży Granicznej, którzy przesłuchiwali oskarżonego Ł. W., a tym samym nie wyjaśnienie przyczyn wielokrotnego przesłuchania oskarżonego Ł. W. w ciągu jednego dnia i przedstawiania przez niego przy każdym przesłuchaniu odmiennej wersji przebiegu zdarzenia;

a w konsekwencji powyższego

2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mogący mieć wpływ na jego treść, wyrażający się w przyjęciu, iż ujawniony w toku rozprawy materiał dowodowy wskazuje na to, iż oskarżony B. B. (1) wspólnie i w porozumieniu z Ł. W. dokonał wewenątrzwspólnotowego nabycia znacznej ilości substancji psychotropowej w postaci amfetaminy o wadze 13.918, 30 g poprzez przemieszczenie tej substancji z terytorium Królestwa Niderlandów – przez terytorium Republiki Federalnej Niemiec na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej do miejscowości M., w sytuacji gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy nie potwierdza powyższych ustaleń faktycznych Sądu.

3. rażącą niewspółmierność orzeczonej kary 6 lat pozbawienia wolności w stosunku do celów, jakie kara ta winna spełniać w zakresie prewencji szczególnej, a przede wszystkim do stopnia winy oskarżonego, oraz innych okoliczności podmiotowych, przejawiającej się w błędnym przyjęciu, że działania oskarżonego były zdeterminowane, dobrze zorganizowane i dotyczyły bardzo dużej ilości narkotyków i uwzględniając przy jej wymiarze wyłącznie okoliczności obciążające oskarżonego, pomijając przy tym okoliczności, przemawiające na jego korzyść.

Podnosząc powyższe skarżący, na podstawie art. 437 § 1 i 2 k.p.k., wniósł aby Sąd Apelacyjny działając na podstawie art. 437 § 1 i 2 k.p.k. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Świdnicy.

Wyrok powyższy zaskarżył także drugi z obrońców B. B. (1), adwokat G. K..

Na podstawie art. 438 pkt. 2 i 2 k.p.k. oraz art. 437 k.p.k. powyższemu wyrokowi apelujący obrońca oskarżonego zarzuciła:

1. obrazę przepisów prawa procesowego, a to art. 7 kpk mającą wpływ na treść wyroku, polegającą na dokonaniu przez Sąd I instancji, wbrew zasadom logiki i doświadczenia życiowego, dowolnej oceny dowodów, w szczególności zaś wyjaśnień współoskarżonego Ł. W.,

2. obrazę przepisów prawa procesowego, a to art. 5 § 2 kpk mającą wpływ na treść wyroku polegającą na rozstrzygnięciu niedających się usunąć wątpliwości na niekorzyść oskarżonego,

3. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mających wpływ na jego treść polegający na uznaniu, że zebrany w sprawie materiał dowodowy jest wystarczający do przypisania B. B. (1) sprawstwa i winy w zakresie zarzucanego mu czynu, podczas gdy wnikliwa analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego winna doprowadzić do uznania, że nie popełnił on zarzucanego mu czynu.

Podnosząc powyższe skarżąca, wniosła o:

- zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie B. B. (1) od popełnienia zarzucanego mu czynu,

ewentualnie

- uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Nie zaakceptował tego orzeczenia także oskarżony Ł. W. i jego obrońca w apelacji, w oparciu o przepisy art. 444 k.p.k. i art. 425 § 1 i 2 k.p.k. zaskarżył ten wyrok w części dotyczącej kary.

Na podstawie art. 438 pkt. 3 i pkt. 4 k.p.k. apelujący zarzucił:

1)  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku mający wpływ na jego treść a polegający na przyjęciu, że w stosunku do oskarżonego koniecznym jest stosowanie dolegliwych konsekwencji i że warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności byłoby nieusprawiedliwione w sytuacji gdy prawidłowa ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego w szczególności postawy oskarżonego zaprezentowanej w toku całego postępowania w sprawie jak również ze względu na zasady prewencji ogólnej prowadzą do odmiennego wniosku,

2)  rażącą niewspółmierność orzeczonej kary pozbawienia wolności bez zastosowania dobrodziejstwa warunkowego jej zawieszenia.

Obrońca oskarżonego wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i wymierzenie oskarżonemu kary pozbawienia wolności i orzeczenie jej z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.

Za nietrafne uznał to orzeczenie także oskarżyciel publiczny i opierając się o przepisy art. 425 § 1 i 2 k.p.k. i art. 444 k.p.k. zaskarżył je w całości na niekorzyść oskarżonych B. B. (1) i Ł. W..

Powołując się na przepisy art. 427 § 2 k.p.k., art. 437 § 1 i 2 k.p.k. oraz art. 438 pkt. 3 k.p.k. zarzucił;

błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, polegający na nieprawidłowym uznaniu, iż materiał dowodowy zebrany w sprawie nie dał podstaw do przyjęcia, iż oskarżeni B. B. (1) i Ł. W., działając wspólnie i w porozumieniu z inną osobą, w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w tym B. B. (2) czyniąc sobie z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, na przestrzeni między lutym 2012 r. a 23 kwietnia 2012 r. dopuścili się łącznie czterech zachowań będących wewnątrzwspólnotowym nabyciem znacznych ilości narkotyków, co w konsekwencji skutkowało nieprawidłowym zawężeniem zakresu odpowiedzialności obu oskarżonych jedynie co jednego zachowania bezpośrednio poprzedzającego zatrzymanie Ł. W. i wyeliminowaniu z kwalifikacji prawnej czynu przypisanego art. 12 kk, zaś wobec B. B. (1) również przepisu art. 65 § 1 kk, podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym w szczególności wyjaśnień Ł. W., z uwzględnieniem wynikających z nich wszystkich okoliczności związanych z przebiegiem i organizacja przestępczego procederu, z przebiegu czynności ładowania towaru na terenie Holandii do uprzednio przygotowanej skrytki w samochodzie, w sposób ewidentny wykazuje, iż obaj oskarżeni winni ponieść odpowiedzialność karną w zakresie wskazanym w zarzucie aktu oskarżenia, w tym w odniesieniu do Ł. W. winna to być odpowiedzialność również z art. 65 § 1 kk, a to wobec bezspornych ustaleń, iż z przestępczego procederu uczynił sobie stałe źródło dochodu.

Stawiając ten zarzut apelujący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Świdnicy.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

I. Odnośnie apelacji dotyczącej oskarżonego B. B. (1).

W pierwszej kolejności Sąd odwoławczy odniesie się do apelacji obrońców oskarżonego B. B. (1), bo te skargi idą najdalej, apelująca obrońca oskarżonego, adwokat G. K., domaga się wszak uniewinnienia oskarżonego ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Podobny postulat stawia także obrońca adwokat T. B.. Jest oczywistym, że uwzględnienie pierwszego postulatu adwokat G. K. czyniłoby zbędnym rozważania w zakresie, jaki wynika z wniosku apelacji adwokata T. B. oraz kolejnego wniosku adwokat G. K., a co więcej także oskarżyciela publicznego w tej części, w której jego apelacja dotyczy B. B. (1).

Sąd Apelacyjny stwierdza na wstępie, że obie apelacje obrońców B. B. (1) są chybione. Podnoszone w nich zarzuty, i motywy dla ich poparcia, nie przekonały Sądu odwoławczego.

Wbrew twierdzeniom apelujących Sąd meriti nie popełnił błędów proceduralnych dokonując oceny materiału dowodowego i trafnie oparł się na dowodzie zasadniczym dla tych ustaleń w postaci wyjaśnień Ł. W.. Choć ocena ta nie jest pozbawiona błędów to jednak, co do zasady słusznie postąpił Sąd I instancji uznając, że wyjaśniania Ł. W. zasługują na wiarę i mogą stanowić podstawę ustalenia o odpowiedzialności B. B. (1).

Apelujący adwokat T. B. podnosi, iż przesłuchania Ł. W. odbywały się wielokrotnie oraz przez wiele godzin. Podobny zarzut wyrażony w motywacyjnej części apelacji stawia adwokat G. K.. Analiza protokołów przesłuchania oskarżonego z 23 kwietnia 2012 roku wykazuje, że istotnie był on słuchany więcej razy (cztery razy). Nie sposób mimo tego zgodzić się z sugestią apelujących, że ilość tych przesłuchań oraz czas ich trwania wykluczały swobodę wypowiedzi oskarżonego, a co za tym idzie nie mogą stanowić dowodu w tej sprawie (art. 171 § 7 k.p.k.). Nie ma niczego ani w zapisach z przesłuchań ani w wypowiedziach Ł. W. (zarówno w toku śledztwa jak i rozprawy) co mogłoby sugerować, że doszło do naruszenia zakazu z art. 171 § 7 k.p.k. Przesłuchania które odbyły się w dniu 23 kwietnia 2012 roku, wbrew twierdzeniom apelującego adwokata T. B. (drugi z obrońców zarzutu takiego nie stawia), nie trwały wiele godzin, gdyż po za pierwszym, które rozpoczęło się o godzinie 8:09 i trwało do 12:00 (k. 29 akt) wszystkie następne zajmowały od 22 minut (k. 40) do dwóch godzin (k.47). Nie ma niczego szczególnego w tym, że przesłuchanie trwa odpowiednio długi czas jeśli tylko funkcjonariusz przesłuchujący jest odpowiednio wnikliwy i chce poznać wszystkie możliwe okoliczności a przesłuchiwany jest gotów do udzielania odpowiedzi. To, że w pewnym momencie oskarżony był konsultowany przez lekarza i udzielono mu medycznej pomocy nie zmienia faktu, że on sam nie wskazał na żadne okoliczności, które mogłyby nasuwać wątpliwości, co do swobody jego wypowiedzi. Trafnie Sąd I instancji uznał wypowiedzi oskarżonego za podstawę swych ustaleń dając wiarę jego wyjaśnieniom. Jeśli zważyć, że oskarżony ma zagwarantowane proceduralnie prawo do odmowy składania wyjaśnień oraz ograniczania swych wypowiedzi do tych fragmentów, które według jego oceny są dla niego korzystne i o których on sam chce wyjaśniać, nie ma niczego wyjątkowego w praktyce sądowej, że oskarżony dozuje swe wypowiedzi. Nie sposób jednak uznać, że oskarżony starał się umniejszyć swą odpowiedzialność i pomawiał jedynie współoskarżonego B. B. (1) dostosowując swe wypowiedzi do rozwijającej się sytuacji. Nawet jednak gdyby tak było to i tak obowiązkiem Sądu byłoby ustalenie czy daje wiarę wypowiedziom oskarżonego oraz którym z szeregu jego wyjaśnień i wytłumaczenie, dlaczego tak postąpił. Sąd Okręgowy jednoznacznie stwierdził, że przyjmuje za wiarygodne te wypowiedzi oskarżonego, w których mówi on o swojej roli w procederze będącym przedmiotem osądu oraz o udziale w nim B. B. (1). Odwołując się do apelacji adwokata T. B. podnoszącego, że wyjaśnienia Ł. W. ewoluowały i uzupełniane były o coraz to nowe elementy w tym zwłaszcza fakty dotyczące drugiego z oskarżonych należy zwrócić uwagę, że postawę podobną zaprezentował B. B. (1). On wszak także dopiero, gdy zapoznał się z wypowiedziami współoskarżonego złożył wyjaśnienia i jak trafnie zauważył Sąd I instancji ich treść współgrała z tymi wypowiedziami, lecz w zakresie, który czynił B. B. (1) przypadkowym pośrednikiem między Ł. W. a jego kolegą D.. Należy jednak podkreślić, że w przeciwieństwie do Ł. W., który nie tylko o współoskarżonym podał wiele istotnych szczegółów, ale wyjaśnił także o swojej roli w tym procederze oraz o szeregu zachowaniach wcześniej nieznanych organom ścigania, B. B. (1) złożył wyjaśnienia, w których cała odpowiedzialność za przestępcze zachowania obciąża Ł. W. i bliżej niezidentyfikowanego D.. Słusznie Sąd Okręgowy uznał te wyjaśnienia za niewiarygodne w zakresie braku świadomości oskarżonego o istotnych elementach procederu dostarczania do Polski narkotyków oraz trafnie przyjął jego aktywny udział w tym postępowaniu.

Apelujący obrońcy podnoszą także, że oskarżonemu przedstawiono możliwość uzyskania łagodnej kary, jeśli wskażę osoby współdziałające z nim w toku tego przestępstwa. Brak jest dowodów na takie zachowanie funkcjonariuszy organów śledczych, ale nawet, jeśli tak by było to nie ma niczego szczególnego i godnego potępienia w takim zachowaniu. Powoływanie się przez przesłuchującego funkcjonariusza policji na (…) możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary nie stanowi przyczyny wyłączającej swobodę wypowiedzi podejrzanego. (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 12 listopada 2007 roku, III KK 2/07 OSNwSK 2007/1/2534, zob. ). Jest to działanie prawem dopuszczalne i nie może być traktowane, jako okoliczność dezawuująca wypowiedzi obciążające innego ze sprawców. Skoro przepis art. 60 § 3 k.k. wręcz zobowiązuje Sąd do nadzwyczajnego złagodzenia kary sprawcy, który opisze przestępcze zachowania swoje oraz współsprawców podając istotne dla czynionych ustaleń okoliczności popełnienia przestępstwa oraz informacje dotyczące współuczestników procederu przestępczego, to jest oczywistym, że funkcjonariusze wręcz powinni sprawcy taką możliwość przedstawić. Sprawca ma wtedy wybór i możliwość podjęcia decyzji, czy gotów jest do współpracy z organami ścigania mając wręcz zagwarantowaną pewność otrzymania kary nadzwyczajnie złagodzonej czy też odmówi tej współpracy. Wówczas zaś musi się liczyć z tym, że nawet wystąpienie szczególnych okoliczności nie doprowadzi do orzeczenia kary łagodnej, bowiem Sąd orzekający ma jedynie możliwość, a nie powinność wykorzystania instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary (art. 60 § 1 i 2 k.k.).

Jeśli zatem oskarżony oświadcza podczas przesłuchania w dniu 24 kwietnia 2012 roku, które trwało od godziny 20 do 22:25 (k.108 i n.), że przesłuchanie odbywa się z jego inicjatywy i to on sam prosił o rozmowę z funkcjonariuszem Straży Granicznej aby uzupełnić swe wyjaśnienia, to nie ma w takim postąpieniu niczego niestosownego i dyskwalifikującego oskarżonego, a zwłaszcza treść jego wyjaśnień. To, że oskarżony w swych uprzednich wyjaśnieniach nie podał tego, o czym relacjonował w toku przesłuchania w dniu 24 kwietnia 2012 roku oznacza zatem, że zostało uzupełnione, a jego wyjaśnienia mają charakter kompletnych. Jeszcze raz podkreślenia wymaga okoliczność wynikająca z treści tych wyjaśnień, oskarżony mówił o roli B. B. (1), ale podał także informacje dotyczące jego samego. Mają one znacznie dla oceny jego roli w toku przestępczych zachowań, lecz nadto uprawniają do uznania ich za wiarygodne. Tym bardziej, że treść tych wypowiedzi pozostaje w oczywistej korelacji z pozostałymi dowodami w postaci protokołów zatrzymania, przeszukania, oględzin, ważenia zatrzymanych środków narkotycznych, opinii biegłych z zakresu informatyki i fizykochemii. Nie można nadto zapominać treści wyjaśnień B. B. (1). Ten oskarżony potwierdził niektóre okoliczności, o jakich wyjaśniał Ł. W., dotyczące spotkania na stacji benzynowej oraz rozmowach z osobą mającą mieć propozycje wyjazdów dla Ł. W.. Te elementy wypowiedzi B. B. (1) potwierdziły wyjaśnienia Ł. W.. Dodatkowo przekonuje to o słuszności stanowiska Sądu I instancji o prawdziwości wyjaśnień tego oskarżonego.

Za zupełnie chybione uznano zarzuty apelacji adwokata T. B. oznaczone 1. a) i b). W pierwszej kolejności należy zauważyć, że obrońcy oskarżonego B. B. (1) w toku procesu nie stawiali wniosków, które są zawarte w zarzutach apelacji. Nie domagali się ustalenia treści informacji o przyczynach udzielenia pomocy medycznej oskarżonemu Ł. W.. Wydaje się to całkiem zrozumiałe, jeśli zważyć, że wbrew twierdzeniom apelującego, karta informacyjna wyraźnie i jednoznacznie określa, z jakich powodów pomoc ta była potrzebna oraz na czym ona polegała. Na k. 42 stwierdza się u badanego wystąpienie hiperwentylacji, nerwicy oraz zastosowany rodzaj pomocy, worek. Należy mieć na uwadze, że hiperwentylacja to określenie opisujące przyspieszone i pogłębione oddychanie. Najczęściej dotyczy osób z zaburzeniami lękowymi. Może zdarzyć się u osób dotychczas zdrowych w okolicznościach, które powodują duży stres. Jasnym staje się, że Ł. W. był w bardzo niekomfortowej sytuacji skoro został zatrzymany z bardzo dużą ilością narkotyków, a tym samym miał świadomość grożących mu z tego powodu konsekwencji. Stan podenerwowania jest u osoby bez przeszłości kryminalnej ze wszech miar zrozumiały i wyjaśnia doprowadzenie się do stanu zdiagnozowanego przez lekarza. Jeśli jednak, co podkreśla się po raz kolejny sam oskarżony nie podnosił zastrzeżeń do sposobu przesłuchania oraz nie wskazywał na okoliczności, które wykluczałyby swobodę wypowiedzi, czynienie tego przez obrońcę B. B. (1) nie może przynieść oczekiwanych przez tego obrońcę skutków. Tym bardziej, że apelujący dopiero w toku postępowania odwoławczego uznał za konieczne odwołanie się do tych okoliczności nie widząc takiej potrzeby w czasie procesu przed Sądem I instancji.

Zarzut uznano za chybiony.

Podobnie oceniono drugi z zarzutów 1. b). Jest swego rodzaju nielojalnością po stronie obrońcy, że w czasie procesu przed sądem meriti nie poparł wniosku oskarżyciela publicznego o przesłuchanie funkcjonariuszy straży granicznej lecz pozostawił go do uznania Sądu, a więc sam go nie popierał i nie widział celowości wysłuchania tych osób. Dopiero w apelacji podniósł, po oddaleniu wniosku o przesłuchanie tych osób przez Sąd, iż jest to błąd proceduralny, który wpłynął na treść wyroku. Należy jednak podkreślić, że takie twierdzenie pozbawione jest podstaw, a stanowisko obrońcy (także zresztą drugiego z nich) zmierza w stronę zdyskwalifikowania jednoznacznych i stanowczych oraz wymownych wyjaśnień Ł. W., bo treść ich wypowiedzi w sposób równie jednoznaczny obciąża B. B. (1). W żadnym razie nie można uznać, że zarzut postawiony przez obrońcę jest trafny.

Poza twierdzeniami obrońców brak jest jakichkolwiek dowodów, a nawet sugestii, aby przesłuchanie Ł. W. mogło przebiegać w sposób zaburzony, z wyłączeniem swobody jego wypowiedzi, lecz przede wszystkim, aby treść tych wypowiedzi nie była własną relacją w oparciu o własną wiedzę tego oskarżonego.

Zarzut jest oczywiście bezzasadny.

Zwykłą polemiką z ocenami Sądu I instancji jest twierdzenie adwokat G. K., że doszło do obrazy art. 7 k.p.k. i tenże Sąd wbrew regułom tego przepisu dowolnie ocenił zebrane dowody w szczególności wyjaśnienia Ł. W.. Apelująca nie wskazała, na czym dowolność ta miałaby polegać. Trudno za uzasadnienie stanowiska przedstawionego w apelacji uznać twierdzenie, że to wyjaśnienia B. B. (1) winny być podstawą ustaleń nie zaś wypowiedzi drugiego z oskarżonych. Sąd I instancji wyjaśnił powody, dla których odmówił wiarygodności wyjaśnieniom B. B. (1) oraz określił przyczyny, które spowodowały, że wypowiedzi Ł. W., choć nie były od początku do końca identyczne stały się podstawą ustaleń w sprawie. Sąd był uprawniony do wyboru tych dowodów, które czynił istotnymi dla ustaleń faktycznych. Jeśli nadto wyjaśnił, dlaczego tak postąpił, to nie doszło do obrazy przepisu art. 7 k.p.k. Należy pamiętać, że nie tylko wyjaśnienia Ł. W. stanowiły kanwę ustaleń w tej sprawie. Sąd wyprowadził wniosek o prawdziwości wypowiedzi tego oskarżonego opierając się na całokształcie materiału dowodowego (elementy tego materiału już wyżej wskazano). Łącznie zatem brany pod uwagę materiał dowodowy stanowiący o ustaleniach Sądu I instancji nie pozwala na uznanie błędu w ocenie wyjaśnień Ł. W. i prowadzi do wniosku o niezasadności zarzutu apelacji.

Skarżąca w żaden sposób nie przekonała, że Sąd I instancji obraził treść normy sformułowanej w art. 5 § 2 k.p.k. bowiem rozstrzygnął pojawiające się wątpliwości na niekorzyść oskarżonego. W pierwszej kolejności należy wskazać, że podstawa ta może być skutecznie użyta, jeśli w sprawie pojawią się wątpliwości co do przebiegu zdarzeń, po drugie wątpliwości te muszą pojawić się po stronie Sądu orzekającego i po trzecie Sąd mimo tych wątpliwości rozstrzygnie je na niekorzyść oskarżonego. Takich wątpliwości zawartych w rozumowaniu Sądu I instancji nie przekazała skarżąca. A przecież koniecznym było wykazanie, że w sprawie tej wystąpiły wątpliwości i to wątpliwości Sądu, który nie podjął próby ich usunięcia, lub mimo podjęcia stosownych działań wątpliwości te, których nie usunął, rozstrzygnął mimo to na niekorzyść oskarżonego. Art. 5 § 2 k.p.k. dotyczy wątpliwości, które ma i nie jest w stanie rozstrzygnąć sąd rozpoznający sprawę, nie zaś wątpliwości obrony i skazanych co do prawidłowości rozstrzygnięcia dokonanego przez ten Sąd (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 21 lipca 2009 roku, V KK 142/09, LEX nr 519641). Zawarty w przepisie art. 5 § 2 k.p.k. nakaz rozstrzygnięcia wątpliwości na korzyść oskarżonego naruszony jest jedynie wówczas, gdy sąd nabierze wątpliwości co do przebiegu inkryminowanego zdarzenia, lub co do interpretacji podlegającego zastosowaniu w sprawie przepisu, a następnie wobec braku możliwości usunięcia tych wątpliwości, rozstrzygnie je na niekorzyść oskarżonego. Tylko niedające się usunąć wątpliwości (a nie wszystkie) i to wątpliwości, które zrodzą się u organu procesowego (sądu orzekającego), a nie te, które istnieją w ocenie stron postępowania, rozstrzyga się na korzyść oskarżonego (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 31 marca 2010 roku, II AKa 239/09, KZS 2010/9/30).

W sytuacji, gdy apelująca nie wskazuje żadnych konkretnych wątpliwości, które w sprawie tej wystąpiły i podnosi jedynie zarzut naruszenia art. 5 § 2 k.p.k. trudna jest ocena czy doszło do obrazy tego przepisu. Sąd odwoławczy z urzędu nie dostrzega w rozumowaniu Sąd I instancji kolizji z tym przepisem. Sąd meriti wszak nie miał żadnych wątpliwości, co do sprawstwa oskarżonego. Wskazał przy tym tenże Sąd, że oparł swe ustalenia o istniejące dowody, ustalił fakty w tej sprawie opierając się na wyjaśnieniach Ł. W. oraz częściowo na wyjaśnieniach złożonych przez B. B. (1) a także potwierdzających w pewnych zakresach wypowiedziach M. P., ale i dowodach w postaci opinii biegłych, protokołach przeszukania oraz innych dokumentach wymienionych w części ustalającej uzasadnienia. Relacje oskarżonego B. B. (1), złożone w toku czynności sądowych w ich zasadniczej części Sąd odrzucił. Takie wyjaśnienia zostały słusznie zdyskredytowane, jako niewiarygodne i sprzeczne z doświadczeniem życiowym. Sąd I instancji z należytą uwagą podszedł do kwestii podstawowej w procesie karnym, oceny zachowania oskarżonego. Szczegółowo i wnikliwie ocenił stronę podmiotową jego zachowania. Ocena ta nie nosi w sobie błędu dowolności i jako taka jest akceptowana przez Sąd odwoławczy. To, że oskarżony przeczy stawianym mu zarzutom nie musi oznaczać, że to jego wypowiedzi winny stanowić kanwę czynionych ustaleń. Jest oczywistym, że dążąc do uniknięcia odpowiedzialności oskarżony podawał okoliczności dla niego korzystne, fakt jednak, że nie przystają one do zgromadzonego materiału dowodowego upoważniał Sąd I instancji do odmówienia im wiary, a w konsekwencji także do przypisania oskarżonemu zachowań przestępczych. Należy stwierdzić, analizując ten zarzut apelacji adwokat G. K., że nie jest trafne stwierdzenie w apelacji adwokata T. B. iż „…nie sposób odnaleźć dowodów wskazujących na przypisanie oskarżonemu B. B. (1) działania w roli koordynatora…”(s. 6 apelacji). Wszak przecież sam skarżący zwraca uwagę, że dowodem takim jest zespół wyjaśnień Ł. W.. Tym samym Sąd I instancji miał podstawę dla czynionych ustaleń, a to, że wyjaśnienia te dyskredytuje obrońca drugiego z oskarżonych nie może jeszcze oznaczać, że Sąd meriti dowolnie ustalił tę okoliczność. Znajduje ona wsparcie w dowodzie zasadniczym dla tej kwestii, a to wyjaśnieniach drugiej z osób mających źródłową wiedzę o przebiegu zdarzeń. Nie jest niczym szczególnym i wyjątkowym rozstrzyganie przez Sąd w toku rozprawy o odpowiedzialności sprawcy mając na względzie tylko jeden przemawiający za takim orzeczeniem dowód osobowy. Dla przyjęcia waloru wypowiedzi prawdziwych nie może znaczenia mieć sytuacja zawodowa czy pozycja społeczna bądź reputacja składającego depozycje w toku procesu, wszak przecież to nie dana osoba i jej cechy osobiste podlegają ocenie, a treść wypowiedzi. W procesie karnym istotne znaczenie ma czy relacje przekazywane są prawdziwe nie zaś, kto je przekazuje. Nie ilość zeznań czy wyjaśnień ma wartość dla konstatacji o odpowiedzialności sprawcy, a wiarygodność relacji przekazywanych Sądowi. Tok rozumowania przedstawiony przez Sąd meriti nie zawiera luk i w żadnym razie nie przekonano o istnieniu przesłanek pozwalających kwestionować jego oceny wartości wyjaśnień Ł. W.. Rozważania w tym zakresie są jednoznaczne i uznano, że zarzut apelacji obrońcy oskarżonego nie podważył ich trafności.

Należy podzielić zarzut obrońcy oskarżonego adwokat G. K. w zakresie w jakim podnosi ona błędne ustalenia faktyczne co do sprawstwa i winy oskarżonego odnośnie zarzuconego mu czynu. Jednak trafność takiego zarzutu oparta jest o zupełnie inną podstawę niż wywodzi to obrońca oskarżonego. W tym zakresie Sąd odwoławczy zwraca jedynie uwagę, że wbrew twierdzeniom apelacji Sąd I instancji nie przypisał oskarżonemu popełnienia czynu w postaci jaki został sformułowany w zarzucie aktu oskarżenia. Przypisany czyn jest wyraźnie różny od stawianego mu zarzutu. To właśnie stało się powodem apelacji oskarżyciela publicznego i to jego apelacja podnosząca zarzut błędów w ustaleniach faktycznych okazała się trafna.

II. Odnośnie apelacji oskarżyciela publicznego.

Apelacja prokuratora została uznana za trafną.

Sąd I instancji czyniąc ustalenia, o jednokrotnym przewiezieniu przez Ł. W. środków narkotycznych, dokonał ich z naruszeniem reguł, o jakich mowa w art. 7 k.p.k. Argumentacja Sądu meriti pozostaje w sprzeczności z regułami prawidłowego rozumowania i jest przy tym niespójna z zasadami doświadczenia życiowego. Na co słusznie wskazuje apelujący. Już opis czynu przypisanego nie pozwala na uznanie, że trafnie określono przestępcze zachowania oskarżonych. Sąd I instancji wszak przyjmuje, że Ł. W. czterokrotnie wyjeżdżał do Holandii i w ramach tych wyjazdów za czwartym wyjazdem dokonał przewozu znacznych ilości amfetaminy. W części ustalającej oraz swych rozważaniach Sąd I instancji stwierdza, że nie ma możliwości zweryfikowania co Ł. W. przewoził za drugim i trzecim razem, dlatego należy przypisać mu jedynie, jako przestępstwo, zachowanie czwarte. Jeśli trzy wcześniejsze zachowania nie mogły stanowić podstaw do ustalenia przestępczego postępowania oskarżonych to nie miało żadnego uzasadnienia zamieszczanie tych zachowań w opisie czynu przypisanego oskarżonym. Sąd wszak uznał, że brak jest dowodów na przestępcze postąpienie po stronie oskarżonych, nie było zatem powodów, aby zawierać je w opisie czynu przypisanego, bo przez pryzmat przepisów k.k. były one prawnie obojętne.

Trafnie zauważa jednak apelujący, że Sąd postąpił wyraźnie sprzecznie z własnymi ustaleniami.

Skoro nie przyjął, aby Ł. W. za trzy wcześniejsze zachowania mógł ponosić odpowiedzialność karną, to w żadnym razie nie jest możliwe orzeczenie o środku karnym w rozmiarze wyrażonym przez Sąd I instancji. Wewnętrzna sprzeczność tego rozstrzygnięcia jest oczywista. Treść art. 45 § 1 k.k. w sposób jednoznaczny łączy obowiązek orzeczenia przepadku korzyści majątkowej (lub jej równowartości) z popełnieniem przestępstwa. Nota bene Sąd Okręgowy orzekł o przepadku korzyści majątkowej, gdy tymczasem z wyjaśnień oskarżonego Ł. W. wynika wprost, że znalezione w jego mieszkaniu pieniądze w kwocie 4.000 złotych pochodziły z zapłaty za wyjazdy do Holandii (k. 41) tym samym to o przepadku korzyści, a nie jej równowartości Sąd był zobowiązany orzekać na podstawie art. 45 § 1 k.k. Wracając jednak do wcześniejszych rozważań należy stwierdzić, że jeśli według Sądu meriti przewożone dwukrotnie towary nie mogły stanowić podstaw do uznania, że było to działanie przestępcze tym samym „wynagrodzenie” uzyskane za takie zachowanie, nienoszące cech przestępstwa (ciągłego) nie mogło stanowić podstawy orzeczenia o środku karnym, poza tym jednym, którego popełnienie przyjął Sąd Okręgowy. Niekonsekwencja tego orzeczenia jest widoczna w sposób rzucający się w oczy.

Jednak to nie błędy natury formalnej stanowią o podstawie kasatoryjnego orzeczenia Sądu Apelacyjnego.

Sąd odwoławczy uznaje, że ustalenia Sądu Okręgowego pozostają w sprzeczności z zebranym materiałem dowodowym. Choć Sąd I instancji uczynił podstawą ustaleń faktycznych wypowiedzi Ł. W., to jednak niedocenił wartości tych wypowiedzi dla ustalenia prawdy w tej sprawie (art. 2 § 2 k.p.k.). Tym samym swoje rozstrzygnięcie oparł na dowolnie ocenionym materiale dowodowym. Sąd I instancji uznał za mające wartość dowodową wyjaśnienia Ł. W., które złożył ten na k. 109 – 111. Jednak wypowiedzi oskarżonego przekazane w toku tego przesłuchania, które odbyło się na wyraźną prośbę oskarżonego (k. 109), nie zostały dostrzeżone, a być może nie nadano im właściwej dla ich wartości rangi. Oskarżony wszak opisuje w tych wyjaśnieniach, które jak sam stwierdza, są uszczegółowieniem jego wcześniejszych wyjaśnień, dokładnie i precyzyjnie, na czym polegała jego rola podczas pobytu w Holandii, w tym, co ma zasadnicze znaczenie, co on sam wówczas robił. Podstawową wartość dla trafnych ocen mają zapisy nie tylko o tym, że wiedział on iż samochód którym będzie się posługiwał został specjalnie przystosowany do przemytu, ale przede wszystkim jego relacje o tym co zdarzyło się już w Holandii podczas drugiego wyjazdu. Oskarżony wskazuje, że dostarczone pakunki nie zmieściły się w otworze, przez który miały zostać umieszczone w skrytce do tego przygotowanej. Wykonał więc telefon i po jakimś czasie okazało się, że przepakowano paczki i były one już w ilości 10 oraz w rozmiarze pozwalającym umieść je w skrytce. Co też i oskarżony sam uczynił. Ł. W. wyjaśnił dalej, że „Pozostałe wyjazdy odbywały się na zasadach jak już wcześniej opisywałem (…)” (k.111). Ta relacja jednoznacznie określa, że nic szczególnego nie zdarzyło się i pozostałe wyjazdy były identyczne jak ten drugi i to zarówno pod względem ilości towaru, który umieszczał w skrytce oskarżony jak i sposobu jego przemytu do Polski. Jeśli więc czwarty wyjazd, który zakończył się zatrzymaniem oskarżonego nie różnił się od dwóch wcześniejszych, gdy chodzi o ilość towaru i sposób jego ukrycia, to za sprzeczne z doświadczeniem życiowym należy uznać, twierdzenie Sądu Okręgowego, że nie można ustalić, co było przedmiotem przewozu. To, że oskarżony oświadcza, że nie wie, co to było, pozostaje w rażącej sprzeczności z tym, co stwierdzono podczas czwartego z rzędu przejazdu z towarem ukrytym w skrytce. Jest prawem oskarżonego umniejszanie swej odpowiedzialności, lecz nie sposób uznać, że mówi on prawdę o tym, iż miał świadomość przewożenia, ale śladowych ilości marihuany (k.51). Mając na uwadze zaangażowane środki (za każdym razem posługiwanie się nowym telefonem, zakup samochodu i jego przystosowanie, wynajmowanie hotelu w Holandii) uznanie, że oskarżony był przekonany, iż przewozi tylko śladowe ilości marihuany musi razić naiwnością. Zestawienie tych okoliczności z ujawnioną ilością przemycanej amfetaminy zatrzymanej przy oskarżonym pozwalało na ustalenie z pewnością, że to właśnie ten środek był przedmiotem przewozu z Holandii do Polski.

Słusznie stwierdza skarżący, że nie mając pewności, co do tego, jaka była ilość tych środków w stawianym oskarżonym zarzucie przyjął, że była to ilość nie mniejsza niż stwierdzona podczas zatrzymania Ł. W..

Te, wyżej podkreślone okoliczności, nakazywały uznanie, że wyrok Sądu Okręgowego dotknięty jest błędnymi ustaleniami faktycznymi, bo nie oddał całości przestępczego procederu obu oskarżonych, w tym zasadniczego dla prawidłowej oceny ich zachowania zamiaru, z jakim działali.

W tej sytuacji na sądzie odwoławczym spoczywał obowiązek kasatoryjnego orzeczenia w tej sprawie.

Ponownie rozstrzygający w tej sprawie Sąd przesłucha oskarżonych i podda rozważaniom ich wyjaśnienia, ze szczególnym zwróceniem uwagi na wyjaśnienia Ł. W. z k. 108 – 111. To te wyjaśnienia mają dla czynionych ustaleń wartość zasadniczą. Inne dowody nie wymagają powtórzenia na rozprawie i Sąd Okręgowy wykorzysta w celu procedowania z nimi reguły sformułowane w art. 442 § 2 k.p.k. chyba, że uzna iż któryś z nich wymaga bezpośredniego przeprowadzenia na rozprawie.

Następnie Sąd dokona ustaleń w tej sprawie w oparciu o całokształt materiału dowodowego i rozważy, czy oskarżony B. B. (1) przestępstwa tego dopuścił się czyniąc sobie z niego stałe źródło dochodu. Sąd ustali także czy zachowanie oskarżonych było objęte z góry powziętym zamiarem oraz dokona oceny przez pryzmat kary, jaką należy oskarżonym wymierzyć. Obowiązkiem Sąd meriti będzie dokonanie także oceny czy zachowanie pierwsze, które nie spowodowało realizacji ustaleń o przewozie środków narkotycznych zakończyło się w fazie usiłowania czy też było to postąpienie mające cechy przygotowania. Swoje stanowisko w tym zakresie Sąd ten należycie uzasadni.

Kierunek apelacji oraz jej zakres wyznacza granice dopuszczalności orzekania na niekorzyść oskarżonych. Apelujący na niekorzyść oskarżonych prokurator, w swym środku zaskarżenia, zarzucił jedynie błędne ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Okręgowy. Nie podnosił on ani wobec Ł. W., co zrozumiałe, biorąc pod uwagę wnioski oskarżyciela publicznego na rozprawie, ani tym bardziej wobec B. B. (1), co jest już mniej zrozumiałe, zarzut co do wysokości orzeczonych wobec tych oskarżonych kar. W tej sytuacji należy pamiętać, że jeżeli środek odwoławczy pochodzi od oskarżyciela publicznego, sąd związany jest w orzekaniu na niekorzyść oskarżonego nie tylko granicami zaskarżenia, ale nadto musi zwracać uwagę na to, jakie uchybienie podniesione zostało w środku odwoławczym. Przy rozpoznawaniu środka odwoławczego, pochodzącego od tego podmiotu, sądowi wolno jest orzec na niekorzyść oskarżonego tylko w przypadku stwierdzenia uchybień podniesionych w środku odwoławczym lub podlegających uwzględnieniu z urzędu. ( wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 kwietnia 2011 roku, II KK 285/10, LEX nr 795773, podobnie wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 sierpnia 2008 roku, IV KK 52/08, Prok.i Pr.-wkł. 2009/4/18). Reguła reformationis in peius wyrażona w art. 434 § 1 k.p.k. odnosząca się do Sądu odwoławczego będzie miała zastosowanie również w postępowaniu pierwszoinstancyjnym prowadzonym ponownie, a to z uwagi na treść art. 443 k.p.k. Przepis art. 443 k.p.k. zezwala na wydanie przy ponownym rozpoznaniu sprawy surowszego orzeczenia jedynie w stosunku do tych rozstrzygnięć sądu pierwszej instancji, które zostały wcześniej zaskarżone na niekorzyść oskarżonego. Innymi słowy, te części orzeczenia sądu a quo, które nie zostały zaatakowane w złożonym na niekorzyść oskarżonego środku odwoławczym, nie mogą zostać w toku dalszego postępowania ukształtowane surowiej. (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 2011 roku, V KK 238/10, LEX nr 897787).

Skoro apelujący oskarżyciel publiczny nie kwestionował wysokości orzeczonych wobec obu oskarżonych kar ten fakt musi uwzględnić Sąd ponownie rozpoznający sprawę. Nawet przyjęcie, że dopuścili się oni czynu ciągłego, co wydaje się oczywiste oraz ustalenie, że B. B. (1) uczynił sobie z tego procederu stałe źródło dochodu, nie pozwala na inne rozstrzygnięcie w zakresie sankcji możliwych do orzeczenia. Jest oczywistym, że nie jest dopuszczalne surowsze potraktowanie obu oskarżonych bez naruszenia reguły z art. 443 k.p.k. Natomiast możliwe jest orzeczenie, co do kar, które będzie łagodniejsze.

III. Co do apelacji obrońcy oskarżonego Ł. W..

Wobec treści rozstrzygnięcia Sądu Apelacyjnego oczywistym staje się, iż nie mogła zostać uwzględniona apelacja Ł. W..

Jak wskazano już wyżej nie jest możliwe surowsze potraktowanie oskarżonego wobec zakazu z art. 443 k.p.k. nawet mimo zmiany ustaleń faktycznych na niekorzyść. Nie oznacza to jednak, co także wyartykułowano w pkt. II rozważań, że nie jest możliwe rozstrzygnięcie w swej istocie łagodniejsze dla tego oskarżonego. Należy mieć na uwadze wniosek oskarżyciela publicznego złożony na rozprawie, w którym domagał się on wymierzenia oskarżonemu kary pozbawienia wolności w rozmiarze niższym niż orzeczony przez Sąd I instancji, lecz także wniósł o warunkowe zawieszenie jej wykonania odwołując się do art. 60 § 5 k.k.

Sąd meriti rozważy, czy w sprawie Ł. W. zachodzą przesłanki do uwzględnienia tego wniosku oskarżyciela publicznego, pamiętając o postawie tego oskarżonego oraz fakcie, że po raz pierwszy wszedł on w kolizję z prawem. Zwróci także uwagę tenże Sąd, na okoliczność mającą znaczenie dla tego rozstrzygnięcia, a mianowicie na fakt, że B. B. (1) skazany po raz pierwszy za zachowania przeciwko ustawie o przeciwdziałaniu narkomanii (k. 379 i n.) został objęty środkiem probacyjny w postaci warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności i oddany w okresie próby pod dozór kuratora sądowego. Jeśli tak stało się wobec B. B. (1), gdy wkraczał na drogę przestępstwa to zasadnym byłoby rozważenie czy Ł. W. nie powinien zostać potraktowany podobnie w zbliżonej sytuacji. Nawet, jeśli Sąd Okręgowy uzna, że wymierzona kara w wysokości określonej w uchylonym wyroku jest karą sprawiedliwą to winien rozważyć możliwości wynikające z art. 60 § 5 k.k. i swoją decyzję w tym zakresie odpowiednio uzasadnić.

Wszystkie przytoczone wyżej rozważania doprowadziły do rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie Sąd odwoławczy.