Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt II AKa 3/14

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 lutego 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SA – Marzanna A. Piekarska - Drążek (spr.)

Sędziowie SA – Jan Krośnicki

SO (del.)– Jacek Matusik

Protokolant: – sekr. sąd. Kazimiera Zbysińska

przy udziale Prokuratora Elżbiety Kozakiewicz – Jackowskiej i oskarżyciela posiłkowego (...)

po rozpoznaniu w dniu 21 lutego 2014 r.

sprawy J. M. (2)

oskarżonego o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k., art. 296 § 2 i 3 k.k. i art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonego

od wyroku S ądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 23 listopada 2011 roku, sygn. akt XVIII K 342/09

I. zmienia wyrok w zaskarżonej części, w pkt I, w stosunku do oskarżonego J. M. (2) w ten sposób, że w ramach przypisanego mu czynu uznaje go za winnego tego, że w okresie od co najmniej 11 grudnia 2006 r. do 28 maja 2007 r. w W., działając wspólnie i w porozumieniu z inną ustaloną osobą, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, będąc stroną umowy o doradztwo zawartej z (...) i jej pełnomocnikiem reprezentującym Ambasadę w wykonywaniu czynności prawnych związanych z nabyciem nieruchomości położonej w W. przy ul. (...), zataił fakt, że oferta sprzedaży pochodzi od niego oraz kwotę sprzedaży nieruchomości ustaloną z rzeczywistym właścicielem i po posłużeniu się podrobionymi dokumentami w postaci operatu szacunkowego datowanego na dzień 10 maja 2007 r. podpisanego danymi osoby fikcyjnej – Z. S. (1) oraz fakturą VAT nr (...) datowaną na 29 maja 2007 r. za wykonanie w/w operatu szacunkowego, wystawioną także na Z. S. (1) – Firma Usługowa (...) w M. Oddział w W. dla (...), doprowadził (...) do nabycia własności nieruchomości za kwotę 2.620.000 Euro, a tym samym doprowadził (...) do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości w kwocie 1.420.003,2 Euro, tj. czynu z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zb. z art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i za to skazuje J. M. (2), a na podstawie art. art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. i w zw. z art. 33 § 2 k.k. wymierza mu karę 2 (dwóch) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywnę w liczbie 200 (dwustu) stawek dziennych i wysokości 1 stawki grzywny w kwocie 1.000 (tysiąca) złotych;

II. na podstawie art. 63 § 1 k.k. zalicza J. M. (2) na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności okres tymczasowego aresztowania od dnia 6 lipca 2009 r. do dnia 18 stycznia 2010 r.;

III. utrzymuje w mocy wyrok w pozostałej zaskarżonej części w odniesieniu do rozstrzygnięć dotyczących oskarżonego J. M. (2);

IV. zasądza od J. M. (2) na rzecz Skarbu Państwa przypadające od oskarżonego koszty sądowe za postępowanie odwoławcze, w tym opłatę w kwocie 40.400 zł (czterdziestu tysięcy i czterystu złotych), za obie instancje.

UZASADNIENIE

J. M. (2) został oskarżony o to, że:

w nieustalonych dniach w okresie od grudnia 2006 r. do grudnia 2007 r. w W., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, będąc obowiązany na podstawie umowy zawartej z (...) do doradztwa i wykonywania czynności prawnych związanych z nabyciem nieruchomości położonej w W. przy ul. (...) z przeznaczeniem na budowę i siedzibę (...), poprzez nadużycie udzielonych mu uprawnień, polegające na doprowadzeniu do przeniesienia własności nieruchomości oferowanej (...) - bez wiedzy członków (...)w pierwszej kolejności na B. C. (1) za kwotę 1.199.996,8 Euro, oraz po posłużeniu się uprzednio podrobionymi przez siebie:

1. operatem szacunkowym datowanym na 10 maja 2007 r. podpisanym danymi osoby fikcyjnej - Z. S. (1), znacznie zawyżającym wartość sprzedaży;

2. fakturą VAT nr (...) datowaną na 29 maja 2007 r., za wykonanie w/w operatu szacunkowego wystawioną na fikcyjną osobę - Z. S. (1), Firma Usługowa (...) w M., Oddział w W. dla (...) doprowadzenie do przeniesienia własności nieruchomości na (...) (...) reprezentowaną przez Ambasadora Y. E. za kwotę 2.620.000 Euro, czym wyrządził (...) szkodę majątkową w wielkich rozmiarach w kwocie 1.420.003,2 Euro,

tj. o czyn z art. 296 § 2 i 3 k.k. i art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 23 listopada 2011 r. sygn. akt XVIII K 342/09 w ramach zarzuconego czynu uznał oskarżonego J. M. (2) za winnego tego, że w okresie od co najmniej 11 grudnia 2006 r. do 28 maja 2007 r. w W., działając wspólnie i w porozumieniu z inną ustaloną osobą w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, będąc obowiązany na podstawie umowy zawartej z (...) do doradztwa i wykonywania czynności prawnych związanych z nabyciem nieruchomości położonej w W. przy ul. (...) z przeznaczeniem na budowę siedziby (...), poprzez niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku wynikającego z ww. umowy, wprowadził w błąd przedstawicieli (...) (...) co do rzeczywistego oferenta nieruchomości położonej przy ul. (...) w W., zatajając fakt, iż oferta pochodzi od niego oraz kwotę sprzedaży w/w nieruchomości ustaloną z rzeczywistym właścicielem, i po posłużeniu się podrobionymi dokumentami tj. operatem szacunkowym datowanym na 10 maja 2007 r. podpisanym danymi osoby fikcyjnej - Z. S. (1), fakturą VAT nr (...) datowaną na 29 maja 2007 r., za wykonanie w/w operatu szacunkowego wystawioną na fikcyjną osobę - Z. S. (1), Firma Usługowa (...) w M., Oddział w W. dla (...) doprowadził (...) (...), do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez nabycie własności nieruchomości na rzecz (...) (...) za kwotę 2.620.000 Euro, czym wyrządził (...) szkodę majątkową w wielkich rozmiarach w kwocie 1.420.003,2 Euro tj. czynu z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k., art. 296 § 2 i 3 k.k. i art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i za to na podstawie art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. w zw. z art. 33 § 2 k.k. wymierzył oskarżonemu J. M. (2) karę
3 (trzech) lat pozbawienia wolności i 200 (dwustu) stawek dziennych grzywny po 1000 (tysiąc) złotych stawka. W punkcie V wyroku Sąd Okręgowy na podstawie art. 63 § 1 k.k. zaliczył na poczet kary pozbawienia wolności orzeczonej wobec J. M. (2) okres tymczasowego aresztowania od dnia 6 lipca 2009 r. do dnia 18 stycznia 2010 r. W punkcie VII na podstawie art. 41 § 1 k.k. orzeczono wobec J. M. (2) środek karny w postaci zakazu wykonywania zawodu radcy prawnego i adwokata na okres 10 (dziesięciu) lat, zaś w punkcie VIII na podstawie art. 46 § 1 k.k. obowiązek częściowego naprawienia wyrządzonej szkody poprzez zapłatę na rzecz (...) (...) kwoty 5 286 692,17 (pięć milionów dwieście osiemdziesiąt sześć tysięcy sześćset dziewięćdziesiąt dwa 17/100) złotych. Sąd I instancji rozstrzygnął również na podstawie art. 230 § 2 k.p.k. w przedmiocie dowodów rzeczowych oraz zasądził od J. M. (2) na rzecz Skarbu Państwa kwotę 40.400 (czterdzieści tysięcy czterysta) złotych, tytułem opłat oraz obciążył go pozostałymi kosztami sądowymi w częściach na niego przypadających.

Tym samym wyrokiem zostali skazani, obecnie prawomocnie, T. C. (1) i B. C. (1).

Apelacje od powyższego wyroku wnieśli obrońcy oskarżonego J. M. (2) oraz pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego, który zaskarżył wyrok w części dotyczącej środków karnych.

Sąd Apelacyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 29 sierpnia
2012 r., sygn. akt II AKa 200/12 utrzymał w mocy wyrok Sądu Okręgowego skazujący J. M. (2) lecz na skutek kasacji wniesionych przez jego obrońcę wyrok Sądu Apelacyjnego został uchylony i sprawa J. M. podlegała ponownemu rozpoznaniu – wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 października 2013 r., sygn. akt II KK 81/13.

Zgodnie z treścią z art. 442 § 1 i 3 k.p.k. Sąd Apelacyjny ponownie rozpoznał zarzuty dot. wyroku Sądu I instancji, podniesione w apelacjach obrońców J. M. (2):

A.. C. J. (1), obrońca oskarżonego J. M. (2), na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. i art. 438 pkt 2 i 3 k.p.k. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. rażącą obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia, a w szczególności:

1.1.art.4 k.p.k. przez naruszenie zakazu kierunkowego nastawienia do sprawy, co wyraziło się m.in. w nie uwzględnieniu niemal wszystkich wniosków dowodowych zgłoszonych przez oskarżonego, wbrew zasadzie, że organy prowadzące postępowanie karne są obowiązane badać oraz uwzględniać okoliczności przemawiające zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego;

1.2.art. 7 k.p.k. m.in. przez :

-dowolne uznanie, że w działaniach osk. J. M. występują znamiona przestępstw określonych w art.296 i 286 k.k.,

-dowolne uznanie, że działanie osk. J. M. od początku nakierowane było na wyrządzenie (...) ( (...)) szkody majątkowej w wielkich rozmiarach,

- brak odniesienia się przez Sąd Okręgowy do istotnych okoliczności takich jak, że przedstawiciele (...) mieli świadomość rzeczywistej wartości nieruchomości, podobnych do nieruchomości położonych przy ul. (...) w W. (na podstawie ofert orientacyjnych przekazanych wcześniej przez ambasadora Y. E. władze (...) ustaliły cenę odniesienia (nabycia) w kwocie 3.000.000 zł., której nie można było przekroczyć - str.31 i in. uzasad. wyr.), że
J. M. zlecając B. C. (1) nabycie nieruchomości od W. S. (1) i jego rodziny zaangażował własne, znaczne środki finansowe, że ambasador często zmieniał warunki transakcji, co wzbudziło w oskarżonym niepokój co do faktycznego przeprowadzenia tej transakcji, że w związku z tym osk. J. M. zawarł ze S. Ł. (1) umowę pośrednictwa w znalezieniu kupca na te nieruchomości położone przy ul. (...) ( str.5 uzasad. wyr. ) - w płaszczyźnie przyjętej przez Sąd konstrukcji o wspólnym i w porozumieniu współdziałaniu osk. J. M. z Y. E. (por. sentencja - czyn przypisany oraz str.39 uzasad. wyr.);

1.3. art. 399 k.p.k. w zw. z art.6 k.p.k. przez wyjście poza granice oskarżenia i naruszenie tożsamości czynu (por. czyn zarzucany i czyn przypisany w sentencji wyroku ) a także przez nie uprzedzenie oskarżonego o istotnych zmianach (w stosunku do czynu zarzucanego) w opisie czynu, co pozbawiło go prawa do obrony w rozumieniu obrony materialnej;

1.4. art. 424 § 1 k.p.k. w związku z art. 410 k.p.k. przez to, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie odpowiada kryteriom określonym w tym przepisie m.in. przez odwołanie się do dowodu (dowodów), który nie dawał podstaw do ustalenia, iż osk. J. M. miał obowiązek ujawnienia, że oferta sprzedaży nieruchomości położonych przy ul. (...) w rzeczywistości pochodziła od niego oraz obowiązek ujawnienia ceny za jaką B. C. (1), na zlecenie osk. J. M. nabył nieruchomości, które następnie zostały sprzedane (...); przez nie wskazanie, którym wyjaśnieniom oskarżonego lub w jakiej ich części Sąd nie dał wiary i dlaczego (por. str.8 uzasad. wyr. ); przez brak jednoznacznego ustalenia, czy oskarżony może być podmiotem przestępstwa z art.296 k.k. z uwagi na treść obowiązków i uprawnień przysługujących mu do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą ambasady lub innej instytucji (...), czy z uwagi na współdziałanie z osobą, która takie przymioty, według ustaleń Sądu, posiada (por. str.39 uzasad. wyr. oraz art.21 § 2 k.k. );

2. błąd w ustaleniach faktycznych oraz błędną ocenę okoliczności przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku - co miało wpływ na jego treść

- a w szczególności przez przyjęcie m.in., że z umów o doradztwie, jakie miał zawrzeć oskarżony z przedstawicielami (...) wynikają dla oskarżonego obowiązki ustalone w czynie przypisanym i których niedopełnienie powoduje odpowiedzialność karną osk. J. M.; że umowa ,określająca obowiązki w zakresie zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą może być zawarta „nawet w sposób dorozumiany” (str. 36 uzasad. wyr. ); że członkowie Komisji nie zauważyli, iż jedna z ofert dotycząca oferowanych nieruchomości pochodziła z kancelarii osk. J. M. (str. 40 uzasad. wyr.).

Wskazując na podniesione wyżej powody odwoławcze, na podstawie art. art. 427 i 437 § i § 2 k.p.k. wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku przez uniewinnienie osk. J. M. (2) od przypisanego mu czynu, względnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

A.. B. J. (1) obrońca oskarżonego J. M. (2) zrzucił wyrokowi Sądu Okręgowego:

I. obrazę przepisów prawa materialnego, tj.:

1.1. art. 270 § 1 kodeksu karnego (dalej: „K”), poprzez:

a) jego zastosowanie wskutek uznania, iż operat szacunkowy oraz faktura VAT stanowią dokument w rozumieniu art. 270 § 1 k.k. w związku z art. 115 § 14 k.k., oraz

b) jego zastosowanie poprzez uznanie, iż możliwie jest przypisanie oskarżonemu sprawstwa czynu przestępnego unormowanego w art. 270 § 1 k.k., w sytuacji, gdy operat szacunkowy i faktura VAT zostały opatrzone personaliami osoby nieistniejącej;

1.2. art. 286 § 1 k.k. poprzez przyjęcie, iż oskarżony wprowadził w błąd (...) rzekomo zatajając informację o tym, że oskarżony J. M. (2) brał udział w przedstawieniu oferty sprzedaży nieruchomości przy ul. (...) w W. (dalej: „Nieruchomość”), jak i o cenie, za którą Nieruchomość została nabyta przez B. C. (1) od W. S. (2) reprezentującego jej pierwotnych właścicieli, podczas gdy Ambasador Y. E. reprezentujący (...) (...) posiadał wiedzę zarówno o tym, iż oskarżony J. M. (2) brał udział w przedstawieniu oferty sprzedaży (...), jak i o cenie, za którą Nieruchomość została nabyta przez B. C. (1) od W. S. (2) reprezentującego jej właścicieli;

1.3.art. 65 § 1 i § 2 kodeksu cywilnego (dalej: „K.C.”), poprzez dokonanie błędnej wykładni Umowy o doradztwo prawne łączącej go z (...) i pełnomocnictwa udzielonego przez Ambasadora Y. E. do działania w imieniu i na rzecz (...) i błędnego ustalenia treści praw i obowiązków oskarżonego J. M. (2) wynikających z Umowy o doradztwo prawne łączącej go z (...) i pełnomocnictwa udzielonego przez Ambasadora Y. E. do działania w imieniu i na rzecz (...), polegające na błędnym stwierdzeniu, iż oskarżony J. M. (2) był obowiązany do zajmowania się sprawami majątkowymi (...) w rozumieniu art. 296 k.k.;

1.4.art. 296 k.k. poprzez jego zastosowanie, w sytuacji, gdy oskarżony J. M. (2) nie był obowiązany do zajmowania się sprawami majątkowymi (...) i nie miał obowiązku prawnego ujawnienia informacji Członkom Komitetu (...) (dalej: (...)) o tym, że oskarżony J. M. (2) brał udział w przedstawieniu oferty sprzedaży Nieruchomości, jak i o cenie, za którą Nieruchomość została nabyta przez B. C. (1) od W. S. (2) reprezentującego jej właścicieli;

2. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść wyroku, tj.:

2.1 art. 5 § 2 k.p.k. poprzez rozstrzygnięcie na niekorzyść oskarżonego J. M. (2) wątpliwości w zakresie ustalenia, czy oskarżony J. M. (2) był osobą obowiązaną do zajmowania się sprawami majątkowymi (...) (...) oraz w zakresie ustalenia obowiązku, którego rzekomo nie dopełnił;

2.2.art. 7 k.p.k. w związku z art. 21 § 2 k.k. w związku z art. 296 § 1 k.k., poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i w efekcie błędną ocenę okoliczności faktycznych, zgodnie z którymi oskarżony rzekomo działał wspólnie i w porozumieniu z inną ustaloną osobą, tj. Ambasadorem (...) (...) Y. E., na skutek czego Sąd Okręgowy stwierdził możliwość zastosowania art. 21 § 2 k.k., i przypisał Oskarżonemu okoliczność osobistą dotyczącą Ambasadora Y. E., w skutek czego stwierdził, że nawet jeśli umowa o doradztwo prawne łącząca oskarżonego J. M. (2) z (...) nie stanowiła źródła obowiązku do zajmowania się jej interesami majątkowymi, to oskarżony może ponosić odpowiedzialność na podstawie art. 296 k.k., w związku z tym, iż rzekomo obowiązek do zajmowania się interesami majątkowymi (...) spoczywał na Ambasadorze Y. E., podczas gdy w aktach sprawy brak jest dowodów na działanie oskarżonego wspólnie i w porozumieniu z Ambasadorem Y. E., jak też jakichkolwiek dowodów na okoliczność źródła istnienia i zakresu obowiązków Ambasadora Y. E. względem (...);

2.3.art. 7 k.p.k. w związku z art. 115 § 6 i § 7 w związku z art. 294 k.k. w związku z art. 286 k.k. i 296 § 3 k.k., poprzez przyjęcie, iż szkodę jaką rzekomo poniosła Ambasada (...) (...) stanowi różnica ceny sprzedaży Nieruchomości dokonanej pomiędzy B. C. (1) a W. S. (2) reprezentującym właścicieli Nieruchomości, a ceną, za którą Ambasada (...) (...) nabyła Nieruchomość od B. C. (1);

2.4.art. 170 § 2 k.p.k. poprzez oddalenie wniosku dowodowego obrońcy oskarżonego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu pisma ręcznego co do autorstwa operatu szacunkowego podpisanego nazwiskiem Z. S. (1) na tej tylko podstawie, że rzekomo oskarżony przyznał się do sporządzenia wymienionego wyżej dokumentu, tj. na podstawie tego, że dotychczasowe dowody wykazały przeciwieństwo tego, co wnioskodawca zamierzał udowodnić;

2.5 art. 170 § 1 ust. 5) k.p.k. poprzez oddalenie wniosku dowodowego obrońcy oskarżonego o przesłuchanie Członków Komitetu, podczas gdy Sąd Okręgowy formułując wniosek o udzielenie pomocy prawnej uznał zasadność przeprowadzenia tego dowodu, a następnie został on przeprowadzony w sposób niekompletny, nie zostały zadane wszystkie pytania przekazane przez obrońców oskarżonego, jak również obrońcy oskarżonego nie zostali dopuszczeni do tej czynności;

2.6.art. 196 § 3 k.p.k. poprzez dopuszczenie dowodu z opinii biegłego M. P. (1) i oddalenie wniosku obrońcy oskarżonego o przesłuchanie biegłego M. P. (1) na okoliczność jego bezstronności, w sytuacji, gdy zachodziły uzasadnione obawy co do jego bezstronności;

2.7.art. 6 k.p.k. w związku z art. 4 Umowy między Rzecząpospolitą Polską a (...) (...) o pomocy prawnej w sprawach karnych, przekazywaniu osób i ekstradycji sporządzonej w K. dnia 17 maja 1992 roku (dalej: „Umowa o pomocy prawnej"), poprzez niesformułowanie w treści wniosku o udzielenie pomocy prawnej wniosku o dopuszczenie obrońców oskarżonego J. M. (2) do czynności przesłuchania Członków Komitetu, pomimo, iż obrońcy oskarżonego wnioskowali o dopuszczenie ich do wszelkich czynności w postępowaniu, jak również niezadanie Członkom Komitetu pytań przekazanych przez obrońców oskarżonego, wskutek czego doszło do naruszenia zasady bezpośredniości dowodów i istotnie ograniczone zostało prawo oskarżonego do obrony;

Obrońca zarzucił także rażącą niewspółmierność kary i środków karnych zastosowanych wobec oskarżonego J. M. (2), a w szczególności wymierzenia bezwzględnej kary pozbawienia wolności, środka karnego w postaci zakazu wykonywania zawodu radcy prawnego i adwokata na okres 10 lat oraz środka karnego w postaci obowiązku naprawienia rzekomo wyrządzonej przez oskarżonego szkody w całości.

Na podstawie art. 437 k.p.k. w związku z art. 444 k.p.k., wnosił o:

1. zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego J. M. (2) od wszystkich zarzucanych mu czynów;

2. ewentualnie, gdyby w ocenie Sądu Apelacyjnego zebrany materiał dowodowy nie pozwalał na zmianę wyroku, wnosił o uchylenie zaskarżonego Wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania.

Ponadto przyłączył się do wniosków zawartych w apelacjach złożonych przez pozostałych obrońców J. M. (2), tj. apelacji złożonej przez adwokata C. J. (1) oraz apelacji złożonej przez adwokata M. D. (1) i popieram je w całości.

A.. M. D. (1), trzeci obrońca oskarżonego J. M. (2), zarzucił:

1. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, polegający na przyjęciu, że oskarżony dopuścił się popełnienia czynu art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k., art. 296 § 2 i 3 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.;

2. naruszenie przepisów postępowania mogące mieć wpływ na treść wydanego orzeczenia, w szczególności naruszenie przepisu art. 7 k.p.k. poprzez ocenę dowodów dokonaną z naruszeniem zasad prawidłowego rozumowania, wskazań wiedzy oraz doświadczenia życiowego, tj. w sposób dowolny, a nie swobodny, co w konsekwencji doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych mogącego mieć wpływ na treść orzeczenia, polegającego na przyjęciu, iż:

a) pomiędzy oskarżonym a (...) istniała umowa, na której podstawie oskarżony był obowiązany do doradztwa i wykonywania czynności prawnych związanych z nabyciem nieruchomości położonej w W. przy ul. (...) podczas gdy na podstawie zgromadzonego w postępowaniu przygotowawczym i ujawnionego w postępowaniu jurysdykcyjnym materiału dowodowego nie można przyjąć aby taka umowa została zawarta,

b) oskarżony J. M. (2) od początku zorganizował „proceder”, który polegał na kupnie nieruchomości od W. S. (2), a następnie sprzedaży tej nieruchomości ambasadzie (...),
podczas gdy na podstawie zgromadzonego w postępowaniu przygotowawczym i ujawnionego w postępowaniu jurysdykcyjnym materiału dowodowego wynika, że oskarżony J. M. (2) nie miał żadnych faktycznych kompetencji decyzyjnych w procesie dokonywania wyboru nieruchomości z przeznaczeniem na budowę siedziby ambasady (...) (...), a wyboru tego dokonały spośród 30 ofert upoważnione do tego podmioty ze strony (...) (...): to jest Komisja działająca w imieniu (...) (...) (...) (...)oraz Ambasador,

c) oskarżony J. M. (2) wprowadził członków Komisji w błąd podczas gdy na podstawie zgromadzonego w postępowaniu przygotowawczym i ujawnionego w postępowaniu jurysdykcyjnym materiału dowodowego wynika, że oskarżony J. M. (2) nie tylko nie brał udziału w pracach Komisji, ale też nie miał żadnego faktycznego wpływu na jej prace związane z wyborem oferty nieruchomości,

3. naruszenie przepisów postępowania mogące mieć wpływ na treść wydanego orzeczenia, w szczególności naruszenie przepisu art. 7 k.p.k. w zw. z art. 92 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. poprzez pominięcie materiału dowodowego w postaci zeznań świadków M. L. (1), M. C. (1), S. Ł. (1), A. A. (1)-A.'a w zakresie w jakim potwierdzały okoliczność braku umowy pomiędzy oskarżonym J. M. (2) a (...) oraz brak formalnej i faktycznej możliwości wpłynięcia na decyzję Ambasadora i komisji,

4. naruszenie art. 5 § 2 k.p.k. poprzez przyjęcie w dowolny sposób wersji zdarzenia niekorzystnej dla oskarżonego pomimo, iż zebrany w sprawie materiał dowodowy daje podstawę do stwierdzenia co najmniej wątpliwości co do źródła, istnienia i zakresu obowiązków ciążących na osobie oskarżonego J. M. (2) względem (...) (...) przed podjęciem przez jej przedstawicieli decyzji w zakresie wyboru nieruchomości położonej w W. przy ul. (...), a wątpliwości te powinny skutkować przyjęciem przez Sąd wersji korzystniejszej dla oskarżonego.

Na podstawie art. 437 § 2 k.p.k. wnosił o:

1. zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego J. M. (2) od popełnienia zarzucanych mu czynów z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k., art. 296 §2 1 3 k.k. w zw. z art. 11 §2 k.k. ewentualnie:

2. uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Warszawie do ponownego rozpoznania.

Pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego - (...) złożył odpowiedź na apelacje obrońców J. M., w której wnosił o uznanie apelacji jego obrońców jako oczywiście bezzasadnych i podobnie jak we własnej apelacji wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez orzeczenie:

⚫: obowiązku naprawienia szkody w wysokości 1 620 000 €;
⚫: objęcie solidarnym obowiązkiem naprawienia szkody wszystkich sprawców;
⚫: orzeczenia zakazu wykonywania przez J. M. (2) wszystkich zawodów prawniczych zaufania publicznego, w tym również zakazu wykonywania działalności gospodarczej w zakresie usług prawniczych.

Wnioski te podtrzymał obecny na rozprawie apelacyjnej pełnomocnik pokrzywdzonego adw. W. K..

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacje obrońców oskarżonego J. M. (2) zasługiwały na uwzględnienie jedynie w zakresie zarzutu naruszenia prawa materialnego – art. 296 § 2 i 3 k.k., co spowodowało zmianę wyroku Sądu Okręgowego, polegającą na wyeliminowaniu z opisu czynu i z podstawy prawnej skazania elementów wskazujących na popełnienie przestępstwa nadużycia zaufania w obrocie gospodarczym. Skutkiem częściowej eliminacji znamion działań przestępnych było obniżenie wymiaru kary pozbawienia wolności. W pozostałym zakresie apelacje obrońców oskarżonego uznano za bezzasadne.

Taka ocena odnosi się więc do pozostałych zarzutów naruszenia prawa materialnego, które sformułował adw. B. J. w pkt II 1. apelacji, jak też do zarzutów błędu w ustaleniach faktycznych, które postawili adw. C. J. w pkt II 2. i adw. M. D. w pkt II.1 apelacji, a pośrednio także adw. B. J. w pkt II 2., w którym zarzucając obrazę przepisów postępowania wywodzi zeń wniosek o błędnym ustaleniu faktów.

Pozostawiając na boku zarzuty oparte na art. 438 pkt 2 k.p.k., które stanowiły największą część apelacji każdego z obrońców, należy w tym miejscu stwierdzić jedynie, że żaden z nich, a w szczególności zarzuty naruszenia swobodnej ceny dowodów, czy zasady in dubio pro reo nie potwierdziły się. Będzie o tym mowa dalej, chcąc jednak potwierdzić prawidłowość ustaleń faktycznych dokonanych przez Sąd Okręgowy należy wykluczyć popełnienie przez tenże sąd takich uchybień przy zbieraniu, przeprowadzaniu i ocenie dowodów, które mogłyby zaważyć na treści rozstrzygnięcia. Sąd Apelacyjny nie stwierdził takiej obrazy przepisów procedury karnej, która zdeformowałaby prawdziwy przebieg zdarzenia. Na obecnym etapie uzasadnienia wystarczy powołać się na ocenę wyrażoną przez Sąd Apelacyjny podczas pierwszego rozpoznania sprawy, która w zupełności zachowuje swoją aktualność, a która oczywiście nie zwolniła sądu ponownie rozpoznającego sprawę od dokonania samodzielnej oceny wszystkich zarzutów apelacyjnych.

Zanim będzie o tym mowa celowe wydaje się, by na wstępie uzasadnić te zarzuty, które spowodowały uchylenie przez Sąd Najwyższy wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 29 sierpnia 2012 r. i w rezultacie zmianę wyroku Sądu Okręgowego po ponownym rozpoznaniu sprawy. Należy zaznaczyć, że Sąd rozpoznający sprawę ponownie orzeka w określonej sytuacji procesowej, a więc w granicach, w jakich nastąpiło przekazanie – art. 442 § 1 k.p.k. Granice te są granicami środka odwoławczego – art. 433 § 1 i 2 k.p.k., czyli granicami zaskarżenia, które wyznacza zakres zarzutów podniesionych w środkach odwoławczych i kierunek tych zarzutów. W takich granicach orzekał Sąd Najwyższy rozpoznając wyłącznie kasację obrońcy
oskarżonego J. M. (2) i w tym zakresie przekazał sprawę Sądowi Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania.

Granice te w przypadku niniejszej sprawy określają też kierunek jej rozpoznania (na korzyść oskarżonego).

Zgodnie zaś z art. 442 § 3 k.p.k. zapatrywania prawne i wskazania Sądu odwoławczego co do dalszego postępowania są wiążące dla sądu, któremu przekazano sprawę do ponownego rozpoznania.

Oznacza to, że zarzuty podnoszone poprzednio w apelacji pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego, który nie zaskarżył orzeczenia Sądu Apelacyjnego kasacją (co do środków karnych) nie mogą zostać uwzględnione przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Stanowisko procesowe tej strony zostało złożone w odpowiedzi na apelacje obrońców, jest zasadniczo tożsame z zarzutami apelacji. Pełnomocnik strony występujący przed Sądem Apelacyjnym ponownie rozpoznającym sprawę oświadczył, że podtrzymuje wnioski zawarte w odpowiedzi na apelacje obrońców. Przyłączył się równocześnie do wniosku prokuratora, który nie składał apelacji od wyroku Sądu Okręgowego. Prokurator wniósł o zmianę tego wyroku przez uzupełnienie opisu czynu przypisanego J. M. „przez ustalenie, że oskarżony działał wspólnie z Ambasadorem (...) (...), który był zobowiązany do samodzielnego zajmowania się sprawami majątkowymi ambasady … o utrzymanie w mocy kwalifikacji prawnej czynu” (rozprawa z dnia 21 lutego 2014 r.).

W związku z treścią art. 442 § 1 i 3 k.p.k. powyższe wnioski strony oskarżycielskiej nie mogły zostać uwzględnione przez Sąd Apelacyjny ponownie rozpoznający sprawę.

Stanowisko strony zmierza do czynienia nowych ustaleń faktycznych rozszerzających zakres odpowiedzialności karnej oskarżonego, co z uwagi na kierunek wniesionych w tej części środków karnych (na korzyść), byłoby niedopuszczalne (zapatrywanie Sądu Najwyższego – str. 12 uzasadnienia wyroku). Nie oznacza to jednak, że Sąd odwoławczy nie może także z urzędu rozważać zarzutu naruszenia prawa materialnego w odniesieniu do kwestionowanych w apelacji oskarżyciela posiłkowego środków karnych, pamiętając wszak o kierunku obecnego orzekania w sprawie.

Zakres orzekania Sądu Najwyższego, tj. zarzuty obrońców oskarżonego J. M. został przeniesiony na zakres postępowania odwoławczego Sądu Apelacyjnego, o czym świadczy pisemne uzasadnienie wyroku SN (str. 14), mówiące o konieczności ponownego rozpoznania wszystkich zarzutów apelacji obrońców oskarżonego.

Bacząc na zapatrywania prawne i wskazania tego Sądu nie ma żadnych wątpliwości, że Sąd Najwyższy spośród zarzutów podniesionych przez obrońców oskarżonego, dotyczących naruszenia prawa materialnego w art. 286 § 1 k.k. i art. 296 § 2 i 3 k.k. uznał za zasadny zarzut naruszenia tego ostatniego przepisu. Sąd Najwyższy nie podzielił oceny Sądu Okręgowego i Sądu Apelacyjnego orzekającego poprzednio, że oskarżony J. M. (2) dopuszczając się zaniechań i działań na szkodę (...) złamał zobowiązania wynikające z istniejącej pomiędzy nimi umowy (zajmowania się sprawami majątkowymi pokrzywdzonego).

Fakt zawarcia przez strony umowy, co kwestionują obrońcy, jest niepodważalny w świetle ustaleń dokonanych przez Sąd I instancji, których nie krytykuje także Sąd Najwyższy (str. 5-6 uzasadnienia SN).

Zarzuty błędu w ustaleniach faktycznych zawarte w apelacjach obrońców
J. M. (pkt II 2. apelacji C. J. i pkt II 1 apelacji
M. D.) podążają dwutorowo; po pierwsze uznają za błąd uznanie, że z umów o doradztwie miały wynikać zobowiązania do samodzielnego decydowania w sprawach majątkowych pokrzywdzonego (adw. C. J.), a po wtóre ustalenie, że oskarżonego w ogóle wiązała z pokrzywdzonym jakakolwiek umowa w chwili czynu (uzasadnienie apelacji adw. M. D. str. 4). W fakt istnienia takiej umowy i zakresu zobowiązań zeń płynących godzą prawie wszystkie zarzuty apelacji obrońców, za wyjątkiem zarzutu surowości kary pkt II.3 i zarzutów z pkt II 1-2 apelacji adw. B. J.. Mimo trojakiej podstawy prawnej – odwoławczej apelacji obrońców z art. 438 pkt 1, 2, 3 k.p.k., w istocie zmierzają one do podważenia ustalenia i oceny dokonanej przez Sąd I instancji, iż J. M. (2) zawarł z (...) umowę, której postanowienia i ich naruszenie mogło zostać zakwalifikowane jako znamiona przestępstwa nadużycia zaufania w obrocie gospodarczym – art. 296 § 1 k.k. i typów kwalifikowanych z art. 296 § 2 i 3 k.k.

Temu celowi podporządkowana była linia obrony oskarżonego w toku postępowania, jak też oparte na niej uzasadnienia wszystkich zarzutów obrońców z art. 438 pkt 1-3 k.p.k.

Stąd zarzuty naruszenia art. 7 k.p.k., 4, 5 § 2 k.p.k., art. 6 k.p.k., 410 k.p.k. oraz przepisów prawa dowodowego – art. 170 k.p.k., 196 § 3 k.p.k., 399 k.p.k. ale także zarzuty naruszenia prawa materialnego: art. 296 k.k., art. 65 § 1 k.c., art. 115 § 6 i 7 k.k. służą obrońcom oskarżonego do podważenia ustalenia o istnieniu umowy między nim a pokrzywdzonym i wniosku Sądu meriti o zakresie zobowiązań wynikających dla J. M. z tejże umowy. Jasno to widać na przykładzie apelacji adw. M. D., który zarzuty błędu w ustaleniach faktycznych i naruszenia prawa procesowego spina wspólnym uzasadnieniem broniącym tezy o „braku istnienia umowy, czy to w formie pisemnej, czy w sposób dorozumiany” (str. 4 apelacji) oraz „braku związania (oskarżonego) umową, a w związku z tym braku obowiązku działania zgodnie z interesem (...) (...)” (str. 8 uzasadnienia apelacji). Przytoczenie tych dwóch tez służy wykazaniu, że znakomita większość zarzutów apelacyjnych wszystkich obrońców
J. M., mimo wielorakich podstaw prawnych, służyła przekonaniu o braku umowy, a w konsekwencji braku zobowiązań, o których mowa w
art. 296 § 1 k.k., ewentualnie przekonaniu, że mimo istnienia umowy nie ustanawiała ona zobowiązania do zajmowania się sprawami majątkowymi Ambasady reprezentującej (...). Argumenty dotyczące pierwszej argumentacji (brak umowy), przeważające w apelacji adw. M. D., są całkowicie chybione bowiem fakt zawarcia umowy pomiędzy J. M. a przedstawicielami pokrzywdzonego jest niepodważalny, także w oparciu o treść wyjaśnień samego oskarżonego. Na uwagę natomiast zasługiwały argumenty pozostałych skarżących, którzy nie bronią tezy braku umowy ale zasadnie wykazują, że zapisy tej umowy i pełnomocnictwa oskarżonego nie uprawniały J. M. do samodzielnego podejmowania decyzji w sprawach majątkowych pokrzywdzonego. W tym właśnie kierunku zmierzają apelacje adw. C. J. i B. J., a oparty na nich zarzut kasacyjny obrazy prawa materialnego – art. 296 § 2 i 3 k.k. zyskał aprobatę Sądu Najwyższego i Sądu Apelacyjnego.

Mimo, iż adw.C. J. zarzucił wyrokowi Sądu Okręgowego błąd w ustaleniach faktycznych pkt II 2 apelacji, godzący właśnie w zakres umowy o doradztwie, to z uzasadnienia jego skargi (str. 4-6) w rzeczywistości wynika, że akceptuje on ustalenia Sądu co do zakresu umowy ale nie godzi się z oceną, iż zakres ten pozwalał na przypisanie znamion przestępstwa z art. 296 k.k., cyt.: „Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił zakres czynności do których oskarżony był zobowiązany na podstawie rozmów z członkami Komisji ... oraz oferty przedstawionej przez siebie ambasadorowi … .Żadna z tych czynności nie odpowiada znamieniu zajmowania się spawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą (str. 4 apelacji). W podobnym tonie utrzymany jest zarzut obrazy prawa materialnego adw. B. J. pkt II 1.4 (str. 11 – 14 uzasadnienia apelacji): „ J. M. (2) nie prowadził ... nawet w części interesów majątkowych (...)”. Powiązanie zarzutu naruszenia art. 296 k.k. z naruszeniem art. 5 § 2 k.p.k. było zupełnie zbędne, bowiem w sprawie dotyczącej zakresu rzeczonej umowy nie wystąpiły żadne wątpliwości, a tym bardziej takie o których mowa w ostatnim z przepisów, natomiast skuteczne okazało się powiązanie zarzutu naruszenia art. 296 k.k., z zarzutem naruszenia art. 21 § 2 k.k. przez adw. J., choć zarzut taki został sformułowany w części apelacji dotyczącej zarzutów naruszenia prawa procesowego – pkt II.2.

Dochodząc do wniosku, że celem apelacji obrońców zarzucających błąd w ustaleniach faktycznych oraz obrazę prawa materialnego było w istocie uznanie Sądu meriti, że umowa powodowała zobowiązania o których mowa w art. 296 § 1 k.k., należy jednoznacznie stwierdzić, że zarzuty błędu co do faktów są pozorne, zaś zarzuty błędu co do prawa są zasadne i spowodowały zmianę wyroku Sądu I instancji przez zawężenie znamion zachowań przestępnych J. M. (2) do działań wyczerpujących znamiona oszustwa z art. 286 § 1 k.k. związanego z posłużeniem się podrobionymi dokumentami – art. 270 § 1 k.k.

Istnienie umowy o doradztwo prawne pomiędzy oskarżonym a Ambasadą i związanego z nią pełnomocnictwa nie stanowiło o znamionach przestępstwa z art. 296 k.k. przyjętych przez Sąd Okręgowy, bowiem zgodnie z prawidłowo ustalonym stanem faktycznym sprawy nie były to dokumenty czy porozumienia upoważniające J. M. do zajmowania się sprawami majątkowymi Ambasady. Stąd też w orzeczeniu Sądu Apelacyjnego okoliczność istnienia umowy o doradztwo przy zakupie nieruchomości dla Ambasady (...) i pełnomocnictwa udzielonego radcy prawnemu
J. M. wskazano jedynie jako okoliczność towarzyszącą działaniom oskarżonego i wykorzystaną przy dokonaniu oszustwa. Chodzi przy tym o wykorzystanie zaufania, którym mocodawca obdarza swojego pełnomocnika i doradcę ale rozpatrywane jedynie jako okoliczność dodatkowa przestępstwa z art. 286 § 1 k.k., ewentualnie rzutująca na stopień zawinienia - nasilenia złej woli oszusta, a nie rozpatrywana jako znamię przestępstwa nadużycia zaufania w obrocie gospodarczym - art. 296 § 1 k.k. W związku z powyższym Sąd Apelacyjny zastąpił przyjęte w wyroku Sądu Okręgowego ustalenie, że oskarżony „będąc zobowiązany na podstawie umowy” - ustaleniem: „będąc stroną umowy”, eliminując tym samym ustalenie o zobowiązaniu tego rodzaju, którego złamanie wywołuje skutki opisane w art. 296 § 1 k.k. Dalszą konsekwencją zdjęcia akcentu w postaci „zobowiązania” było wyeliminowanie nielogicznej konstrukcji naruszenia nieistniających zobowiązań do zajmowania się sprawami majątkowymi Ambasady poprzez zaniechanie - „niedopełnienie ciążącego na nim (oskarżonym) obowiązku wynikającego z ww. umowy”. Konsekwencją zaś negowania w wyroku ww. znamion przestępstwa z art. 296 § 1 k.k. było odstąpienie od przypisania oskarżonemu skutku w postaci wyrządzenia pokrzywdzonemu szkody majątkowej w wielkich rozmiarach – art. 296 § 3 k.k. na rzecz znamienia oszustwa przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k., tj. doprowadzenia pokrzywdzonego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości (art. 115 § 5 k.k. ).

Odejście od zbiegającej się kumulatywnie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu w wyroku Sądu Okręgowego w związku z
art. 296 k.k. oparte zostało na prawidłowo ustalonych przez ten Sąd faktach tyczących się zakresu zobowiązań oskarżonego wynikających z umowy; najpierw ustnej, następnie pisemnej o doradztwo przy transakcji zakupu nieruchomości dla Ambasady (...) oraz udzielonego pełnomocnictwa. Ustalenia te zarówno w uzasadnieniu wyroku jak też w opisie czynu przyjętego w pkt I wyroku Sądu I instancji wskazywały prawidłowo, że przedmiotem umowy i towarzyszącego jej pełnomocnictwa było „doradztwo i wykonywanie czynności prawnych związanych z nabyciem nieruchomości”. To określenie użyte już w wyroku Sądu Okręgowego wskazywało na właściwą subsumpcję prawidłowych ustaleń co do zakresu umowy do znamion przestępstwa z art. 286 § 1 k.k., dlatego zostało przeniesione do opisu czynu przypisanego oskarżonemu przez Sąd Apelacyjny. Sąd Okręgowy polegając na prawidłowych ustaleniach faktycznych co do zakresu umowy, o doradztwo zapewniające bezpieczeństwo prawne przy dokonywanej czynności nabycia działki, w opisie czynu nie wyszedł ponad te ustalenia i zasadnie nie dodał znamienia wymaganego dla bytu przestępstwa z art. 296 § 1 k.k. i nie określił umowy jako uprawniającej oskarżonego do zajmowania się sprawami majątkowymi strony. Sugestia o istnieniu tego znamienia została zawarta w sformułowaniu że oskarżony działał „będąc zobowiązany na podstawie umowy”. Jednak dalszy człon tego fragmentu znamion czynu przypisanego przez Sąd Okręgowy rozmija się z niezbędnym znamieniem czynu z art. 296 § 1 k.k., czyli zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą strony umowy. Sąd Okręgowy próbował stworzyć nieco sztuczną formułę bazującą na prawidłowych ustaleniach co do faktu istnienia umowy o doradztwo prawne i towarzyszącego jej pełnomocnictwa ogólnego do reprezentacji prawnej Ambasady przez J. M., przez uzupełnianie niewątpliwych znamion oszustwa pewnymi elementami oceny prawnej wskazującymi na istnienie znamion przestępstwa z art. 296 § 1 k.k.

Zabieg ten został skutecznie podważony w apelacjach obrońców, którzy wykazali, podpierając się orzecznictwem sądowym, że zakres umowy wskazany w tym przepisie odbiega od umowy, która wiązała oskarżonego z Ambasadą (...). Skoro bowiem Sąd meriti prawidłowo ustalił, że umowa ta obejmowała zapewnienie bezpieczeństwa prawnego transakcji kupna działki pod budowę ambasady, to wnioski Sądu o wypełnieniu znamion przestępstwa z art. 296 § 1 k.k. były chybione. Należy w tym miejscu jeszcze raz podkreślić, że wnioski te nie wynikały z ustaleń faktycznych, które były prawidłowe, a jedynie z przekonania Sądu orzekającego, że umowa o doradztwo, wsparta pełnomocnictwem dla radcy prawnego, który oferuje i podejmuje się zapewnienie bezpieczeństwa prawnego zakupu, ma w sobie takie pokłady zaufania do jego zdania i rady, że oddziaływuje na decyzję nabywcy o zakupie nieruchomości. Koncepcja taka mogłaby być słuszna, gdyby niezbędny element towarzyszący zajmowaniu się sprawami majątkowymi osoby, którym jest samodzielność. Sąd Okręgowy wprawdzie dostrzegł ten wymóg w dywagacjach nad orzecznictwem Sądu Najwyższego, jednak nietrafnie przyjął (podobnie uczynił poprzednio Sąd Apelacyjny), że należy przyłożyć inną miarę do odpowiedzialności radcy prawnego jako osoby zaufania publicznego (str. 37 – 38 uzasadnienia Sądu Okręgowego oraz str. 55 – 56 uzasadnienia Sądu Apelacyjnego).

W sytuacji tego szczególnego zaufania jakie towarzyszyło umowie o doradztwo prawne i pełnomocnictwu do reprezentowania interesów strony przy transakcji, wobec sądów i osób z którymi związane będą czynności przeniesienia własności i bezpieczeństwa prawno – administracyjnego przyszłej inwestycji, Sądy poprzednio orzekające uznały, że rażąco naganne postępowanie radcy prawnego wykracza poza ramy zwykłego oszustwa i zasługuje na określenie znamionami przestępstwa nadużycia zaufania. Wydaje się że potoczne określenie na postawę oskarżonego, tj. nadużycie zaufania, przeniosło się na ocenę prawną zachowania J. M. dokonaną przez Sąd Okręgowy. O ile należy się całkowicie zgodzić iż oskarżony, nadużył zaufania swego mocodawcy, bo postąpił wbrew zobowiązaniu do zapewnienia bezpieczeństwa prawnego transakcji, dbałości o to, czy dokonała się ona zgodnie z prawem i do oczywistego działania na rzecz i na korzyść strony umowy, to ten rodzaj nadużycia zaufania należy w realiach sprawy traktować wyłącznie jako okoliczność obciążającą dotyczącą przestępstwa oszustwa, nie zaś przestępstwa z art. 296 k.k. Przepis ten mówi o nadużyciu zaufania w obrocie gospodarczym, a wskazana w nim umowa jako źródło zobowiązań sprawcy musi dotyczyć uprawnienia do samodzielnego podejmowania decyzji dotyczących zobowiązań majątkowych reprezentowanego podmiotu. Oskarżony nie miał możliwości podejmowania takich decyzji, zaś sugerowanie, że poprzez doradztwo prawne mógł pośrednio kształtować decyzje handlowe inwestora nie są oparte na ustaleniach faktycznych i wykraczają poza ścisłe znamiona
art. 296 § 1 k.k.

Sąd Apelacyjny uznał więc zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego z art. 296 k.k., podzielając w całej rozciągłości zapatrywanie Sądu Najwyższego wyrażone w uzasadnieniu jego wyroku na str. 4 – 12. W rozważaniach tych Sąd Najwyższy akceptuje ustalenia faktyczne dotyczące istnienia i zakresu umowy, wytrącając argumenty obrońcy - adw.
M. D. zarzucającego „brak umowy”, jak też pośrednio adw. C. J., który bezpodstawnie zgłosił zarzut błędnego ustalenia zakresu umowy, podczas gdy sam potwierdził, że taki błąd faktyczny nie wystąpił. Ustalenia faktyczne oparte na wyjaśnieniach oskarżonego, zeznaniach przedstawicieli strony egipskiej, a przede wszystkim treść oferty J. M. i pełnomocnictwa niepodważalnie potwierdzały, że oskarżony otrzymał w grudniu 2006 r. ustne zlecenie od A. A. (2) na opiekę prawną nad transakcją zakupu działki, które zostało potwierdzone formalnym pełnomocnictwem z 18 grudnia 2006 r. do reprezentowania (...) we wszystkich sprawach i postępowaniach związanych z nabyciem nieruchomości przy ul. (...) oraz inwestycją na tej nieruchomości.

Oczywistym dowodem istnienia umowy pomiędzy oskarżonym a Ambasadą było potwierdzenie jej zakresu i przyjętych warunków w ofercie oskarżonego z dnia 21 grudnia 2006 r. Oferta obejmowała analizę stanu prawnego nieruchomości, przygotowania umowy przedwstępnej i przyrzeczonej przeniesienia własności, przygotowanie stosownych wniosków umożliwiających inwestycję i bieżące doradztwo prawne. Uzgodniono też wynagrodzenie za ww. czynności prawne. Nie ulega wątpliwości, że przed zleceniem od (...)oskarżony został wtajemniczony przez ambasadora
Y. E., conajmniej jesienią 2006 r. w plany zakupu działki i uzgodnione warunki, jakim nieruchomość ma odpowiadać. Wtedy właśnie oskarżony , jak sam to opisał „uległ pokusie ..., chcąc pozyskać środki na nabycie dla żony i dzieci domu z ogrodem ... i cel ten zrealizował” (wyjaśnienia k. 3620). Działając początkowo na zlecenie b. ambasadora wyszukiwał oferty, aż znalazł działkę przy ul. (...). Należy pamiętać, że było to już we wrześniu 2006 r. Oskarżony w porozumieniu z ówczesnym ambasadorem dokonał szeregu czynności, które miały na celu ukrycie faktu, że rzeczywistym oferentem jest on. Wszystkie te czynności z udziałem aplikanta w kancelarii oskarżonego – T. C. (1), jego brata B. C. (1), a pośrednio też żony oskarżonego, zostały prawidłowo ustalone i szczegółowo opisane w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego. Sąd ten przyjął jako datę początkową przestępnych działań oskarżanego dzień 11 grudnia 2006 r. – datę pierwszego aktu notarialnego ustanawiającego T. C. (1) pełnomocnikiem żony oskarżonego I. M., upoważnionym do zakupu na jej rzecz działki przy ul. (...). Sąd Okręgowy bardzo szczegółowo omówił kolejne czynności służące wyeliminowaniu J. B. – M. z transakcji, by nie kierować podejrzeń na oskarżonego i wprowadzenie jako fikcyjnego oferenta (właściciela) B. C. (1), który zgodził się grać taką rolę (zawierać umowy, udostępnić konta) za wynagrodzenie w kwocie 100 tys. zł. Oczywistym celem działania oskarżonego był zysk, który stanowiła różnica pomiędzy ceną zakupu działki proponowaną przez Ambasadę, którą znał oskarżony znacznie wcześniej, a rzeczywistą wartością działki.

W świetle okoliczności ustalonych przez Sąd nie ulega wątpliwości, że oskarżony współdziałał z ówczesnym ambasadorem Y. E., poszukiwał ofert na jego zlecenie i wtajemniczył go w swój zamiar zakupu działki. Zarówno ambasador jak i oskarżony - jego prawnik – przyjmujący zlecenia już wcześniej i zarekomendowany A. E..-A.'owi przy tej transakcji, jako osoba kompetentna i godna zaufania, nadużyli zaufania, którym obdarzyły ich władze (...) (...). Zakres uprawnień ambasadora do kierowania sprawami swojego państwa w ramach rzeczowych kompetencji dyplomatycznych był niewątpliwie szerszy i obejmował zapewne możliwość podejmowania szeregu samodzielnych decyzji, także o charakterze majątkowym. Wątek jego kompetencji i umocowań nie był jednak przedmiotem ustaleń faktycznych Sądu Okręgowego, dlatego wniosek o możliwości współsprawstwa oskarżonego do przestępstwa z art. 296 § 1 k.k., w oparciu o umocowanie ambasadora Y. E. do zajmowania się sprawami majątkowymi Ambasady, nie znalazł oparcia w dowodach i ustaleniach faktycznych. Z powodu kierunku i zakresu ponownego rozpoznania sprawy ustaleń takich nie można czynić, ponieważ mogłyby być mniej korzystne dla oskarżonego niż dotychczasowe, co wyraźnie zasygnalizował Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku (str. 12). Sąd ten nie wykluczył możliwości dokonywania ocen zachowania oskarżonego w odniesieniu do innych form współsprawstwa niż równoległe przy dokonaniu przestępstwa z art. 296 § 1 k.k., o ile z dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych będzie można wyciągnąć wniosek o świadomości (oskarżonego) współdziałania ze zobowiązanym do zajmowania się sprawami majątkowymi (ambasadorem). Ponieważ kierunek złożonych środków odwoławczych (co do winy - na korzyść) wykluczał ewentualne uzupełnienie ustaleń faktycznych w kierunku zakresu umocowania ambasadora w kwestiach majątkowych, formy jego działań lub zaniechań w celu osiągnięcia skutku wymaganego art. 296 § 1 k.k. (szkody) i § 3 (w wielkich rozmiarach), należało wykluczyć możliwość prowadzenia sprawy (uchylenia wyroku Sądu Okręgowego) w kierunku współsprawstwa do tego przestępstwa.

Dotychczasowe ustalenia faktyczne, prowadzące do wniosku o współsprawstwie oskarżonego i b. ambasadora do przestępstwa nadużycia zaufania opierały się na niesłusznym wniosku Sądu Okręgowego, że to umowa i pełnomocnictwo oskarżonego były źródłem ich wspólnych zobowiązań do zajmowania się sprawami majątkowymi pokrzywdzonego.

Ponieważ wniosek ten w świetle treści umowy o doradztwo był nieuprawniony, to próba odwrócenia sytuacji i wyprowadzenia nowego wniosku o współsprawstwie oskarżonego wynikającym z umocowania b. ambasadora byłaby naruszeniem zakazu reformationis in peius (granice i kierunek zaskarżenia).

W powyższych względów, akceptując prawidłowe ustalenia faktyczne mówiące o zobowiązaniach J. M. wyłącznie do doradztwa prawnego i dbania o bezpieczeństwo prawne mocodawcy podczas zakupu działki i inwestycji na niej (budynek ambasady), z wykluczeniem możliwości samodzielnego decydowania w sprawach majątkowych, Sąd Apelacyjny wydał orzeczenie reformatoryjne, w którym wyeliminował znamiona współdziałania do dokonania przestępstwa z art. 296 §2 i 3 k.k.

W kontekście tej zmiany i powyższych rozważań słuszny okazał się zarzut z pkt II 2.2 apelacji adw. B. J. dotyczący naruszenia art. 21 § 2 k.k. w zw. z art. 296 k.k.

Tej właśnie kwestii dotyczyły zapatrywania prawne Sądu Najwyższego, o których była już mowa, wiążące sąd ponownie rozpoznający sprawę.

Wprawdzie obrońca stawia ten zarzut w związku z rzekomym naruszeniem art. 7 k.p.k., jednak nie wspomina w nim o błędnej ocenie dowodów, ale o „błędnej cenie okoliczności faktycznych”. Oznacza to zgodę na ustalenia co do zakresu umowy oskarżonego (doradztwo prawne) ale sprzeciw wobec wniosku jaki wyprowadził Sąd meriti motywując przyjęcie kwalifikacji prawnej z art. 296 k.k., a w szczególności ocenę (str. 39 uzasadnienia Sądu Okręgowego ), cyt.: „.... i tak J. M. odpowiadałby z art. 296 § 2 i 3 k.k. wobec brzmienia art. 21 § 2 k.k. i działania wspólnie i w porozumieniu z Y. E., który jako ambasador (...) (...) w sposób oczywisty był zobowiązany do zajmowania się sprawami majątkowymi kraju który reprezentował ...”.

Wniosek taki jest słusznie krytykowany przez obrońców, w sytuacji gdy nie poczyniono ustaleń co do zakresu rzeczywistych umocowań b. ambasadora w sprawie zakupu nieruchomości i inwestycji oraz wiedzy i stanu świadomości oskarżonego J. M., że działać będą w ramach tych uprawnień, czego wymaga zastosowanie instytucji współdziałania przy przestępstwie indywidulanym - art. 21 § 2 k.k. Oczywistość opinii, którą wyraził Sąd Okręgowy w cytowanym zdaniu jest pozorna i nie ma zaczepienia w dokonanych ustaleniach faktycznych, a właściwie przeczy im w sytuacji, gdy przyjęto, że J. M. był organizatorem przestępstwa, on powziął zamiar – „postanowił wykorzystać okazję” (str. 1 ust. fakt. Sądu Okręgowego), a ambasador wiedział o tym i „wyraził zgodę” (str. 2). Ustalenia te wskazują na współdziałanie w oszustwie sprzedaży działki pod przykryciem – art. 18 § 1 k.k., nie zaś we współsprawstwie do przestępstwa z art. 296 § 1 k.k., w sytuacji, gdy J. M. nie miał żadnych umocowań do zajmowania się sprawami majątkowymi pokrzywdzonego. Działanie b. ambasadora nie polegało na wykorzystaniu własnych uprawnień urzędowych przy zakupie działki, bo były one także mocno ograniczone, o czym świadczy procedura przetargowa i udział Komisji kierowanej przez A. E.-A. lecz na przystąpieniu do zamiaru swego doradcy i prawnika
J. M..

Obaj współdziałali we wprowadzeniu w błąd przedstawicieli (...) umocowanych do wyboru oferty i podjęcia decyzji o zakupie działki oraz rozmiarach inwestycji. O współsprawstwie do przestępstwa oszustwa z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 270 § 1 k.k. świadczą ustalenia oparte na wyjaśnieniach samego oskarżonego oraz zeznaniach M. C. (usunięcie danych żony oskarżonego z pełnomocnictwa T. C.), treść wykonanego przez nią tłumaczenia, a także zeznania W. S. i R. Ł..

Oskarżony wyjaśnił, że to on wyszedł z inicjatywą zakupu przez siebie nieruchomości przy ul. (...), a ambasador conajmniej nie protestował, choć początkowo nadmienił coś o konflikcie interesów, w sytuacji gdy J. M. był doradcą ambasady. Oznacza to zgodę na dalsze działania oskarżonego skierowane na uzyskanie znacznej korzyści majątkowej. Sąd Okręgowy wykazał, że korzyść majątkowa była ostatecznym celem współdziałania Y. E., który zażądał jej już przed sfinalizowaniem transakcji i otrzymał od oskarżonego 1 mln zł w gotówce. Ambasador współdziałał więc w ukrywaniu danych prawdziwego właściciela działki (oskarżonego), maskował udział jego żony i Kancelarii (...). M. w zakupie działki, wiedział o tworzeniu fikcyjnych dokumentów (operatu szacunkowego i faktury VAT) przedstawiających zawyżoną wartość działki.

W związku z tym tylko w zakresie przestępstwa oszustwa, do którego wykorzystano wymienione fałszerstwo, można mówić o współdziałaniu oskarżonych, dlatego wszystkie zarzuty obrońców mówiące o naruszeniu prawa materialnego w art. 296 k.k. i form zjawiskowych tego przestępstwa zasługiwały na uwzględnienie.

Należy w tym miejscu nadmienić, że podważanie zastosowania art. 296 k.k. poprzez zarzut naruszenia at. 65 § 1 i 2 k.c., jak uczynił adw. B. J. w pkt II 1.3 apelacji było bezcelowe, bowiem zachowanie oskarżonego należało oceniać wyłącznie w kontekście znamion czynu przestępnego. Do oceny tych zmianom nieprzydatna była wykładnia rozumienia umowy zawarta w prawie cywilnym. Wszelkie interpretacje umowy pomiędzy oskarżonym a pokrzywdzonym ograniczał oczywisty i prawidłowo ustalony fakt zobowiązania do zapewnienia bezpieczeństwa prawnego przy zakupie nieruchomość. Nadinterpretacja zobowiązań oskarżonego dokonana następnie przez Sąd Okręgowy przy ocenie znamion przestępstwa nie odwoływała się do wykładni cywilnoprawnej ale karnomaterialnej.

Jak już wspomniano uznanie tego zarzutu oznacza odrzucenie zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych dotyczących obowiązków oskarżonego wynikających z umowy i pełnomocnictwa. Ustalenia te nie wyszły ponad rzeczywiste fakty i dowody i odtworzyły zakres obowiązków J. M. zgodny z jego ofertą i pełnomocnictwem, czyli umowy na doradztwo prawne i reprezentowanie w charakterze strony.

Niewłaściwa subsumpcja tych ustaleń do oceny prawnej czynu została usunięta w wyroku Sądu Apelacyjnego.

Sąd odwoławczy uznał za błędne i bezzasadne wnioski obrońców oskarżonego przedstawione na rozprawie apelacyjnej, jakoby wskazania Sądu Najwyższego przemawiały za koniecznością uchylenia wyroku Sądu Okręgowego i możliwości „wyjaśnienia” zakresu współdziałania oskarżonego z b. ambasadorem w zakresie przestępstwa z art. 296 k.k. Uchylenie sprawy w tym zakresie byłoby niedopuszczalne, gdyż dotychczasowe ustalenia faktyczne są dla oskarżonego w tej kwestii najkorzystniejsze. Wynika z nich, że oskarżony nie mógł samodzielnie zajmować się sprawami majątkowymi pokrzywdzonego. Dowodzenie czegoś przeciwnego, rozwijając wątek umocowań b. ambasadora, byłoby sprzeczne z kierunkiem apelacji, naruszało zasadę reformationis in peius, a celem wniosków obrońców mogłoby być jedynie odsunięcie w czasie prawomocnego rozstrzygnięcia.

Sąd Najwyższy pozostawił decyzję o „przesądzeniu” tej kwestii (str. 12 uzasadnienia Sądu Najwyższego), co nastąpiło w obecnym wyroku Sądu Apelacyjnego, w kierunku korzystnym dla oskarżonego.

Sąd Apelacyjny nie uznał pozostałych zarzutów naruszenia prawa materialnego zawartych w apelacji B. J., pkt II 1.1, 2, 3, powielonych częściowo w niecodziennej konstrukcji zarzutu wniesionego w pkt II 2.3 tej apelacji, powiązanego z zarzutem obrazy art. 7 k.p.k.

W kontekście zdecydowanie wyrażonych zapatrywań prawnych i wskazań Sądu Najwyższego (str. 12 – 13 uzasadnienia Sądu Najwyższego) zarzuty naruszenia prawa materialnego, za wyjątkiem art. 296 § 2 i 3 k.k., muszą być ocenione tak jak określił to wprost tenże Sąd: jako „oczywiście bezzasadne”. Sąd Najwyższy skrytykował argumenty kasacyjne obrońcy, zawarte wcześniej nie tylko w apelacji adw. B. J. ale po części także w apelacjach pozostałych obrońców, którzy nie stawiają wprost zarzutu naruszenia art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 270 § 1 k.k., ale wychodząc od zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych (adw. (...) pkt II 2 i adw. D. pkt II 1) lub od zarzutu naruszenia prawa procesowego, jak czynią wszyscy trzej adwokaci, zmierzają do wykazania, że nie było podstaw do skazania J. M. za przestępstwo oszustwa, a nawet za fałszerstwo dokumentów, do którego oskarżony przyznał się. Wielopłaszczyznowość zarzutów apelacyjnych, przenikanie się i mieszanie podstaw odwoławczych z art. 438 pkt 1 – 3 k.p.k. służyć ma w efekcie promowaniu tezy o niewinności oskarżonego. Skarżący nie mogą jednak zdecydować się na wybór jednej, logicznej i przekonującej linii obrony, dlatego sięgają równocześnie po wykluczające się zarzuty, „ubierając” je we wszystkie podstawy odwoławcze. Jako przykład można wskazać zarzut II 1 adw. M. D., który stanowczo stwierdza „brak istnienia umowy”, podczas gdy obrońcy tego samego oskarżonego – adw. C. J. i B. J. przyznają, że Sąd Okręgowy prawidłowo wskazał, iż J. M. łączyła z Ambasadą umowa o doradztwo prawne (str. 9 apelacji adw. J., str. 4 apelacji adw. (...)). Nie można równocześnie, w sprawie jednego czynu, tego samego oskarżonego zarzucać błędu do faktów i błędu co do prawa karnego materialnego z części szczególnej kodeksu karnego. Obrońcy czynią tak, a w dodatku stawiają zarzuty naruszenia przepisów postępowania dowodowego nie wskazując na skutek w postaci konkretnych ustaleń lub ich braku ale wskazują na błąd w przyjętej kwalifikacji prawnej czynu.

Brak spójnej linii obrony oskarżonego w postępowaniu odwoławczym, jak też wielość zarzutów apelacyjnych nie wzmacnia tej linii ale uwydatnia jej wybitnie polemiczny charakter.

Pozostając jednak przy zrzutach naruszenia prawa materialnego (za wyjątkiem art. 296 k.k.), podobnie jak uczynił to już Sąd Najwyższy należało uznać je za oczywiście bezzasadne. Odnosi się to zarówno do sugestii adw. C. J., że oskarżony „... wziął udział w omawianej transakcji jako jej uczestnik, a nie jako doradca strony” (str. 6 uzasadnienia apelacji), jak twierdzenia adw. M. D., że oskarżony nie mógł wprowadzić w błąd przedstawicieli pokrzywdzonego ponieważ nie miał wpływu na decyzje Komisji rozstrzygającej przetarg (str. 7-8). Wypełnienie przez oskarżonego znamienia oszustwa podważa też adw. B. J., który wywodzi, że skoro b. ambasador egipski wiedział, że dominująca oferta pochodzi od oskarżonego, to brak jest znamienia wprowadzenia w błąd, gdy wedle obrońcy to ambasador był „wyłącznie uprawniony do reprezentowania (...) (...) w związku z nabyciem nieruchomości (str. 8 apelacji). Wszystkie te poglądy są błędne w świetle oczywistych i przyznanych przez oskarżonego faktów, że decyzję o wyborze oferty miała podjąć zewnętrzna (...) (...) i zarówno decyzja o wyborze oferty jak i ostateczna zgoda na zakup działki zapadały poza Ambasadą i wykraczały poza kompetencje ambasadora. Oczywistym więc jest, że celem ukrywania J. M. jako rzeczywistego oferenta nie było oszukanie ambasadora, który znał te fakty i także je ukrywał ale przedstawicieli (...) umocowanych do decydowania w tej sprawie (str. 13 uzasadnienia wyroku SN – o podmiocie oszustwa i wprowadzeniu w błąd). Dalsze wywody towarzyszące zarzutom naruszenia art. 286 § 1 k.k. oddzielające działania oskarżonego jako zwykłego, nieomal przypadkowego właściciela nieruchomości, którego oferta w losowy sposób została wybrana jako najlepsza, są całkowicie oderwane od ustaleń faktycznych. Te zaś, zgodnie z wyjaśnieniami oskarżonego, co trzeba po raz kolejny podkreślić, wskazywały na to, że J. M. jako zaufany prawnik b. ambasadora zyskał informacje o zapotrzebowaniu Ambasady i warunkach jakie ma spełniać dobra oferta, razem z ambasadorem wybrał nieruchomość rokującą akceptację Komitetu, kupił ją dla siebie lecz na nazwisko B. C. (1), za cenę, która gwarantowała znaczny zysk jemu i tożsamą stratę dla (...). Ukrył te fakty przed organem tego państwa decydującym o wyborze oferty i by uwiarygodnić wysoką cenę zakupu przez Ambasadę sfałszował operat sztukowy i fakturę VAT. O celowym ukryciu tych faktów świadczy najlepiej wstępny etap wyboru ofert przez Komisję A. A. (2)'a, kiedy to aplikant oskarżonego T. C. (1) nie przedstawił się w imieniu Kancelarii (...), ale w imieniu nieujawnionego oferenta, którym wówczas była formalnie żona oskarżonego. Oskarżony i ambasador szybko zorientowali się, że ujawnienie jej danych w tłumaczeniu pełnomocnictwa T. C. zwróci uwagę na J. M. i spowoduje czujność i wyjaśnianie stanu własnościowego nieruchomości. Z tego względu obie współdziałające w oszustwie osoby – oskarżony i ambasador zdecydowali o niepełnym przetłumaczeniu pełnomocnictwa (bez danych mocodawczyni I. M.). Tak więc absurdalne są twierdzenia, że oskarżony w zwyczajnym trybie, jako zwykły oferent, stanął do procedury wyboru oferty. J. M. zrobił wszystko, by ukryć się za działaniami szeregu osób, które to działania organizował i opłacał, po to by osoby decydujące o tej inwestycji w imieniu (...) były przekonane, że on – radca prawny ambasady nie ma z tym nic wspólnego oraz po to, by przekonując Komisję, że działka jest warta ponad 2,6 mln Euro, zyskać ok. 1,4 mln Euro z zawyżonej ceny. Odrywanie tych zachowań od obowiązków zapewnienia bezpieczeństwa prawnego tej transakcji jest także bezzasadne. Wprawdzie J. M. nie podejmował żadnej z kluczowych dla nabycia nieruchomości decyzji i naruszenie obowiązków wynikających z umowy nie należy do znamion przestępstwa, ale oskarżony jako prawnik Ambasady wykorzystał wiedzę przekazaną mu w zaufaniu i uznał to jako sposobność do zrobienia prywatnego interesu z pogwałceniem zasad przyjętych pomiędzy mocodawcą a pełnomocnikiem, pomiędzy zlecającym a doradcą. Żeby zachować pozory przestrzegania tych zasad ukrywał faktycznego właściciela oraz cenę działki i w tym celu posłużył się uprzednio sfałszowanymi dokumentami.

Przyjęta przez Sąd Okręgowy i utrzymana przez Sąd odwoławczy kwalifikacja prawna czynu na podstawie art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k., w zb. z art. 270 § 1 k.k. i art. 11 § 2 k.k. jest oczywistym wynikiem prawidłowych ustaleń faktycznych - faktów potwierdzonych przez oskarżonego. Jego specyficzna linia obrony odrywająca dokonanie kolejnych czynności powodujących błędne przekonanie pokrzywdzonego, także czynności fałszerskich, od przyznania, że działał on z pełną świadomością przestępstwa jest nielogiczna. Równocześnie wszak J. M. przyznał, że zaplanował i osiągnął zysk podnoszący komfort życia jego i rodziny. Oskarżony wyczerpał klasyczne znamiona przypisanych mu ostatecznie przestępstw, dlatego zarzuty naruszenia przepisów je kwalifikujących są oczywiście bezzasadne.

Karkołomne wprost wydają się zarzuty adw. B. J. o naruszeniu art. 270 § 1 k.k. Zarzuty takie sformułowano dwutorowo: po pierwsze - w pkt II 1.1 apelacji, w powiązaniu z art. 115 § 14 k.k., definiującym dokument jako pojęcie prawa karnego i przedmiot ochrony z art. 270 k.k. - w ten sposób obrońca wywodzi, że operat szacunkowy i faktura VAT nie są dokumentami; po drugie - w pkt II 2.4 jako zarzut naruszenia art. 170 § 2 k.k., poprzez oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu pisma ręcznego „co do autorstwa” operatu (str. 3 apelacji).

Zarzuty te zostaną omówione łącznie, choć drugi z nich wchodzi w zakres obrazy przepisów postępowania. Dwutorowość zarzutów nakazuje postawić pytanie, czy celem skarżącego jest wykazanie, że J. M. (2) nie jest sprawcą czynu z art. 270 § 1 k.k., bo nie sporządził , ani nie podpisał operatu i faktury, posługując się nazwiskiem i danymi firmy (...), w celu wprowadzenia w błąd Komisji, czy też takie działania wykonał, ale dokumenty które stworzył i użył w procederze oszustwa nie mają cech dokumentu w rozumieniu art. 270 § 1 k.k.? Sam obrońca nie wykazał żadnej logiki takiego sposobu zaskarżenia, jedynie wniosek końcowy o uniewinnienie oskarżonego wydaje się potwierdzać założenie, że logika i spójność wywodu przegrała z założeniami: im więcej zarzutów tym lepiej.

Sąd Apelacyjny nie podzielił żadnego z omawianych zarzutów, ponieważ zarówno postępowanie dowodowe przeprowadzone w całej sprawie, jak też sposób analizy i oceny dowodów, także w kwestii czynu z art. 270 § 1 k.k., są prawidłowe. Oskarżony nigdy nie negował autorstwa fikcyjnego w treści i w podpisie operatu szacunkowego i faktury dotyczącej zapłaty dla nieistniejącego rzeczoznawcy Z. S. (1). J. M. nie dość, że wyraźnie, w warunkach swobody przesłuchania, przyznał się do autorstwa tych dokumentów, to jeszcze szczegółowo opisał okoliczności i cel swojego działania oraz to w jaki sposób „organizował” dane firmy (istniejącej firmy swego znajomego), w której zamienił tylko nazwisko właściciela A. C. (1) na wymyślone Z. S. (1). J. M. podawał te okoliczności konsekwentnie, logicznie i spójnie od postępowania przygotowawczego aż do rozprawy sądowej, kiedy to zaczął wyjaśnienia od oświadczenia: „Przyznaję się do zarzutu z art. 270 § 1 k.k. ...” (k. 3610) jeśli dodać do tego wiarygodne zeznania A. C., na którego konto (konto firmowe) wpłynęła zapłata od (...), dla której nie świadczył żadnych usług, to ustalenie o dokonaniu przestępstwa z art. 270 § 1 k.k. staje się niepodważalne.

W tej sytuacji sformułowanie adw. B. J. o „rzekomym” przyznaniu się oskarżonego jest nieprawdziwe i sugeruje, że albo oskarżonego przesłuchano w wyłączeniem swobody wypowiedzi albo mówił swobodnie ale bez świadomości swych słów (oskarżony był badany psychiatrycznie, uznany za poczytalnego tempore crimini i zdolnego do świadomego udziału w postępowaniu). Ponieważ skarżący nie próbował nawet wykazywać żadnej z tych okoliczności i nie wystąpiły one obiektywnie w procesie, to Sąd Okręgowy słusznie oddalił wniosek dowodowy o powołanie biegłego z zakresu pisma wydając postanowienie na podstawie art. 170 § 2 k.p.k. (okoliczność udowodniona zgodnie z twierdzeniem wnioskodawcy).

W uzasadnieniu apelacji (str. 7) obrońca dostrzega, że oskarżony przyznał się, po czym używa nadzwyczaj oryginalnego określenia, mówiąc, że jest to „przyznanie kontestowane procesowo przez obrońcę”. Określenie zagadkowe, z którym „procesowo” nie powinno się polemizować, jako z pozbawionym argumentów, gdyż ten rodzaj „kontestacji” nie ma nic wspólnego z regułami procesu karnego, gdy autor w istocie nie potrafi podważyć faktu, wiarygodności i swobody samooskarżenia sprawcy.

Jeśli chodzi zaś o zarzut pierwotny – naruszenia prawa materialnego - to wywody obrońcy, w tym samym akapicie na stronie 7 apelacji są pomieszaniem argumentów natury procesowej o tym, czy aby na pewno oskarżony przyznał się, a jeśli już stworzył dokumenty, to czy miało to znaczenie prawne w sytuacji, gdy ambasador wiedział, że są fałszywe. Na koniec tych bezładnych i niezrozumiałych dywagacji adw. B. J. dochodzi do osobistego wniosku, że oskarżony nie dopuścił się przestępstwa, a „światło” powyższych okoliczności czyni jego zarzuty zasadnymi.

Sąd Apelacyjny oczywiście nie podziela przekonania obrońcy, w tym wątpliwości, czy operat szacunkowy i związana z nim faktura stanowiły dokument. Zgodnie z definicją dokumentu - art. 115 § 14 k.k. operat ten należy traktować jako pisemny i rachunkowy dowód okoliczności mającej znaczenie prawne, zaś fakturę VAT jako dowód określonego prawa wystawcy (sprzedawcy, wykonawcy zlecenia) do domagania się do zobowiązanego (kupującego, zamawiającego) zapłaty.

O znaczeniu prawnym i zawartości merytorycznej operatu szacunkowego wypowiedział się ustawodawca w § 55 Rozporządzenia Rady Ministrów z 2004 r. (Dz. U. z 21 września 2004r. nr 207, poz. 2109) oraz w ustawie z dnia 21 sierpnia 1997 r ( Dz. U. z 1999 r nr. 49 poz. 484 z późn. zm.) o gospodarce nieruchomościami.

W licznych orzeczeniach i to zarówno Naczelnego Sądu Administracyjnego, jak i WSA stwierdzono, że operat szacunkowy to dokument wywołujący określone skutki prawne;

- w orzeczeniu (II OSK 103/07 NSA) z dn. 27 lutego 2008 r. „ operat szacunkowy jest dokumentem, który musi być sporządzony przez rzeczoznawcę i spełniać nie tylko formalne wymogi wynikające z wyżej przywołanego Rozporządzenia RM.”;

- w wyroku NSA w Lublinie z 27 maja 1998 r (I SA/Lu/ 527/97) „ operat szacunkowy określa wartość rynkową nieruchomości co wywołuje istotne skutki prawne.”;

- w wyroku WSA z 2 października 2007 r (II SA / Łd 531/07) „ jedynym dopuszczalnym dowodem przez prawo określającym wartość nieruchomości ... jest operat szacunkowy sporządzony przez rzeczoznawcę majątkowego”.

Także w wyroku SN z dn. 13 maja 2007 r. (V KK 428/07) zostało zawarte jednoznaczne stwierdzenie, że „ sporządzenie operatu szacunkowego zawierającego nieprawdę wypełnia przedmiotowe znamię określonego w kodeksie karnym przepisu”.

Sąd I instancji prawidłowo ustalił w jakim celu oskarżony J. M. (2) realizując „prośbę” b. ambasadora podjął się sporządzenia fałszywego dokumentu w postaci operatu szacunkowego, albowiem sam ambasador został wcześniej, w wyniku powtórnej anonimowej skargi, zobligowany przez Komitet (...) (...) do pilnego nadesłania operatu szacunkowego wykonanego przez licencjonowane biuro wyceny nieruchomości. Współdziałający doskonale wiedzieli, że cena, która została wynegocjowana przez T. C. drastycznie przekraczała rzeczywistą wartość nieruchomości nabytej przez (...) (...).

Z dokumentów przeanalizowanych i ocenionych przez Sąd I instancji, wyjaśnień oskarżonego J. M. i zeznań św. A. C. we wskazanym przez Sąd zakresie (str. 32 pisemnych motywów) wynika niewątpliwie , że oskarżony dostarczył przed dniem 15 maja 2007 r. fałszywy operat sporządzony i podpisany przez siebie z danymi personalnymi nieistniejącego rzeczoznawcy i licencjonowanego biura, który określał wartość nieruchomości przy (...) na kwotę 2.785.856 euro.
W późniejszym terminie dla uprawdopodobnienia autentyczności operatu szacunkowego oskarżony dostarczył fałszywą fakturę VAT nr. (...) (k.95 akt sprawy) na kwotę 8.540 zł wystawioną na nieistniejącą osobę Z. S., z danymi firmy A. C. - Firmy Usługowej (...) ( k 280 akt sprawy) .

Sąd Apelacyjny nie podzielił także zarzutu, wedle którego faktura VAT nie jest dokumentem w rozumieniu art. 115 § 14 k.k. Wystarczy w tej kwestii przywołać orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 I 1999 (I SA /Łd 215/97) oraz I SA / Łd/ 1290/ 08 „ faktura VAT nie zawierająca danych rzeczywistego sprzedawcy usług, a zamiast tego zawierająca dane podmiotu nie będącego rzeczywistym sprzedawcą, jest fakturą, która stwierdza czynność , która nie została dokonana w rozumieniu ustawy z dn. 11 III 2004 r. o podatku od towaru i usług (Dz. U. nr. 54 poz. 535 ). Faktura VAT jest dokumentem stwierdzającym istotne dla wystawcy obowiązki i prawa, pociąga za sobą określone skutki prawne...”

Z powyższych względów Sąd Apelacyjny uznał zarzut za nieuzasadniony.

Po omówieniu zarzutów naruszenia prawa materialnego i częściowo mylonych z nimi bezzasadnych zarzutów błędu w ustaleniach faktycznych w zakresie znamion art. 296 k.k. , należy przejść do oceny pozostałych części apelacji obrońców zarzucających naruszenie prawa procesowego. Jak już wielokrotnie wspomniano w tym uzasadnieniu zarzuty te są zbiorem bez dna i granic, zbiorem który głównie z nazwy odnosi się do podstawy z art. 438 pkt 2 k.p.k., podczas gdy wrzucono doń liczne zarzuty naruszeń przepisów k.p.k., ale powiązanych z przepisami prawa materialnego. Wszystko to przybrało niezborną postać forsowania tezy, że oskarżony nie dopuścił się przestępstwa. Teza ta jest nieprawdziwa, a kreatywność obrońców w próbie komplikowania sprawy nie wpływa na oczywistą ocenę Sądu odwoławczego, że mamy odczynienia ze sprawą bardzo prostą dowodowo, gdzie sprawca przyznał się i szczegółowo opisał działania przestępne, także plan i zamiar bezpośredni – kierunkowy i absolutną świadomość bezprawności działań mających na celu wprowadzenie w błąd pokrzywdzonego oraz cel i motyw działania, którymi były zysk i niepohamowana żądza zarobienia więcej niż godziwa zapłata dla doradcy i pełnomocnika prawnego.

Z pewnością także w sprawie, w której istnieją niepodważalne dowody winy organ procesowy może dopuścić się uchybień procesowych, dyskwalifikujących dowód czy część postępowania. Skarżący nie wykazali, by takie błędy popełnił Sąd meriti. Analiza podniesionych zarzutów oraz kontrola odwoławcza przeprowadzona z urzędu przez Sąd odwoławczy wskazuje, że Sąd I instancji prowadził postępowanie sprawnie, starannie i obiektywnie. Nie naruszył przez to podstawowych zasad procesowych, w tym zasady bezpośredniości, prawa do obrony oraz przepisów prawa dowodowego, dotyczących oceny wniosków dowodowych, wszechstronnego wyjaśnienia sprawy i oceny dowodów zgodnej z art. 7 k.p.k.

Przed przystąpieniem do omówienia zarzutów dotyczących oceny dowodów należy odnieść się do zarzutów stawianych procedurze przeprowadzania dowodów oraz innych przepisów gwarantujących prawo do rzetelnego procesu i realnej obrony oskarżonego.

Uchybienia zarzucane w pkt II 1. apelacji adw. C. J., w pkt II 2. adw. B. J. i w pkt II 2, 3, 4 adw. M. D. nie miały miejsca w rozpoznawanej sprawie, a ponadto skarżący nie spełnili warunku skuteczności krytyki przepisów postępowania, którego wymaga art. 438 pkt 2 k.p.k., czyli wykazania, że uchybienia te mogły mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, czy choćby uprawdopodobnienia takiego wpływu.

W apelacjach pojawiły się zarzuty oparte na generalnych zasadach postępowania, co bez powiązania z naruszeniem konkretnego przepisu procedury jest bezskuteczne.

A.. C. J. zarzuca, że Sąd meriti prezentował „kierunkowe nastawienie do sprawy”, czym naruszył art. 4 k.p.k., stronniczość Sądu miała się przejawiać, zdaniem obrońcy, w „nieuwzględnieniu nieomal wszystkich wniosków dowodowych oskarżonego” (pkt II 1.1 apelacji). Uzasadnienie zarzutu zawiera ogólniki, bez wskazania który wniosek został oddalony, a dowód mógłby zaważyć na rozstrzygnięciu sprawy. Obrońca nawiązuje konkretnie jedynie do czynności przesłuchania świadków pochodzących z (...) w drodze pomocy prawnej, bez udziału i powiadomienia obrońców. Ponieważ adw. C. J. poruszył kwestię postępowania z wnioskami dowodowymi strony, a kwestii tej dotyczą bardziej sprecyzowane zarzuty adw. B. J. z pkt II 2.5, 2.6 i 2.7 apelacji, należy omówić je łącznie. Zarzut II 2.7 wiąże się z zarzutem II 1.1 adw. C. J. dotyczącym bezstronności Sądu orzekającego.

Zarzut obrazy normy art. 4 i 6 k.p.k . jest chybiony.

Z faktu dania wiary dowodom obciążającym oskarżonego nie można automatycznie, jak czynią to obrońcy, wyprowadzać wniosku, że Sąd I instancji naruszył zasadę obiektywizmu zawartą w dyspozycji art. 4 k.p.k. Skarżący nie dostrzegają, że zasada ta nakazuje badać i uwzględniać wszelkie okoliczności występujące w sprawie; zarówno te korzystne jak i niekorzystne dla oskarżonego. Zasada obiektywizmu nie polega na takim postępowaniu Sądu, które uwzględnia tylko okoliczności korzystne ale istotne jest, by z równą starannością rozważone zostały w toku rozprawy i podczas narady nad wyrokiem obie kategorie okoliczności, a odrzucenie którejkolwiek z nich pozostawało w zgodzie z regułami określonymi w art. 410 i art. 7 k.p.k. Sąd Okręgowy tak właśnie oceniał przydatność dowodów, zachowując obiektywizm.

Celem skarżących było kwestionowanie ustaleń faktycznych poprzez krytykę decyzji Sądu co do odmowy przeprowadzenia określonych dowodów.

Sąd Apelacyjny nie podzielił stanowiska zawartego w uzasadnieniu apelacji obrońcy oskarżonego J. M. (2) (adw. C. J.) oraz w zarzutach adw. B. J. o rzekomym nieuzasadnionym oddalaniu wniosków dowodowych zgłaszanych przez obrońców oskarżonego. Analiza wielu postanowień zawartych w protokołach rozpraw (m.in. k 4346, 4016), a w szczególności zapadłych podczas rozprawy w dniu 16 listopada 2011 r. ( k. 4394 – 4395), przeczą tym zarzutom.

Sąd I instancji rozpoznał na rozprawie wszystkie wnioski dowodowe składane przez obrońców oskarżonego. Przed zajęciem ostatecznego stanowiska merytorycznego co do części wniosków podjął czynności zmierzające do wyjaśnienia czy dany dowód byłby możliwy do przeprowadzenia i jakie miałby znaczenie. Zapisy protokołów rozpraw i innych części akt sprawy wyraźnie wskazują, jakimi przesłankami kierował się Sąd wydając postanowienia oddalające konkretne wnioski dowodowe. Sąd orzekający w sposób wyczerpujący każdorazowo uzasadnił swoje stanowisko, nie dopuścił się tym samym naruszenia normy art. 94 § 1 k.p.k., a motywy jakimi się kierował są przekonujące dla Sądu odwoławczego, i z pewnością nie pozbawiły oskarżonego prawa do obrony materialnej.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego oddalenia wniosku o przesłuchanie Członków Komitetu (...) (...)u, ponawianego w procesie przez obrońców, Sąd Okręgowy przekonująco uzasadnił w każdym przypadku swoje stanowisko, a decydując po raz trzeci w tej samej materii słusznie przywołał podstawę prawną z art. 170 § 1 pkt 5 k.p.k. (wniosek dowodowy zmierza do przedłużania postępowania (k. 4394). W tym samym postanowieniu (k. 4395) Sąd Okręgowy odniósł się do art. 4 umowy pomiędzy Rzecząpospolitą Polską a (...) (...) o pomocy prawnej w sprawach karnych i przekazywaniu osób z 17 maja 1992 r., którego naruszenie zarzuca adw. B. J. w powiązaniu z zarzutem naruszenia art. 6 k.p.k., a pośrednio adw. C. J. w uzasadnieniu do zarzutu naruszenia art. 4 k.p.k. W sumie zarzuty dotyczące przesłuchania świadków Y. E.`a i A. E. A.`a sprowadzają się do zarzutu niekompletności dowodu Sąd nie zrealizował pełnej listy pytań obrońców), braku udziału obrońców w przesłuchaniu, nie przesłuchania wszystkich członków delegacji egipskiej i innych urzędników strony egipskiej. Sąd Okręgowy odniósł się do zarzutu naruszenia art. 4 umowy o pomocy prawej już podczas rozprawy wyjaśniając stronom, że decyzja kto może brać udział w przesłuchaniu należała do państwa wezwanego, które dopuściło do przesłuchania w E. przedstawiciela polskiego wymiaru sprawiedliwości w osobie przewodniczącego składu sądzącego. Przydatność przesłuchania członków (...) (...) (...)za G. oraz innych pracowników Ambasady (str. 32 - 36 pisemnych motywów) Sąd I instancji oceniał w kontekście tych okoliczności, które miały wpływ na odpowiedzialność oskarżonych lub jej brak. Inne zagadnienia, które nie miały związku ze sprawą, nie stanowią przedmiotu zainteresowania Sądu, dlatego oddalenie wniosków o przesłuchanie w szerszym zakresie osobowym było racjonalne.

Wszystkie ustalenia, które obejmowały inkryminowane rozmowy J. M. z ówczesnym ambasadorem Y. E. (...) ( w tym również wpłacenie temuż przez J. M. (2) kwoty 1.000.000 złotych), nie były znane żadnemu członkowi Komitetu. Oskarżony dbał o ukrycie swych działań i z żadnego dowodu przeprowadzonego podczas toczącego się postępowania nie wynika, żeby oskarżony J. M. tymi ustaleniami dzielił się, z którymś z członków Komitetu, łącznie z jego przewodniczącym A. A. (1) – (...) (k 2015 – 2171, 2173 – 2190, 2200 – 2226, 2405 – 2440, 2779 – 2780, 2782 – 2786, 4268 – 4286 akt sprawy). Także osk. T. C. podczas negocjacji ostatecznej ceny nieruchomości skrywał posiadane informacje, co do rzeczywistego oferenta i ceny działki. Gdyby te fakty były znane członkom Komisji wybierającej ofertę miałyby wpływ na ich ostateczną decyzję. Gdyby nie dwie późniejsze anonimowe skargi mówiące o nieprawidłowościach przy czynnościach zmierzających do zakupu nieruchomości przy ul. (...), które wpłynęły do właściwych organów władz egipskich, to dalece prawdopodobne jest, że cały przestępczy proceder oskarżonego, współdziałającego z b. ambasadorem, nie zostałby ujawniony.

Należy podzielić tezę skarżących, że, w każdym procesie należy dążyć wszelkimi prawnymi sposobami do pełnej realizacji zasady bezpośredniości , jednakże należy też mieć na względzie realny stan wiedzy świadków na temat przedmiotowej sprawy i ekonomię procesową. Oceniając działania Sądu I instancji w kategoriach ewentualnej obrazy prawa procesowego mogącej mieć wpływ na treść wyroku stwierdzić należy, że postępowanie Sądu nie naruszyło prawa oskarżonego J. M., do obrony. Sąd I instancji wskazał w pisemnych motywach w jakim zakresie zeznania m.in. członków Komitetu (...) miały wpływ na ocenę inkryminowanego zdarzenia i zachowanie oskarżonego. Z zeznań tych ewidentnie wynikało, że nawet przewodniczący tegoż Komitetu A. E. A. nie był wprowadzony w przestępczy proceder oskarżonego i skazanych T. i B. C. (1). Zeznania świadków m.in. odtwarzały sam proces dochodzenia do wyboru konkretnej nieruchomości, ustalania jej ceny, działań podjętych przez ówczesnego ambasadora (...) w celu usunięcia z tłumaczonego pełnomocnictwa danych personalnych żony J. M. (2), realizacji wypłat na rzecz J. M. za świadczone na rzecz Ambasady czynności związane z kupnem przez (...) (...) przedmiotowej nieruchomości, oraz czynności podjętych w celu uwiarygodnienia zapłaconej przez E. ceny. Do zeznań tej grupy świadków Sąd się ustosunkował, ocenił w sposób prawidłowy i wykazał, iż mimo, że istotni świadkowie byli przesłuchiwani przed organami egipskimi, to forma, sposób przesłuchania tych świadków nie naruszył swobody wypowiedzi oraz uprawnień oskarżonego odpowiadającego przed polskim Sądem (vide str. 32 – 33 pisemnych motywów). Sugestie jednego z obrońców o rzekomym nieuprawnionym działaniu tajnych służb (...) (...) wobec J. M. (2) są stwierdzeniami gołosłownymi, nieuprawnionymi, gdyż nie znajdują potwierdzenia w jakichkolwiek okolicznościach.

Sąd Okręgowy przesłuchał wszystkie osoby, lub ujawnił protokoły przesłuchań tych świadków, którzy posiadali rzeczywistą wiedzę o chronologii faktów zapadających w procedurze wyboru oferty, negocjacji i finalizacji zakupu.

Oddalając część wniosków dowodowych o przesłuchania kolejnych osób, które w jakikolwiek sposób stykały się z inwestycjami Ambasady w tym okresie, Sąd nie dokonał przedsądu dowodowego, co zarzucają skarżący, ale realnie ocenił przydatność dowodu do wyjaśnienia sprawy.

Sąd oddalając część wniosków dokonał oceny tez dowodowych
(okoliczności, które miały być tym dowodem wykazane), co zgodnie z treścią art. 170 § 1 pkt. 2 i 5 k.p.k. było jego obowiązkiem. Stosownie do omawianego przepisu dowody dopuszcza się w celu udowodnienia konkretnych okoliczności, a nie w celu sprawdzenia hipotezy wnioskodawców czy ewentualnie nie okażą się przydatne w postępowaniu.

Oddalone wnioski dowodowe obrońców o poszerzenie kręgu przesłuchanych pracowników przedstawicielstwa dyplomatycznego (...) i organów krajowych z nim powiązanych stanowiły właśnie taką mglistą hipotezę, nieprzekonującą o rzeczywistym istnieniu wartościowego dowodu.

Skarżący wciąż pomijają realia niniejszej spraw, tj. stan dowodów zabezpieczonych od oskarżonego i współdziałających z nim braci C. (prawomocnie skazanych), w tym dowodów z ich wyjaśnień i zajętych dokumentów oraz zeznań innych osób – obywateli polskich, pracujących w Ambasadzie, bądź związanych ze sprawcami. Dowody te w sposób bezpośredni lub pośredni nakreśliły jasny i spójny obraz dowodowy oszustwa dokonanego przez J. M.. Celem niniejszego postępowania nie było wykazanie uchybień w procedurach i pracy strony arabskiej, choć pośrednio ustalenia faktycznej odnoszą się do b. ambasadora ale ustalenie znamion czynu przestępnego J. M. (2). W tym zakresie postępowanie dowodowe jest kompletne i bezbłędne.

Sąd Okręgowy nie zrezygnował, ani nie zlekceważył zasady bezpośredniości w przesłuchaniu istotnych świadków arabskich, którymi byli b. ambasador i przewodniczący Komitetu. Przewidując możliwość dokonania przesłuchania w postępowaniu sądowym tylko przez organy procesowe (...) Sąd zgromadził listy pytań od obrońców (k. 4042 – 49), dokonał ich przeglądu i oceny, a następnie sporządził obszerną listę pytań dołączoną do wniosku o udzielenie pomocy prawnej (k. 4118 – 38). Dopuszczony przez stronę arabską polski sędzia referent brał następnie osobiście udział w przesłuchaniu Y. E.`a i A. E. A.`a. Przesłuchanie to odbyło się zgodnie z prawem miejscowym, z poszanowaniem gwarancji strony wezwanej do decydowania o obecności strony wzywającej oraz zapewniło Sąd (...), że świadkowie złożyli zeznania w warunkach pełnej swobody wypowiedzi. Sędzia, w bezpośrednim kontakcie ze świadkami decydował na bieżąco jakie pytania są istotne i jaka jest realna możliwość uzyskania informacji od świadka. Dołączona do wniosku o pomoc prawną lista pytań tworzona była na wypadek niemożności bezpośredniego udziału polskiego sądu w przesłuchaniu, co jest powszechną praktyką organów wzywanych. Lista ta została w zasadniczej części – przydatnej procesowo – zrealizowana, a obrońcy nie wskazują konkretnej – pominiętej kwestii w przesłuchaniu.

Adw. B. J. na str. 21 apelacji cytuje zapis art. 4 umowy o pomocy prawnej między Polską a E. o możliwości brania udziału w przesłuchaniu i jako doświadczony prawnik wiedzieć powinien, że za tym stoi fakultatywność decyzji strony wezwanej, a nie obowiązek dopuszczenia do przesłuchania w państwie obcym, choćby organu wzywającego. Strona (...) dopuściła do czynnego przesłuchania (...) (...), który miał na względzie i realizował listę pytań stron w takim zakresie, jaki był możliwy i celowy w okolicznościach przesłuchania.

Sąd Apelacyjny odrzucił zatem zarzut naruszenia art. 6 k.p.k. – prawa do obrony, gdyż przesłuchanie przez niezawisły Sąd uwzględniało stanowiska procesowe stron, a protokoły przesłuchań są najlepszym tego wyrazem i dowodem na realizację zapytań obrońców w kwestiach istotnych dla sprawy.

Adw. B. J. atakując tę czynność, jak też nieprzesłuchanie wszystkich członków Komitetu nie wskazuje w ogóle okoliczności, które miałyby zaważyć na treści wyroku w wyniku, jak się wyraził: „ograniczonego zrealizowania” tych dowodów.

Bez znaczenia jest poruszony w tych zarzutach czas trwania postępowania, krytykowany przez obrońcę jako nadmiernie skondensowany, bowiem sądowa procedura przeprowadzenia dowodów i ich oceny jest poprawna, obiektywna i nie zawiera żadnych cech stronniczości.

Z powyższych względów zarzuty apelacji obrońców dot. naruszenia art. 4 i 6 k.p.k. oraz art. 170 § 1 k.p.k. i umowy o pomocy prawnej uznano za bezzasadne.

Przechodząc do kolejnych zarzutów naruszenia przepisów postępowania Sąd Apelacyjny nie uznał zarzutu II 2.6 apelacji adw. B. J. o oddaleniu wniosku dowodowego o przesłuchanie biegłego prof. M. P. (1), który wydał opinię o wartości nieruchomości położonej przy ul. (...) w W.

Postawienie zarzutu braku bezstronności biegłego należy w sposób precyzyjny wykazać. „Jeśli strona powołuje się na istnienie powodów osłabiających zaufanie do biegłego, rzeczoznawcy żąda jego zmiany, to wówczas ma obowiązek przytoczenia ważnych powodów istniejących obiektywnie, które uzasadniają konieczność powołania innego biegłego ( art. 196 § 3 kpk). Do ważnych powodów należą tylko te, które w rzeczowy sposób podważają zaufanie do biegłego, rzeczoznawcy lub podważają zaufanie do jego wiedzy i doświadczenia”. (wyr. SN z 17 III 1980 I KR 12/80). W kontekście przedstawionych przez skarżącego sugestii o braku bezstronności biegłego należy przytoczyć orzeczenie Sądu Najwyższego z dn. 13.10.2004 V KK 126/ 04, w którym stwierdzono „iż sam fakt iż biegły jest instytucjonalnie związany z organami ścigania (a tu skarżący nawet nie uprawdopodobnił związku z oskarżycielem posiłkowym) nie może być powodem uznania braku bezstronności”. Skarżący nie podjął żadnej próby przedstawienia dowodów wskazujących na brak bezstronności prof. M. P. (1) po stronie sporządzającego operat szacunkowy rzeczoznawcy. Nie zakwestionował też kompetencji biegłego. Sporządzony przez niego operat szacunkowy miał odpowiedzieć na pytanie czy w momencie sprzedaży nieruchomości przy ul. (...) w W. jej wartość odpowiadała kwocie 2. 620. 000 euro, za którą Ambasada kupiła działkę od B. C. (1) (w rzeczywistości do oskarżonego).

Sporządzony operat wykazał, iż na dzień 28 maja 2007 r. (k 345 – 364) wartość przedmiotowej nieruchomości została określona na kwotę 5.370.000 złotych, a więc na kwotę zbliżoną do kwoty oferowanej przez pierwotnych właścicieli nieruchomości - rodzinę S..

Zarzut II 2.6 apelacji adw. B. J. jest kolejnym przykładem podważania każdego dowodu i każdej okoliczności niekorzystnej dla oskarżonego, bez dbałości o konieczność logicznego i spójnego uzasadnienia swego stanowiska.

Wniosek dowodowy obrońcy „o przesłuchanie biegłego na okoliczność jego bezstronności” był procesowo niedopuszczalny w sytuacji, gdy wnioskodawca nie uprawdopodobnił choćby okoliczności, o których mowa w art. 196 § 1 k.p.k., albo nie ujawnił powodów osłabiających zaufanie do wiedzy lub bezstronności biegłego. Obrońca wyraźnie myli cechy opinii i jej wartość dowodową z przyczynami do wyłączenia biegłego. Wskazuje na to wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii uzupełniającej biegłego, w którym obrońca nie powołał się na podstawy takiej opinii (opinia niepełna, niejasna, opinie sprzeczne) z art. 201 k.p.k., ale w trybie uzupełnienia domagał się wyjaśnienia bezpodstawnych sugestii o stronniczości biegłego. Wyraźnym celem tych zabiegów obrończych było podważenie ustaleń o rzeczywistej wartości działki, co było podstawą ustalenia szkody poniesionej przez pokrzywdzonego w kontekście art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. (poprzednio także art. 296 § 2 i 3 k.k. ).

W ocenie Sądu Apelacyjnego ocena wartości dowodowej opinii oraz bezstronności i fachowości biegłego dokonana przez Sąd Okręgowy jest poprawna, a próba podważenia ustaleń w tym względzie poprzez zarzuty wobec biegłego, jak też zarzut z pkt 2.3 apelacji adw. J. - nieskuteczna. Zarzut ten jest częściowo nieaktualny, gdyż był początkowo powiązany z naruszeniem art. 296 k.k., jednak ustalenia co do rozmiarów szkody dotyczą także dokonanego przestępstwa oszustwa, którego znamieniem jest doprowadzenie do rozporządzenia mieniem znacznej wartości. Wartość tejże określa § 5 art. 115 k.k. Oskarżony uzyskał korzyść stanowiącą różnicę pomiędzy ceną działki zapłaconą przez Ambasadę a rzeczywistą i wynosiła ona ponad 1,4 mln Euro.

Argumentacja skarżącego odnosząca się do omawianych zarzutów (str. 17 – 18 i 21 przedmiotowej apelacji) nie dała podstaw do podania w wątpliwość dokumentu sporządzonego przez biegłego M. P. i prawidłowej oceny tego dowodu przez Sąd orzekający oraz prawidłowego ustalenia finansowych skutków oszustwa. Fakt, że oskarżony nie podziela ustaleń biegłego nie stanowi powodu do nabrania wątpliwości co do wiedzy rzeczoznawcy czy jego bezstronności. Pogląd obrońcy, że „gdyby nie udział oskarżonego Ambasada nie nabyłaby nieruchomości „ (str. 18) jest trudny do komentowania w kontekście „udziału”, który polegał na oszustwie.

Odnośnie do zarzutu obrazy art. 399 k.p.k. w zw. z art. 6 k.p.k.
(apelacja w pkt. II 1.3 postawionego w apelacji adw. C. J.) należy uznać go za nieprzekonujący.

Granice aktu oskarżenia wytyczają ramy, w których Sąd jest władny dokonać zmiany opisu czynu oraz kwalifikacji prawnej. Chodzi tu zarówno o zmianę kwalifikacji pierwotnej , wynikającej z błędnej subsumpcji dokonanej przez autora aktu oskarżenia, jak i wtórnej wynikającej ze zmian dokonanych w opisie czynu w wyniku wzbogacenia materiału dowodowego.

O granicach oskarżenia wypowiadał się Sąd Najwyższy, np. w orzeczeniu (II KRN 173/94 z 23.09. 1994 r.) : „Granice oskarżenia –zostają utrzymane, gdy czyn przypisany oskarżonemu w wyroku, mimo zmienionej kwalifikacji prawnej, dotyczy tego samego zdarzenia faktycznego (historycznego), które stanowiło podstawę określonego w akcie oskarżenia”.

W postanowieniu sygn. akt III KK 97/10 Sąd Najwyższy stwierdził: „Znaczenie określenia „zdarzenie historyczne” to pojęcie o szerszym znaczeniu niż pojęcie „czynu” oskarżonego, polegające na działaniu lub zaniechaniu. Ramy zaś tożsamości zdarzenia historycznego wyznaczają przede wszystkim następujące elementy składowe tego zdarzenia: identyczność przedmiotu zamachu, identyczność kręgu podmiotów oskarżonych o udział w zdarzeniu, tożsamość określenia miejsca i czasu zdarzenia, jak też zachowanie choćby części wspólnych znamion w opisie czynu zarzucanego i przypisanego, które winny się ze sobą pokrywać, mając jakiś wspólny obszar” .

Znamiona przestępstwa przypisanego J. M. przez Sąd Okręgowy, zawężone następnie przez Sąd Apelacyjny do znamion oszustwa i fałszerstwa zachowują zasady określone w przywołanych orzeczeniach.

„Identyczność czynu jest wyłączona, jeżeli w porównywalnych jego określeniach zachodzą tak istotne różnice, że według rozsądnej życiowej oceny nie można ich uznać za określenia tego samego zdarzenia faktycznego. (wyrok SN III KK 366/10 z dn. 2 III 2011 ).

„O jedności czynu, jako jednego impulsu woli, świadczy nadto jedność zamiaru (lub planu) sprawcy (sprawców) przestępstwa” (postanowienie SN III KK 97/10 z dn. 19 października 2010).

Odnosząc to do zarzutu postawionego przez adw. C. J. o „nie uprzedzeniu oskarżonego J. M. o istotnych zmianach w opisie czynu”, co zdaniem skarżącego „pozbawiło oskarżonego prawa do obrony w rozumieniu obrony materialnej”, podkreślić należy , że Sąd orzekający był, zgodnie z art. 399 k.p.k. obowiązany uprzedzić strony obecne na rozprawie jedynie o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej czynu . Zrobił to w sposób prawidłowy (k.4348 ), a w postanowieniu na tej samej karcie zawarł stwierdzenie, iż przerwa w rozpoznaniu sprawy na okres dwóch tygodni podyktowana była wyłącznie umożliwieniem stron przygotowania się do obrony oskarżonych.

Prawo zobowiązuje by uprzedzenie stron przez Sąd polegało na wskazaniu kwalifikacji prawnej, jaka rysuje się na tle ujawnionych okoliczności sprawy. „ Nie ma natomiast potrzeby uzasadniania na tym etapie postępowania podstaw nowej kwalifikacji ani potrzeby formułowania treści nowego zarzutu” (vide wyrok Sądu Najwyższego I KR 162/83
z 22.09.1983r.). Sugerowana, nowa kwalifikacja nie wiąże Sądu, czego przykładem było uprzedzenie stron, we wcześniejszej fazie postępowania sądowego (k 3922 akt sprawy) o możliwości zakwalifikowania czynu oskarżonego J. M. z art. 299 § 2 i 3 k.k. w zb. z art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

Sąd Apelacyjny nie podziela poglądów obrońcy, że zmiana opisu czynu wprowadziła nowe i całkowicie różne znamiona od zarzucanych. Zarzut ten należy rozpatrywać już w kontekście nowej sytuacji procesowej, która wytworzyła się na skutek zmiany wyroku przez Sąd odwoławczy i wyeliminowania znamion przestępstwa z art. 296 § 2 i 3 k.k. Czyn ten był zarzucany w a/o w kumulatywnej kwalifikacji prawnej z art. 270 § 1 k.k.

Bazując na tożsamym zdarzeniu, zawężając w dodatku jego zakres czasowy, Sąd Okręgowy, a następne Sąd Apelacyjny orzekał w nienaruszonych granicach przedmiotu przestępstwa, celu działania (osiągnięcia korzyści majątkowej) sposobu działania (sprzedaż pod przykryciem za zawyżoną cenę), przy wykorzystaniu fałszerstwa wymienionych w a/o dokumentów oraz skutków w postaci określonej w kwocie straty pokrzywdzonego i przestępnego zysku sprawcy. Wymienione elementy statuujące zdarzenie jako przestępstwo nie uległy zmianie w wyrokach sądów. Nawet przy pozostawieniu opisu czynu z pkt I a/o wprowadzona przez Sąd Okręgowy kwalifikacja prawna z art. 286 § 1 k.k. byłaby uzasadniona. Zmiana opisu czynu wiązała się jedynie z prawidłowym nazwaniem zarzucanego a/o czynu znamionami oszustwa, a więc elementami kwalifikacji prawnej dominującego przestępstwa.

Odwracając zarzut obrońcy należałoby zapytać, który z elementów opisu czynu był tak odmienny od zarzucanych, że uniemożliwiał obronę, wymagał przedstawienia nowych dowodów, odbiegał od ustaleń poczynionych dotychczas w sprawie? Wszak zarzut naruszenia art. 399 k.p.k. wymaga wykazania wpływu uchybienia na treść wyroku.

Obrońca posługuje się ogólnikami „nowe”, „inne znamiona”, „nowy czyn”, za którymi nie idą argumenty rzeczowe uzasadniające utrudnienie choćby obrony. Tak więc czyn przyjęty przez Sąd Okręgowy, a w konsekwencji pozostający w granicach jego ustaleń, zawężony do granic oszustwa oraz czyn przypisany przez Sąd Apelacyjny pozostają w granicach oskarżenia.

Przechodząc do zarzutu obrazy art. 424 § 1 pkt. 1 k.p.k. postawionego w apelacji adw. C. J., należy stwierdzić, że generalnie obraza postępowania w postaci art. 424 k.p.k. nie może mieć wpływu na treść orzeczenia, jak wymaga tego art. 438 pkt. 2 k.p.k., skoro pisemne motywy sporządza się po wydaniu orzeczenia. To zaś implikuje logiczne przyjęcie, że uzasadnienie wyroku dotknięte istotnymi wadami tylko wówczas może prowadzić do zmiany, bądź uchylenia wyroku, jeżeli wady te są tego rodzaju, że uniemożliwiają poddanie zapadłego orzeczenia merytorycznej kontroli.

Pisemne uzasadnienie zaskarżonego wyroku jest, wbrew twierdzeniom skarżącego, wyczerpujące, logiczne, przekonujące i odpowiada na postawione przez obrońców zarzuty . Konstrukcja motywów jest przejrzysta, a obszerne omówienie zgromadzonych dowodów i ich ocena, odpiera ich zarzuty skarżących.

Sąd Okręgowy w sposób szczegółowy wykazał w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku na str. 9 – 43 jakie dowody stały się podstawą poczynionych w tym zakresie ustaleń faktycznych w odniesieniu do poszczególnych zachowań sprawców, szczegółowo te dowody omówił oraz wykazał, dlaczego odmówił wiary dowodom przeciwnym.

Analiza ocen prezentowanych przez Sąd I instancji nie wskazuje również na niedochowanie reguł oceny dowodów przewidzianych w prawie procesowym. Oceniając wyjaśnienia oskarżonych i świadków przywołanych na str. 8 pisemnych motywów Sąd Okręgowy miał na uwadze całokształt zgromadzonego na tej podstawie materiału dowodowego, znajdującego, potwierdzenie w innych dowodach, w tym m.in. w treści sporządzonych aktów notarialnych, sfałszowanych dokumentach (operat szacunkowy i faktura) , umowy zlecenia zawartej między B. C. a J. M., historii rachunków bankowych (B. C., ambasady (...)), treści pełnomocnictwa ogólnego z dnia 18 grudnia 2006 r., treści faktur wystawianych przez J. M. Ambasadzie (...), opinii prof. M. P. odnoszącej się do określenia wartości rynkowej nieruchomości przy ul. (...) na datę jej kupna.

Apelacje obrońców oskarżonych sprowadzają się do polemiki z ustaleniami Sądu I instancji i oceną materiału dowodowego dokonaną przez ten Sąd, także poprzez zarzut z art. 424 k.p.k. Skarżący kwestionują ustalenia i oceny Sądu I instancji przedstawiając w ich miejsce własne – oczywiście korzystne dla oskarżonego, bazujące na fragmentach dowodów lub na sugestiach, które dają się zinterpretować w sposób sprzyjający jego linii obrony albo też opierają się na stwierdzeniach skarżących , które nie mają odniesienia do dowodów, jak próba przekonania Sądu, iż zachowanie J. M. mieściło się w ramach zdrowo pojętej działalności gospodarczej regulowanej przepisami kodeksu cywilnego, a nadto było oderwane od zobowiązań doradcy i pełnomocnika.

Metoda podważania trafności rozstrzygnięcia poprzez postawiony zarzut obrazy prawa procesowego a to art. 424 k.p.k. nie może być uznana za skuteczną. Obowiązkiem skarżących jest wykazanie, jakich konkretnie uchybień dopuścił się Sąd meriti na gruncie zasad wiedzy – w szczególności logicznego rozumowania, jak również doświadczenia życiowego oceniając zgromadzony materiał dowodowy, co nie znalazło odzwierciedlenia w pisemnych motywach, prowadząc tym samym do niemożności skontrolowania toku rozumowania Sądu I instancji.

Istota zarzutu naruszenia art. 424 § 1 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k., zdaniem jego autora, opiera się na „odwołaniu się do dowodu (dowodów) który nie dawał podstaw do ustalenia, że J. M. miał obowiązek ujawnienia ... że oferta pochodziła od niego i ceny”. Jak wynika z dalszej części uzasadnienia obrońca wybrał tak sformułowany zarzut by kontestować sprawstwo oskarżonego w zakresie przestępstwa z art. 296 k.k., co straciło aktualność. Nie sposób jednak uznać poglądu obrońcy w kwestii rzekomego prawa oskarżonego do oszukania swojego kontrahenta (umowa o doradztwo prawne) i mocodawcy, w kwestii istotnych okoliczności transakcji, której bezpieczeństwo prawne zaoferował. Należy pamiętać, że w tym zobowiązaniu znajdowało się także sprawdzenie i wyjaśnienie stosunków własnościowych zakupionej nieruchomości.

Wszystkie te okoliczności zostały zaprezentowane przez Sąd Okręgowy w uzasadnieniu wyroku zgodnie z wymogami art. 424 § 1 k.p.k.

Przechodząc do zarzutów obrazy art. 7 k.p.k. i 410 k.p.k., które zgłosili wszyscy obrońcy (adw. D. w zw. z art. 92 k.p.k.) podkreślić należy, że przekonanie Sądu I instancji o winie oskarżonego musi znajdować oparcie we wszystkich przeprowadzonych dowodach zgromadzonych i ujawnionych na rozprawie, mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. Wydając wyrok Sąd nie powinien tracić z pola widzenia żadnego dowodu, który dotyczy okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.

Nie może być skuteczną taka apelacja od wyroku, która podważa zaskarżone orzeczenie opierając się na fragmentarycznie wybranych dowodach, na sugestiach, mnożeniu ocen oderwanych od dowodów. Taki sposób analizy dowodów, jaki zaprezentowali skarżący musi być uznany za niedopuszczalny. Nie można bowiem kolejno odrzucać wiarygodności i wartości poszczególnych dowodów z pominięciem tej weryfikacji w oparciu o całość faktów, wzajemnych zależności między nimi, ich chronologii i związku logicznego.

A.. C. J. zarzutem naruszenia art. 7 k.p.k. spina i powiela pozostałe zarzuty, a głównie krytykuje przyjęcie znamion przestępstwa z art. 296 k.k., co stało się nieaktualne. Dokonuje ponownie subiektywnej oceny dowodów i wbrew faktom przyznanym przez oskarżonego stara się odzielić jego działania „handlowe” od zobowiązań doradcy i pełnomocnika, choć na koniec dostrzega, że mogło to naruszać choćby zasady deontologiczne (str. 6 apelacji). Twierdzenia te bardzo powierzchownie odnoszą się do dowodów, a w zasadzie je pomijają, by promować tezy obrończe mimo wszystko, wbrew dowodom, wiedzy, logice i doświadczeniu. Ostatecznie J. M. został skazany za zwykłe oszustwo, choć w sposób szczególnie naganny nadużył zaufania udzielonego przez stronę umowy o doradztwo i swego mocodawcę. Nie ulega wątpliwości, że nawet w tym węższym zakresie zobowiązań niż przyjął to Sąd Okręgowy miał on obowiązek dbania o bezpieczeństwo prawne transakcji swego mocodawcy i doprowadzenia jej do jak najlepszego końca, przede wszystkim pod względem legalności czynności prawnych. Nie można więc, pozostając w zgodzie z art. 7 k.p.k., popaść w tak abstrakcyjne oceny, jakie prezentują obrońcy, że nie było ważne pochodzenie działki, ani jej realna cena. Kontestowanie oceny dowodów dokonanej przez Sąd, bez wykazania braków postępowania dowodowego i podważenia logiki tej oceny jest bezpodstawną polemiką.

Należy po raz kolejny podkreślić, że sytuacja dowodowa sprawy była niezwykle jasna, gdyż główni sprawcy przyznali się i szczegółowo opisali wzajemne powiązania i działania. J. M. próbował częściowo ekskulpować siebie rozszerzeniem podejrzeń o korupcję nie tylko na b. ambasadora ale i inne osoby. Przyznanie się J. M. i braci C. nie było odosobnionym dowodem, gdyż zostało bez wątpienia potwierdzone licznymi dokumentami notarialnymi, umowami, dokumentami bankowymi i innymi, które odpowiadały relacji sprawców. Tak przejrzysty materiał dowodowy w sprawie oszustwa, przy podjęciu tak licznych działań, z wprowadzeniem szeregu osób dla zatajenia interesu oskarżonego, pozwalał w łatwy i prosty sposób odtworzyć fakty. W sprawie nie wystąpiły wątpliwości o randze art. 5 § 2 k.p.k., o czym będzie dalej mowa. Dowody wzajemnie się potwierdzały i uzupełniały. Tworzyły łańcuch logicznie powiązanych informacji o działaniach przestępnych sprawców. Ocena takich dowodów, w szczególności dowodów o charakterze bezpośrednim i wieloźródłowym nie wymagała stosowania szczególnie pracochłonnej pracy analitycznej, by orzec o wiarygodności lub niewiarygodności poszczególnych dowodów. W tej sytuacji obrońcy stawiający zarzut naruszenia art. 7 k.p.k. nie mają żadnych argumentów.

Adw. B. J. stawia ten zarzut dwukrotnie: w pkt II 2.2 i II 2.3; raz w powiązaniu z art. 21 § 2 k.k. i art. 296 k.k., a drugi w związku z naruszeniem materialnokarnego pojęcia szkody i mienia w wielkich rozmiarach. W istocie obrońca nie zgadza się z oceną, że zachowanie oskarżonego można było interpretować jako współdziałanie z b. ambasadorem na mocy jego plenipotencji. Mimo że zmiana wyroku dokonana przez Sąd Apelacyjny uwzględnia to stanowisko, to nie z powodu zasadności naruszenia prawa procesowego, a w szczególności art. 7 k.p.k., ale z powodu błędnej subsumpcji rzeczywistych, faktycznych znamion czynu do przepisu prawa materialnego, co wyjaśniono na wstępie uzasadnienia. Sąd Okręgowy nie poczynił ustaleń uprawniających go do zastosowania instytucji z art. 21 § 2 k.k., a więc przyjęcie kwalifikacji z art. 296 § 2 i 3 k.k. nie było skutkiem oceny dowodów, bo takowych nie wskazano, ale błędnej oceny prawnej znamion przestępstwa. Błąd ten został naprawiony i zarzuty nazywające go inaczej niż w art. 438 pkt 1 k.p.k. są niezasadne.

Jeśli chodzi zaś o zarzut naruszenia art. 7 k.p.k. w powiązaniu z pojęciem szkody, to z podobnych powodów jest on częściowo nieaktualny, choć pozostawienie w mocy skazania za dokonanie przestępstwa z art. 286
§ 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. wiąże się ze znamieniem rozporządzenia mieniem znacznej wartości, a tym samym ze stratą (szkodą) materialną pokrzywdzonego. Obrońca krótko stwierdza, że nie zgadza się z określeniem jej na poziomie różnicy między kwotą za którą oskarżony nabył działkę, a kwotą, którą zapłaciła B. C. (1) ( de facto oskarżonemu) Ambasada (...).

Szukając uzasadnienia tej tezy, na str. 17 – 18 apelacji, zamiast rozsądnych argumentów, znajdujemy powielone stanowisko, że: „J. M. w ogóle nie powinien ponosić odpowiedzialności”, a szkoda jest „rzekoma” i źle oceniona. Po tych ogólnikach następuje cytat o „utraconych korzyściach”, nie przystający do okoliczności sprawy, po czym obrońca kończy przywołaną wcześniej tyradą o zbawiennym wprost działaniu oskarżonego, którego zasługą ma być jakikolwiek zakup działki przez Ambasadę. Oznacza to, że bezprawie działań oskarżonego, które towarzyszyło transakcji i wyłudzeniu nierealnej ceny nie miało według obrońcy znaczenia.

W podobnym tonie perorował inny obrońca, który sprowadził całą sytuację do stwierdzenia, że decyzja o zakupie była poza wpływem oskarżonego, a więc pokrzywdzony dobrowolnie kupił co chciał. Tego rodzaju trywializowanie sytuacji i lekceważenie strony podmiotowej działań oskarżonego, zamiaru kierunkowego, celu, planu przestępnego, rozłożonego w czasie, zaangażowania wielu „aktorów”, wykorzystania wiedzy i zaradności prawnika poruszającego się w podobnych sprawach - jest mnożeniem pustych słów i nie ma nic wspólnego ze skuteczną obroną w procesie karnym.

Adw. M. D. promujący, wbrew dowodom tezę, że oskarżonego nie wiązała żadna umowa z Ambasadą, prowadzi zarzut naruszenia art. 7 k.p.k. w tym właśnie kierunku, z tym, że jako jedyny podejmuje próbę przekonania, że naruszono art. 92 i 410 k.p.k. przez rzekome pominięcie dowodów, co poprzez błąd braku odbiło się na ocenie dowodów (pkt II.3 apelacji). Jako przykład wskazuje: „pominięcie zeznań świadków M. L., M. C., S. Ł., A. U. A.. – A.”. Już w tym samym zdaniu obrońca dodaje, że chodzi jednak o pewien zakres ich zeznań, który w interpretacji obrońcy wskazywał na „brak umowy” pomiędzy J. M. a Ambasadą. W uzasadnieniu apelacji (str. 4-6) obrońca wybiera z zeznań ww. świadków jedynie fragmenty oderwane od całości zeznań, wskazujące na to, że świadkowie nie widzieli umowy.

Zupełnie przewrotna jest interpretacja tych zeznań, polegająca na tezie, że skoro niektórzy pracownicy ambasady: M. O. czy M. C. nie widzieli umowy, to ona nie istniała.

Równocześnie obrońca zauważa, że każda z tych osób, także notariusz K. Ł., traktowała J. M. jako prawnika – pełnomocnika Ambasady. Dla wszystkich tych świadków, jak też dla szeregu innych, m. in. członków Komitetu – Komisji ds. ofert było to oczywiste. J. M. był prezentowany przez b. ambasadora jako pełnomocnik i sam siebie tak przedstawiał. Obrońca pomija wyjaśnienia oskarżonego, o tym że doradcą Ambasady był od 2004 – 2005 r., zapewniał doradztwo bieżące, a „sprawami ambasady zajmował się na podstawie ustnej umowy z ambasadorem E.” (wyjaśnienia str. 784 – 789). Pomija istnienie dokumentów dotyczących kupna działki przy ul. (...): oferty, pełnomocnictwa i faktur, które są materialnymi dowodami istnienia umowy o doradztwo prawne, za które oskarżonemu wypłacono ok. 200 tys. wynagrodzenia, (także udokumentowane). Obrońca pomija zeznania A. U. E. – A. w kwestii umowy i przenosi akcent tych zeznań na sposób wyboru oferty. Świadek ten – dyrektor generalny (...) (...) (...) (...) (...) (...) zeznał wprost, że w grudniu 2006 r. b. ambasador przedstawił Komisji J. M. (2) jako jedynego prawnika, z którego usług skorzystała Komisja i wówczas E. A. udzielił oskarżonemu ustnego pełnomocnictwa. Formalne zostało udzielone 18 grudnia , zaś 21 grudnia 2006 r. oskarżony potwierdził swe usługi pisemną ofertą, z określeniem oczekiwanego wynagrodzenia
(k. 277).

Ustalania faktyczne dokonane przez Sąd Okręgowy polegają więc na udokumentowanych czynnościach, tak przez bezpośrednich świadków jak też przez dowody materialne.

Także notariusz K. Ł., którego obrońca wymienia w apelacji zeznał stanowczo, że J. M. traktował jako pełnomocnika Ambasady w tej transakcji, uzgadniał z nim treść wszystkich aktów notarialnych. Również skazani T. i B. C. (1) traktowali oskarżonego jako pełnomocnika i w świetle oczywistej sytuacji faktycznej wynikającej z dokumentów, wyjaśnień J. M., zeznań A. E. – A.i innych nie ulega wątpliwości, że oskarżony wykonywał czynności związane z obsługą prawną tej inwestycji w ramach umowy z Ambasadą.

Świadkowie nie mogli oczywiście widzieć umowy pisemnej, której w istocie nie zawarto. Rozważanie czy było to proceduralnie poprawne, nie ma znaczenia w świetle faktów, że strony umówiły się ustnie, co z kolei świadczy o wielkim zaufaniu przedstawicieli (...) do osoby i usług świadczonych już wcześniej przez J. M..

Linia obrony kwestionująca ten fakt podąża za linią, którą przyjął oskarżony pod koniec śledztwa i radykalizował ją do końca procesu, wedle której czynności związane z zakupem działki na żonę, potem na B. C., wreszcie sprzedaż jej Ambasadzie i odebranie zapłaty za pośrednictwem B. C., a także upoważnienie dla T. C. da się oddzielić jako czynności „prywatne” od czynności doradcy i radcy J. M. wykonywanych na zlecenie tejże Ambasady. Rozszczepienie działań tej samej osoby (działającej pod przykryciem) w odniesieniu do tego samego przedmiotu (działki) i wobec tego samego podmiotu (pokrzywdzonego) przeczy wszelkim rozumnym i logicznym zasadom oceny zachowania oskarżonego. Nie sposób przekonać nikogo o przeciętnym doświadczeniu życiowym, a w szczególności Sądu związanego wytycznymi art. 7 k.p.k., że można traktować działania oskarżonego prowadzone dwutorowo – legalnie jako radca i w ukryciu, jako właściciel działki – jako zgodne z prawem, w sytuacji, gdy ukrył on to przed swym mocodawcą i stroną umowy kupna prawdziwego właściciela działki i jej cenę.

Drugorzędne znaczenie ma możliwość wpłynięcia przez J. M. na ostateczny wybór oferty pochodzącej rzekomo od B. C. (1), w sytuacji gdy ustalono precyzyjnie ile zabiegów poświęcił on od jesieni
2006 r., kiedy dowiedział się o zapotrzebowaniu Ambasady, na przygotowanie oferty odpowiadającej wszystkim parametrom poszukiwanej działki. Zlecił pośrednikowi w handlu nieruchomościami S. Ł. poszukiwanie określonej nieruchomości, nakłonił swego aplikanta T. C., by był pełnomocnikiem najpierw żony oskarżonego, potem B. C., wiedząc, że wybiera tego ostatniego na fikcyjnego nabywcę działki od p. S.. Chcąc zatrzeć ślad swego udziału zreformował swój pierwotny pomysł – zakup działki na żonę – bo okazał się on zbyt ryzykowny już w momencie żądania Komisji, by przetłumaczyć pełnomocnictwo T. C.. Ten moment świadczy o determinacji przestępczej oskarżonego, który wspólnie z b. ambasadorem zacierał wszelkie ślady, które zbudzałyby podejrzenia Komisji co do jego udziału w transakcji, dlatego polecili sekretarce M. C. pominięcie w tłumaczeniu danych I. M., potem zaś oskarżony zastąpił ją B. C. (1).

Jest oczywiste, że Komisja decydująca o wyborze oferty nie wybrałaby jego oferty wiedząc, że nieruchomość podsuwa ktoś ukrywający się za innymi osobami, że jest to prawnik, który wykorzystał współpracę z Ambasadą i posłużył się informacjami uzyskanymi z tej współpracy, choćby wcześniej nieformalnej, by uzyskać dwukrotnie wyższą cenę. Oskarżony doskonale o tym wiedział, dlatego celowo ukrył swój udział i dalej podjął się fałszerstwa dokumentów, by skutecznie doprowadzić do końca transakcji zapewniającej mu zysk. Należy pamiętać, że oskarżony nie mogąc wpłynąć osobiście na wybór oferty działki, dobrze przygotował się do podsunięcia Komisji niewielkiego zbioru ofert, który nieomal gwarantował, że działka przy ul. (...) zostanie wybrana jako idealnie odpowiadająca zapotrzebowaniu Ambasady. Pomógł mu w tym b. ambasador, który nie tylko przekazał odpowiednie parametry dotyczące miejsca, powierzchni i ceny działki, ale spośród ok. 30 ofert z anonsu prasowego przedstawił Komisji zaledwie 5, z czego 4 były dalekie od potrzeb Ambasady. Uczynił tak w porozumieniu z oskarżonym, wiedząc o jego planie. Przerzucanie „winy” za wybór oferty i decyzję o zakupie działki z oskarżonego na pokrzywdzonego, jak czyni to obrońca, jest bezzasadne i nieprzekonujące. Oskarżony posłużył się oszustwem i fałszerstwem właśnie z powodu wiedzy o tym, co powiedział A. E. – A.: „Gdyby Komisja taki wpływ odkryła, przerwałaby swoją pracę, opuściła ambasadę i wróciła do kraju” (k. 4284 oraz str. 13 uzasadnienia wyroku SN) .

Adw. M. D. dubluje zarzut naruszenia art. 7 k.p.k. w pkt II 2 i II 3 apelacji, dlatego dla wszystkich zarzutów tworzy ogólne uzasadnienie , w którym kontestuje istnienie umowy, rolę oskarżonego (organizatorską) oraz istotę oszustwa (wprowadzenie w błąd pokrzywdzonego).

Żaden z tych elementów ustaleń faktycznych Sądu, nie został skutecznie podważony wykazaniem, że Sąd nie zebrał dowodów, lub nie ujawnił ich lub rzeczywista treść dowodów była inna niż prezentuje to Sąd.

Sąd Apelacyjny w pełni podziela ustalenia Sądu Okręgowego o istnieniu umowy, o tym że J. M. był organizatorem przestępstwa oraz, że oszukał pokrzywdzonego. Do wszystkich tych działań przyznał się sam oskarżony; począwszy od tego, że wymyślił, opracował i na bieżąco korygował plan oszustwa, wtajemniczył weń b. ambasadora i dalej korzystając z jego współsprawcy mógł skutecznie ukrywać swoją podwójną rolę. To miał na myśli Sąd Okręgowy mówiąc o organizatorskiej roli oskarżonego, który analizował rozwój wypadków i wcielał w życie kolejne rozwiązania; gdy groziło zdemaskowanie poprzez ujawnienie danych żony - zastąpił ją B. C., gdy strona arabska zażądała potwierdzenia wartości działki - posłużył się fałszerstwem, itd.

Oskarżony zrobił wszystko, by działająca w błędzie Komisja wybrała jego ofertę, odgrywał przy tym fałszywą rolę niezależnego doradcy, dbającego rzekomo o czystość prawną stosunków własnościowych kupowanej przez pokrzywdzonego działki. Trudno więc zarzucać przedstawicielom pokrzywdzonego państwa, że podjęli decyzję o wyborze nieruchomości, zwiedzeni, przebiegłością przestępczą oskarżonego, przekonująco grającego podwójną rolę.

Należy przy tym zdecydowanie odrzucić twierdzenia obrońcy, jakoby oskarżony nie miał obowiązku dbania o interesy (...) (...).

J. M. wziął na siebie zobowiązania płynące z umowy o doradztwo, czyli zapewnienie bezpieczeństwa prawnego inwestycji, przyjął pełnomocnictwo, o czym milczy skarżący. Twierdzenie zatem, że osoba taka może działać wbrew interesom swego mocodawcy i zlecającego jest zatrważające z punktu widzenia wartości, którymi muszą kierować się prawnicy ale też wymogów stawianych oskarżonemu przez przepisy procedury i akty prawa korporacyjnego.

Propagowanie tak ambiwalentnego stosunku do obowiązków prawnika – pełnomocnika podważałoby podstawy zaufania do tej roli, dlatego wywody obrońcy – adwokata są conajmniej nieostrożne.

Żaden z obrońców wnoszących zarzut naruszenia art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k., także z art. 92 k.p.k. , nie uzasadnił na czym miałaby polegać obraza tych przepisów. Sąd Okręgowy przeprowadził postępowanie dowodowe w pełnym zakresie, tam gdzie to niezbędne i dopuszczalne przez procedurę, poprzez odczytanie treści przesłuchań, czy innych dowodów. Oddalenie części wniosków dowodowych nastąpiło na zasadach określonych w art. 170 k.p.k. i było merytorycznie uzasadnione. Nie pominięto więc żadnego dowodu, oceniono prawidłowo ich znaczenie dla sprawy i ich wiarygodność. Odbyło się to z poszanowaniem zasady bezstronności Sądu, praw stron, z równym ich traktowaniem. Skarżący nie wykazali, że pominięto istotny dowód, lub że sąd orzekł na podstawie nieujawnianych albo niepodlegających ujawnieniu dowodów, dlatego zarzuty naruszenia tych przepisów procedury są gołosłowne.

Sąd Apelacyjny uznał za oczywiście bezzasadne zarzuty naruszenia art. 5 § 2 k.p.k., postawione w apelacjach adw. B. J. – pkt II.2.1 i M. D. – pkt II.1.4.

Jak już wcześniej wspomniano w przedmiotowej sprawie, wbrew zarzutom obrońców oskarżonych, nie wystąpiła taka sytuacja, która wymagałaby odwołania się do normy art. 5 § 2 k.p.k. Skarżący, w ocenie Sądu Apelacyjnego, błędnie interpretują zasadę in dubio pro reo, gdyż nie można stawiać zarzutu obrazy tej zasady , podnosząc wątpliwości strony co do treści ustaleń faktycznych lub co do sposobu interpretacji prawa. Dla oceny, czy nie został naruszony zakaz in dubio pro reo nie są bowiem miarodajne tego typu wątpliwości, zgłaszane przez stronę, a to czy Sąd orzekający w sprawie rzeczywiście powziął wątpliwości co do treści ustaleń faktycznych lub wykładni prawa i wobec braku możliwości ich usunięcia rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego, względnie to, czy w świetle realiów dowodowych sprawy wątpliwości takie powinien był powziąć.
W wypadku, gdy pewne ustalenie faktyczne zależne jest od dania wiary pewnej grupie dowodów , jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, czy też dania wiary wyjaśnieniom oskarżonego, nie można mówić o naruszeniu zasady in dubio pro reo, a ewentualne zastrzeżenia mogą być jedynie rozstrzygane na płaszczyźnie utrzymania się przez Sąd w granicach sędziowskiej swobody oceny wynikającej z treści art. 7 k.p.k. Przepis art. 5
§ 2 k.p.k. nie może być interpretowany, jak tego oczekują skarżący, jako obowiązek czynienia ustaleń faktycznych w oparciu o najkorzystniejszą dla oskarżonego wersję zdarzeń ( wyr. SN I KR 6/90 ). Nie jest sprzeczny z tą zasadą wybór wersji mniej korzystnej, jeżeli znajduje ona oparcie w dowodach, które pasują do obrazu zdarzenia, jako logiczne i zgodne z doświadczeniem życiowym (OSNPG poz. 16/1977 z. 2).

Nie można się zgodzić z twierdzeniami obrońców oskarżonego J. M., że Sąd orzekający ocenił wyjaśnienia oskarżonego z naruszeniem zasady in dubio pro reo. Sąd Okręgowy starannie, z zachowaniem zasad logicznego rozumowania, nie naruszając zasady swobodnej oceny dowodów i wyciągania wniosków, badał i oceniał wyjaśnienia każdego ze sprawców odnosząc się niemalże do każdego ich fragmentu, w tym konfrontując je wzajemnie ze sobą, a przede wszystkim weryfikował je w oparciu o pozostały materiał dowodowy, co znalazło pełne odzwierciedlenie w pisemnych motywach wyroku. Obrońcy odrywają się od treści uzasadnienia wyroku, które najlepiej wykazuje staranność, z jaką podszedł Sąd Okręgowy do treści każdego dowodu, a łączne wnioski, jakie z nich płynęły wskazywały jednoznacznie na sprawstwo oskarżonego w zakresie oszustwa i fałszerstwa dokonanych w ramach tego samego zamiaru i planu.

Zmiana wyroku przez Sąd Apelacyjny w zakresie odejścia od znamion przestępstwa z art. 296 k.k. nie była skutkiem naruszenia procedury oceny dowodów, także w kontekście przestrzegania zasady in dubio pro reo. Prawidłowo ustalony przez Sąd Okręgowy stan faktyczny nie pozostawiał wątpliwości, że zakres umowy oskarżonego z Ambasadą nie obejmował samodzielnego zajmowania się sprawami majątkowymi (...) (...) i jej przedstawicielstwa w Polsce. Ta konstatacja prowadziła wprost do konieczności zmiany opisu czynu, poprzez ograniczenie jego znamion do istniejących już cech przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 k.k. w zb. z art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

Oceniając wyjaśnienia złożone przez J. M. Sąd Okręgowy uznał w większości za wiarygodne fakty tam opisane, kwestionując słusznie wskazaną przez niego stronę podmiotową przestępstwa. W trakcie trwania procesu oskarżony coraz silniej dystansował się do zobowiązań wobec pokrzywdzonego oraz od świadomości, że łamie prawo. Równocześnie potwierdzał, że był prawnikiem Ambasady i że skusił go wielki zysk.
W kontekście zarzutu obrońców o naruszeniu art. 5 § 2 k.p.k. można postawić pytanie, czy J. M. stworzył w swych wyjaśnieniach wersję konkurencyjną dla ustaleń dokonanych przez oskarżyciela i Sąd. Odpowiedź jest negatywna, ponieważ nie była to wersja konsekwentna, a ponadto nieco różniła się od ustalonej jedynie w kwestii zamiaru, który oskarżony i jego obrońcy postrzegali jako chęć skorzystania na zwykłej transakcji handlowej, a który w świetle okoliczności sprawy jest jednoznacznie przestępny.

Tłumaczenia oskarżonego, iż działał obok, czy niezależnie od roli prawnika Ambasady są naiwne w świetle zasad wiedzy i przeciętnego choćby doświadczenia życiowego. Oskarżony, działał z pełną świadomością bezprawności swojego czynu, nieprzerwanie realizował plan – zamiar bezpośrednio skierowany na cel osiągnięcia korzyści majątkowej za pomocą błędu pokrzywdzonego. Doskonale skalkulował zysk znając zapotrzebowanie Ambasady na działkę o określonych cechach i cenie. Wersja oskarżonego nie korzysta z ochrony art. 5 § 2 k.p.k., bo nie wprowadza wątpliwości do logicznego ciągu faktów udowodnionych wieloma zgodnymi dowodami.

Reasumując powyższe rozważania uznać należy, iż stawiane w apelacjach obrońców zarzuty obrazy szeregu przepisów KPK, jak i wnioski zawarte w uzasadnieniach apelacji były nietrafne i nie zasługiwały na uwzględnienie.

Sąd Apelacyjny nie uznał zarzutów obrońców w kwestii ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd Okręgowy (adw. C. J., adw. M. D.). Jak już zaznaczono na wstępie, poprzesz szereg zarzutów opartych na różnych podstawach odwoławczych obrońcy próbowali nieskutecznie podważyć ustalenia faktyczne, gdy tymczasem jedynym zasadnym zarzutem okazał się zarzut naruszenia prawa materialnego – art. 296 § 2 i 3 k.k.

Zmiana wyroku Sądu I instancji jedynie w tym zakresie potwierdziła prawidłowość poczynionych przez ten Sąd ustaleń.

Błąd w ustaleniach faktycznych może pojawiać się w dwóch sytuacjach. Po pierwsze, gdy Sąd orzekający dokona ustaleń faktycznych, które nie znajdują oparcia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym i okolicznościach z tego materiału wynikających. Źródłem błędu z reguły jest wówczas przeprowadzone w niepełny sposób postępowanie dowodowe, które nie doprowadziło do wszechstronnego wyjaśnienia istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, bądź nie wyjaśniło w sposób pełny wątpliwości występujących w sprawie co do faktów. Nieuwzględnienie tych okoliczności powoduje, że ustalone w sprawie fakty nie realizują zasady prawdy materialnej.

Błąd przy ustalaniu faktów może wystąpić na skutek nieuwzględnienia w rozumowaniu Sądu dowodów i okoliczności, które wprawdzie w toku przewodu sądowego ujawniły się i zostały należycie wyjaśnione, ale zostały pominięte w rozumowaniu Sądu, które doprowadziło do ustalenia sprawstwa oskarżonego (błąd braku).

Drugim źródłem błędu w ustaleniach faktycznych może być tzw. błąd dowolności, wynikający z przekroczenia zasady swobodnej oceny dowodów, który prowadzi do oparcia ustaleń faktycznych o wadliwie ocenione przez Sąd dowody, a więc takie, którym danie wiary nastąpiło wbrew zasadom wiedzy, regułom logicznego rozumowania oraz doświadczeniu życiowemu. W tym wypadku błąd w ustaleniach faktycznych będzie następstwem obrazy przepisów postępowania, w szczególności art. 7 k.p.k.

Podkreślić w tym miejscu należy, że zarzut błędu w ustaleniach faktycznych tylko wówczas może okazać się trafny i skuteczny, gdy skarżący wykażą, że mógł on mieć wpływ na treść orzeczenia. Wynika to wyraźnie z treści art. 438 pkt 3 k.p.k. Ciężar wykazania wpływu błędu w ustaleniu faktów na rozstrzygnięcie spoczywa na stronie podnoszącej taki zarzut.

Ze sposobu formułowania zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych we wniesionych w sprawie niniejszej apelacjach można wnioskować, że skarżący dopatrują się podstawy owego błędu zarówno w wydaniu przez Sąd I instancji wyroku skazującego bez dostatecznej podstawy dowodowej, jak i na skutek wadliwej oceny dowodów.

W obu tych kwestiach skarżący nie przedstawiają argumentów, które byłyby dostatecznie przekonujące. Obrońcy oskarżonego ograniczają się do zakwestionowania ustaleń i ocen Sądu przedstawiając w to miejsce własne – korzystne dla oskarżonych, bazujące przy tym na tych dowodach, a właściwie ich fragmentach, które dają się zinterpretować w sposób sprzyjający linii obrony oskarżonego albo też lansując tezy oderwane od dowodów.

Taka metoda kwestionowania trafności skarżonego orzeczenia nie może być uznana za skuteczną, aby bowiem środek odwoławczy stracił swój wyłącznie polemiczny charakter, nie może ograniczać się jedynie do negacji stanowiska Sądu, zwłaszcza w zakresie oceny materiału dowodowego. Obowiązkiem skarżących jest wykazanie jakich konkretnych uchybień dopuścił się Sąd meriti na gruncie zasad wiedzy, logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego oceniając zebrane dowody.

Zarzuty błędu w ustaleniach faktycznych podniesione w apelacjach obrońców oskarżonego J. M. służą jedynie ponownemu kontestowaniu jego winy, co w zakresie czynu z art. 286 § 1 k.k. w zb. z art. 270 § 1 k.k. jest bezzasadne.

Zarzut sformułowany przez adw. C. J. dotyczył wyłącznie ustaleń dotyczących zakresu umowy o doradztwie i zmierzał do wniosku, że zakres ten nie obejmował zajmowania się sprawami majątkowymi pokrzywdzonego. Mimo słuszności drugiego członu tej tezy, obrońca nie spostrzegł, że stan faktyczny sprawy nie zawiera ustalenia o tak szerokim zakresie umowy. Sąd Okręgowy ustalił zgodnie z rzeczywistością i potwierdził to w opisie czynu, że umowa dotyczyła doradztwa i wykonywania czynności prawnych. Na str. 3 uzasadnienia wyroku wyraźnie wskazano właściwy zakres umowy, potwierdzonej ofertą oraz zakres pełnomocnictwa ogólnego. A.. C. J. nie kwestionuje istnienia takich aktów pomiędzy oskarżonym a Ambasadą, dlatego niewłaściwy był zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, skoro wystarczyło skutecznie podważyć subsumpcję ustaleń do kwalifikacji prawnej czynu w zw. z art. 296 k.k. Rację ma skarżący, że rozważania Sądu Okręgowego w tej kwestii (str. 36 uzasadnienia wyroku) były nadinterpretacją obowiązków oskarżonego wynikających z umowy.

W kwestii ustaleń dotyczących innej oferty pochodzącej z kancelarii (...). M. (działka o pow. 5031 m2) Sąd Okręgowy nie popełnił błędu, dostrzegł ten fakt z którego skarżący wydaje się wnosić, że oskarżony nie zamierzał ukrywać, iż przystępuje do konkursu ofert. Jest to wniosek oczywiście mylny, gdyż obrońca pomija okoliczność, że pod ofertą podpisał się A. G. (k. 93), ofertę sporządzono w języki polskim (nieznanym Komisji) i została od razu odrzucona, jak przewidywał to oskarżony, z uwagi na zupełny brak warunków wymaganych przez stronę (...) (działka miała być 2-3 – krotnie większa). Pomija się także fakt, że oferta T. C. i jego brata, za którą stał oskarżony była wyzuta z cech identyfikujących ją z J. M. i celowo została przedstawiona przez niego i b. ambasadora w takim zestawie ofert, by jako jedyna zadowoliła potrzeby inwestora, w których oskarżony doskonale się orientował i pod które punktowo przygotował ofertę. Nie miało więc znaczenia czy członkowie Komisji zorientowaliby się w pochodzeniu innej oferty, której w ogóle nie brali pod uwagę. Istotne jest, że oskarżony wprowadził ich w błąd co do tej, którą przewidział jako najlepszą. Pewne jest bowiem, że w obydwu przypadkach nie wyjawił swego udziału. Zarzut dotyczy konkretnej oferty i w tym zakresie ustalenia Sądu Okręgowego były bezbłędne.

Adw. M. D. rozpoczął apelację od krótko sformułowanego zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych, który ma wynikać z uznania winy oskarżonego w zakresie znamion przestępstw z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k., art. 296 § 2 i 3 k.k.

W zakresie tego ostatniego przepisu Sąd Apelacyjny dokonał zmiany wyroku poprzez wyeliminowanie znamion przestępstwa nadużycia zaufania , ale jak już wyżej wspomniano, nie z powodu zarzutów skarżących, którzy odczytali ustalenia faktyczne przez pryzmat ocen prawnych wyrażonych przez Sąd Okręgowy w kwestii zakresu umowy.

Zarzut obrońcy, który kwestionuje istnienie samej umowy, zmierza na podstawie wspólnego uzasadnienia do wszystkich stawianych zrzutów, do przekonania Sądu odwoławczego, że oskarżony jest niewinny, bo nie był doradcą, nie wiadomo czy był pełnomocnikiem i nie dokonywał wyboru oferty, nie miał wpływu na decyzję o jej wyborze, ergo – jest niewinny.

Jest to polemika z ustaleniami Sądu w kwestii oszustwa, całkowicie oderwana od dowodów, przeprowadzonych kompletnie i ocenionych zgodnie z art. 7 k.p.k. Skoro kontrola odwoławcza odpowiadająca na wszelakie zarzuty obrońców co do naruszenia prawa procesowego, w tym art. 7 k.p.k., wykluczyła istnienie takich uchybień, to logiczne jest, że błąd w ustaleniach także nie wystąpił. Błąd taki nie jest oderwany od zakresu przeprowadzania postępowania dowodowego i sposobu jego oceny. Wykluczając te dwa błędy należy zaakceptować ustalenia faktyczne. Materiał dowodowy, w tym: wyjaśnienia oskarżonego zeznania A.E.A., T. N. E. D. i szereg dokumentów, w tym oferta, pełnomocnictwo, dokumenty dotyczące zapłaty wynagrodzenia J. M. stały się podstawą prawidłowych ustaleń o istnieniu umowy pomiędzy nim a Ambasadą i stwarzały one obowiązek lojalności oskarżonego wobec interesów prawnych mocodawcy i zleceniodawcy. Oskarżony początkowo nie kwestionował tych faktów, sam je ujawnił, jak też szczegóły swojego planu ukrycia się za ofertą T. C., o której wiedział, że trafi celnie w zapotrzebowanie przedstawicieli (...). Wyjawił plan zakupu właściwej nieruchomości za rzeczywistą cenę i odsprzedaży jej pod przykryciem Ambasadzie za cenę znacznie wyższą, przy czym znał granice cenowe inwestora. Sam przyznał, jak przewidywana kwota zysku kusiła go i posłużyła na zaspokojenie potrzeb życia w luksusie. Trudno po raz kolejny o tym pisać, wydaje się, że wszelkie polemiki obrońców można uciąć pytaniem, dlaczego J. M., skoro nie zamierzał oszukać pokrzywdzonego, nie podpisał się pod swoją ofertą? Pytanie jest retoryczne w świetle wyjaśnień oskarżonego i braci C., zeznań świadków wchodzących w skład (...) i zebranych dokumentów.

Jednym z podstawowych obowiązków J. M. było sprawdzenie prawidłowości dokumentów przedstawionych przez oferentów i sprawdzenie stanu prawnego nieruchomości.

Oskarżony sprzeniewierzył się tym obowiązkom w radykalnej postaci, ukrywając, że jest rzeczywistym właścicielem oferowanej działki i ukrywa się tylko po to, by uzyskać cenę, o której dowiedział się w zaufaniu jako doradca inwestora.

Odmienna ocena dowodów, jaką prezentują obrońcy pozbawiony jest argumentów, dlatego zarzut błędu w ustaleniach faktycznych uznano za chybiony.

Jak już wielokrotnie podkreślano Sąd Okręgowy nie dopuścił się innego błędu, za wyjątkiem oceny, że z ustaleń faktycznych wynika taki zakres umowy, który pozwalał na przyjęcie kwalifikacji prawnej czynu w zw. z art. 296 § 2 i 3 k.k. Nie podzielając interpretacji tego przepisu Sąd Apelacyjny wyeliminował go z podstawy prawnej skazania i podzielił ocenę Sądu Najwyższego co do „oczywistej bezzasadności pozostałych zarzutów naruszenia prawa materialnego” (str. 12 uzasadnienia SN). Dotyczy to nie tylko kalifikacji prawnej przypisanego oskarżonemu czynu, która została ograniczona co do znamion ale także utrzymanych w mocy środków karnych.

Orzeczenie o zakazie wykonywania zawodu radcy prawnego – pkt VII zaskarżonego wyroku oraz orzeczenie o częściowym obowiązku naprawienia szkody oparto na stosownych przepisach prawa materialnego, a obrońcy nie podważali tych podstaw. Kwestionowana przez obrońców wysokość powstałej szkody, dotyczyła znamienia przestępstwa z art. 296 § 3 k.k. Wyeliminowanie szkody w wielkich rozmiarach jako znamienia tego rodzaju przestępstwa nie zmienia faktu, że oskarżony dopuścił się oszustwa, którego skutkiem było rozporządzenie przez pokrzywdzonego mieniem w tej samej kwocie, określonym znamieniem z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294
§ 1 k.k. - mienia znacznej wartości. Na podstawie tych samych ustaleń co do wysokości kwoty, którą rozporządził wprowadzony w błąd pokrzywdzony, zasadne było orzeczenie o naprawieniu szkody. Art. 46 § 1 k.k. obligował Sąd orzekający do przyznania odszkodowania pokrzywdzonemu, który o to wnosił. Wysokość szkody rozumianej jako różnica sumy zapłaconej przez pokrzywdzonego do realnej ceny działki (zapłaconej przez oskarżonego rodzinie S.), została uzasadniona przez Sąd meriti.

Wycena retrospektywna działki dokonana przez prof. M. P. miała jedynie znaczenie pomocnicze wobec umów notarialnych wskazujących poszczególne ceny, ale uwiarygodniała je w znakomity sposób. Sąd I instancji, na str. 44 - 45 uzasadnienia bardzo logicznie wyjaśnił wartość szkody, w kontekście art. 46 § 1 k.k., opierając się na faktach kolejno zawieranych umów zakupu działki na rzecz oskarżonego (przez C.) oraz kwoty sprzedaży dla Ambasady. Ustalona przez Sąd kwota 1.420.003 Euro, przeliczona wedle ówczesnego kursu na kwotę 5.401.692 zł jest prawidłowa, a podział odszkodowania na części obciążające sprawców, dokonany wedle proporcji zysku – jak najbardziej sprawiedliwy.

Roszczenie oskarżyciela posiłkowego o ustalenie wyższego odszkodowania i solidarny jego podział były należycie rozważone już w postępowaniu przed Sądem I instancji, a ich częściowe oddalenie zostało przekonująco uzasadnione, natomiast wnioski oskarżyciela idące w tym kierunku nie mogły być brane pod uwagę w obecnym postępowaniu odwoławczym z uwagi na zakres i kierunek ponownego rozpoznania sprawy, zgodnie z art. 442 § 1 i 3 k.p.k.

Przechodząc w tym miejscu do zarzutu z pkt II.3 apelacji adw. B. J. (surowość kary), to pozostaje on częściowo aktualny, także po zmianie wyroku Sądu Okręgowego i obniżeniu kary pozbawienia wolności z trzech lat do dwóch lat i sześciu miesięcy oraz utrzymaniu w mocy zaskarżonej części wyroku odnoszącej się do środków karnych. Obrońca traktuje bowiem jako karę rażąco surową każdy z orzeczonych i utrzymanych w mocy elementów skazania i karania J. M.. Podnosi okoliczności życiowe oskarżonego, na których zaważyć ma kara izolacyjna, jak również „krzywdzące skutki defamacji” (str. 23 apelacji), które mają wyeliminować oskarżonego z rynku usług prawniczych. W uzasadnieniu apelacji obrońca nie porusza kwestii wymiaru kary grzywny, ani środków karnych. Strona w trakcie procesu deklarowała gotowość naprawienia szkody, co jednak nie nastąpiło, a deklaracja ta stoi w opozycji do zarzutów obrońców, którzy podważają istnienie takiej szkody i podstawy dowodowe jej ustalania, o czym była już mowa.

Wprawdzie Sąd Apelacyjny zmieniając opis i kwalifikację prawną przypisanego czynu samodzielnie wymierzył J. M. karę pozbawienia wolności na podstawie art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i art. 11 § 3 k.k. i obniżył jej pierwotny wymiar o 6 miesięcy pozbawienia wolności, ale poza zawężeniem podstawy skazania (eliminacja art. 296 § 2 i 3 k.k. ),przesłanki karania, którymi kierował się Sąd Okręgowy, pozostają w znacznej części aktualne. Oskarżony nie odpowiada za przestępstwo nadużycia zaufania w obrocie gospodarczym, mimo to należy pamiętać, że granice kary wskazane w art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. są takie same jak przy zastosowaniu art. 296 § 3 k.k., a okoliczności działania oskarżonego zasadniczo nie zmieniły się. Sąd odwoławczy orzekał na podstawie tych samych ustaleń faktycznych, a więc tożsamego opisu zachowań przestępnych oskarżonego, w ramach zamiaru i zrealizowanego planu oszustwa. Uznał jednak, że zawężenie prawnych znamion przestępstwa nakazuje obniżenie kary pozbawienia wolności. Zmiana ta nie odbyła się więc pod wpływem zarzutu obrońcy w oparciu o art. 438 pkt 4 k.p.k. Rozważania Sądu Okręgowego w zakresie przesłanek wymiaru kary pozostały w znacznej części aktualne. Oskarżony nie był wcześniej karany, cieszył się dobrą opinią, także jako prawnik. Są to okoliczności przemawiające za wymierzeniem kary zbliżonej do dolnej granicy zagrożenia (art. 294 § 1 k.k. przewiduje karę d 1 roku do 10 lat pozbawienia wolności ). Oskarżony wprawdzie wyjaśnił o sposobie działań przestępnych i o udziale współsprawcy i pomocników, jednak oskarżony nigdy nie zinternalizował swojej winy, twierdził że nie popełnił przestępstwa. Nie przeżywa więc poczucia bezprawności i niegodziwości swego czynu. Wprawdzie oświadczył, że uległ pokusie, że żałuje tego co zrobił, wydaje się jednak, że jest to skrucha bardzo powierzchowna, skoro w ciągu kilku lat trwania postępowania nie naprawił szkody, natomiast przeniósł majątek na inną osobę. Oskarżony tłumaczy to zachowanie zapobiegliwością o utrzymanie żony i dwojga nastoletnich dzieci ale troską o ich byt tłumaczył także oszustwo. Tak więc okoliczności rodzinne, o których wspomina obrońca oskarżonego, w sensie rozdzielenia z najbliższymi w czasie odbywania kary, wydają się nazbyt eksploatowanym argumentem w niniejszej sprawie. Oskarżony był izolowany w okresie ok. 6 miesięcy, od 6 lipca 2009 r. do 18 stycznia 2010 r., tak więc po zaliczeniu tego okresu na poczet kary pozbawienia wolności do odbycia pozostaje kara niespełna 2 lat.

Zważywszy na rozmiar szkody, w rozumieniu art. 286 § 1 k.k. – mienia znacznej wartości oraz znaczny stopień społecznej szkodliwości czynu orzeczona kara izolacyjna oraz kara grzywny nie są surowe. W tym zakresie pozostają aktualne rozważania poczynione przez Sąd I instancji (str. 44 - 45 uzasadnienia). Oczyszczenie oskarżonego z zarzutu przestępstwa z art. 296
§ 2 i 3 k.k. nie zmienia faktu, że oskarżony – osoba dojrzała, wykształcona, poczytalna i rozsądna – wybrał drogę oszustwa, by powiększyć swój majątek o zysk przestępczy.

Oskarżony będąc prawnikiem , świadomym zaufania jakim obdarzył go mocodawca i stroną umowy o doradztwo (bezpieczeństwo prawne) przy poważnej inwestycji podjętej przez (...) (...) w W., nadużył oczekiwań swego mocodawcy w sposób w najwyższym stopniu szkodliwy społecznie; tak dla stosunków umownych, jak i dla środowiska radców prawnych.

Zaufanie pokładane w osobach uprawnianych do świadczenia pomocy prawnej zakłada wysoki stopień wiary w profesjonalizm
i podwyższone standardy etyczne. Jest to szczególny rodzaj zaufania, w którym mocodawca - zlecający czynność dzieli się ze swoim przedstawicielem tajemnicami przedsiębranych czynności, ufając że ten będzie działać w najlepiej pojętym interesie zlecającego. Tajemnica powierzona oskarżonemu odnosząca się do warunków najlepszej oferty została złamana i wykorzystana do popełnienia oszustwa z art.
286 § 1 k.k. w zb. z art. 270 § 1 k.k.

Nadużycie to zasługuje na surowe napiętnowanie, zwłaszcza, że J. M., wbrew oczywistym dowodom, nie czuje się winny. To oznacza, że proces resocjalizacji oskarżonego wymaga zastosowania dotkliwej kary, a taką jest kara izolacyjna.

Poruszona w apelacji obrońcy kwestia defamacji nie będzie skutkiem zasłużonej kary ale przestępstwa, którego dopuścił się oskarżony – zamierzonego, zaplanowanego rozciągniętego w czasie i na wiele czynności oszustwa, dokonanego przez pełnomocnika i doradcę na szkodę swego mocodawcy. Orzeczenie środka karnego zakazu wykonywania zawodu radcy prawnego i adwokata było w pełni uzasadnione, by odciąć prawnika zdemoralizowanego od możliwości narażenia na szkodę czy krzywdę innych osób. Jest to skutek nadużycia zaufania zawodowego. J. M. miał w chwili popełnienia czynu 40 lat, a w chwili orzekania zakazu o 4 lata więcej. 10 – letni zakaz nie oznacza uniemożliwienia powrotu do zawodu, gdyż oskarżony będzie człowiekiem dość młodym, by to uczynić. Nie oznacza to także wyeliminowania J. M. z rynku pracy, a jedynie konieczność czasowej zmiany zajęcia. Twierdzenie obrońcy, jakoby oskarżony „dopełnił wszelkich czynności istotnych dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego ...” (str. 23), jest bardzo przewrotne, biorąc pod uwagę sposób wprowadzenia w błąd pokrzywdzonego, tak by był przekonany, że stosunki własnościowe i cena nabywanej nieruchomości są rzetelnie sprawdzone i przedstawione.

Bardzo wysoka kwota zysku, jaką osiągnął oskarżony z przestępstwa (ponad 1,4 mln Euro) oraz jego dotychczasowe możliwości majątkowe i zarobkowe dały podstawę do orzeczenia grzywny w ilości 200 stawek po 1.000 zł oraz wykonania obowiązku naprawienia szkody orzeczonego na podstawie
art. 46 § 1 k.k. Wymierzone kary i środki karne są sprawiedliwe i niezbędne dla wypełnienia celów karnych i prewencyjnych karania

Przeciwne obrońcy oskarżonego wnioski pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego nie zyskały akceptacji Sądu Apelacyjnego uprzednio rozpoznającego sprawę, zaś obecnie nie mogą być uznane z uwagi na granice ponownego rozpoznania sprawy, zapatrywania prawne i wskazania Sądu Najwyższego.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 626 § 1 k.p.k., art. 627 k.p.k. w zw. z art. 634 k.p.k. i na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych.

Z powyższych względów Sąd Apelacyjny orzekł o częściowej zmianie zaskarżonego wyroku.

II AKa 3/14

Podstawa prawna:

Powołane przepisy:

Korekty wprowadzone przez SAOS:

Informacje o źródle orzeczenia:

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE