Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 lutego 2014r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA – Anna Zdziarska

Sędziowie: SA – Anna Prokopiuk (spr.)

SO (del.) – Małgorzata Janicz

Protokolant: – st. sekr. sąd. Katarzyna Rucińska

przy udziale Prokuratora Jacka Pergałowskiego

po rozpoznaniu w dniu 24 lutego 2014 r.

sprawy M. S.

oskarżonego z art. 55 ust. 1 i 3 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. w zw. z art. 12 k.k. (x3), art. 57 ust. 2 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. w zw. z
art. 12 k.k.

na skutek apelacji, wniesionych przez prokuratora i obrońcę

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 31 października 2013 r., sygn. akt XVIII K 103/13

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

- uchyla orzeczenie o łącznej karze pozbawienia wolności i grzywny,

- z opisu przypisanego oskarżonemu M. S. w pkt 3 wyroku eliminuje ustalenie, że brał udział w przywozie na teren R. P.z A. znacznej ilości środka odurzającego w postaci kokainy oraz, że odebrał od ustalonej osoby paczkę zawierającą kokainę w ilości zbliżonej do 245 gram, a z kwalifikacji prawnej czynu – ust. 3 art. 55 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i przyjmuje, że oskarżony brał udział w przywozie na teren R. P. z A. bliżej nieustalonej ilości środka odurzającego w postaci kokainy nadto, iż od ustalonej osoby odebrał paczkę zawierającą, nieustaloną ilość środka odurzającego w postaci kokainy, czym wyczerpał znamiona art. 55 ust. 1 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. i skazuje go na tej podstawie, a na podstawie art. 55 ust. 1 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii wymierza mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności i karę grzywny w wysokości 40 (czterdziestu) stawek dziennych po 50 (pięćdziesiąt)
zł każda;

II.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok w pozostałej części;

III.  na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. orzeka kary łączne –
5 (pięciu) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności i grzywny w wysokości 90 (dziewięćdziesięciu) stawek dziennych po 100 (sto) zł każda;

IV.  na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zalicza oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 28 listopada 2012 r. do dna 24 lutego 2014 r.;

V.  zwalnia oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych za obie instancje, obciążając nimi Skarb Państwa.

UZASADNIENIE

M. S. został oskarżony o to, że:

1. w okresie od 1 kwietnia 2011 r. do 19 kwietnia 2011 r. w W. , B. i B., działając w krótkich odstępach czasu, wykonaniu z góry powziętego zamiaru, wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami o dotychczas nieustalonej tożsamości, przy pomocy A. W., wbrew przepisom ustawy dokonał i kierował dokonaniem przez inne osoby przywozu na teren R. P. z A. drogą lotniczą i samochodową środka odurzającego w postaci kokainy w znacznej, lecz bliżej nieustalonej ilości, w ten sposób, że zorganizował i kierował wyjazdem A. W. i innej osoby do B. w A., skontaktował ich z osobą, która w B. dostarczyła im środek odurzający, a następnie brał udział w organizacji powrotu A. W. i kobiety o dotychczas nieustalonej tożsamości, która dokonała przywozu środków odurzających z B. do B., a następnie brał udział w organizacji przywozu przez A. W. i mężczyznę o dotychczas nieustalonej tożsamości środków odurzających z B. do W.,

tj. o czyn z art. 18 § 1 k.k. w związku z art. 55 ust 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w związku z art. 12 k.k.

2. w okresie od 1 października 2011 r . do 22 października 2011 r. w W. i B. działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami o dotychczas nieustalonej tożsamości i A. S., czynił przygotowania i kierował przygotowaniami A. S. do dokonania wbrew przepisom ustawy przywozu na teren R. P. znacznej ilości środka odurzającego w postaci kokainy, w ten sposób, że zorganizował wyjazd A. S. drogą samochodową i lotniczą do B. w A. , skontaktował ją z osobą o nieustalonej tożsamości , która w B. dostarczyła A. S. kapsułki z zawartością środka odurzającego w postaci kokainy, po których połknięciu A. S. straciła przytomność i dostała drgawek, w związku z czym nie doszło do przywozu środków odurzających na teren Rzeczypospolitej Polskie,

tj. o czyn z art. 18 § 1 k.k. w związku z art. 57 ust 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w związku z art. 12 k.k.

3. w okresie od 1 grudnia 2011 r. do 23 grudnia 2011 r. w W. działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, wspólnie i w porozumieniu z osobami o dotychczas nieustalonej tożsamości, wbrew przepisom ustawy dokonał, przy pomocy A. S., przywozu na teren R. P. z A. znacznej ilości środka odurzającego w postaci kokainy, w ten sposób, iż zorganizował nadanie z terenu A. na adres A. S. w W. , za pośrednictwem firmy kurierskiej (...) paczki o numerze (...) zawierającej środek odurzający w postaci kokainy w ilości zbliżonej do 245 gram, a następnie odebrał od A. S. otrzymaną przez nią paczkę, za co zapłacił jej pieniądze w kwocie 1000 zł,

tj. o czyn z art. 18 § 1 k.k. w związku z art. 55 ust 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w związku z art. 12 k.k.

4. w okresie od 1 lutego 2012 r. do 7 marca 2012 r. w W. działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, wspólnie i w porozumieniu z osobami o dotychczas nieustalonej tożsamości, wbrew przepisom ustawy dokonał, przy pomocy A. S. i A. W., przywozu na teren R. P. z A. środka odurzającego w postaci kokainy w znacznej ilości 245 gram, w ten sposób , iż zorganizował nadanie z terenu A. na adres R. S. w W., za pośrednictwem firmy kurierskiej (...) paczki o numerze (...) zawierającej książki, których strony nasączone były roztworem środka odurzającego w postaci kokainy, która to paczka została odebrana przez A. S., a następnie miał odebrać w/w paczkę od A. S. i A. W., za co miał im przekazać pieniądze w kwocie 1.000 zł, do czego nie doszło z uwagi na interwencję funkcjonariuszy policji

tj. o czyn z art. 18 § 1 k.k. w związku z art. 55 ust 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w związku z art. 12 k.k.

Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 31 października 2013 r. sygn. akt XVIII K 103/13:

1. w ramach czynu zarzucanego w pkt. 1 aktu oskarżenia oskarżonego M. S. uznał za winnego tego, że okresie od 1 kwietnia 2011 r. do 19 kwietnia 2011 r. , działając w krótkich odstępach czasu, wykonaniu z góry powziętego zamiaru, wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami o ustalonej i nieustalonej tożsamości wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii brał udział w organizowaniu przywozu na teren R. P. z A. drogą lotniczą i samochodową środka odurzającego w postaci kokainy w znacznej, lecz bliżej nieustalonej ilości, w ten sposób, że brał udział w organizacji wyjazdu dwóch osób do B. w A., a następnie brał udział w organizacji ich powrotu z A. do B., podczas którego jedna z osób nieustalona co do tożsamości przewoziła w/w środki odurzające, a następnie przywozu z B. do Polski, co stanowi przestępstwo z art. 55 ust 1
i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w związku z art. 12 k.k. i na tej podstawie skazał oskarżonego , a na podstawie art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii wymierzył mu karę 3 (trzech) lat pozbawienia wolności i karę grzywny w wymiarze 50 (pięćdziesięciu) stawek dziennych przyjmując wysokość jednej stawki dziennej na
100 (sto) złotych;

2. w ramach czynu zarzucanego w pkt. 2 aktu oskarżenia oskarżonego M. S. uznał za winnego tego, że w okresie od
1 października 2011 r. do 22 października 2011 r. działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami o ustalonej i nieustalonej tożsamości, brał udział w przygotowaniach do przywiezienia przez ustaloną osobę z A. do Polski znacznej ilości środka odurzającego w postaci kokainy, w ten sposób, że brał udział w organizacji wyjazdu tej osoby drogą samochodową i lotniczą do B. w A. oraz skontaktowaniu jej z osobą o nieustalonej tożsamości, która w B. dostarczyła jej kapsułki z zawartością środka odurzającego w postaci kokainy, po których połknięciu osoba która miała przewozić środki odurzające straciła przytomność i dostała drgawek, w związku z czym nie doszło do przywozu środków odurzających na teren R. P. co stanowi przestępstwo z art. 57 ust 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w związku z art. 12 k.k. i na tej podstawie skazał oskarżonego, a na podstawie art. 57 ust 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii wymierzył mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

3. w ramach czynu zarzucanego w pkt. 3 aktu oskarżenia oskarżonego M. S. uznał za winnego tego, że w okresie od
1 grudnia 2011 r. do 23 grudnia 2011 r. w W. działając w krótkich odstępach czasu , w wykonaniu z góry powziętego zamiaru , wspólnie i w porozumieniu z osobami o ustalonej i nieustalonej tożsamości, wbrew przepisom ustawy brał udział w czynnościach przywozu na teren Rzeczypospolitej z A. znacznej ilości środka odurzającego w postaci kokainy, w ten sposób, iż nadaną z terenu A. na adres ustalonej osoby w W., za pośrednictwem firmy kurierskiej (...) paczkę o numerze (...) zawierającą środek odurzający w postaci kokainy w ilości zbliżonej do 245 gram od tej osoby odebrał, za co zapłacił jej pieniądze w kwocie 1000 zł co stanowi przestępstwo z art. z art. 55 ust 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w związku z art. 12 k.k. i na tej podstawie skazał oskarżonego, a na podstawie art. 55 ust 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii wymierzył mu karę 3 (trzech) lat pozbawienia wolności i karę grzywny w wysokości 50 (pięćdziesięciu) stawek dziennych, przyjmując wysokość jednej stawki na 100 (sto) złotych;

4. w ramach czynu zarzucanego w pkt. 4 aktu oskarżenia oskarżonego M. S. uznał za winnego tego, że w okresie od 1 lutego 2012 r. do 7 marca 2012 r. w W. działając w krótkich odstępach czasu , w wykonaniu z góry powziętego zamiaru , wspólnie i w porozumieniu z osobami o ustalonej i nieustalonej tożsamości uczestniczył wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w przywozie na teren R. P. z A. środka odurzającego w postaci kokainy w znacznej ilości 245 gram, w ten sposób, iż nadaną z terenu A. na adres R. S. w W., za pośrednictwem firmy kurierskiej (...) paczkę o numerze (...) zawierającą książki, których strony nasączone były roztworem środka odurzającego w postaci kokainy, miał odebrać od ustalonych osób za co miał im przekazać pieniądze w kwocie 1.000 zł, do czego nie doszło z uwagi na interwencję funkcjonariuszy policji co stanowi przestępstwo z art. 55 ust 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w związku z art. 12 k i na tej podstawie skazał oskarżonego, a na podstawie art. 55 ust 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii wymierzył mu karę 3 (trzech) lat pozbawienia wolności i karę grzywny w wysokości 50 (pięćdziesięciu) stawek dziennych, przyjmując wysokość jednej stawki na 100 (sto) złotych;

5. na podstawie art. 85 k.k. w związku z art. 86 § 1 k.k. wymierzone w pkt 1,2,3,4 kary pozbawienia wolności połączył i wymierzył karę łączną 4 (czterech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

6. na podstawie art. 85 k.k. w związku z art. 86 § 1 k.k. wymierzone w pkt 1,3,4 kary grzywny połączył i wymierzył, karę łączną grzywny w wysokości 100 (stu) stawek dziennych przy przyjęciu wysokości jednej stawki dziennej na 100 (sto) złotych;

7. na podstawie art. 63 § 1 kk na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zaliczył oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 28 listopada 2012 r. do dnia 19 lutego 2013 r.;

8. na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. zwolnił oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych, obciążając nimi rachunek Skarbu Państwa.

Apelacje od powyższego wyroku wnieśli obrońca oskarżonego i prokurator.

Obrońca oskarżonego zaskarżył wyrok w całości i na podstawie
art. 438 pkt 2 k.p.k. zarzucił orzeczeniu rażącą obrazę przepisów postępowania art. 7 k.p.k. i mającą wpływ na jego treść wyrażającą się w rozstrzygnięciu nie dających się usunąć wątpliwości na niekorzyść oskarżonego w zakresie pkt. 3 wyroku, co doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych, tj. uznania, że w paczce zaadresowanej do A. S. znajdowały się „środki odurzające w postaci kokainy w ilości zbliżonej do 245 gram” wobec braku ujawnienia takiej paczki, a tym samym nie przeprowadzeniu jakichkolwiek analiz fizykochemicznych lub innych dowodów mogących wskazywać na zawartość takiej paczki a nadto w zakresie pozostałych czynów art. 7 k.p.k. w związku z art. 410 k.p.k. wobec oparcia ustaleń faktycznych na niepełnym materiale dowodowym, a to polegające na uznaniu za wiarygodne całości depozycji A. S. a na pozbawieniu tego waloru wyjaśnień M. S., wobec możliwości ich potwierdzenia, choćby poprzez dopuszczenie wnioskowanego przez obrońcę dowodu w postaci dokumentacji medycznej, co doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych co do sprawstwa oskarżonego we wskazywanym powyżej zakresie.

Na zasadzie art. 437 § 1 k.p.k. obrońca wniósł o zmianę skarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego M. S., ewentualnie o jego uchylenie do ponownego rozpoznania.

Prokurator Okręgowy zaskarżył wyrok w części dotyczącej orzeczenia o karze łącznej na niekorzyść oskarżonego.

Na podstawie art. 438 pkt 4 k.p.k. wyrokowi zarzucił rażącą niewspółmierność kary łącznej pozbawienia wolności wymierzonej oskarżonemu M. S., albowiem Sąd oskarżonemu temu wymierzył kary cząstkowe za poszczególne czyny w wymiarze: 3 lat za czyn z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k., 1 roku za czyn z art. 57 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k., 3 lat za czyn z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k., 3 lat za czyn z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k., jednocześnie orzekając wobec oskarżonego M. S. karę łączną pozbawienia wolności w wymiarze 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, podczas gdy wysoki stopień społecznej szkodliwości popełnionych przez oskarżonego czynów, okoliczności ich popełnienia, oraz cele jakie kara powinna spełniać w zakresie prewencji szczególnej i jej społecznego oddziaływania wskazują, że orzeczona kara łączna pozbawienia wolności jest rażąco niska,

Na podstawie art. 427 § 1 k.p.k. i art. 437 § 1 k.p.k. wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez orzeczenie wobec oskarżonego M. S. kary łącznej pozbawienia wolności w wymiarze 7 lat.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonego jedynie w części dotyczącej czynu przypisanego M. S. w pkt 3 wyroku zasługuje na uwzględnienie.

W pozostałym zakresie nie można podzielić ani zarzutów ani wniosków apelacji, brak również podstaw do uznania, że w niniejszej sprawie występuje bezwzględna przyczyna odwoławcza, którą byłby dotknięty zaskarżony wyrok. Należy podnieść, że uzasadnienie wyroku odpowiada wymogom stawianym przez prawo procesowe. Najobszerniejszą jego część zajmuje ocena i analiza dowodów ujawnionych w sprawie. Ocena ta obejmuje również dowody we wzajemnym ich porównaniu i odniesieniu. Ocena ta, choć niektóre użyte argumenty wyeksponowane w motywach apelacji przez skarżącego istotnie są nieco naiwne, nie budzi zastrzeżeń Sądu odwoławczego, bowiem odpowiada dyrektywom określonym w art. 7 k.p.k. – jest swobodna, uwzględnia zasady prawidłowego rozumowania oraz wskazania wiedzy i doświadczenia życiowego. Tym samym stawiany w apelacji obrońcy zarzut obrazy art. 7 k.p.k. nie mógł zostać podzielony. Nie doszło również do obrazy art. 410 k.p.k. bowiem Sąd meriti dokonał analizy i oceny wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy dowodów i oparł swoje ustalenia na tych dowodach, którym dał wiarę. Zdaniem skarżącego Sąd Okręgowy naruszył przepis art. 410 k.p.k. głównie przez nie dość wnikliwe rozważenie dowodów przemawiających na korzyść oskarżonego M. S. w postaci jego wyjaśnień oraz nie dopuszczenie dowodu z dokumentacji medycznej z udzielonej oskarżonemu w toku postępowania przygotowawczego pomocy medycznej, która by potwierdziła wyjaśnienia oskarżonego co do pobicia go w trakcie zatrzymania przez funkcjonariuszy CBŚ, skutkującego odmową złożenia wyjaśnień przez niego w trakcie przesłuchania przez prokuratora. Podnosząc powyższe apelujący nadaje zbyt duże znaczenie wyjaśnieniom oskarżonego, które niewiele wniosły do sprawy, bowiem oskarżony w postępowaniu przygotowawczym nie przyznał się do popełnienia zarzucanych mu czynów i odmówił składania wyjaśnień (k. 692, k. 704, k. 859 – 860), a na rozprawie wprawdzie wyraził gotowość złożenia wyjaśnień, ale stwierdził, że nie będzie odpowiadał na pytanie żadnej ze stron (k. 1223 – 1225). Jako przyczynę – dopiero na rozprawie – podał pobicie go przy zatrzymaniu przez funkcjonariuszy CBŚ i obawę składania wyjaśnień w ich obecności, choć – jak wynika z protokołów przesłuchań z dnia 29 listopada 2012 r. (k. 704) i 7 marca 2013 r. (k. 859 – 860) przy przesłuchaniach był obecny jego obrońca, co uniemożliwiło podejmowanie jakichkolwiek niedozwolonych działań wobec przesłuchiwanego. Taki kształt dowodu z wyjaśnień oskarżonego składanych w toku postępowania czyni zasadną ocenę Sądu meriti co do braku przydatności dowodu z dokumentacji lekarskiej z udzielonej oskarżonemu pomocy ambulatoryjnej po zatrzymaniu, zgłoszonego przez obrońcę, dla rozstrzygnięcia sprawy. W tym miejscu należy podnieść, co pominął skarżący, że Sąd Okręgowy, rozważając całokształt okoliczności ujawnionych na rozprawie obok okoliczności niekorzystnych dla oskarżonego, zauważył również i te, które przemawiały na jego korzyść, skutkiem czego dokonał korekty zarzuconych mu aktem oskarżenia czynów przez wyeliminowanie z opisu i kwalifikacji prawnej sprawstwa kierowniczego. Za najważniejsze dowody świadczące o winie oskarżonego Sąd I instancji uznał zeznania świadków A. S. i A. W.. Dowody te nie zostały jednak przyjęte w sposób bezkrytyczny, lecz przeciwnie – stały się przedmiotem wnikliwej analizy Sądu dokonanej na tle pozostałego materiału dowodowego, w tym zeznań świadka P. K., świadka Z. S., świadka R. W., świadka D. S., świadka P. S., adnotacji w paszportach świadków, w książce zameldowań gości gospodarstwa (...), w którym przed wyjazdem do A. po narkotyki przebywał świadek A. W., wykazów połączeń telefonicznych i opinii biegłych różnych specjalności wydanych w toku postępowania przygotowawczego. Sąd orzekający dostrzegł, odnotował i ocenił fakt istnienia pewnych rozbieżności w relacjach świadków A. W. i A. S. i trafnie uznał, że nie dezawuują one wartości dowodowej ich zeznań. Próba podważenia w apelacji oceny tych dowodów dokonanej przez Sąd I instancji jest nieskuteczna. To, że ujawniono w telefonie A. S. próbę połączenia telefonicznego do Afganistanu, jak również kilka innych zagranicznych kontaktów, zostało przez świadka wyjaśnione w trakcie przesłuchania w dniu 22 listopada 2012 r. w taki sposób, na ile pozwalała jej pamięć co do tych faktów (k. 656 – 657). Wiarygodności zeznań tego świadka nie podważa także okoliczność podniesiona przez obrońcę, że na sali rozpraw towarzyszył jej nieumundurowany policjant. Obrońca był obecny na sali i jeśli – jego zdaniem – powyższy fakt miał istotne znaczenie w sprawie, nic nie stało na przeszkodzie by przyczyny asysty policjanta wyjaśnić w toku przewodu sądowego. Sam fakt obecności policjanta w czasie składania zeznań przez świadka na sali sądowej, odnotowany zresztą w protokole rozprawy (k. 1228 – 31), nie daje podstaw do zasadnego zakwestionowania wiarygodności zeznań świadka A. S.. Argument obrońcy o zainteresowaniu świadków A. W. i A. S. przerzuceniem odpowiedzialności karnej na M. S., który był już uprzednio karany, był przedmiotem rozważań Sądu I instancji, bowiem jest on tożsamy z zarzutem sformułowanym w toku procesu przez oskarżonego. Wywody Sądu na str. 25 – 26 uzasadnienia zaskarżonego wyroku są przekonujące, respektują bowiem zasady logiki i doświadczenia życiowego, i Sąd Apelacyjny w pełni je podziela.

Dowody z zeznań świadków A. W. i A. S. zasadnie stały się podstawą ustaleń faktycznych Sądu I instancji.

Mając powyższe okoliczności na uwadze Sąd Apelacyjny uznał, że ustalenia faktyczne i ocena prawna działania oskarżonego co do czynów przypisanych mu w pkt 1, 2 i 4 zaskarżonego wyroku są prawidłowe.

Przechodząc do zarzutów apelującego w zakresie czynu przypisanego M. S. w pkt 3 wyroku trzeba zauważyć, iż są one zasadne, gdy kwestionują przyjętą przez Sąd orzekający ilość przemyconej, w sposób opisany w zarzucie, kokainy, co w istotny sposób wpływa na rozstrzygnięcie. Niewątpliwe w świetle zeznań świadków A. S. i A. W. znajdujących potwierdzenie w zeznaniach świadka Z. S. oraz dokumentach przewozowych jest, że w dniu
23 grudnia 2011 r. została doręczona na adres A. S. – ul. (...) w W. paczka nadana w A. przez M. M. zawierająca narkotyki w postaci kokainy. Jej zawartość wynika z uznanych za wiarygodne zeznań świadków A. S. i A. W. oraz logiki przebiegu całego procederu przemytu narkotyku z A. do Polski ujawnionego przez powyższych świadków. O ile ustalenia Sądu orzekającego oparte na ujawnionym w sprawie materiale dowodowym są niewątpliwe co do zaistnienia przedmiotowego w zarzucie z pkt 3 aktu oskarżenia przemytu kokainy, o tyle ustalenia co do ilości narkotyku budzą wątpliwości, wskutek ich dowolności. To, że niewątpliwe jest, iż podobna paczka nadesłana z A. opisana w
pkt 4 aktu oskarżenia zawierała 245 gram kokainy nie daje podstaw do przyjęcia w sposób nie budzący wątpliwości, że również paczka opisana w pkt 3 aktu oskarżenia zawierała taką samą, czy nawet przybliżoną (jak przyjął Sąd meriti w wyroku) ilość narkotyku. Ponieważ ta wątpliwość nie mogła dowodowo zostać usunięta, zgodnie z wymogiem art. 5 § 2 k.p.k. należało przyjąć, iż przemyt ten dotyczył bliżej nieustalonej ilości narkotyku, a nie ilości znacznej, co powoduje zakwalifikowanie czynu, po jego modyfikacji, z art. 55 ust. 1 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k.

Przyjęcie, że oskarżony dokonał czynu przypisanego mu w pkt 3 wyroku w jego podstawowej (a nie kwalifikowanej) postaci, wpłynęło na rozmiar orzeczonej za ten czyn kary. Sąd Apelacyjny, biorąc pod uwagę jako okoliczności obciążające: znaczny stopień społecznej szkodliwości czynu, uprzednią karalność oskarżonego, jego motywację – uzyskanie korzyści majątkowej, działanie w krótkich odstępach czasu, z góry powziętym działaniem zamiarem przemytu na teren P. narkotyku, i to w sposób powtarzający się, zorganizowany, przy braku okoliczności łagodzących, uznał, iż karą współmierną do stopnia zawinienia oskarżonego, spełniającą zadania prewencji ogólnej i szczególnej jest kara 2 lat pozbawienia wolności i grzywny w wysokości 40 stawek po 50 zł każda.

Na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. Sąd Apelacyjny orzekł nową karę łączną pozbawienia wolności i grzywny, biorąc pod uwagę bliską łączność podmiotowo -przedmiotową i czasową przypisanych oskarżonemu czynów, jak również uwzględniając zarzut apelacji prokuratora co do rażącej niewspółmierności kary łącznej pozbawienia wolności uprzednio orzeczonej przez Sąd Okręgowy.

Mimo zmiany zaskarżonego wyroku przez przyjęcie, iż czyn z pkt 3 został popełniony przez oskarżonego w jego postaci podstawowej a nie – jak w zaskarżonym wyroku – w postaci kwalifikowanej, co doprowadziło do wymierzenia za ten czyn kary łagodniejszej, Sąd Apelacyjny wymierzył nową karę łączną pozbawienia wolności, orzekając ją w wysokości wyższej aniżeli Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku, bowiem uznał, iż apelacja prokuratora jest zasadna, gdy podnosi, że stopień społecznej szkodliwości przypisanych oskarżonemu czynów, okoliczności ich popełnienia oraz cele jakie kara powinna spełniać w zakresie prewencji szczególnej i ogólnej, nadto uprzednia karalność oskarżonego, wymagają orzeczenia kary surowszej, choć nie w wysokości proponowanej przez apelującego – 7 lat, która w okolicznościach sprawy, przy stopniu zawinienia oskarżonego jawi się jako zbyt surowa.

Na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności, na podstawie obligatoryjnego przepisu art. 63 § 1 k.k. Sąd Apelacyjny zaliczył oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 28 listopada 2012 r. do dnia 24 lutego 2014 r.

Ponieważ oskarżony nie posiada majątku ani dochodów, a jego możliwości zarobkowe w sposób istotny są ograniczone koniecznością odbycia kary pozbawienia wolności zarówno orzeczonej w niniejszej sprawie, jak i w sprawach II K 634/09 oraz II K 203/05 Sąd na podstawie
art. 624 § 1 k.p.k. zwolnił go od ponoszenia kosztów sądowych w sprawie, obciążając nimi Skarb Państwa.

Z powyższych względów Sąd Apelacyjny orzekł jak w wyroku.