Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 czerwca 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku w II Wydziale Karnym w składzie

przy udziale Małgorzaty Gasińskiej-Werpachowskiej - Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Białymstoku

po rozpoznaniu w dniu 24 czerwca 2014 r.

sprawy:

1.D. K. (1) oskarżonego z art. 286§1 k.k. w zw. z art. 294§1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65§1 k.k.

2. M. K. (1) oskarżonej z art.286§1 k.k. w zw. z art. 294§1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65§1 k.k.

z powodu apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych

od wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku

z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt III K 206/11

I.  Utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok, uznając apelacje za oczywiście bezzasadne.

II.  Zasądza na rzecz Skarbu Państwa tytułem opłaty za drugą instancję od oskarżonego D. K. (1) kwotę 400 zł, od M. K. (1) kwotę 300 zł i obciąża ich pozostałymi kosztami procesu za postępowanie odwoławcze w częściach ich dotyczących.

UZASADNIENIE

D. K. (1) i M. K. (1) zostali oskarżeni o to, że w okresie od października 2009 r. do lutego 2011r. w B., działając w wykonaniu z góry powziętego zamiaru oszukańczego osiągnięcia korzyści majątkowej oraz wspólnie i w porozumieniu jako właścicielka Przedsiębiorstwa Budowlanego (...) i jej pełnomocnik, doprowadzili osoby fizyczne i prawne do zawarcia niekorzystnych umów o podwykonawstwo oraz dostaw towarów i usług, w ten sposób, iż podejmowali się jako wykonawca robót budowlanych za wynagrodzenia niezapewniające zysku, a ten dla siebie osiągali, zatrudniając sobie bez odpowiedzialności inwestorów podwykonawców oraz nabywając narzędzia i materiały od sprzedawców, przed którymi zatajali brak zamiaru i możliwości zapłacenia im w terminie pełnej należności, w wyniku czego nie zapłacili im łącznie kwoty 1.188.510,49 zł stanowiącej mienie znacznej wartości, w tym:

1)  175.198,63 zł za instalacje, jakie E. B. wykonał od 5 do 25 sierpnia 2010 r. przy remoncie budynku gminnego w R. oraz od 1 lutego do 30 marca 2010 r. przy remoncie pomieszczeń Dziekanatu (...)i przy rozbudowie pomieszczeń SP ZOZ w H.,

2)  268.550 zł za prace przy instalacjach wodnych i inne, jakie G. O. wykonał od października 2009 r. do 30 czerwca 2010 r. przy remoncie Domu (...) w B., remoncie pomieszczeń (...) oraz rozbudowie pomieszczeń SP ZOZ w H.,

3)  39.528 zł za tynki gipsowe, jakie W. F. (1) wykonał od 26 maja do 30 czerwca 2010r. przy rozbudowie pomieszczeń SP ZOZ w H.,

4)  3.843 zł za szlichty, jakie A. C. wykonał 25 maja 2010 r. na dachu SP ZOZ w H. oraz 984 zł za dostarczony na nie przez W. D. żwir,

5)  177.412,40 zł za ścieżki rowerowo-piesze, które D. O. i P. W. (1) wykonali od 1 maja do 1 sierpnia 2010 r. w B.,

6)  325.849,80 zł za ścieżki rowerowo-piesze, które M. K. (2) wykonał od 23 sierpnia do 12 listopada 2010 r. w B.,

7)  21.108,78 zł za sufity podwieszane, jakie W. T. wykonał w październiku i listopadzie w pomieszczeniach (...),

8)  19.961,20 zł za sufity podwieszane, jakie M. R. wykonała od października do grudnia 2010 r. w pomieszczeniach (...),

9)  56.096,73 zł za roboty budowlane, jakie firma E. K.wykonała we wrześniu i październiku 2010 r. przy budowie domów mieszkalnych w K.,

10)  29.650 zł za przyłącza, jakie A. S. wykonał w październiku i listopadzie 2010 r. w pomieszczeniach Laboratorium (...),

11)  5.324,69 zł za układanie przez spółkę (...) wykładzin w listopadzie 2010 r. przy remoncie pomieszczeń (...),

12)  12.539,01 zł za towary nabyte od 28 maja do 26 października 2010 r. w Spółce z o.o. (...),

13)  11.865,65 zł za towary nabyte w lipcu i sierpniu 2010 r. w firmie (...) w B.

14)  9.533,92 zł za towary nabyte od 20 sierpnia do 27 września 2010 r. w spółce jawnej (...), M. w B.,

15)  11.481,29 zł za towary nabyte od 27 sierpnia do 29 października 2010 r. w spółce jawnej (...) w B.,

16)  3.995,24 zł za towary nabyte od 23 sierpnia do 28 października 2010 r. od J. M. w Z.,

17)  3.380,77 zł za tarcicę nabytą we wrześniu i październiku 2010 r. z (...) Zakładu (...),

18)  1.704,90 zł za serwisowanie od 29 lipca do 10 listopada 2010 r. samochodu przez PHU (...) Sp. z o.o. w B.,

19)  8.092,48 zł za towary nabyte w styczniu i lutym 2011 r. ze spółki z o.o. (...),

20)  2.500 zł za usługi reklamowe, jakie spółka jawna (...), S. i Wspólnicy wykonała na przełomie roku 2010 i 2011,

to jest o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.,

a nadto, D. K. (1) o to, że w okresie od 12 maja do 1 grudnia 2010 roku w B., działając w wykonaniu z góry powziętego zamiaru oszukańczego osiągnięcia korzyści majątkowej doprowadził M. C. do niekorzystnego wypłacenia mu kwoty 220.000 zł stanowiącej mienie znacznej wartości, w ten sposób, iż podjął się jako wykonawca wybudowania za 500.000 zł dwóch domów, zatrudnił sobie w imieniu trzeciego, niezwiązanego umową z pokrzywdzonym, podmiotu podwykonawcę, któremu uniemożliwił terminowe wykonanie prac, a wykonane prace rozliczał z pokrzywdzonym na podstawie faktur, z których otrzymał 270.000 zł, zawyżając o 20.000 zł wartość prac faktycznie wykonanych, po czym zażądał i otrzymał 200.000 zł jako zaliczkę na kolejne prace, zatajając, że nie zamierza i nie jest w stanie ich wykonać, to jest o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

Sąd Okręgowy w Białymstoku, wyrokiem z dnia 28 listopada 2013r. oskarżonego D. K. (1) w ramach obu zarzucanych mu czynów uznał za winnego tego, że: w okresie od miesiąca kwietnia 2010 r. do 1 grudnia 2010 r. w B., działając czynem ciągłym w wykonaniu z góry powziętego zamiaru osiągnięcia korzyści majątkowej, czyniąc sobie z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, wspólnie i w porozumieniu z właścicielką Przedsiębiorstwa Budowlanego (...), jako pełnomocnik tego przedsiębiorstwa oraz jako właściciel Przedsiębiorstwa Budowlanego (...), poprzez wprowadzenie w błąd co do zamiaru, a następnie i możliwości wywiązania się z zawartych umów o roboty budowlane, kupna materiałów budowlanych i usług, wyłudził od osób fizycznych i prawnych mienie znacznej wartości w ten sposób, iż podejmował się w imieniu przedsiębiorstwa (...) wykonania robót budowlanych za wynagrodzenia niezapewniające zysku, a następnie wprowadzając swych podwykonawców w błąd co do zamiaru zapłaty w całości i w terminie za wykonane prace budowlane oraz umożliwienia im terminowego wywiązania się z podjętych mocą tych umów zobowiązań, doprowadzał do zawarcia niekorzystnych umów o podwykonawstwo bez odpowiedzialności inwestorów, po czym nie płacił im za całość wykonanych prac i w ustalonym terminie, a nadto uniemożliwiał części podwykonawcom ich terminowe wykonanie co miało uzasadniać opóźnienia bądź brak zapłaty za całość wykonanych robót, jak również wprowadził w błąd sprzedawców i usługodawcę co do zamiaru zapłaty za dostarczone materiały i usługi, za które nie zapłacił w całości, w wyniku czego osiągnął korzyść w łącznej kwocie 1.250.365,62 zł stanowiącej mienie znacznej wartości nie płacąc usługodawcom i sprzedawcom następujących kwot:

1)175.118,63 zł za instalacje, jakie E. B. wykonał od 5 do 25 sierpnia 2010 r. przy remoncie budynku gminnego w R. oraz od 1 lutego do 30 marca 2010 r. przy remoncie pomieszczeń Dziekanatu (...)jak też od 7 maja do końca września 2010 r. przy rozbudowie pomieszczeń SP ZOZ w H.,

2)105.523,05 zł za prace przy instalacjach wodnych i innych, jakie G. O. wykonał od kwietnia 2010 r. do listopada 2010 r. przy rozbudowie pomieszczeń SP ZOZ w H.,

3)39.528 zł za tynki gipsowe, jakie W. F. (1) wykonał od 26 maja do 30 czerwca 2010 r. przy rozbudowie pomieszczeń SP ZOZ w H.,

4)3.843 zł za szlichty, jakie A. C. wykonał 25 maja 2010 r. na dachu SP ZOZ w H. oraz 800 zł za dostarczony przez W. D. na ich wykonanie żwir,

5)177.412,40 zł za ścieżki rowerowo-piesze, które D. O. i P. W. (1) wykonali od 1 maja do 1 sierpnia 2010 r. w B.,

6)325.849,80 zł za ścieżki rowerowo-piesze, które M. K. (2) wykonał od 23 sierpnia do 12 listopada 2010 r. w B.,

7)21.108,78 zł za sufity podwieszane, jakie W. T. wykonał w październiku i listopadzie 2010 r. w pomieszczeniach (...),

8)19.961,20 zł za sufity podwieszane, jakie M. R. wykonała od października do grudnia 2010 r. w pomieszczeniach (...),

9)56.187,83 zł za roboty budowlane, jakie przedsiębiorstwo (...) wykonało we wrześniu i październiku 2010 r. przy budowie domów mieszkalnych w K.,

10)29.650 zł za przyłącza, jakie A. S. wykonał w październiku i listopadzie 2010 r. w pomieszczeniach Laboratorium (...).

11)5.324,69 zł za układanie przez spółkę (...) sp. z o.o. wykładzin w listopadzie 2010 r. przy remoncie pomieszczeń (...)

12)12.539,01 zł za towary nabyte od 28 maja do 26 października 2010 r. w (...) spółka z o.o. w L..

13) 11.865,65 zł za towary nabyte w lipcu i sierpniu 2010 r. w przedsiębiorstwie (...) w B.

14)9.533,92 zł za towary nabyte od 20 sierpnia do 27 września 2010 r. w (...) K., (...) spółka jawna w B.,

15) 11.481,29 zł za towary nabyte od 27 sierpnia do 29 października 2010 r. w (...) R. i wspólnicy spółka jawna w B.,

16)3.995,24 zł za towary nabyte od 23 sierpnia do 28 października 2010 r. od J. M. w Z.,

17) 3.042,77 zł za tarcicę nabytą we wrześniu i październiku 2010 r. z (...) sp. z o.o. w C..

18)8.092,48 zł za towary nabyte w styczniu i lutym 2011 r. od (...) spółki z o.o. w B.

19)2.500 zł za usługi reklamowe, jakie (...), (...) spółka jawna wykonała na przełomie roku 2010 i 2011,

20)6.688,64 zł za materiały budowlane nabyte od PHU (...) spółki z o.o. w B. w czerwcu 2010 r.,

jak też przyjmując w okresie od 12 maja 2010 r. do 1 grudnia 2010 r. kwotę 220.000 zł od M. C., dla którego podjął się jako wykonawca wybudowania za 500.000 zł dwóch domów, a następnie zatrudnił niezwiązanego umową z pokrzywdzonym podwykonawcę, któremu uniemożliwił terminowe wykonanie prac, a wykonane prace rozliczał z pokrzywdzonym na podstawie faktur, z których otrzymał 270.000 zł, zawyżając o 20.000 zł wartość prac faktycznie wykonanych, po czym zażądał i otrzymał nadto 200.000 zł jako zaliczkę na kolejne prace zatajając przed nim, że nie zamierza i nie jest w stanie ich wykonać to jest czynu z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. skazał go, zaś na podstawie art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. wymierzył mu karę 3 lat pozbawienia wolności.

Oskarżoną M. K. (1) uznał za winną tego, że: w okresie od kwietnia 2010 r. do lutego 2011 r. w B., działając w wykonaniu z góry powziętego zamiaru osiągnięcia korzyści majątkowej, wspólnie i w porozumieniu D. K. (1), czyniąc sobie z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, będąc właścicielką Przedsiębiorstwa Budowlanego (...) poprzez wprowadzenie w błąd co do zamiaru, a następnie możliwości wywiązania się z zawartych umów o roboty budowlane, kupna materiałów budowlanych i usług, wyłudziła od osób fizycznych i prawnych mienie znacznej wartości w ten sposób, iż podejmowała się w imieniu swego przedsiębiorstwa wykonania robót budowlanych za wynagrodzenia niezapewniające zysku, a następnie wprowadzając swych podwykonawców w błąd co do zamiaru zapłaty w całości i w terminie za wykonane prace budowlane oraz umożliwienia im terminowego wywiązania się z podjętych mocą tych umów zobowiązań, doprowadzała do zawarcia niekorzystnych umów o podwykonawstwo bez odpowiedzialności inwestorów, po czym nie płaciła im za całość wykonanych prac i w ustalonym terminie, a nadto uniemożliwiała części podwykonawcom ich terminowe wykonanie co miało uzasadniać opóźnienia bądź brak zapłaty za całość wykonanych robót, jak również wprowadziła w błąd sprzedawców i usługodawcę co do zamiaru zapłaty za dostarczone materiały i usługi, za które nie zapłaciła w całości, w wyniku czego osiągnęła ona korzyść w łącznej kwocie 1.030.365,62 zł nie płacąc usługodawcom i sprzedawcom następujących kwot:

1)175.118,63 zł za instalacje, jakie E. B. wykonał od 5 do 25 sierpnia 2010 r. przy remoncie budynku gminnego w R. oraz od 1 lutego do 30 marca 2010 r. przy remoncie pomieszczeń Dziekanatu (...)jak też od 7 maja do końca września 2010 r. przy rozbudowie pomieszczeń SP ZOZ w H.,

2)105.523,05 zł za prace przy instalacjach wodnych i innych, jakie G. O. wykonał od kwietnia 2010 r. do listopada 2010 r. przy rozbudowie pomieszczeń SP ZOZ w H.,

3)39.528 zł za tynki gipsowe, jakie W. F. (1) wykonał od 26 maja do 30 czerwca 2010 r. przy rozbudowie pomieszczeń SP ZOZ w H.,

4)3.843 zł za szlichty, jakie A. C. wykonał 25 maja 2010 r. na dachu SP ZOZ w H. oraz 800 zł za dostarczony przez W. D. na ich wykonanie żwir,

5)177.412,40 zł za ścieżki rowerowo-piesze, które D. O. i P. W. (1) wykonali od 1 maja do 1 sierpnia 2010 r. w B.,

6)325.849,80 zł za ścieżki rowerowo-piesze, które M. K. (2) wykonał od 23 sierpnia do 12 listopada 2010 r. w B.,

7)21.108,78 zł za sufity podwieszane, jakie W. T. wykonał w październiku i listopadzie 2010 r. w pomieszczeniach (...),

8)19.961,20 zł za sufity podwieszane, jakie M. R. wykonała od października do grudnia 2010 r. w pomieszczeniach Politechniki B.,

9)56.187,83 zł za roboty budowlane, jakie przedsiębiorstwo (...) wykonało we wrześniu i październiku 2010 r. przy budowie domów mieszkalnych w K.,

10)29.650 zł za przyłącza, jakie A. S. wykonał w październiku i listopadzie 2010 r. w pomieszczeniach Laboratorium (...).

11)5.324,69 zł za układanie przez spółkę (...) sp. z o.o. wykładzin w listopadzie 2010 r. przy remoncie pomieszczeń (...)

12)12.539,01 zł za towary nabyte od 28 maja do 26 października 2010 r. od (...) spółka z o.o. w L..

13) 11.865,65 zł za towary nabyte w lipcu i sierpniu 2010 r. w przedsiębiorstwie (...) w B.

14)9.533,92 zł za towary nabyte od 20 sierpnia do 27 września 2010 r. w (...), (...) spółka jawna w B.,

15) 11.481,29 zł za towary nabyte od 27 sierpnia do 29 października 2010 r. w (...)spółka jawna w B.,

16)3.995,24 zł za towary nabyte od 23 sierpnia do 28 października 2010 r. od J. M. w Z.,

17) 3.042,77 zł za tarcicę nabytą we wrześniu i październiku 2010 r. z (...) sp. z o.o. w C..

18)8.092,48 zł za towary nabyte w styczniu i lutym 2011 r. od (...) spółki z o.o. w B.

19)2.500 zł za usługi reklamowe, jakie (...), (...) spółka jawna wykonała na przełomie roku 2010 i 2011,

20)6.688,64 zł za materiały budowlane nabyte od PHU (...) spółki z o.o. w B. w czerwcu 2010 r.,

to jest czynu z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. skazał ją, zaś na podstawie art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. wymierzył jej karę 2 lat pozbawienia wolności.

Na podstawie art. 46 § 1 k.k. nałożył na oskarżonego D. K. (1) obowiązek naprawienia szkody poprzez zapłatę na rzecz:

1.E. B. - kwoty 40.000 zł,

2.G. O. - kwoty 105.523,05 zł,

3.W. F. (1) – kwoty 39.528 zł,

4.M. K. (2) - kwoty 239.420,11 zł,

5.W. T. - kwoty 21.108,78 zł,

6.M. R. - kwoty 19.961,20 zł,

7.A. S. – kwoty 14.650 zł,

8. (...) sp. z o.o. w B. – kwoty 5.324,69 zł,

9. (...) Spółki z o.o. w L. - kwoty 12.539,01 zł,

10.H. P. - kwoty 11.865,65 zł,

11. spółki jawnej (...), M. w B. - kwoty 9.533,92 zł,

12.PW (...)spółki jawnej w B. - kwoty 11.441,74 zł,

13.J. M. - kwoty 3.958,24 zł,

14. (...) spółki z o.o. w C. - kwoty 3.042,77 zł,

15. (...) sp. z o.o. w B. – kwoty 8.092,48 zł,

16.(...), (...) spółki jawnej – kwoty 2.500 zł,

17. PHU (...) spółki z o.o. w B. - kwoty 6.688,64 zł,

18.M. C. – kwoty 220.000 zł.

Na podstawie art. 46 § 1 k.k. nałożył na oskarżonych D. K. (1) i M. K. (1) obowiązek naprawienia szkody w całości poprzez zapłatę solidarnie na rzecz:

1.  E. K. – kwoty 56.187,83 zł,

2.  D. O. – kwoty 88.706,20 zł,

3.  P. W. (1) – kwoty 88.706,20 zł,

4.  W. D. – kwoty 800 zł,

5.  A. C. – kwoty 3.843 zł.

Zasądził tytułem zwrotu poniesionych wydatków od oskarżonych D. K. (1) i M. K. (1) kwoty po 510 złotych na rzecz oskarżycieli posiłkowych: E. K., W. F. (1), E. B., G. O. oraz na rzecz oskarżyciela posiłkowego M. K. (2) kwoty po 1.537,50 zł.

Zwolnił oskarżonych od ponoszenia kosztów sądowych.

Apelacje od powyższego wyroku wywiedli obrońcy obojga oskarżonych.

Obrońca oskarżonego D. K. (1) zaskarżył wyrok w całości, zarzucając mu na podstawie art. 438 pkt. 2 k.p.k.:

1.  błędne niezastosowanie art. 168 k.p.k. i nieuprzedzenie stron o możliwości przyjęcia w podstawie faktycznej rozstrzygnięcia „faktów powszechnie znanych” jako okoliczności istotnych z punktu widzenia odpowiedzialności karnej oskarżonego, to jest tego, że „wydatki dokonywane przy pomocy kart płatniczych zawsze służą transakcjom detalicznym" oraz, że „przelew środków pieniężnych z konta „firmowego" na „prywatne" osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą służy wydatkowaniu na cele niezwiązane z prowadzona działalnością" i uniemożliwienie tym samym przedstawienia obrońcy oskarżonego dowodów przeciwnych,

2.  błędne niezastosowanie art. 201 k.p.k. i odmowę wezwania biegłej z zakresu rachunkowości M. U., sporządzającej opinię w niniejszej sprawie, na rozprawę w celu umożliwienia biegłej wyjaśnienia wątpliwości stron co do jasności oraz pełności przedłożonej opinii w odniesieniu do twierdzeń biegłej, że znaczne kwoty pieniędzy stanowiące dochód prowadzonego przez M. K. (1) przedsiębiorstwa przeznaczane były przez oskarżonego na cele niezwiązane z prowadzoną działalnością gospodarczą, podczas gdy kwota „wyprowadzonych" pieniędzy wskazana została przez biegłą globalnie, bez analizy jednostkowych operacji bezgotówkowych i gotówkowych, zaś uzasadnienie wniosków opinii zawiera same twierdzenia bez wspierającej je argumentacji merytorycznej, tym samym bez uwzględnienia tego, że oskarżony płatności bezpośrednio związane z prowadzoną działalnością dokonywał tak przy pomocy kart płatniczych, jak i z prywatnego rachunku bankowego,

3.  błędne zastosowanie art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k. poprzez pominięcie w opisie czynu przypisanego oskarżonemu w wyroku wszystkich niezbędnych elementów jego zachowania należących do ustawowych znamion czynu zabronionego wypełniającego dyspozycję art. 286 § 1 k.k., a mianowicie ustalenia czy zachowanie oskarżonego określone jako wprowadzanie podwykonawców w błąd podjęte zostało z zamiarem bezpośrednim obejmującym sposób działania oskarżonego,

4.  błędną wykładnię art. 415 § 5 k.p.k. w części dotyczącej orzeczenia obowiązku naprawienia szkody wobec pokrzywdzonego A. C. poprzez uznanie, że sprawiedliwościowe cele postępowania karnego uzasadniają orzeczenie obowiązku naprawienia szkody nawet wtedy, gdy o roszczeniu pokrzywdzonego prawomocnie orzeczono oddaleniem jego powództwa, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu powinna prowadzić do wniosku o tym, że jedynym w zarazem wystarczającym warunkiem nieuwzględnienia wniosku jest uprzednie, prawomocne orzeczenie o nim, także poprzez oddalenie powództwa,

5.  błędne zastosowanie art. 415 § 5 k.p.k. w części dotyczącej orzeczenia od oskarżonego obowiązku naprawienia szkody na rzecz: E. B., W. F. (2), M. K. (2), W. T., M. R., A. S., (...) sp. z 0.0. w B., (...) Spółki z o.o. w L., H. P., spółki jawnej (...), M. w B., (...)spółki jawnej w B., J. M., (...) Zakładu (...) spółki z 0.0. w C., (...) Centrali (...) sp. z 0.0. w B., (...)spółki jawnej, PHU (...) spółki z 0.0. w B., podczas gdy o wszystkich tych roszczeniach prawomocnie orzeczono, zasadzając je od współoskarżonej M. K. (1), zaś w zaskarżonym wyroku nie ujęto zastrzeżenia, że obowiązek zapłaty obciąża oskarżonego do powyższych kwot solidarnie z M. K. (1), co doprowadzić może do sytuacji, w której pokrzywdzony dysponować będzie dwoma podlegającymi egzekucji tytułami wykonawczymi.

Na mocy art. 438 pkt. 3 k.p.k. zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mogące mieć wpływ na jego treść polegające na przyjęciu, że oskarżony D. K. (1) w okresie od miesiąca kwietnia 2010 r. do 1 grudnia 2010 r. w B., działając czynem ciągłym:

a)  z góry powziął zamiar osiągnięcia korzyści majątkowej,

b)  uczynił sobie z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu,

c)  wprowadzał w błąd swoich kontrahentów co do zamiaru, a następnie i możliwości wywiązania się z zawartych umów o roboty budowlane, kupna materiałów budowlanych i usług,

d)  „wyłudził” od osób fizycznych i prawnych mienie znacznej wartości,

e)  podejmował się wykonania robót budowlanych za wynagrodzenia niezapewniające zysku,

f)  wprowadzał swych podwykonawców w błąd co do zamiaru zapłaty w całości i w terminie za wykonane prace budowlane,

g)  uniemożliwiał podwykonawcom terminowe wywiązanie się z podjętych zobowiązań,

h)  doprowadzał do zawierania niekorzystnych umów o podwykonawstwo bez odpowiedzialności inwestorów,

i)  nie płacił podwykonawcom za całość wykonanych prac i w ustalonym terminie,

j)  uniemożliwiał części podwykonawcom ich terminowe wykonanie, co miało uzasadniać opóźnienia bądź brak zapłaty za całość wykonanych robót,

k)  wprowadził w błąd sprzedawców i usługodawcę co do zamiaru zapłaty za dostarczone materiały i usługi, za które nie zapłacił w całości,

które to błędne ustalenia faktyczne stanowiły konsekwencję naruszenia przez Sąd Okręgowy

przepisów postępowania, to jest:

1)  art. 4 k.p.k. polegającego na naruszeniu zasad obiektywizmu i uwzględnieniu wyłącznie dowodów przemawiających na niekorzyść oskarżonego D. K. (1), przy jednoczesnym pominięciu dowodów dla niego korzystnych, w szczególności wynikających z zeznań wszystkich podwykonawców oraz zachowania oskarżonego przed popełnieniem przestępstwa, wspartych zasadami wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego poprzez:

a)  uznanie, że podwykonawcy wprowadzani byli przez oskarżonego w błąd,

b)  uznanie, że działając pod wpływem błędu rozporządzali mieniem na rzecz oskarżonego i rozporządzenie to było niekorzystne z ich punktu widzenia ich interesów majątkowych,

c)  uznanie, że pomiędzy oskarżonym i pokrzywdzonymi prowadzone były negocjacje w trakcie których oskarżony miał sposobność podjęcia czynności mających wywołać błędną ocenę rzeczywistości przez pokrzywdzonych,

2)  art. 5 § 1 i 2 k.p.k. poprzez rozstrzygnięcie na niekorzyść oskarżonego wątpliwości, które Sąd Okręgowy oceniając prawidłowo materiał dowodowy sprawy powinien był powziąć i wobec tego przedwczesne i tym samym wadliwe przyjęcie, że:

a)  oskarżony wydawał „duże pieniądze” na swe przyjemności jak choćby na zakup z salonu samochodu marki M., dwóch czterokołowców za kilkanaście tysięcy złotych każdy, drogich ubrań i częstych wizyt w SPA właścicielki przedsiębiorstwa, wyjazdów zagranicznych, czy „wypadów’ w rodzinne strony oskarżonego, gdzie wydawał w dużych ilościach pieniądze,

b)  w 2009 roku, przedsiębiorstwo to zaczęło odczuwać skutki „szastania pieniędzmi”,

c)  oskarżony postanowił zdobywać pieniądze kosztem podwykonawców,

d)  oskarżony startując w różnego rodzaju przetargach na roboty budowlane zaczął oferować zamawiającym ceny nie zapewniające zysku, czy wręcz generujące stratę, zaś zdecydowaną większość tak uzyskiwanych prac postanowił zlecić podwykonawcom i nie zapłacić im umówionych cen,

e)  oskarżony przygotował i zawierał z podwykonawcami umowy zlecenia zawierające wyjątkowo wysokie, przekraczające wartość prac wraz z materiałami kary umowne za niedotrzymanie wyznaczonych tam terminów,

f)  dotrzymanie terminów umownych przewidzianych dla podwykonawców w wielu wypadkach zależało też od zachowania oskarżonego, bowiem to zarządzane przez niego przedsiębiorstwo przynajmniej częściowo dostarczało niezbędne do wykonania tych robót materiały,

g)  oskarżony zdecydował się umyślnie opóźniać dostawy materiałów, by następnie móc żądać, czy raczej straszyć karami umownymi, by nie płacić wymagalnych należności,

h)  oskarżony uniemożliwiał podwykonawcom dochodzenie pieniędzy bezpośrednio od inwestorów, gdyż „nie zgłaszał” ich dla inwestorów,

i)  pierwszymi robotami, w których oskarżony postanowił zastosować oszukańczą metodę zarobkowania stały się prace związane z remontem pomieszczeń dziekanatu (...),

j)  „pierwszym potraktowanym w ten sposób podwykonawcą” został instalacje elektryczne i teletechniczne E. B.,

k)  oskarżony zasugerował E. B., że w wypadku, gdyby on nie chciał wykonać kolejnych zleceń ( (...) ZOZ w H.), to oskarżony nie zapłaci mu poprzednich zaległości, co spowodowało, że podwykonawca był „szantażowany”,

l)  D. K. (1) celowo nie dostarczył na czas E. B. niezbędnej do zachowania harmonogramu prac stolarki okiennej i w ten sposób spowodował opóźnienia w wykonaniu przez E. B. robót,

m)  oskarżony spowodował opóźnienie poprzedzających je prac tynkarskich W. F. (2),

n)  wszystkie bezprawne działania nie służyły ratowaniu zagrożonego bankructwem przedsiębiorstwa, lecz zapewnieniu dalszego luksusowego trybu życia przez małżeństwo K., bowiem tuż przed rozpoczęciem prac w SP ZOZ w H., na początku marca 2010 r., podarował żonie wzięty w leasingu bardzo drogi samochód - nowego (...)

o)  M. K. (1) właśnie w tym czasie straciła pracę w urzędzie miejskim

p)  zaoferowana przez oskarżonego w przetargu- na wykonanie ciągów rowerowo -pieszych w miejscowości B. kwota 520.292,16 zł była „znacznie niższa” od pozostałych oferentów,

q)  P. W. (1) i D. O. byli „mamieni” przez D. K. (1) jego rzekomo możliwościami finansowymi oraz zapewnieniami, że w wypadku kłopotów przyjdzie im z pomocą,

r)  podczas oględzin miejsca przyszłych prac oskarżony pokazał im najmniej problematyczne i wymagające najmniejszych nakładów odcinki ciągów rowerowo pieszych,

s)  zdesperowani P. W. (1) i D. O. postanowili kosztem wyprzedaży własnych majątków ukończyć jeden z trzech etapów tych prac mając nadzieję, że po wystawieniu faktury zostanie ona opłacona,

t)  celem uiszczenia kosztów inwestycji budowlanej M. C.sprzedał D. K. (1) jedną z położonych obok przyszłej budowy działek i przekazał mu tak uzyskaną kwotę 200.000 zł jako zaliczkę na ich poczet,

u)  D. K. (1) uzyskał wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane „(...)”, bowiem M. C. bowiem wraz z postępem prac sukcesywnie opłacał przedstawiane przez oskarżonego faktury wypłacając łącznie kwotę 270.000 zł,

v)  wystawione przez oskarżonego faktury w stosunku do rzeczywistości były zawyżone o 20.000 zł,

w)  w dniu 1.12.2010 r. M. C. przekazał oskarżonemu kolejne 200.000 zł na poczet ich przyszłych kosztów,

x)  oskarżony pod koniec listopada 2010 r. wykupił udziały białostockiej dyskoteki, tzw. „(...)”, płacąc za nie co najmniej 100.000 zł.

3)  rozstrzygnięcia na niepełnym materiale dowodowym sprawy wynikającym z zaniechania przez Sąd Okręgowy niezbędnej inicjatywy dowodowej i:

a)  zaniechanie ustalenia jaka była rzeczywista wartość robót wykonanych przez D. O. i P. W. (1),

b)  zaniechanie ustalenia jaka była rzeczywista wartość robót wykonanych przez oskarżonego na rzecz M. C.,

c)  zaniechanie ustalenia rzeczywistej wartości robót G. O. oraz M. K. (2),

d)  zaniechanie ustalenia wartości nieruchomości, której właścicielem jest D. K. (1) i ustalenia przyczyn, z powodu których wierzyciele nie prowadzą z niej egzekucji,

e)  zaniechanie zebrania dokumentacji dotyczącej całokształtu przedsięwzięć gospodarczych oskarżonego w ramach prowadzonej działalności i poprzestanie na wybiórczo dobranych sprawach, włączonych do materiału dowodowego na skutek poszatkowania przedmiotu działalności przedsiębiorstwa oskarżonego dla celów postępowania karnego,

4)  oraz art. 7 k.p.k. polegającą na dokonaniu dowolnej oceny materiału dowodowego, wykraczającej poza ramy prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, poprzez przyznanie przymiotu wiarygodności zeznaniom świadków: G. O., P. W. (1), D. O., M. C., P. W. (2) i M. Z. podczas gdy:

a)  odnośnie zeznań G. O., P. W. (1), D. O., M. C. istniała możliwość ich weryfikacji dowodowej poprzez dopuszczenie dowodu z opinii biegłego,

b)  odnośnie zeznań P. W. (2) i M. Z. zeznania te były niekonsekwentne, wewnętrznie sprzeczne, świadkowie wielokrotnie przeczyli swoim wcześniejszym wypowiedziom, ich twierdzenia nie znalazły potwierdzenia w innych dowodach, zasłaniali się niepamięcią w kwestiach korzystnych dla oskarżonego, zaś pamiętali nawet drobne szczegóły przemawiające na jego niekorzyść, w innej toczącej się sprawie dotyczącej oskarżonego, a mianowicie sprawie Wojskowej Prokuratury Garnizonowej w O. (Pg.Sl. 56/12) świadkowie ci bezzasadnie pomawiali oskarżonego o łapówkarstwo czynne, co nie znalazło potwierdzenia w materiale dowodowych i może oznaczać, że ich zeznania w niniejszej sprawie podyktowane były subiektywną chęcią przedstawienia oskarżonego z jak najgorszej strony.

Pod warunkiem niepodzielenia przez Sąd Okręgowy powyższych zarzutów zaskarżonemu orzeczeniu na mocy art. 438 pkt 1 k..p.k. zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest:

1)  błędne zastosowanie art. 12 k.k. wynikające z nieprawidłowego uznania, że oskarżony działał z góry powziętym zamiarem osiągnięcia korzyści majątkowej, z góry powziętym zamiarem doprowadzania kontrahentów do niekorzystnego rozporządzenia mieniem oraz z góry powziętym zamiarem wprowadzania kontrahentów w błąd,

2)  błędne zastosowanie art. 286 § 1 k.k. i uznanie, że:

a)  oskarżony obejmował swoją świadomością i zamiarem bezpośrednim kierunkowym wprowadzenie w błąd innej osoby oraz to, że doprowadza ja w ten sposób do niekorzystnego rozporządzenia mieniem,

b)  czynności zmierzające do wywołania u pokrzywdzonych błędnego obrazu rzeczywistości wyprzedzały zawarcie z pokrzywdzonymi umów o podwykonawstwo (świadczenie usług, sprzedaży),

c)  wyznacznikiem wprowadzenia pokrzywdzonego w błąd jest doprowadzenie go do zawarcia niekorzystnej umowy o podwykonawstwo bez odpowiedzialności

3)  błędną wykładnię art. 294 § 1 k.k. w związku z art. 286 § 1 k.k., 115 § 5 k.k.

polegające na przyjęciu, że:

a)  sam fakt matematycznego zliczenia wartości poszczególnych zachowań składających się na czyn ciągły jest wystarczający do obiektywnego przypisania oskarżonemu skutku w postaci doprowadzenia pokrzywdzonych do rozporządzenia mieniem znacznej wartości, podczas gdy prawidłowa wykładnia znamienia kwalifikującego określonego w art. 294 § 1 k.k. jako „mienie znacznej wartości" prowadzi do wniosku, że sprawca także te znamię musi obejmować z góry powziętym zamiarem bezpośrednim, tym samym niewystarczające jest wykazanie jego obojętności odnośnie wartości przedmiotu czynności wykonawczej,

b)  wartość mienia determinująca znamię kwalifikujące ustalana jest poprzez proste dodatnie do siebie wartości poszczególnych zachowań jednostkowych składających się na czyn ciągły, podczas gdy prawidłowa wykładnia zwrotu „czas popełnienia czynu zabronionego" użytego w treści art. 115 § 5 k.k. pozwala na przyjęcie, że wartość mienia wyznaczana jest czasem popełnienia ostatniego zachowania wchodzącego w skład przestępstwa, a tym samym powinna uwzględniać zmianę wartości mienia dotyczącego zachowania jednostkowego od momentu jego popełnienia do czasu popełnienia ostatniego zachowania składającego się na czyn ciągły, w tym także poprzez jego zapłatę, potrącenie, częściowe umorzenie poprzez miarkowanie wartości umowy z zastosowaniem zasady ekwiwalentności świadczeń,

4)  błędne zastosowanie art. 46 § 1 k.k. w związku art. 361 k.c. w związku z art. 7 k.p.k. poprzez zasądzenie odszkodowania na rzecz G. O. i M. C. w sytuacji w której żądane przez pokrzywdzonych kwoty nie zostały przez udowodnione co do ich wysokości.

Wskazując na powyższe, na mocy art. 437 § 1 i 2 k.p.k. w związku z art. 456 k.p.k. obrońca wniósł o:

1)  uchylenie zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego D. K. (1) od popełnienia zarzucanego mu czynu,

ewentualnie

2)  uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Białymstoku do ponownego rozpoznania.

Pod warunkiem niepodzielenia przez Sąd Apelacyjny w Białymstoku wskazanych powyżej zarzutów, na mocy art. 438 pkt 4 k.p.k., zaskarżonemu wyrokowi zarzucił nadto rażącą niewspółmierność kary 3 lat pozbawienia wolności polegającą na odniesieniu jej wymiaru do przecenionych okoliczności niekorzystnych dla skazanego i jednoczesnym niedocenieniu okoliczności dla skazanego korzystnych, wnosząc na mocy art. 456 k.p.k. o zmianę zaskarżonego wyroku w części dotyczącej orzeczenia o karze i wymierzenie oskarżonemu kary pozbawienia wolności w rozmiarze znacznie zmniejszonym, niż to przyjął Sąd Okręgowy z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby 2 lat.

Obrońca M. K. (1) również zaskarżyła wyrok w całości w zakresie dotyczącym ww. oskarżonej i zarzuciła mu:

1) obrazę przepisów postępowania, mającą istotny wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie:

- art. 4, art. 7 k.p.k. i 410 k.p.k. wyrażającą się w przekroczeniu przez Sąd zasady swobodnej oceny dowodów poprzez dowolną analizę zebranego w sprawie materiału dowodowego sprzeczną z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, nierozważeniu wszystkich okoliczności ujawnionych w toku postępowania, oparciu ustaleń na części materiału dowodowego, polegającej na:

⚫

odmówieniu wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonej M. K. (1), potwierdzonym zeznaniami świadków, w zakresie braku świadomości, iż działania jej męża mają charakter przestępczy,

⚫

dokonaniu nieprawidłowych ustaleń, iż wszyscy przesłuchani w sprawie podwykonawcy bądź ich przedstawiciele, którzy podpisali umowy na wykonanie prac zleconych przez PW (...) M. K. (1)kategorycznie wskazali w swych zeznaniach na nieuczciwe postępowanie właścicielki, podczas, gdy wszyscy przesłuchani świadkowie opisywali zachowania D. K. (1),

⚫

nieprawidłowej ocenie zeznań świadków: E. B., A. S., W. F. (2), G. O., J. W., M. R., A. C., K. R., W. D. i W. T., z których wynika, że nie znają oskarżonej, nigdy jej nie widzieli, kontaktowali się z D. K. (1), bądź pracownikami Przedsiębiorstwa Budowlanego (...),

⚫

wybiórczym i ukierunkowanym na konkretną tezę potraktowaniu materiału dowodowego, w tym akt postępowania o sygn. VII K 595/12 Sądu Rejonowego w Białymstoku, dotyczącego m.in. fałszowania podpisów oskarżonej na dokumentacji przetargowej składanej przez Przedsiębiorstwo Budowlane (...), a świadczącego o braku świadomości oskarżonej co do działań podejmowanych przez jej męża i pracowników,

- art. 6 k.p.k. w zw. z art. 170 § 1 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 201 k.p.k. poprzez oddalenie wniosku dowodowego obrońcy oskarżonej o wezwanie biegłej z zakresu księgowości celem jej uzupełniającego przesłuchania, w sytuacji, gdy opinia biegłej w zakresie ustalenia wydatków na cele nie związane z prowadzeniem działalności gospodarczej jest dla strony niejasna, przez co uniemożliwiono oskarżonej i obrońcy zadawanie biegłej pytań, co naruszyło prawo do obrony,

- art. 6 k.p.k. w zw. z art. 398 § 1 k.p.k. poprzez niezasadne przypisanie oskarżonej popełnienia dodatkowego zachowania przestępczego - na szkodę PHU (...) z 0.0. - w ramach czynu ciągłego, z uwagi na nieskorzystanie przez oskarżyciela z możliwości rozszerzenia oskarżenia na rozprawie, złożeniu wniosku o „uwzględnienie spółki (...) w zarzutach" w stanowisku końcowym prokuratora po zamknięciu przewodu sądowego, co naruszyło prawo do obrony i stanowi bezwzględną przyczynę odwoławczą z art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k.,

- art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. polegającą na sporządzeniu uzasadnienia wyroku w sposób niespójny i sprzeczny wewnętrznie, uniemożliwiający jednoznaczne stwierdzenie, jakie dowody posłużyły Sądowi do ustalenia istnienia porozumienia pomiędzy współoskarżonymi, skoro oskarżonej przypisano działanie wspólnie i w porozumieniu z mężem,

2) błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, które miały wpływ na jego treść, polegające na przyjęciu, iż:

⚫

oskarżona poprzez czynność wykonywania przelewów bankowych doskonale wiedziała, co się dzieje w prowadzonej działalności gospodarczej i w całości akceptowała poczynania męża,

⚫

oskarżona obejmowała swym zamiarem wszelkie działania męża, gdyż brała udział w części rozmów z kontrahentami, występowała przed sądami składając pisma procesowe,

⚫

oskarżona godziła się na sposób zarządzania przedsiębiorstwem przez jej męża,

⚫

oskarżona zawarła niekorzystną umowę z E. B.,

⚫

oskarżona zawarła niekorzystną umowę z G. O.,

⚫

oskarżona negocjowała umowę z A. C.,

⚫

oskarżona zawarła niekorzystną umowę z D. O. i P. W. (1),

⚫

oskarżona zawarła umowę z podwykonawcami W. T., M. R. i (...) Sp. z o.o.,

⚫

oskarżona zawarła umowę z A. S.,

⚫

działania oskarżonej nie miały na celu ratowania przedsiębiorstwa przed bankructwem, lecz zapewnienie dalszego luksusowego trybu życia,

⚫

samochody, które Przedsiębiorstwo Budowlane (...) wzięło w leasing służyły jedynie oskarżonym, a nie zatrudnionym pracownikom,

⚫

nabywając niezbędne do prowadzenia prac budowlanych towary oskarżona nie miała zamiaru się rozliczyć ze sprzedawcami, by spełnić za uzyskane w ten sposób korzyści swe zachcianki,

⚫

oskarżona wraz z mężem na prywatne cele niezwiązane z działalnością gospodarczą wydatkowała kwotę 3 651 460,68 zł, podczas, gdy z jej prywatnego konta były regulowane zobowiązania wynikające z tejże działalności, takie jak należności publicznoprawne, czy wynagrodzenia pracowników,

⚫

oskarżona uczyniła sobie z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodów.

W petitum apelacji obrońca wniosła o to, by sąd odwoławczy korzystając z uprawnień przewidzianych w art. 437 § 1 i 2 k.p.k. uchylił wyrok Sądu I instancji i uniewinnił oskarżoną od popełnienia zarzucanego jej czynu.

W przypadku nieuwzględnienia wyżej przedstawionych zarzutów, na zasadzie art. 438 pkt 4 k.p.k. zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

- rażącą niewspółmierność orzeczonej kary w stosunku do stopnia winy i właściwości osobistych oskarżonej wyrażającą się w wymierzeniu M. K. (1) kary dwóch lat pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania, w sytuacji, gdy zachowanie oskarżonej, jej warunki i właściwości osobiste wskazują, że nie powróci ona do przestępstwa a wykonanie wymierzonej kary nie jest konieczne dla wdrożenia jej do przestrzeganego porządku prawnego.

Na zasadzie art. 427 § 1 k.p.k. wniosła, o to, aby sąd odwoławczy korzystając z uprawnień przewidzianych w art. 437 § 1 i 2 k.p.k. zmienił zaskarżony wyrok, orzekł w części dotyczącej orzeczenia o karze odmiennie co do istoty sprawy i warunkowo zawiesił wykonanie pozbawienia wolności.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje :

Obie apelacje jako bezzasadne w stopniu oczywistym nie zostały uwzględnione. Zakres zaskarżenia, wielość stawianych zarzutów jak też obszerność wspierającej je argumentacji, uzasadnia potrzebę ustosunkowania się w pierwszej kolejności do apelacji obrońcy D. K. (1).

W odniesieniu do apelacji obrońcy oskarżonego D. K. (1).

Ad zarzutu obrazy art. 168 k.p.k.

Powołany przepis art. 168 k.p.k. normuje kwestię tzw. notoryjności, które jest swoistym ułatwieniem dowodowym, przez założenie, że określone fakty istotne dla sprawy są znane i nie trzeba już ich dowodzić (notoria non egent probatione). Notoryjność nie wyklucza jednak dowodu przeciwnego. Kodeks ujmuje ją w dwóch postaciach, jako notoryjność powszechną i urzędową. Zarzut podniesiony przez obrońcę dotyczy notoryjności powszechnej, a mianowicie skarżący zarzuca, że Sąd Okręgowy z obrazą powołanego przepisu przyjął jako fakt powszechnie znany, że „wydatki dokonywane przy pomocy kart płatniczych zawsze służą transakcjom detalicznym”, zaś „przelew środków pieniężnych z konta firmowego na prywatne osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą służy wydatkowaniu na cele niezwiązane z prowadzoną działalnością”. Istotnie zgodzić się należy ze skarżącym, że fakty notoryjności wymagają zwrócenia stronom uwagi, że takie ułatwienia zostaną w postępowaniu wykorzystane, jednak taki obowiązek istnieje jedynie w odniesieniu do faktów notoryjności urzędowej (sądowej). Takiego obowiązku nie ma natomiast w stosunku do faktów notoryjności powszechnej, a takich faktów dotyczy stawiany przez obrońcę zarzut obrazy art. 168 k.p.k. co wskazuje, że jest on całkowicie bezpodstawny. Ponadto konfrontacja cytowanych przez obrońcę stwierdzeń z treścią uzasadnienia wyroku wskazuje, że dopuścił się on w tym zakresie nieścisłości. Mianowicie w części motywacyjnej orzeczenia zostało użyte stwierdzenie „karty płatnicze służą”, a nie „zawsze służą” transakcjom detalicznym, jak to przyjmuje obrońca. Natomiast w przypadku przelewów środków pieniężnych z konta firmowego na prywatne osoby fizycznej, Sąd Okręgowy nie powołał się na notoryjność powszechną, a jedynie na zasady logiki i doświadczenia życiowego do czego był w pełni uprawniony (str. 30 uzasadnienia). Z tych też względów nie można uznać, że w zaistniałej sytuacji doszło do naruszenia powołanego przepisu.

Ad zarzutu obrazy art. 201 k.p.k.

Wskazany w pkt. II ppkt 2 przepis art. 201 k.p.k., którego obrazę obrońca zarzuca stanowi, że jeżeli opinia jest niepełna lub niejasna albo gdy zachodzi sprzeczność w samej opinii lub między różnymi opiniami w tej samej sprawie, można wezwać ponownie tych samych biegłych lub powołać innych. Obrońca zarzuca, że naruszenie przepisu wynikało z odmowy wezwania na rozprawę biegłej z zakresu rachunkowości M. U., która sporządziła pisemną opinię w niniejszej sprawie, celem umożliwienia biegłej wyjaśnienia wątpliwości stron co do jej jasności oraz pełności. Aby zatem rozstrzygnąć czy istotnie w niniejszej sprawie doszło do naruszenia powołanego przepisu należy wyjaśnić uprzednio wskazane w nim pojęcia ustawowe tj. „pełność” i „jasność” opinii. W judykaturze przyjmuje się, że opinia jest niepełna, jeżeli nie wyjaśnia wszystkich kwestii, jakie zostały przedstawione biegłemu w postanowieniu o dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego bądź jeżeli nie udziela odpowiedzi na wszystkie pytania szczegółowe, a więc nie obejmuje w całości przedmiotu i zakresu ekspertyzy, określonych w takim postanowieniu - co do istotnych okoliczności sprawy (SN II KK 187/03, LEX nr 84469; SN II KK 321/06, BPK SN 2007, nr 14, s. 19; SN IV KK 206/08, Prok. i Pr. 2008, nr 12, s. 15; SN II KK 140/08, Prok. i Pr. 2009, nr 6, poz. 27; SA w Krakowie II AKa 160/08, Prok. i Pr. 2009, nr 6, poz. 50). Z kolei opinia jest niejasna, gdy przedstawione w niej sprawozdanie z przeprowadzonych czynności i spostrzeżeń oraz wywiedzione z nich wnioski nie spełniają wymogów czytelności i zrozumiałości z punktu widzenia wiedzy, z zakresu której opinia została wydana albo takich samych wymogów z punktu widzenia języka potocznego i języka prawniczego - co do istotnych okoliczności sprawy (SN II KR 317/80, LEX nr 21883; SN II KK 321/06, LEX nr 299187). Oceniając w tym aspekcie opinię biegłej z zakresu rachunkowości M. U. należy zatem skonfrontować ją z treścią postanowienia Sądu Okręgowego z dnia 25 marca 2013 r. (k. 1993) dopuszczającego tenże dowód. Jego lektura wskazuje, że przedmiotem wydanej opinii było ustalenie czy w okresie objętym zarzutami stawianymi oskarżonym przedsiębiorstwo (...) miało środki do wywiązania się ze zobowiązań wynikających z umów zawartych ze swoimi kontrahentami i podwykonawcami – przy danym sposobie ich dystrybucji m.in. w postaci zakupu sprzętu i samochodów na rzecz przedsiębiorstwa w danej cenie oraz czy transakcje z podwykonawcami były ekonomicznie uzasadnione. Analiza treści przedmiotowej opinii i zawartych w niej wniosków końcowych wskazuje, że biegła w sposób należyty wywiązała się z postawionego jej zadania i w sposób wyczerpujący odniosła się do stawianych jej pytań (k. 2189 – 2197). Co istotne udzieliła odpowiedzi na główne postawione jej pytanie, a mianowicie czy przedsiębiorstwo (...) miało środki na zaspokojenie swoich wierzycieli (k. 2189). Wskazała też globalną kwotę wydatków na cele nie związane z działalnością gospodarczą, w tym kwoty gotówki wypłaconej z rachunków bakowych przez oskarżonych i łączną sumę płatności dokonywanych kartami płatniczymi (k. 2197). Podniosła, że wyliczenie w sposób szczegółowy wyniku działalności gospodarczej tego przedsiębiorstwa dotyczącego zawartych umów nie było możliwe z uwagi na okoliczność, że nie były w nim prowadzone odrębne księgi przychodów i rozchodów dotyczące poszczególnych umów, zaś księga którą dysponowała była prowadzona nierzetelnie. We wnioskach końcowych biegła nie twierdziła kategorycznie, że cała wyliczona kwota 3.651.098,68 zł. z całą pewnością została wydatkowana na cele nie związane z działalnością gospodarczą. Zaznaczyła jednak, że w przypadku nie przeznaczenia wskazanej kwoty na inne cele niż dotyczące działalności gospodarczej, przedsiębiorcy tj. oskarżeni posiadali środki pieniężne na zaspokojenie wierzycieli (k. 2197). W takim stanie rzeczy Sąd I instancji słusznie więc oddalił wniosek dowodowy obrońcy oskarżonej M. K. (1) o dopuszczenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłej na okoliczności, które nie miały faktycznie znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy w sytuacji, gdy wydana już wcześniej opinia złożona na piśmie była pełna, jasna i nie zawierała sprzeczności (k. 2243v). Dodać należy, że obrońca D. K. (2) wniosku w tym przedmiocie w ogóle nie składał, a w konsekwencji tym bardziej nie może zasługiwać na uwzględnienie podniesiony przez niego zarzut obrazy art. 201 k.p.k.

Ad zarzutu obrazy art. 5 § 1 i 2 k.p.k.

Z poczynionych ustaleń i wywodów zawartych w części motywacyjnej zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd I instancji nie miał wątpliwości co do tego, że oskarżony dopuścił się przypisanego mu czynu. Jeśli zatem Sąd meriti takich wątpliwości nie miał, to nie dopuścił się też obrazy przepisu art. 5 § 2 k.p.k. zarzucanej mu przez skarżącego.

Dla oceny, czy nie został naruszony zakaz z art. 5 § 2 k.p.k., nie są miarodajne tego rodzaju wątpliwości zgłaszane przez stronę, ale tylko to, czy orzekający sąd rzeczywiście powziął wątpliwości w tym zakresie i mimo braku możliwości usunięcia ich rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego, albo czy były po temu powody, które sąd pominął. Gdy zaś konkretne ustalenie faktyczne zależne jest od dania wiary tej lub innej grupie dowodów, nie można mówić o naruszeniu zasady in dubio pro reo (wyrok Sadu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 13.09.212 ., II AKa 226/12, LEX 1236108).

Ad zarzutu obrazy art. 4 k.p.k.

Odnosząc się do zarzutu obrazy wskazanego przepisu postępowania zacząć należy od konstatacji, że tego rodzaju zarzut powinien być sformułowany precyzyjnie, a nie w sposób ogólnikowy bez wskazania konkretnych faktów i okoliczności stanowiących podstawę wysuwanych zarzutów, z czym mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Wskazane mankamenty nie pozwalają bowiem na głębszą polemikę z tezami środka odwoławczego w tej części.

Wydaje się, że skarżący nie dostrzega również i tego, iż podstawy stawianych zarzutów nie mogą stanowić przepisy postępowania o charakterze ogólnym, które nie regulują zasad postępowania w sprawach karnych, a tylko określają cel, którym jest prawidłowe ukształtowanie postępowania. W uzasadnieniu takiego stanowiska wystarczy odwołać się do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2006 r., V KK 131/06 (OSNKW 2007, nr 1, poz. 9), który stwierdził, że zarzut obrazy prawa procesowego powinien się opierać na naruszeniu norm tworzących konkretne nakazy lub zakazy, a nie norm o charakterze ogólnym, taki zaś charakter ma powołany przez obu obrońców przepis art. 4 k.p.k.

Ad zarzutu obrazy art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k.

Przyjmuje się, że znamiona przestępstwa muszą być zamieszczone w sentencji wyroku, w opisie przypisanego czynu, a nie tylko w uzasadnieniu wyroku (Wyrok Sadu Najwyższego z dnia 23 września 2010 r., III KK 373/09, LEX nr 598844).

Odnośnie prawidłowego sformułowania wyroku, istnieje również ustalona linia orzecznicza Sądu Najwyższego, która wskazuje na to, że wyrokowane ustalenie czynu przypisanego powinno obejmować wszystkie elementy czynu mające znaczenie dla prawidłowej kwalifikacji prawnej, zatem powinno zawierać wskazanie czasu i miejsca jego popełnienia oraz wszystkie elementy zachowania sprawcy wypełniające ustawowe znamiona czynu zabronionego (z uwzględnieniem także okoliczności kształtujących zakres odpowiedzialności karnej, określonych w części ogólnej Kodeksu karnego), nadto takie istotne elementy, które bliżej charakteryzują (konkretyzują) czyn popełniony przez oskarżonego (zob. postanowienie SN z dnia 4 lutego 2008 r., V Kk 245/07).

Oceniając w tym aspekcie opis czynu przypisanego D. K. (1) należy stwierdzić, że zawiera on wszystkie niezbędne elementy decydujące o bycie przestępstwa z art. 286 § 1 k.k.

Skarżący trafnie wskazuje, że w przypadku oszustwa istnieje konieczność wykazania zamiaru bezpośredniego kierunkowego, tak co do celu działania, jak i używanych środków, sposobu działania. (zob. wyrok SN z dnia 16 stycznia 1980 r., V KRN 317/79, OSNPG 1980, nr 6, poz. 81). Przypisując oskarżonemu czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. Sąd Okręgowy wskazał zarówno cel jakim było osiągnięcie korzyści majątkowej oraz sposób działania polegający na wprowadzeniu w błąd tak do zamiaru jak też możliwości wywiązania się przez oskarżonego z zawartych umów o roboty budowlane i umów kupna materiałów budowlanych i usług. Wskazał też, że działał czynem ciągłym w wykonaniu z góry powziętego zamiaru. W opisie czynu przypisanego oskarżonemu zostały więc wskazane wszystkie niezbędne znamiona oszustwa, co powadzi do konkluzji, że w tym zakresie nie doszło do obrazy art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k.

Ad zarzutu obrazy art. 7 k.p.k.

Sąd Apelacyjny w pełni aprobuje przyjęte w judykaturze stanowisko, iż kontrola instancyjna oceny dowodów nie obejmuje sfery przekonania sędziowskiego, jaka wiąże się z bezpośredniością przesłuchania, sprowadza się natomiast do sprawdzenia, czy ocena ta nie wykazuje błędów natury faktycznej (niezgodności z treścią dowodu, pominięcia pewnych dowodów) lub logicznej (błędności rozumowania i wnioskowania) albo czy nie jest sprzeczna z doświadczeniem życiowym lub wskazaniami wiedzy. Tak więc dokonanie przez sąd odwoławczy nowej, odmiennej oceny dowodów jest uzasadnione tylko wówczas, gdy w wyniku kontroli odwoławczej stwierdzona zostanie dowolność oceny poczynionej przez sąd I instancji (pomijając kwestię nowych dowodów). Jeżeli natomiast ocena dokonana przez sąd pierwszej instancji pozostaje pod ochroną art. 7 k.p.k., nie ma podstaw do zmieniania jej w postępowaniu odwoławczym (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 26.11.2012 r., II AKa 149/12, LEX 126421).

Stawiane w apelacji zarzuty nie znajdują potwierdzenia w wynikach przeprowadzonego przewodu sądowego, które wskazują, że Sąd pierwszej instancji poczynił w tym zakresie prawidłowe ustalenia faktyczne i wyciągnął z nich właściwe wnioski. Swoje stanowisko w tym przedmiocie w sposób wyczerpujący i zgodny z wymogami art. 424 k.p.k. przedstawił w uzasadnieniu wydanego wyroku, gdzie dokonał oceny całokształtu okoliczności ujawnionych na rozprawie zgodnie z dyspozycją art. 92 i 410 k.p.k. ze wskazaniem dowodów, które przyjął za podstawę swych ustaleń.

Zawarta tam argumentacja jest logiczna, przekonująca, pozbawiona błędu i wbrew wywodom apelującego nie przekracza granic swobodnej oceny dowodów określonych w art. 7 k.p.k.. W istocie apelacja obrońcy stanowi jedynie polemikę z dokonaną przez Sąd Okręgowy oceną dowodów. Mianowicie skarżący domaga się ich odmiennej oceny korzystnej dla oskarżonego, jednak nie wskazuje żadnych rzeczowych argumentów, które podważałyby ocenę przedstawioną w części motywacyjnej wyroku. Jednak dokonanie oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w sposób odmienny od oczekiwań stron procesowych nie stanowi naruszenia przepisów art. 7 i 410 k.p.k. (Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 19 lutego 2014 r., II KK 17/14). Dlatego też zawartej w apelacji argumentacji nie sposób podzielić

Wbrew wywodom skarżącego Sąd I instancji władny jest samodzielnie dokonać oceny zeznań świadków i nie jest zobligowany do ich weryfikacji w oparciu o opinię biegłego lub też materiały z innego postępowania dotyczącego oskarżonego, a zwłaszcza w sytuacji, gdy dotyczyć to miałoby okoliczności, które dla przedmiotu postępowania w niniejszej sprawie nie mają znaczenia.

Ad zarzutu obrazy art. 415 § 5 k.p.k.

Stosownie do dyspozycji art. 415 § 5 zd. 2 k.p.k., obowiązku naprawienia szkody nie orzeka się, jeżeli roszczenie wynikające z popełnienia przestępstwa jest przedmiotem innego postępowania albo o roszczeniu tym prawomocnie orzeczono. Przy zaistnieniu zatem tożsamości podmiotowej i przedmiotowej znajduje w opisywanej sytuacji zastosowanie powyższa klauzula antykumulacyjna eliminująca możliwość nałożenia obowiązku naprawienia szkody w oparciu o przepis art. 46 § 1 k.k. Ugruntowany przy tym jest pogląd, że zakaz wynikający z art. 415 § 5 zd. 2 k.p.k. odnosi się do każdego określonego w ustawie wypadku orzekania karnoprawnego obowiązku naprawienia szkody (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 23 listopada 2006 r. IV KK 328/06 OSNKW 2007 z. 2, poz. 14, z dnia 18 czerwca 2009 r. IV KK 145/09 OSNKW 2009 z. 9, poz. 77, z dnia 17 lutego 2011 r. II KK 20/11 LEX nr 785279) i to niezależnie od tego, czy roszczenie zasądzone w postępowaniu cywilnym zostało skutecznie wyegzekwowane.

Tzw. klauzula antykumulacyjna, wskazana w art. 415 § 5 zd. 2 k.p.k. wymaga więc dla swego zastosowania nie tylko tożsamości przedmiotowej, ale również tożsamości podmiotowej, zaś ta ostatnia w niniejszej sprawie nie występuje.

Czym innym jest odpowiedzialność cywilna Przedsiębiorstwa Budowlanego (...) jako osoby prawnej będącej z punktu widzenia prawa cywilnego stroną stosunku prawnego, a czym innym odpowiedzialność D. K. (1) jako osoby fizycznej w ramach realizacji obowiązku naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem. Z racji braku tożsamości osoby zobowiązanej nie są to bowiem roszczenia tożsame, a tylko takich dotyczy kategoryczna regulacja z art. 415 § 5 k.p.k.

Wcześniejsze zasądzenie od Przedsiębiorstwa Budowlanego (...) na rzecz kontrahenta nakazem zapłaty określonej kwoty nie przekreśla zatem orzeczenia wobec oskarżonego D. K. (1) obowiązku naprawienia wyrządzonej przez niego przestępstwem temu pokrzywdzonemu szkody.

Określona w art. 415 § 5 zd. 2 k.p.k. klauzula antykumulacyjna w tym przypadku nie będzie miała zastosowania, gdyż ta wymaga dla swego zastosowania zarówno tożsamości przedmiotowej, jak i tożsamości podmiotowej (por. wyrok Sadu Najwyższego z dnia 3 lutego 2012 r., V KK 9/12, Lex nr 1119576). W wypadku, gdy pokrzywdzony dysponuje orzeczeniem sądu cywilnego stwierdzającym obowiązek zapłaty określonej kwoty pieniężnej od osoby prawnej, która jest z punktu widzenia prawa cywilnego stroną stosunku prawnego, stanowiącego podstawę cywilnoprawną orzeczenia wydanego przez sąd cywilny, brak jest podstaw do przyjęcia, że roszczenie cywilne jest w istocie tożsame z roszczeniem pokrzywdzonego o naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem przez oskarżonych. W tym wypadku brak jest bowiem tożsamości osoby obowiązanej, co już samo w sobie przesądza o braku możliwości uznania tych roszczeń za tożsame.

Źródłem roszczenia, które zostało zasądzone wydanymi w sprawie wyrokami i nakazami zapłaty, były umowa zawarta pomiędzy pokrzywdzonymi, a Przedsiębiorstwem Budowlanym (...). Na tej podstawie za niewywiązanie się z przyjętego zobowiązania może odpowiadać jedynie to przedsiębiorstwo, a nie oskarżony. Egzekucja zasądzonej orzeczeniem sądowym wierzytelności może dotyczyć wyłącznie majątku przedsiębiorstwa. Ten tytuł egzekucyjny nie daje żadnych podstaw egzekwowania tej należności z majątku oskarżonego. Uznanie jednakże, że oskarżony wprowadził w błąd pokrzywdzonych w niniejszym postępowaniu i doprowadził ich do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, pociąga za sobą jego odpowiedzialność za wyrządzoną tymże pokrzywdzonym szkodę. W tym zakresie odpowiada on już bowiem swoim majątkiem. Postępowanie egzekucyjne będzie mogło być prowadzone z jego majątku dopiero wtedy, gdy zostanie wydany wobec niego na tej podstawie tytuł egzekucyjny.

Popełnione przez oskarżonego przestępstwo na gruncie prawa cywilnego jest kwalifikowane jako umyślny delikt, który również sam w sobie zgodnie z art. 415 k.c. stanowi podstawę odpowiedzialności osoby winnej jego zaistnienia. W tym przypadku mamy zatem do czynienia ze zbiegiem odpowiedzialności kontraktowej przedsiębiorstwa i deliktowej oskarżonego. Jest to zatem sytuacja, w której to przedsiębiorstwo oraz oskarżony z różnych tytułów prawnych zobowiązani są spełnić na rzecz tych samych wierzycieli to samo świadczenie.

Czym innym jest więc odpowiedzialność cywilna osoby prawnej będącej z punktu widzenia prawa cywilnego stroną stosunku prawnego, a czym innym odpowiedzialność osób fizycznych w ramach realizacji obowiązku naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem. Z racji braku tożsamości osoby zobowiązanej nie są to bowiem roszczenia tożsame, a tylko takich dotyczy kategoryczna regulacja z art. 415 § 5 zd. 2 k.p.k. (podobnie Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 28 kwietnia 2011 r., II Aka 89/11, KZS 2011/9/99, OSA 2012/4/18-28, Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 26 czerwca 2013 r., II AKa 108/13).

Jeśli zatem w sprawie brak jest tożsamości podmiotowej to w konsekwencji tzw. klauzula antykumulacyjna, wskazana w art. 415 § 5 zd. 2 k.p.k. nie ma zastosowania również w odniesieniu do pokrzywdzonego A. C. niezależnie od tego czy w postępowaniu cywilnym jego powództwo przeciwko Przedsiębiorstwu Budowlanemu (...) zostało uwzględnione czy też oddalone.

Ad zarzutu obrazy art. 7 k.p.k. w zw. z art. 9 k.p.k. i art. 167 k.p.k.

Zarzut zaniechania przez Sąd Okręgowy dopuszczenia z urzędu wskazanych w nim dowodów byłby zasadny jedynie w sytuacji, gdyby istotnie podjęta w tym zakresie inicjatywa dowodowa byłaby niezbędna dla rozstrzygnięcia sprawy. Analiza katalogu powołanych w apelacji dowodów jak też wskazanej w nich tezy dowodowej prowadzi jednak do wniosku, że w tym aspekcie były one irrelewantne.

Mianowicie obrońca wskazuje na konieczność ustalenia rzeczywistej wartości robót wykonanych przez kontrahentów Przedsiębiorstwa Budowlanego (...) tj. D. O., P. W. (1), M. C., G. O., M. K. (2), ustalenie wartości nieruchomości oskarżonego, przyczyn z powodu których wierzyciele nie prowadzą z niej egzekucji oraz zebrania dokumentacji dotyczącej całokształtu działalności gospodarczej prowadzonej przez oskarżonego.

W podniesionym zarzucie brak jest jednak odniesienia jak stawiane tezy dowodowe mają się do znamion przypisanego oskarżonemu przestępstwa oszustwa dla bytu którego wystarczy wykazanie doprowadzenia pokrzywdzonego przez sprawcę do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w określonej wysokości, zaś te znamiona w niniejszej sprawie zostały ustalone.

Wartość wykonanych przez pokrzywdzonych robót budowlanych oraz towarów i usług za które Przedsiębiorstwo Budowlane (...) nie zapłaciło wynika zarówno z zeznań przesłuchanych w sprawie świadków, w tym w szczególności pokrzywdzonych, zabezpieczonej w sprawie dokumentacji w tym przede wszystkim wystawionych przez pokrzywdzonych faktur za wykonane prace, usługi i dostarczone towary, jak też z prawomocnych orzeczeń sądowych zasądzających z tego tytułu określone kwoty na rzecz pokrzywdzonych. Wszystkie wskazane dowody Sąd I instancji poddał wnikliwej i wszechstronnej analizie jak też wyciągnął z nich właściwe wnioski, których wynikiem były ustalenia zawarte w części dyspozytywnej orzeczenia. Jeśli zatem dowody te nie budziły wątpliwości co do ich rzetelności oraz zgodności z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego to Sąd Okręgowy w ramach swobodnej oceny dowodów uprawniony był przyjąć je za wiarygodne i oprzeć na nich swoje ustalenia faktyczne w tym zakresie. W konsekwencji zwolniony był też od podjęcia dalszej inicjatywy dowodowej podjętej z urzędu.

Dla wsparcia takiego stanowiska należy przypomnieć, że oboje oskarżeni w toku procesu nie kwestionowali wysokości należności na rzecz poszczególnych pokrzywdzonych określonych w opisie czynów zarzucanych, a następnie przypisanych w wyroku.

W zdecydowanej większości zgłaszane przez pokrzywdzonych roszczenia były przedmiotem odrębnych sądowych postepowań cywilnych w których zapadły prawomocne rozstrzygnięcia w tym przedmiocie (wyroki, sądowe nakazy zapłaty), a mianowicie wobec: - E. B. (k. 282, 283, 288, 294, 569, 686 – 698, 1248, zeznania pokrzywdzonego E. B. k. 1632 - 1633), G. O. (k. 53), W. F. (1) (k. 623, 1575), A. C. (k. 871, 1282), M. K. (2) (roszczenie zostało uznane przez stronę pozwaną i została zawarta ugoda sądowa (k. 1470 – 1474), W. T. (k. 670, 1383), M. R. (k. 727, 1363), A. S. (k. 677, 1169), spółki (...) (k. 599, 1331), spółki (...) spółka z.o.o. w L. (k. 592, 1310), Przedsiębiorstwa (...) w B. (k. 637, 1184, 1187), spółki (...), M. (k. 747, 1199), spółki PW (...) i wspólnicy (k. 580, 1347), J. M. (k. 607,1512), spółki (...) w C. (k. 647, 820, 1420), (...) z.o.o. w B. (k. 615, 1405), spółki (...), S. i Wspólnicy (k. 659, 1219), PHU (...) spółki w B. (k. 516).

W przypadku M. C. zgłoszone przez niego roszczenie zostało uznane przez prowadzone przez oskarżonych Przedsiębiorstwo (...). Mianowicie na dzień 17.12.2010 r. z udziałem przedstawiciela tego przedsiębiorstwa – P. W.został sporządzony protokół stanu zaawansowania robót budowlanych na budowie budynków jednorodzinnych wolnostojących przy ul. (...) w K.. Ustalono w nim stan zaawansowania robót na 47,8 % (k. 387 – 389) co potwierdził w swoich zeznaniach M. C. domagając się od oskarżonych za te prace 220.000 zł., jednak kierowane przez niego wezwania do zapłaty pozostały bez odpowiedzi. Jednak w toku procesu nie była też przez nich kwestionowana ich wysokość (k. 1635 – 1637).

W odniesieniu do D. O. i P. W. (1) , E. K. potwierdzeniem wykonania przez nich swego zakresu zleconych im prac i ich wartości są zeznania samych pokrzywdzonych (k. 1984, 1798, 730, 1745) wsparte zabezpieczoną w sprawie dokumentacją oraz opinią biegłego z zakresu rachunkowości (k 2192). Z oświadczeń tych pokrzywdzonych wynika, że nie dochodzili swoich roszczeń na drodze sądowej tylko dlatego, że wskutek przestępczych działań oskarżonych zostali pozbawieni środków finansowych niezbędnych na wniesienie opłaty i zainicjowanie takich postępowań. Jednak zarówno oskarżeni jak też inwestor w toku procesu nie kwestionowali faktu wykonania robót budowlanych przez tychże pokrzywdzonych jak też ich jakości. Świadczą o tym sporządzone protokoły odbioru tychże prac (k. 116 – 125) jak też treść zawartej przed Sądem ugody sądowej, kiedy to Przedsiębiorstwo Budowlanego (...) jako strona pozwana uznało roszczenia M. K. (2) dotyczące zapłaty za wykonane na tej budowie prace (k. 1470 – 1474). Dlatego też Sąd I instancji uprawniony był przyjąć wynikające z tych dowodów ustalenia za zgodne ze stanem rzeczywistym.

Na marginesie dodać jedynie należy, że obrońca składając w apelacji wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa i kosztorysowania dla ustalenia zakresu, wartości i jakości robot wykonanych przez D. O. i P. W. (1), M. K. (2) oraz robót wykonanych na rzecz M. C. w uzasadnieniu wniesionej apelacji sam przyznaje, że w chwili obecnej z uwagi na upływ czasu i zmianę warunków nie ma możliwości dokonania precyzyjnych ustaleń w tym zakresie za pomocą wskazanego środka dowodowego (str. 29 uzasadnienia apelacji). Dotyczy to również prac wykonanych przez M. K. (2) we wsi B., które nałożyły się na prace wykonane uprzednio przez D. O. i P. W. (1). Wskazane w tezie dowodowej okoliczności nie miały jednak znaczenia dla ustalenia zamiaru przestępczego oskarżonych, jeśli zważyć, że zgłoszona na te prace podczas przetargu kolejna oferta była aż o 80.000 zł. niższa od oferty Przedsiębiorstwa (...).(k. 150 - 151), zaś wartość wykonanych prac przez podwykonawców przewyższała o ponad 250.000 zł. wartość robót przyjętych do wykonania przez konsorcjum reprezentowane przez oskarżonych (k. 155 – 164).

Ad zarzutu obrazy przepisów prawa materialnego tj. art. 12 k.k., art. 286 § 1 k.k., art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k., art. 115 § 5 k.k., art. 46 § 1 k.k.

Oszustwo zarzucone oskarżonemu jest przestępstwem kierunkowym i warunkiem odpowiedzialności sprawcy jest działanie (zaniechanie sprawcy) w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, przy czym konieczny w takim przypadku zamiar bezpośredni wymagany jest zarówno dla elementu ,,wprowadzenia w błąd”, jak i ,,wyzyskania błędu” lub niezdolności do należytego pojmowania znaczenia przedsiębranego działania. Elementy przedmiotowe oszustwa muszą mieścić się w świadomości sprawcy i muszą być objęte jego wolą, a mianowicie sprawca, który chce uzyskać nienależną korzyść majątkową, działa z zamiarem bezpośrednim - kierunkowym obejmującym cel i sposób działania. Z taką też sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił stronę podmiotową przypisanego oskarżonemu oszustwa słusznie przy tym przyjmując, iż działał w wykonaniu z góry powziętego zamiaru w ramach czynu ciągłego określonego w art. 12 k.k.

Na marginesie należy jedynie zauważyć, że z uwagi na kierunek wniesionego środka odwoławczego (na korzyść) przyjęcie odmiennej konstrukcji tj. przyjęcie, że poszczególne zachowania stanowią odrębne przestępstwa byłoby działaniem na niekorzyść oskarżonego i naruszałoby zakaz reformationis in peius określony w art. 434 § 1 k.p.k.

Mianowicie Sąd I instancji przyjął, że oskarżeni działając w imieniu Przedsiębiorstwa Budowlanego (...) przystępowali do przetargów na roboty budowlane i wygrywali je, oferując niską cenę, która nie znajdowała ekonomicznego uzasadnienia, która bądź to nie przynosiła zysku bądź też generowała stratę. Jednak oskarżeni rekompensowali tę stratę wprowadzając swych podwykonawców w błąd – co do zamiaru zapłaty całości umówionej z nimi ceny w ustalonym terminie. Jednocześnie zlecając te prace skłaniali podwykonawców do podpisywania niekorzystnych umów w zakresie kar umownych, po czym w części przypadków swoimi działaniami uniemożliwiali ich terminowe wykonanie, by następnie móc uzasadniać opóźnienia w płatności bądź w ogóle brak zapłaty za wykonane prace – poprzez naliczanie owych kar umownych przekraczających wartość podpisanych kontraktów i ich potrącanie. Z takim samym zamiarem kierunkowym mającym na celu wprowadzenie w błąd i doprowadzenie do niekorzystnego rozporządzenia mieniem postępowali w stosunku do kontrahentów u których zamawiali materiały i narzędzia. Wielość tego rodzaju zachowań podjętych w krótkim okresie czasu, uzasadnia zatem nie tylko działanie z góry podjętym zamiarem w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, ale również tezę, że z tego procederu uczynili sobie stałe źródło dochodu o jakim mowa w art. 65 § 1 k.k. Wsparciem dla takiej tezy jest też informacja o będących w toku postępowaniach egzekucyjnych wobec Przedsiębiorstwa Budowlanego (...). Wynika z niej, że w tym okresie wobec tego przedsiębiorstwa zostało wydanych 70 orzeczeń o zapłatę, których egzekucja jest w toku (k. 453 456, 1846 – 1852, 1917 – 1918v).

W świetle art. 115 § 6 k.k. mieniem znacznej wartości jest mienie, którego wartość w chwili popełnienia czynu zabronionego przekracza dwustukrotną wysokość najniższego miesięcznego wynagrodzenia. Przyjęta przez Sąd I instancji w stosunku do oskarżonego D. K. (1) kwota 1.250.465,62 zł. spełnia te ustawowe kryteria co wskazuje, że przyjęta w zaskarżonym wyroku kwalifikacja prawna przypisanego oskarżonemu czynu z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. jest w pełni zasadna. Jeśli oskarżony działał z góry powziętym oszukania swoich kontrahentów, to również obejmował tym zamiarem wynikające z tego działania skutki, a więc nie tylko skutki jednostkowe wynikające z poszczególnych pojedynczych zachowań, ale również ich sumę, która wyrażała się sumą uzyskanej przez niego w ten sposób nienależnej korzyści majątkowej stanowiącej mienie znacznej wartości. Wbrew wywodom skarżącego jej wartość zgodnie z dyspozycją art. 115 § 5 k.k. została prawidłowo ustalona w chwili popełnienia przestępstwa tj w okresie od kwietnia 2010 r. do 1 grudnia 2010 r., a więc w czasie, kiedy oskarżony podjął przestępne działania (art. 6 § 1 k.k.). W tym stanie rzeczy jako całkowicie chybione należy uznać zarzuty skarżącego, jakoby Sąd Okręgowy dokonał błędnej wykładni art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k i art. 115 § 5 k.k.

Sąd ten dokonał również prawidłowych ustaleń w zakresie szkody wyrządzonej przez pokrzywdzonych G. O. i M. C., która dawała podstawę do orzeczenia obowiązku naprawienia szkody w oparciu o art. 46 § 1 k.k.

Sąd I instancji oparł się w tym przedmiocie na zeznaniach przesłuchanych w sprawie świadków, w tym w szczególności pokrzywdzonych, zabezpieczonej w sprawie dokumentacji w tym przede wszystkim wystawionych przez pokrzywdzonych faktur za wykonane prace, jak też na prawomocnym orzeczeniu sądowym zasądzającym z tego tytułu określoną kwotę na rzecz jednego z pokrzywdzonych (k. 53)..

W odniesieniu do apelacji obrońcy oskarżonej M. K. (1).

Sąd Okręgowy po dokonaniu wszechstronnej analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego, zajął trafne stanowisko w przedmiocie winy oskarżonej. Wnikliwa analiza tego materiału prowadzi do wniosku, że ustalenia Sądu I instancji w tym zakresie są w pełni prawidłowe, a w konsekwencji podniesione w apelacji jego obrońcy zarzuty obrazy przepisów postępowania oraz błędu w ustaleniach faktycznych jawią się jako całkowicie bezpodstawne.

Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił, że oskarżona M. K. (1) przypisanego jej czynu dopuściła się w warunkach współsprawstwa działając wspólnie i w porozumieniu ze swoim mężem D. K. (1) (poza czynem popełnionym na szkodę M. C.). Przesądza o tym nie tylko okoliczność, że działalność przestępcza prowadzona była przy wykorzystaniu zarejestrowanego na nią Przedsiębiorstwa Budowlanego (...), którego pełnomocnikiem był jej mąż D. K. (1). Oskarżona w tym przedsiębiorstwie nie była tylko figurantem, ale również wypełniała ściśle określone funkcje. Jako jego właścicielka doskonale wiedziała co się w nim dzieje, na jakich zasadach ono funkcjonuje, jakie uzyskuje dochody, z jakich źródeł, jakie działania podejmuje jej mąż i akceptowała jego poczynania. W złożonych wyjaśnieniach sama przyznała, że pracownicy informowali ją, że są problemy finansowe w firmie (k. 1631). Jednym z nich był P. W. (2), który zeznał, że prowadził z oskarżoną rozmowy na ten temat i M. K. (1) o wszystkim wiedziała (k.1748). W świetle zeznań U. K. oskarżona również wspólnie ze swoim mężem podejmowała też decyzję o częściowym opłacaniu faktur (k. 2234 – 2235). Potwierdzili to również w swoich zeznaniach inni pracownicy tego przedsiębiorstwa P. S.(k. 1741) i M. Z. (k. 1743 – 1744). Z zeznań tychże świadków wynika, że kosztorysy sporządzane do przetargów celowo były znacznie zaniżane poniżej rzeczywistych kosztów na polecenie D. K. (1), zaś podwykonawcom nie płacono za wykonane prace mimo, że w kasie przedsiębiorstwa były pieniądze przeznaczone na ten cel (k. 1744, 1750, 2235). W zeznaniach świadków przejawia się również wystawne życie prowadzone przez oskarżonych w tym czasie, które w ocenie świadków nie miało uzasadnienia w dochodach uzyskiwanych przez prowadzone przez nich przedsiębiorstwo.

Oskarżona M. K. (1) zajmowała się w nim wykonywaniem przelewów bankowych i opłacaniem faktur związanych z prowadzoną działalnością gospodarczą (k. 1742, 1743, 2234). Ponadto w marcu 2010 r. zakończyła pracę w Urzędzie Miejskim w B. i rozpoczęła pracę w pełnym wymiarze w swym przedsiębiorstwie i w jej ramach udzielała pełnomocnictw (k. 198), prowadziła rozmowy z kontrahentami i udzielała im wyjaśnień w kwestiach dotyczących rozliczeń finansowych (k. 165), wzywała podwykonawców do szybszego zakończenia robót, usunięcia usterek w wykonywanych robotach budowlanych i zapłacenia kar umownych (k. 273, 326 – 327, 458, 545), zawierała umowy na roboty budowlane z podwykonawcami i prowadziła z nimi rozmowy, negocjacje i korespondencję (k. 1429 – 1432), 1634, 548, 549, 727, 783, 1021, 1024 – 1025, 1030 - 1033), podejmowała określone czynności przed sądem, w tym składała pisma procesowe (k. 493 – 494, 552 – 554), jak też partycypowała w wydawaniu środków pieniężnych uzyskanych z tej działalności przestępczej. Przemawia za tym zarówno treść zabezpieczonej w sprawie dokumentacji, jak też zeznania przesłuchanych w sprawie świadków.

Uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie jest z pewnością precyzyjne i wyczerpujące we wszystkich elementach jednak wskazuje jakie fakty Sąd uznał za udowodnione, na jakich oprał się dowodach i dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych. Zawiera też wyjaśnienie podstawy prawnej wyroku. Jako takie spełnia elementarne wymogi określone w art. 424 § 1 pkt. 2 k.p.k. i umożliwia kontrolę zaskarżonego orzeczenia w postępowaniu odwoławczym. W konsekwencji jako całkowicie chybiony jest podniesiony przez obrońcę M. K. (1) zarzut obrazy powołanego przepisu.

O trafności rozstrzygnięcia nie decyduje jego uzasadnienie, lecz materiał stanowiący podstawę orzeczenia (wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 4 października 2012 r. II AKa 64/12 LEX nr 1237950). W pełni należy podzielić pogląd, że nie każde wadliwe uzasadnienie wyroku uniemożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej, a w konsekwencji stanowi dostateczną przyczynę uchylenia wyroku oraz przekazania sprawy do ponownego rozpoznania; do uchylenia wyroku może prowadzić jedynie taka wadliwość uzasadnienia, ze względu na którą sąd odwoławczy nie może w sposób merytoryczny ustosunkować się do zarzutów i wniosków środka odwoławczego (wyr. SN z 7 X 1983 r., Rw 797/83, OSNKW 1984, nr 5-6, poz. 58). Niespełnienie wymagań ustawowych w zakresie uzasadnienia nie może być utożsamiane z wadliwością rozstrzygnięcia. Naruszenie art. 424 nie może mieć wpływu na treść wyroku, gdyż dochodzi do niego już po jego wydaniu (wyr. SN z 10 II 1984 r., IV KR 261/83, OSNPG 1984, nr 7-8, poz. 85).

W zakresie podniesionej w apelacji obrońcy obrazy art. 6 k.p.k. w zw. z art. 170 § 1 pkt 2 k.p.k. polegającej zdaniem skarżącego na oddaleniu wniosku dowodowego o wezwanie biegłej z zakresu księgowości celem jej uzupełniającego przesłuchania należy odwołać się do wywodów i argumentacji przytoczonej w tym zakresie do zarzutu obrazy art. 201 k.p.k. podniesionej w apelacji obrońcy D. K. (1). Wypada więc jeszcze raz przypomnieć, że przepis art. 201 k.p.k., stanowi, że jedynie w sytuacji, gdy opinia jest niepełna lub niejasna albo gdy zachodzi sprzeczność w samej opinii lub między różnymi opiniami w tej samej sprawie, można wezwać ponownie tych samych biegłych lub powołać innych.

Obrońca oskarżonej podnosi, że wydana w sprawie opinia biegłej jest niejasna w zakresie środków wydatkowanych na koncie osobistym oskarżonej. Natomiast jej uzupełniające przesłuchanie na rozprawie umożliwiłoby wykazanie w oparciu o wydruki z konta osobistego oskarżonej dołączone do opinii, że zgromadzone tam środki zostały wydatkowane na cele związane z działalnością gospodarczą tj na płatności ciążące na Przedsiębiorstwie Budowlanym (...). Uwadze skarżącej umyka jednak, że podniesiona okoliczność nie była przedmiotem wydanej opinii, jak też nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Mianowicie przedmiotem wydanej opinii było ustalenie czy w okresie objętym zarzutami stawianymi oskarżonym przedsiębiorstwo (...) miało środki do wywiązania się ze zobowiązań wynikających z umów zawartych ze swoimi kontrahentami i podwykonawcami – przy danym sposobie ich dystrybucji m.in. w postaci zakupu sprzętu i samochodów na rzecz przedsiębiorstwa w danej cenie oraz czy transakcje z podwykonawcami były ekonomicznie uzasadnione.

Analiza treści przedmiotowej opinii i zawartych w niej wniosków końcowych wskazuje, że biegła w sposób należyty wywiązała się z postawionego jej zadania i w sposób wyczerpujący odniosła się do stawianych jej pytań (k. 2189 – 2197). Udzieliła odpowiedzi na główne postawione jej pytanie, a mianowicie czy przedsiębiorstwo (...) miało środki na zaspokojenie swoich wierzycieli (k. 2189). We wnioskach końcowych biegła nie twierdziła kategorycznie, że cała wyliczona kwota 3.651.098,68 zł. z całą pewnością została wydatkowana na cele nie związane z działalnością gospodarczą. Zaznaczyła jednak, że w przypadku nie przeznaczenia wskazanej kwoty na inne cele niż dotyczące działalności gospodarczej, przedsiębiorcy tj. oskarżeni posiadali środki pieniężne na zaspokojenie wierzycieli (k. 2197). W takim stanie rzeczy Sąd I instancji słusznie więc oddalił wniosek dowodowy obrońcy oskarżonej M. K. (1) o dopuszczenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłej na okoliczności, które nie miały faktycznie znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy i w sytuacji, gdy wydana już wcześniej opinia złożona na piśmie była pełna, jasna i nie zawierała sprzeczności (k. 2243v).

Nie można też zgodzić się z zarzutem skarżącej, że Sąd Okręgowy przypisując oskarżonej czyn popełniony na szkodę PHU (...) z.o.o. , który nie był uprzednio objęty aktem oskarżenia wyszedł poza granice oskarżenia przez co dopuścił się obrazy powołanych w apelacji przepisów art. 6 k.p.k. w zw. z art. 398 § 1 k.p.k.

Wyjściem poza ramy oskarżenia jest bowiem przyjęcie - oprócz znamion czynu zarzucanego w akcie oskarżenia - ponadto innych zdarzeń lub znamion czynu w stosunku do czynu zarzucanego (rozszerzenie jego zakresu) albo zastąpienie go zupełnie innymi znamionami (choć i co do tzw. okoliczności modalnych także przyjmuje się niemożliwość ich przypisania w szerszym zakresie niż w akcie oskarżenia).

Nie ulega wątpliwości, że sąd nie jest związany opisem czynu zawartym w akcie oskarżenia i może dokonywać w nim zmian. Warunkiem jest jedynie, by nie istniały wątpliwości, co do tego, że przedmiotem orzekania było to samo w sensie historycznym zdarzenie, które opisane zostało w akcie oskarżenia.

Oceniając w tym aspekcie dokonaną przez Sąd I instancji modyfikację czynów przypisanych oskarżonym należy stwierdzić, że granice oskarżenia zakreślone w akcie oskarżenia zostały zachowane o czym przesądza przyjęta przez Sąd Okręgowy konstrukcja czynu ciągłego z art. 12 k.k. przypisanego obojgu oskarżonym.

Wystarczy w tym miejscu odwołać się do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 27 października 2009 r., II KK45/09, LEX 607837) który stwierdził, że „jeżeli prokurator wyraził we wniesionej skardze zasadniczej wolę ścigania oskarżonego za wszystkie zachowania składające się na zarzucane mu przestępstwo ciągłe, czego wyrazem jest wskazanie już w akcie oskarżenia, iż zachowania czynione przedmiotem zarzutu spina klamra łączności określona w art. 12 k.k., wówczas sąd orzekający może, bez naruszenia zasady skargowości, uwzględnić w opisie czynu przypisanego także i te zachowania, które wprost w skardze wskazane nie zostały i to niezależnie od tego, w jakiej dacie zostały popełnione. Dekodowanie rzeczywistej woli oskarżyciela pozwala sądowi na wyznaczenie, bez naruszenia zasady skargowości, także i temporalnych granic przypisywanego przestępstwa ciągłego”.

Wskazując na istotę konstrukcji prawnej czynu ciągłego Sąd Najwyższy podkreślił, że nie wolno sądowi ani "rozbudować" czynu ciągłego o zachowania niemieszczące się w granicach czasowych, określonych przez oskarżyciela jako granice przestępnej działalności oskarżonego, ani też uwzględnić w przyjętej konstrukcji czynu ciągłego zachowań wprawdzie mieszczących się w owych granicach czasowych, ale niebędących przedmiotem zarzutu. Diametralnie inaczej przedstawia się jednak sytuacja, gdy oskarżyciel sam, we wniesionej do sądu skardze zasadniczej wskazuje nie tylko na popełnienie przez oskarżonego dwóch lub więcej czynów w znaczeniu ontologicznym (zachowań), ale także i na to, że łączy je prawnokarny węzeł jedności, określony w art. 12 k.k. W takim przypadku sąd, w granicach oskarżenia, zobligowany jest do zbadania wszystkich zachowań składających się na czyn ciągły, także tych, których expressis verbis nie wskazano w skardze. W takiej sytuacji nie mamy do czynienia z wyjściem poza granice skargi uprawnionego oskarżyciela, lecz z uprawnioną korektą opisu czynu zarzuconego oskarżonemu jako ciągły już w samej skardze". Sąd Apelacyjny stanowisko to w pełni podziela.

Poprzez konstrukcję aktu oskarżenia z art. 12 k.k. prokurator domaga się przecież skazania oskarżonego za wszystkie te zachowania, które popełnił on w krótkich odstępach czasu i objął z góry powziętym zamiarem. W ramach tak zdekodowanej woli autora skargi oskarżycielskiej wolno się zatem sądowi "poruszać", obejmując orzeczeniem także i te elementy zachowania, które wprost w skardze wskazane nie zostały. Skoro odczytując rzeczywistą wolę prokuratora co do oskarżenia sprawcy o "całość" zachowań składających się na prawną konstrukcję czynu ciągłego, o popełnienie którego prokurator zamierzał tego sprawcę oskarżyć, wolno sądowi "dołączyć" wszystkie te zachowania, które ujawniły się już po wniesieniu aktu oskarżenia, ale spełniają - w nawiązaniu do zachowań wymienionych w skardze - warunki określone w art. 12 k.k

Tym samym, bez cienia wątpliwości należy przyjąć, że Sąd Okręgowy nie naruszył zasady skargowości dekodując wolę oskarżyciela w ten sposób, iż jego zamiarem było oskarżenie D. K. (2) i M. K. (1)o to dodatkowe zachowanie podjęte w czerwcu 2010 r. na szkodę (...), a których nie wymienił on expressis verbis w skardze zasadniczej. Nie ulega jednak wątpliwości, że jego wolą było objęcie ściganiem z urzędu obojga oskarżonych również i o to zachowanie czemu dał wyraz zarówno w uzasadnieniu wniesionego w tej sprawie aktu oskarżenia (k. 1002v) jak też na rozprawie sądowej (k. 62275v).

Zauważyć należy, że prokurator w toku rozprawy dostrzegł, że to pojedyncze zachowanie nie zostało ujęte w opisie czynu zarzucanego oskarżonym w akcie oskarżenia i wnosił o jego ujęcie w opisie czynu im przypisanego, zaś oskarżeni i ich obrońcy mieli możliwość przed zamknięciem przewodu sądowego, który został wznowiony, ustosunkować się do zarzutu prokuratora w tej części, jednak z tej możliwości nie skorzystali i nie składali dodatkowych wniosków dowodowych dotyczących tego zdarzenia (k. 2276, 2279). Dodać należy, że po tym wystąpieniu prokuratora na rozprawie w dniu 5.11.2013 r., na wniosek obrońców oskarżonych, Sąd Okręgowy udzielił im dodatkowego czasu na przygotowanie się do obrony, zarządzając w tym celu przerwę do dnia 28.11.2013 r. (k. 2296v). Uwzględniając powyższe nie można przyjąć, że w zaistniałej sytuacji doszło do naruszenia prawa do obrony oskarżonych.

W pozostałym zakresie ustalenia faktyczne i ich ocena prawna w odniesieniu do oskarżonej M. K. (1) są również prawidłowe i zasługują na aprobatę.

Zastrzeżeń nie budzi też wymiar orzeczonych wobec oskarżonych kar, które nie są rażąco surowe i spełniają wszystkie ustawowe wymogi określone w ar. 53 k.k. Orzekając w tym przedmiocie, Sąd Okręgowy uwzględnił całokształt okoliczności ujawnionych na rozprawie, czemu dał też wyraz w pisemnych motywach wydanego wyroku, bacząc przy tym, aby orzeczone kary nie przekroczyły stopnia winy oskarżonych.

Wyeksponował również okoliczności łagodzące i obciążające, które również uwzględnił w swym orzeczeniu. W tym zakresie są one wyczerpujące i nie były też kwestionowane przez apelujących. Niecelowe jest więc ponowne ich przytaczanie, zwłaszcza, że Sąd Apelacyjny przyjęte tam ustalenia w pełni aprobuje.

Sąd I instancji uwzględnił też okoliczności podniesione przez skarżących, takie jak właściwości i warunki osobiste oskarżonych i ich dotychczasowy sposób życia. Jednak podstawowe dyrektywy jakie Sąd winien brać pod uwagę przy wymiarze kary to stopień winy każdego z oskarżonych oraz stopień społecznej szkodliwości ich czynu, który w tym przypadku był bardzo wysoki z uwagi na przemyślany sposób działania, niskie pobudki jakimi kierowali się, skalę przestępczej działalności i wynikające z tego skutki dla pokrzywdzonych. Dlatego też wymiaru orzeczonych im kar nie można postrzegać jako rażąco surowych.

Sąd Okręgowy wyjaśnił również dlaczego w przypadku D. K. (1) wymiar orzeczonej kary został określony na wyższym poziomie niż w przypadku oskarżonej M. K. (1). Mianowicie podkreślił w tym zakresie jego wiodącą rolę w przestępstwie. Zaprezentowana w tym zakresie argumentację Sąd Apelacyjny w pełni podzielił jako odpowiadającą dyrektywom sądowego wymiaru kary.

Zgodzić się też należy ze stanowiskiem Sądu I instancji co do tego, że w przypadku M. K. (1) nie zachodziły podstawy do skorzystania z dobrodziejstwa warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności.

Nie ulega wątpliwości, że jej rola w przestępczym procederze była mniejsza niż w przypadku D. K. (1), co przełożyło się na niższy wymiar kary orzeczonej wobec oskarżonej, jednak nie daje to wystarczającej podstawy do przyjęcia pozytywnej prognozy co do jej zachowania w przyszłości. Należy zauważyć, że M. K. (1) była już uprzednio karana (k. 2370), zaś obecnie przypisanego jej czynu dopuściła się w warunkach art. 65 § 1 k.k. Stosownie do treści art. 65 § 2 k.k. w zw. z art. 69 § 3 k.k. skorzystanie w jej przypadku z dobrodziejstwa warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności byłoby możliwe jedynie w przypadku ustalenia, że zachodzi wyjątkowy wypadek, uzasadniony szczególnymi okolicznościami, który w niniejszej sprawie nie występuje. Tego rodzaju okoliczności w odniesieniu do oskarżonej nie wykazał też jej obrońca we wniesionej apelacji.

Z tych też względów, Sąd Apelacyjny nie dostrzegając innych uchybień podlegających uwzględnieniu z urzędu, niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów, orzekł jak w sentencji.

O opłatach za drugą instancję rozstrzygnięto na mocy art. 8 Ustawy z dnia 23.06.1973 roku o opłatach w sprawach karnych, zaś o pozostałych kosztach procesu za postępowanie odwoławcze zgodnie z dyspozycją art. 636 § 1 k.p.k., art. 634 k.p.k. w zw. z art. 633 k.p.k.