Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 czerwca 2012r

Sąd Okręgowy w Warszawie XXV Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSO Anna Błażejczyk

Protokolant: sekretarz sądowy Magdalena Męczkowska

po rozpoznaniu w dniu 28 maja 2012r w Warszawie na rozprawie

sprawy z powództwa (...) sp. z o.o. w W.

przeciwko Skarbowi Państwa-Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad

o zapłatę

1 Powództwo oddala.

2 Zasądza od (...) sp. z o.o. w W. na rzecz Skarbu Państwa-Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa kwotę 7200zł (siedem tysięcy dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Sygn. akt XXV C 567/11

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 24 maja 2011 roku (...) Sp. z o. o. z siedzibą w W. wnosiła o zasądzenia od pozwanego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad kwoty 2 479 049,76 zł z odsetkami ustawowymi do dnia zapłaty – od kwoty 1 714 095,93 złotych od dnia 5 kwietnia 2009 roku, od kwoty 203 625,32 złotych od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty oraz o zasądzenie kosztów postępowania w sprawie, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych (k. 2-18).

W uzasadnieniu pozwu powódka wskazała, że w dniu 10 sierpnia 2009 roku pozwany Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, jako zamawiający oraz konsorcjum, składające się z następujących spółek: (...) sp. z o. o.z siedzibą w W., T.-A. A.z siedzibą w W.i (...) Sp. z o.o.z siedzibą w T., jako wykonawca, zawarli umowę nr 137/2009 na wykonanie zamówienia publicznego – robót obejmujących budowę drogi ekspresowej (...)– odcinek K.-(...)wraz z budową łącznika z (...) O.i ul. (...) (...)) w W.w etapie II/1 – droga ekspresowa (...)na odcinku od węzła L.do węzła (...)i w etapie II/2 – droga ekspresowa (...)na odcinku węzeł L.– węzeł (...). W trakcie wykonywania robót między stronami wystąpił spór, co do sposobu obliczania wynagrodzenia należnego za wybudowanie ekranu akustycznego EA -55a1 (roszczenie C-37) oraz spór, co do sposobu obliczania wynagrodzenia za prace polegające na wykonaniu podsypki filtracyjnej z piasku pod ekran ziemno-betonowy EA -55a1 (roszczenie C-39).

W ocenie powódki, w odniesieniu do roszczenia C-37, za jednostkę obmiarową ekranu EA -55a1 przyjąć należy 1 metr długości kręgu zgodnie z pozycją 60 kosztorysu ofertowego. Zdaniem powódki skoro wykonała ona montaż łącznie 2 274 kręgów betonowych oznacza to iż, obliczając wynagrodzenie należy pomnożyć liczbę zamontowanych kręgów przez stawkę 934,50 zł, co daje w sumie kwotę 2 125 053 zł, co przy uwzględnieniu podatku od towotów i usług w stawce 22% daje kwotę 2 592 564,66 zł. W ocenie powódki kwota zapłacona jej przez pozwanego stanowi w istocie wynagrodzenie za zamontowanie jedynie 154 m (154 sztuk) kręgów betonowych, a wobec tego powódce należy się wynagrodzenie uzupełniające w dochodzonej pozwem kwocie 2 416 990,80 zł.

Odnosząc się do roszczenia C-39 powódka podniosła, iż w pozycji 56 kosztorysu ofertowego stwierdzono, iż planowane jest wykonanie koryta głębokości 20 cm pod podsypkę filtracyjną dla ekranu ziemno-betonowego EA 55a1, w pozycji 57 podano, iż planuje się wykonanie podsypki filtracyjnej z piasku – „grubość warstwy po zagęszczeniu (+ 10 cm)”, zaś w pozycji 58 przewidziano dopłatę „za każdy 1 cm grubości warstwy po zagęszczeniu (+ 10 cm)”. Za jednostkę obmiarową podsypki przyjęto metr kwadratowy, cena została określona na 4,50 zł zarówno dla pozycji 57 (10 cm warstwa podsypki) jak i 58 (każdy kolejny 1 cm podsypki, ponad warstwę 10 cm z pozycji 57). Zdaniem powódki powyższe zapisy oznaczają, iż planowo wykonanie jedynie 10 cm podsypki, zaś następne 10 cm wykonane miało być w ramach dopłaty. Żądanie pozwu w części dotyczącej wykonania dodatkowej warstwy podsypki filtracyjnej, ponad warstwę 10 cm podsypki opiewa na kwotę 62 058,96 zł (w tym 22% VAT).

Powódka podniosła, iż odrzucenie przez inżyniera kontraktu roszczenia C-37, po zmianie sposobu obmiaru i rozliczenia, dotyczącego dopłaty za montaż kręgów betonowych stanowiło naruszenie art. 144 prawa zamówień publicznych, albowiem pozwany dopuścił się jednostronnej, nieuprawnionej zmiany umowy, w szczególności dotyczącej treści oferty. Powyższe w ocenie powódki daje jej podstawy do dochodzenia roszczenia na podstawie art. 647 k.c.

Odnosząc się do odrzucenia przez pozwanego roszczenia C-39, dotyczącego rozliczenia drugiej warstwy podsypki filtracyjnej powódka podniosła, odrzucenie przez inżyniera kontraktu roszczenia C-39 ze względu na niedochowanie terminu było bezzasadne. Okoliczność powodująca to roszczenie to nie zakwestionowany, niezatwierdzony w dniu 27 stycznia 2011 roku wniosek WOR i DOR nr 2/58/ZEII/2/12/2010, lecz dopiero szczegółowe uzasadnienie przyczyn skreślenia zgłoszonej do odbioru przez powódkę ilości robót. Zdaniem powódki 14 dniowy termin rozpoczął bieg od dnia doręczenia powodowi uzasadnienia, co do przyczyn zakwestionowania bądź niezatwierdzenia obmiaru, czyli od dnia 25 lutego 2011 roku, wobec powyższego powódka nie uchybiła 14 dniowemu terminowi.

Zdaniem powódki nieuzasadnione jest również odrzucenie roszczenia C-39 z przyczyn merytorycznych. Zdaniem powódki Kosztorys Ofertowy opisuje sposób obliczenia wynagrodzenia za wykonanie podsypki filtracyjnej zgodnie z dokonanymi przez nią obliczeniami wynagrodzenia. Jej zdaniem jedynie w pozycji 57 przewidziano położenie podsypki filtracyjnej o grubości 10 cm za 4,50 zł za m ². Pozycja 58 nie przewiduje już wyłożenia podsypki 10 cm lecz każdy kolejny centymetr ponad warstwę z pozycji 57 winien być liczony w sposób opisany w pozycji 58, czyli po 4,50 zł za każdy cm.

Uzasadniając swoją legitymację czynną do występowania w charakterze powódki w niniejszej sprawie, powódka podniosła, iż zgodnie z postanowieniami umowy konsorcjum i ustalonego w niej podziału zadań, do powódki należały prace polegające na montażu kręgów betonowych oraz wykonaniu warstwy podsypki pod te kręgi, które to roboty są podstawą roszczenia wysuniętego w pozwie inicjującym przedmiotowe postępowanie.

P ozwany – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad wniósł o zawiadomienie o toczącym się postępowaniu spółki (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. i wezwanie jej do wzięcia udziału w sprawie, merytorycznie pozwany wnosił o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powódki na swoją rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych, jednakże w zakresie kosztów zastępstwa procesowego pozwany wniósł o zasądzenie ich na rzecz Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa stosownie do ustawy o Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa (odpowiedz na pozew k. 300-305).

Pozwany podnosił, iż w jego ocenie wynagrodzenie za wybudowanie ekranu akustycznego obliczone winno być z uwzględnieniem nie ilości 2 791 m odzwierciedlającej ilości kręgów betonowych użytych do wybudowania ekranu EA 55a1, lecz z uwzględnieniem faktycznej długości kranu EA 55a1 czyli 380m. Pozwany podał, iż już w trakcie robót – budowy ekranu EA 55a1 między stronami wystąpiły rozbieżności, co do sposobu rozliczania wynagrodzenia należnego za montaż kręgów betonowych jak również za wykonanie podsypki filtracyjnej. Po przeanalizowaniu sprawy projektant przedstawił przedmiar zamienny, zgodnie z którym korekcie uległ zapis pozycji 60 dotyczącej przedmiaru montażu kręgów betonowych, tj. w rubryce ilość (m) liczbę 2 791 zastąpiono liczbą 380, przy niezmienionej jednostce rozliczeniowej – metrze bieżącym ekranu akustycznego. Pozwany podniósł, iż w dniu 24 listopada 2010 roku Inżynier Kontraktu zatwierdził wniosek o odbiór robót i zatwierdzenie obmiaru WOR nr 1/60/ZEII/2/10/2010 dla elementu robót – montażu kręgów betonowych fi 100 cm, wraz z komentarzem zawartym w notatce, w której to Inżynier Kontraktu stwierdził, iż rozliczenie i obmiar robót zgodnie z zapisami SST D- 07.08.04d pkt 7.2 powinien dotyczyć metra bieżącego całego ekranu zbudowanego z kręgów betonowych, jednakże do czasu przeanalizowania sprawy i wyjaśnienia jej z projektantem inżynier kontraktu zgodnie z warunkiem 3.5 określenia i warunkiem 12.3 wyceny ustalił cenę tymczasową dla wystawienia przejściowego świadectwa płatności. Przywołana notatka zawierała również zastrzeżenie, iż zgodnie z klauzulą 14.6 warunków kontraktu inżynier kontraktu będzie mógł dokonać poprawek i modyfikacji przejściowego świadectwa płatności w kolejnych przejściowych świadectwach płatności. Ostatecznie po uzgodnieniu z pozwanym przedstawionego przez inżyniera kontraktu sposobu rozliczania robót w zakresie ekranów akustycznych Inżynier zakwestionował przyjęty przez powódkę sposób interpretacji jednostki obmiarowej ekranów ziemno-betonowych. Również projektant potwierdził stanowisko inżyniera kontraktu co do zmiany sposobu obmiaru i rozliczenia robót przy budowie ekranów ziemno-betonowych. Pozwany jednoznacznie stwierdził, iż żądanie powódki, oparte na wyliczeniu wynagrodzenia za montaż kręgów betonowych w oparciu o metr bieżący kręgów betonowych użytych do budowy ekranów akustycznych, jest bezpodstawne, bowiem jest niezgodne z wiążącą strony umową, w myśl której ekran akustyczny jest „naturalną lub sztuczną przeszkoda na drodze rozprzestrzeniania się dźwięku od źródła do odbiorcy, powodującą zmniejszenie jego poziomu”. Żądanie powódki jest sprzeczne z przytoczona powyżej definicją, albowiem ekranem akustycznym nie jest jeden krąg betonowy, lecz cała budowla, której elementami składowymi są kręgi betonowe, a w pkt 7.2 SST ustalono, iż jednostką obmiarową ekranu akustycznego jest jeden metr długości ekranu. Pozwany podkreślił różnice między metrem bieżącym ekranu a metrem bieżącym kręgów betonowych, albowiem ekran zbudowany jest z kilku warstw kręgów betonowych, na 1 warstwę składają się 4 rzędy kręgów, na 2 – 3, na 3 – 2 zaś ostatnią warstwę stanowi 1 rząd kręgów. W ocenie pozwanego żądanie powódki jest również sprzeczne z projektem wykonawczym, tomem 6 – projektem zabezpieczeń ekologicznych. Pozwany podniósł, iż wynagrodzenie kosztorysowe ma charakter wynagrodzenia orientacyjnego i nieostatecznego. Na etapie zamówienia i zawarcia umowy ilość robót ustalana jest na podstawie przedmiaru, tj. zestawienia planowanych prac. Ostateczna wysokość wynagrodzenia ustalana jest po zakończeniu robót na podstawie rzeczywistego obmiaru wykonanych prac. W ocenie pozwanego wiążąca strony umowa ma charakter obmiarowy a co za tym idzie przyjęcie jednostki obmiarowej metra bieżącego ekranu ma charakter ostateczny i niepodważalny. W ocenie pozwanego fakt, iż ilość metrów bieżących wskazana w przedmiarze została zweryfikowana w toku prac nie zmienia faktu, iż bez względu na założenia ilościowe ujęte w przedmiarze robót, ostatecznie płatność wynagrodzenia następuje w oparciu o rzeczywiste ilości wykonanych prac.

Pozwany dodał, iż na etapie postępowania przetargowego powódka nie zgłaszała zastrzeżeń co do przyjętej jednostki obmiarowej- metra bieżącego ekranu. Zgodnie z pkt 9.4 SWIZ „ Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysach ofertowych wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarach robót. Wszystkie błędy ujawnione na rysunkach, w Specyfikacjach Technicznych wykonania i Odbioru Robót Budowlanych oraz Przedmiarach Robót Wykonawca powinien zgłosić Zamawiającemu przed terminem składania ofert”.

Odnosząc się do żądania zapłaty za wykonanie dodatkowych robót związanych z wykonaniem podsypki filtracyjnej pozwany podniósł, iż z kosztorysu ofertowego wynika, że pozycja nr 56 „mechaniczne wykonanie koryta głębokości 20 cm - pod podsypkę dla ekranów ziemno-betonowych”, dotyczy wykopu głębokości 20 cm na zakładanej powierzchni 6342,88 m ². Pozycja nr 57 „podsypka filtracyjna z piasku pod ekrany ziemno-betonowe - grubość warstwy po zag. 10 cm” dotyczy wykonania warstwy grubości 10 cm na powierzchni 6342,88 m ², tj. na powierzchni wykonanego koryta zgodnie z pozycją 56 . Natomiast pozycja nr 58 „dopłata za każdy dalszy l cm grubości warstwy po zag. (+10 cm)” dotyczy dopłaty za wykonanie kolejnej warstwy o grubości po zagęszczeniu +10 cm, na powierzchni 6342,88 m ², czyli takiej samej co wykonane koryto wg pozycji 56 oraz pierwszej warstwy wg pozycji 57. Zdaniem pozwanego powyższe pozycje kosztorysu ofertowego tworzą konstrukcyjną całość więc muszą być interpretowane łącznie. Opis pozycji wyraźnie określa, że dopłata za każdy l cm warstwy grubości po zagęszczeniu +10 cm, powinna być uwzględniona w cenie jednostkowej tej pozycji. Dopłata powinna zatem dotyczyć każdego l cm warstwy grubości 10 cm i dla takiej grubości warstwy powinna być uwzględniona w cenie jednostkowej pozycji. Co więcej zdaniem pozwanego potwierdzeniem jest skalkulowana przez wykonawcę na etapie postępowania przetargowego, cena jednostkowa, która dla wykonania warstwy 10 cm wg pozycji 57 jest taka sama jak dla warstwy 10 cm w pozycji 58. Pozwany podniósł, iż przedstawiony przez powódkę wniosek o odbiór robót i zatwierdzenie obmiaru WOR nr 2/58/ZEII/2/12/2010 nie miał podstaw i naruszał postanowienia wiążącej strony umowy w zakresie sposobu rozliczania podsypki pod ekrany ziemno-betonowe, powodującą dziesięciokrotne zwiększenie wartości robót.

Ponadto pozwany podniósł, iż powódka nie zachowała umownej procedury określającej sposób powiadomienia o roszczeniach, albowiem w myśl klauzuli 20.l warunków kontraktu „jeżeli Wykonawca uważa się za uprawnionego do jakiegokolwiek przedłużenia Czasu na ukończenie lub jakiejkolwiek dodatkowej płatności, według jakiejkolwiek Klauzuli niniejszych Warunków lub z innego tytułu w związku z Kontraktem, to Wykonawca da Inżynierowi powiadomienie, opisujące wydarzenie lub okoliczność, powodującą roszczenie. Powiadomienie będzie dane najwcześniej jak to możliwe, ale nie później niż 14 dni po tym, kiedy Wykonawca dowiedział się, lub powinien był dowiedzieć się, o tym wydarzeniu lub okoliczności. Jeżeli Wykonawca nie da powiadomienia o roszczeniu w ciągu takiego okresu 14 dni, to Czas na wykonanie nie będzie przedłużony, Wykonawca nie będzie uprawniony do dodatkowej płatności, a Umawiający będzie zwolniony z całej odpowiedzialności w związku i takim roszczeniem”. Powyższy sposób powiadamiania oparty jest na wzorcach FIDIC. W ocenie pozwanego zdarzeniem, które powinno pokazać rozbieżne interpretowanie postanowień umowy i jednocześnie rozpocząć procedurę roszczeniową, jest wpływ wniosku o odbiór robót i zatwierdzenie obmiaru WOR nr 2/58/ZEII/2/12/2010, a więc dzień 27 stycznia 2011 roku, który jest więc początkiem liczenia 14 dniowego terminu. Zatem termin na złożenie powiadomienia o roszczeniu upłynął w dnia 10 lutego 2011 roku, zaś powódka złożyła powiadomienie o roszczeniu w dniu 25 lutego 2011 roku a więc z ponad 2 tygodniowym uchybieniem kontraktowego terminu na jego wniesienie.

Odnosząc się do odpowiedzi na pozew powódka w piśmie procesowym z dnia 26 lipca 2011 roku (k. 311-318) zaprzeczyła twierdzeniom pozwanego, podała, iż dokonana przez projektanta weryfikacja przedmiaru robót, w szczególności korekta pozycji 60 kosztorysu ofertowego z 2 791 m na 380 m, nie była zainicjowana żadnym wystąpieniem powódki. Powódka podała, iż w zakresie projektu zabezpieczeń ekologicznych w tym m.in. budowy ekranu EA 55a1 autorem projektu jest mgr inż. A. C. a sprawdzającym projekt mgr inż. B. K.. Zdaniem powódki w/w byli pracownikami (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W., ujawnionej na projekcie – obok (...) Sp. z o.o. – jako jednostka projektująca. Powódka dodał, iż autorskie prawa majątkowe do omawianego projektu przysługują (...) Sp. z o.o., która nie wyraża zgody na wprowadzanie jakichkolwiek zmian i modyfikacji w projekcie. Mając powyższe na względzie powódka podniosła, iż przedmiar robót jest co do zasady częścią dokumentacji projektowej, zaś przedmiar zamienny, korygujący ilość z pozycji 60 kosztorysu ofertowego z 2 791 m na 380 m, dokonany został przez osobę nieuprawnioną, z niedopuszczalną ingerencją w prawa projektanta przewidziane zarówno przepisami prawa budowlanego jak i ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych.

Powódka zaznaczyła, iż w świetle postanowień umowy – klauzuli 12.3 FIDIC zmienionej szczególnymi warunkami kontraktu inżynier nie jest uprawniony do ustalania ceny tymczasowej za roboty, których cena ustalona jest w umowie a konkretnie w kosztorysie ofertowym, a roboty te objęte są zakresem rzeczowym umowy i stanowią przewidziany umową element rozliczeniowy. Powódka podała, iż ekran akustyczny powstaje w wyniku wykonania robót polegających na przygotowaniu koryta (pozycja 56 kosztorysu), wypełnieniu go podsypką filtracyjną (pozycja 57 i 58), montażu kręgów betonowych (pozycja 60), wypełnieniu tych kręgów ziemią urodzajną i kompostem (pozycja 61) oraz obsadzeniu ich roślinnością (pkt 5.3 SST). Zdaniem powódki dopiero wybudowany obiekt wyczerpuje definicję ekranu akustycznego, zgodnie z pkt 1.4.1 SST. Zdaniem powódki montaż kręgów betonowych z pozycji 60 kosztorysu ofertowego nie może być utożsamiany z wykonaniem ekranu akustycznego, a co za tym idzie nie może być rozliczany przyjmując za jednostkę 1 m bieżący ekranu. W ocenie powódki umowa, co do zasady, nie przewiduje takiego elementu rozliczeniowego, jakim miałby być zdaniem pozwanego metr bieżący ekranu akustycznego z kręgów betonowych. Powódka dodała, iż w jej ocenie żadna pozycja kosztorysu ofertowego w części „wyszczególnienie elementów rozliczeniowych” nie mówiła o jednostce obmiarowej jako metrze bieżącym ekranu akustycznego.

Odnosząc się do twierdzenia pozwanego iż pozycja 58 kosztorysu ofertowego dotyczy „dopłaty za wykonanie drugiej warstwy o grubości po zagęszczeniu + 10 cm” powódka podniosła, iż twierdzenie to nie znajduje uzasadnienia w literalnym brzmieniu tej pozycji kosztorysowej „dopłata za każdy l cm grubości warstwy po zag. ( + 10 cm)”. Ponadto powódka zaprzeczyła, aby potwierdzeniem dla opisywanego przez pozwanego sposobu rozliczenia było skalkulowanie przez powódkę ceny jednostkowej takiej samej jak dla pozycji 57 kosztorysu ofertowego. Powódka przyznała, iż skalkulowała cenę w pozycji 58 kosztorysu dla każdego jednego centymetra grubości warstwy powyżej 10 cm, dodając iż kalkulacja taka uzasadniona była założeniem, że warstwa podsypki może przekraczać w sumie 20 cm w zależności od zastanych w toku robót warunków gruntowo ziemnych, w tym np. spoistości podłoża.

Odnosząc się do zarzutu pozwanego co do niezachowania umownej procedury powiadomienia o roszczeniach powódka podniosła, iż samo skreślenie obmiaru we wnioskach WOR i DOR nr 2/58/ZEII/2/12/2010 z dnia 31 grudnia 2010 roku bez podania przyczyny je uzasadniającej nie jest okolicznością powodującą roszczenie w rozumieniu subklauzuli 20.1 FIDIC. W świetle postanowień umowy (subklauzula 14.6 FIDIC) dopiero szczegółowe informacje uzasadniające skreślenie i określoną przez inżyniera kwotę stanowią wydarzenie lub okoliczność uzasadniającą roszczenie. Zdaniem powódki dopiero pismo inżyniera z dnia 15 lutego 2011 roku, doręczone powódce w dniu 16 lutego 2011 roku, zawierające uzasadnienie skreślenia i odmowy zatwierdzenia obmiaru podsypki zgłoszonego przez powoda wnioskami WOR i DOR nr 2/58/ZEII/2/12/2010 z dnia 31 grudnia 2010 roku, stanowiło podstawę do powiadomienia o roszczeniu, które powódka złożyła w terminie.

Pismem z dnia 23 września 2011 roku (k. 342-344) pozwany wniósł o przypozwanie spółki Biuro (...) S.A.z siedzibą w G.oraz o wezwanie przypozwanego do udziału w sprawie. Pozwany wyjaśnił, iż zawarł z (...) Sp. z o.o.z siedzibą w W., działającym w imieniu własnym oraz w imieniu Biura (...) S.A.z siedzibą w G., na podstawie umowy konsorcjum z dnia 3 marca 2004 roku umowy na opracowanie projektu budowy drogi ekspresowej w korytarzu rezerwowanym pod autostradę (...)na odcinku Południowej obwodnicy W.od węzła K.do węzła (...)(umowa z dnia 11 maja 2004 roku nr 37/2004, umowa z dnia 23 lutego 2007 roku nr 8/2007 oraz umowa z dnia 12 lutego 2009 roku nr 27/2009). Pozwany podniósł, iż w myśl w/w umów wobec zamawiającego (Skarbu Państwa) „jednostka projektująca odpowiada za działania i zaniechania osób, za których pomocą zobowiązanie wykonuje, jak również osób, którym to wykonanie zobowiązania powierza, jak za własne działania i zaniechania” (§ 8 umowy z dnia 11 maja 2004 roku nr 37/2004). Pozwany podniósł, iż mając na względzie umowy łączące go z przypozwanym Biurem (...) S.A.z siedzibą w G.oraz (...) Sp. z o.o.to w przypadku zasądzenia od niego żądań dochodzonych pozwem, będzie mógł wystąpić z powództwem regresowym, przeciwko każdemu z w/w projektantów.

W piśmie z dnia 14 marca 2012 roku (k. 408-413) pozwany podniósł, iż roszczenia powódki są bezpodstawne zarówno z uwagi na braku legitymacji czynnej do dochodzenia całości roszczeń objętych pozwem, jak również z uwagi na brak podstaw kontraktowych jak też ustawowych do skutecznego ich dochodzenia.

Odnosząc się do zarzutu braku legitymacji czynnej po stronie powodowej, co do dochodzenia całości roszczeń objętych pozwem pozwany podał, iż powódka nie jest uprawniona do dochodzenia całej wierzytelności, albowiem była tylko jednym z trzech członków konsorcjum, które zawarło przedmiotowy kontrakt. Zdaniem pozwanego postanowienia umowy konsorcjum wskazujące, jaki zakres zamówienia powinni wykonać poszczególni wykonawcy w żadnym stopniu nie wiążą go jako zamawiającego. Powyższe zostało w ocenie pozwanego potwierdzone przez samą powódkę, która stwierdziła, iż „nie został opracowany szczegółowy podziała zadań i obowiązków przewidywany w § 4 ust. 2 umowy konsorcjum”. Pozwany podniósł, iż powódka domaga się wykonania świadczenia pieniężnego, które jest zawsze świadczeniem podzielnym, a co za tym idzie zastosowanie znajduje tu przepis art. 379 § l k.c., zgodnie z którym jeśli jest kilku wierzycieli, a świadczenie jest podzielne to dług dzieli się na tyle niezależnych części ilu jest wierzycieli. Co więcej, w ocenie pozwanego bez znaczenia jest, iż powódka jest liderem konsorcjum. Zdaniem pozwanego przepis art. 141 ustawy prawo zamówień publicznych przesądza wyłącznie o solidarności biernej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie rodzi jednak skutku w postaci solidarności czynnej po ich stronie. Również upoważnienie lidera do prowadzenia rozliczeń finansowych łącznie w wystawianiem faktur nie może być poczytywane, jako upoważnienie do dochodzenia na drodze sądowej od zamawiającego roszczeń łączącej strony umowy.

Pozwany dodał, iż roszczenie powódki z tytułu montażu kręgów betonowych w ekranie akustycznym EA 55 al nie znajduje podstaw w treści łączącej strony umowy nr 137/2009 z dnia 10 sierpnia 2009 roku, którą tworzą dokumenty wymienione w ust. 2 umowy.

Z uwagi na wielość dokumentów tworzących treść umowy, ustalenia sensu jej postanowień nie można ograniczać jedynie do wykładni językowej. Zdaniem pozwanego dokonana przez stronę powodową interpretacja jednostki obmiarowej dla pozycji 60 kosztorysu ofertowego „montaż kręgów betonowych fi 100 cm (kręgi wys. l m) - kręgi o śr. 100 cm - ekran EA 55al” opiera się na błędnym i niedopuszczalnym w świetle postanowień umowy wykładni zasad rozliczenia w oderwaniu od całości postanowień umowy i w sprzeczności z jej postanowieniami. Pozwany podkreślił, iż zgodnie z umową jednostką obmiarową dla ekranu EA 55al jest metr bieżący ekranu. Powyższe wyraźnie zostało stwierdzone w punkcie 7.2 SST D- 07.08.04c „Zabezpieczenia ekologiczne”. Z uwagi na powyższe pozycje wpisane w rubryce „Jedn.” (oznaczającą jednostkę obmiarową dla danej pozycji) w odniesieniu do pozycji 60 należy interpretować, jako l m ekranu akustycznego.

Pozwany podał, iż zgodnie z subklauzulą 1.5 warunków kontraktu (hierarchia dokumentów) specyfikacje techniczne wykonania i obmiaru robót są dokumentem mającym pierwszeństwo przy interpretacji postanowień umowy przed dokumentami projektowymi (rysunkami). Projekt wykonawczy określa ilość sztuk kręgów betonowych użytych do budowy ekranu. Zdaniem pozwanego jest to informacja pozwalająca na obliczenie ilości materiału przewidzianego do wykonania obiektu budowlanego, a to z kolei stanowi podstawę kosztorysowania. Powódka z faktu tego wyprowadziła błędne wnioski i błędnie wskazał ten dokument za podstawę swoich twierdzeń, iż jednostką obmiarową ekranu akustycznego EA 55 al jest metr kręgów betonowych. Dodatkowo powódka przyjęła błędne założenia dla swoich wyliczeń albowiem zrównała ilość sztuk kręgów betonowych o średnicy 100 cm z ilością metrów ułożenia ekranu., zaś świadkowie zgodnie potwierdzili, iż jest to średnica wewnętrzna kręgu. Odnosząc się do zeznań świadków pozwany podniósł, że wykładnia postanowień kontraktu przyjęta przez personel podwykonawcy ma jedynie wtórne znaczenie dla interpretacji postanowień kontraktu w zakresie rozliczenia prac polegających na wykonaniu ekranów akustycznych oraz podsypki.

Zdaniem pozwanego nadzór nie może, jako jednostki obmiarowej stanowiącej podstawę rozliczenia z wykonawcą przyjąć innej niż wskazana we właściwej SST jednostki obmiarowej. Pozwany podał, iż rozliczył się z wykonawcą zgodnie z umową, albowiem zgodnie z nią podstawą rozliczenia jest obmiar zatwierdzony przez inżyniera kontraktu dokonany według jednostki obmiarowej wskazanej w SST i stawka przedstawiona w kosztorysie.

Odnosząc się do twierdzeń powódki, pozwany podał, iż dokonana przez projektanta korekta ilości wpisanej w pozycji 60 kosztorysu ofertowego nie stanowi zmiany kontraktu, w którym przewidziane zostało wynagrodzenie kosztorysowe oparte na rzeczywistych ilościach wykonanych robót ustalanych na podstawie obmiaru dokonanego według wskazanej w umowie jednostki obmiarowej, a nie na ilościach szacunkowo wskazanych w przedmiarze robót. Pozwany dodał, iż wielkości wskazane w przedmiarze robót i w konsekwencji w kosztorysie ofertowym są jedynie wielkościami szacunkowymi, co zostało wyrażone w treści klauzuli 14.1 pkt c warunków kontraktu.

Co więcej, pozwany podniósł, iż zgodnie z łączącą strony umową zmiana ilości robót nie uprawnia Wykonawcy do żądania zmiany stawki. Strony postanowiły, że zmiany pomierzonej ilości danego elementu w stosunku do ilości ustalonej dla tego elementu w przedmiarze robót lub innym wykazie nie powodują powstania uprawnienia do żądania ustalenia nowej stawki lub ceny dla danego elementu robót.

Zdaniem pozwanego równie błędna i bezpodstawna w świetle treści dokumentów kontraktowych jest interpretacja powódki, co do rozliczenia pozycji 58 kosztorysu ofertowego dotyczącej podsypki filtracyjnej z piasku pod ekrany ziemno-betonowe. Pozwany wskazał, że wyceniając l cm warstwy podsypki z pozycji 58 zgodnie z twierdzeniami powódki, należałoby założyć łącznie warstwę 11 cm (co jest niezgodne z projektem). Ponadto pozwany podał, iż powódka nie przedstawia na jakiej podstawie mogła zakładać, że napotka takie warunki gruntowe, że warstwa mogłaby być grubsza, tym bardziej że wykonanie koryta jest przewidziane na 20 cm wg pozycji 56. Również rysunki stanowiące część dokumentacji projektowej wskazują na 20 cm warstwę podsypki.

Pozwany dodał, iż powódka nie udowodniła wysokości swojego roszczenia. Podstawą wypłaty wynagrodzenia mogą być tylko ilości zweryfikowanych i zatwierdzonych obmiarów, zaś powódka nie udowodniła ilości rzeczywistych wykonanych prac.

Żaden z podmiotów przypozwanych nie wziął udziału w niniejszej sprawie w charakterze interwenienta ubocznego.

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 11 maja 2004 roku Generalna Dyrekcja Dróg Publicznych, Oddział (...) Sp. z o.o.z siedzibą w W., zawarli umowę nr 37/2004, której przedmiotem było „Opracowanie stadium projektu budowlanego budowy drogi ekspresowej w korytarzu zarezerwowanym pod autostradę (...)na odcinku (...) ((...)) od węzła (...)do węzła (...)długości ok. 15 km wraz z odcinkiem drogi ekspresowej długości ok. 5 km łączącej węzeł (...)z węzłem (...)wraz z materiałami przetargowymi wg wymogów przewidzianych dla Funduszy Strukturalnych współfinansowanych przez UE”.

Lokalizacja dla realizacji części w/w projektu, obejmującej budowę drogi ekspresowej N-S od węzła (...)do węzła (...)w W.wraz z przebudową infrastruktury technicznej na odcinku: węzeł (...)– węzeł (...), została ustalona na mocy Decyzji nr 2883/05 z dnia 29 grudnia 2005 roku.

Lokalizacja dla budowy drogi ekspresowej N-S od węzła (...)do węzła (...)w W.wraz z przebudową infrastruktury technicznej na odcinku: węzeł (...)– ul. (...), została ustalona na mocy Decyzji nr 2884/05 z dnia 29 grudnia 2005 roku.

Lokalizacja dla realizacji części w/w projektu, obejmującej budowę drogi ekspresowej N-S od węzła (...)do węzła (...)w W.wraz z przebudową infrastruktury technicznej na odcinku: węzeł (...)– ul. (...), została ustalona na mocy Decyzji nr 2885/05 z dnia 29 grudnia 2005 roku.

Decyzją Wojewody (...)z dnia 30 maja 2008 roku o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia (budowy odcinka Drogi Ekspresowej (...)) ustalono m.in. wymagania dotyczące ochrony środowiska konieczne do uwzględnienia w projekcie budowlanym. Do wymagań tych należała m.in. budowa ekranów akustycznych: ekranu ziemnego nr 51a, ekranu ziemnego nr 51, ekranu ziemnego nr 52, ekranu ziemnego nr 53, ekranu ściennego metalowego pochłaniającego nr 54, ekranu ziemno-betonowego nr 55a, ekranu ścienno-ziemnego nr 55b, ekranu ściennego metalowego pochłaniającego nr 56, ekranu ściennego przezroczystego odbijającego nr 58, ekranu ściennego metalowego pochłaniającego nr 59, ekranu ściennego przezroczystego odbijającego nr 60, ekranu ściennego metalowego pochłaniającego nr 61, ekranu ściennego metalowego pochłaniającego nr 62, ekranu ściennego metalowego pochłaniającego nr 64 (k. 65-71).

W czerwcu 2008 roku wydano projekt budowlany zabezpieczeń ekologicznych w związku z budową Drogi Ekspresowej (...)– odcinek K.-(...)wraz z budową łącznika z (...) O.i ul. (...) (...)) w W.. Planowany odcinek drogi przebiegać miał m.in. przez grunty rolne i zabudowy, zaś na odcinku od węzła L.do węzła (...)wzdłuż planowanej drogi występują obiekty zabudowy jednorodzinnej gospodarczej i obiekty usługowe, które winny być chronione przed zanieczyszczeniami wiążącymi się z ruchem pojazdów. Projektowany odcinek drogi (...)zawierać miał następujące urządzenia ochrony środowiska: ekrany akustyczne (chroniące zabudowę przed uciążliwościami hałasu), pasy zieleni izolacyjnej (chroniące środowisko przed zanieczyszczeniem powietrza, gleby, upraw i hałasem), przejście dolne dla małych zwierząt, osadniki wpustowe, separatory oczyszczające spływy opadowe z jezdni. W celu zapewnienia ochrony akustycznej zaplanowano budowę ekranu ziemnego EA-51a, ekranu ziemnego EA-51, ekranu ziemnego EA-52, ekranu ziemnego EA-53, ekranu ściennego EA-54, ekranu ziemno-betonowego EA-55a, ekranu ścienno-ziemnego EA-55b, ekranu ściennego EA-56, ekranu ściennego EA-58, ekranu ściennego EA-59, ekranu ściennego EA-60, ekranu ściennego EA-61, ekranu ściennego EA-64. Ekran ziemno-betonowy EA 55a miał mieć formę wału schodkowego gazonowego obsadzonego krzewami. Miał znajdować się w miejscowości K.po prawej (południowej) stronie trasy (...), od km 468+530 do 469+740, o długości 1 210 m i wysokości 4 m. Ekran ten chronić miał tereny mieszkaniowe w L., w dzielnicy W.-U.w rejonie ul. (...), ul. (...)oraz ul. (...)(k. 59-64).

W październiku 2008 roku wydano projekt wykonawczy zabezpieczeń ekologicznych, którego postanowienia były zgodne z postanowieniami projektu budowlanego zabezpieczeń ekologicznych (k. 75-80).

W lutym 2009 roku Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad wydała Szczegółowe Specyfikacje Techniczne (dalej, jako SST) dotyczące (...) Drogi Ekspresowej (...)– odcinek K.-(...)wraz z budową łącznika z (...) O.i ul. (...) (...)) w W.” (k. 56-58).

Zgodnie z pkt 1.4.1 SIT ekran akustyczny to naturalna lub sztuczna przeszkoda na drodze rozchodzenia się dźwięku od źródła do odbiorcy, powodująca zmniejszenie jego poziomu. Dodano, iż w szczególności, ekrany akustyczne stosowane są do ochrony ludzi i obiektów przed nadmiernym hałasem. Odnosząc się do sposobu wykonania ekranów betonowych w pkt 5.3 ustalono, iż krany te należy układać warstwowo, rozpoczynając do pierwszej warstwy składającej się z 4 rzędów, aż do czwartej składającej się z 1 rzędu betonów. W pkt 7.2 podano, iż jednostką obmiarową jest m (metr) długości ekranu.

W dniu 8 maja 2009 roku (...) sp. z o. o.z siedzibą w W., T.-A. A.z siedzibą w W.i (...) Sp. z o.o.z siedzibą w T.jako konsorcjum złożyli ofertę (k. 47-55) na wykonanie przedmiotu zamówienia – BudowyDrogi Ekspresowej (...)odcinek K.– (...)wraz z budową łącznika z (...) O.i ul. (...) (...)) w W., w zakresie określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej, jako SWIZ). Projekt wykonawczy obejmował m.in. zestawienie ekranów akustycznych, zaś w odniesieniu do ekranu ziemno-betonowego oznaczonego jako EA-55a1 po prawej stronie trasy (...)w kilometrach 468+530 – 469+740 przewidziano jego wykonanie na podsypce filtracyjnej, z 2 791 sztuk kręgów betonowych o wymiarach fi 100, wypełnionych ziemią urodzajną i obsadzonych roślinnością.

W pozycji 56 kosztorysu ofertowego wskazano, iż koryto pod podsypkę filtracyjną pod ekrany ziemno-betonowe będzie miało głębokość 20 cm. W pozycji 57 podano, iż pierwsza warstwa podsypki filtracyjnej będzie wynosiła 10 cm. W kolejnej pozycja (58) podano, iż przewiduje się położenie kolejnej 10 cm warstwy podsypki, warstwy uzupełniającej koryto głębokości 20 cm. Dodatkowo w pozycji tej ustalono, iż w razie zaistnienia takiej potrzeby gdy potrzebna będzie dodatkowa warstwa podsypki, to jej cena obliczana będzie w sposób odmienny od sposobu obliczania warstw podsypki wypełniającej planowane 20 cm koryto, albowiem ustalono, iż każdy dodatkowy centymetr kosztować będzie tyle samo co każda z 10 cm warstw podsypki, planowo umieszczona w korycie, a więc 4,50zł za 1cm.

W pozycji 60 dokumentacji projektowej odnoszącej się do montażu kręgów betonowych na ekranie EA-55a1 ustalono, iż wynagrodzenie za budowę tego ekranu zostanie ustalone w następujący sposób: w rubryce zatytułowanej „wyszczególnienie elementów rozliczeniowych” wpisano „montaż kręgów betonowych fi 100 cm (kręgi wys. 1 m) – kręgi o śr. 100 cm – ekran EA-55a1”, w kolumnie określającej jednostkę wpisano „m”, zaś w kolumnie „ilość” wpisano liczbę 2 791 co odpowiada liczbie kręgów betonowych, które zgodnie z projektem miały zostać zużyte na budowę ekranu. Powód zaoferował cenę jednostkową w kwocie 934,50 zł., kwota za wybudowanie ekranu miała wynosić w sumie 2 608 189,50 zł. Opis przedmiotu zamówienia odzwierciedlony został w opracowanym przez zamawiającego kosztorysie ofertowym, zgodnie, z którym w przedmiarze robót określona została ilość kręgów jako 2 791, przy przyjęciu jednostki obmiarowej 1 m.

W dniu 2 czerwca 2009 roku (...) sp. z o. o.z siedzibą w W., T.-A. A.z siedzibą w W.i (...) Sp. z o.o.z siedzibą w T.zawarły umowę konsorcjum, której celem było zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego „Budowa Drogi Ekspresowej (...)– odcinek K.-(...)wraz z budową łącznika z (...) O.i ul. (...) (...)) w W.” (k. 41-46). Liderem konsorcjum strony ustanowiły (...) Sp. z o.o.z siedzibą w W.powierzając jej uprawnienie do prowadzenia wszelkich spraw konsorcjum, reprezentowania jego partnerów i całego konsorcjum wobec zamawiającego i innych podmiotów w sprawach związanych cele, konsorcjum (§ 2 umowy). Ponadto strony konsorcjum ustaliły, że (...) Sp. z o.o.z siedzibą w W.zobowiązana była do wykonania robót drogowych, T.-A. A.powierzono świadczenie usług polegających na wzniesieniu zabezpieczenia należnego do wykonania umowy, zaś (...) Sp. z o.o.zobowiązana była do wykonania robót mostowych (§ 4 ust. 3 umowy).

W dniu 1 lipca 2009 roku oferta tego konsorcjum została uznana przez pozwanego za najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

W dniu 10 sierpnia 2009 roku pozwany Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, jako zamawiający oraz (...) sp. z o. o.z siedzibą w W., T.-A. A.z siedzibą w W.i (...) Sp. z o.o.z siedzibą w T., jako wykonawca, na podstawie rozstrzygnięcia przetargu ograniczonego, zawarli umowę nr 137/2009 na wykonanie robót obejmujących „Budowę Drogi Ekspresowej (...)– odcinek K.-(...)wraz z budową łącznika z (...) O.i ul. (...) (...)) w W.” w etapie II/1 – Droga Ekspresowa (...)na odcinku od węzła L.do węzła (...)i w etapie II/2 – Droga Ekspresowa (...)na odcinku węzeł L.– węzeł (...)(k. 25-26).

Strony ustaliły, iż częścią zawartego kontraktu będą następujące dokumenty (pkt 2 umowy):

a) Umowa;

b) Oferta Wykonawcy z załącznikami;

c) Szczególne Warunki Kontraktu;

d) „Warunki kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego”; tłumaczenie wydania FIDIC 1999;

e) Instrukcja dla Wykonawców - Tom I Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia;

f) Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych;

g) Dokumentacja projektowa – Rysunki;

h) Harmonogram robót;

i) Harmonogram płatności;

j) Umowa konsorcjum (jeśli występuje).

Zgodnie z warunkiem 1.5 Szczególnych Warunków Kontraktu (k. 27-40) dla celów interpretacji dokumenty będą miały pierwszeństwo zgodnie z następującą kolejnością:

1)  Umowa;

2)  Oferta Wykonawcy z załącznikami;

3)  Szczególne Warunki Kontraktu;

4)  Warunki kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego, FIDIC tłumaczenie z 1999;

5)  Instrukcja dla Wykonawców - Tom I Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia

6)  Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych;

7)  Dokumentacja projektowa – Rysunki;

8)  Harmonogram robót;

9)  Harmonogram płatności;

10)  Umowa konsorcjum (jeśli występuje).

W myśl klauzuli 13.1 Warunków Kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego (dalej jako FIDIC), zmiany mogą być zainicjowane przez Inżyniera w jakimkolwiek momencie przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia dla Robót (…) każda zmiana może obejmować:

(a)  zmiany ilości każdego elementu roboty objętej Kontraktem (jakkolwiek taka zmiana niekoniecznie stanowi Zmianę).

Zgodnie z klauzulą 14.1. pkt c pkt (c) FIDIC wszelkie ilości jakie mogą być ustalone w Przedmiarze Robót lub innym Wykazie są ilościami szacunkowymi i nie należy ich brać pod uwagę jako ilości rzeczywistych i prawidłowych:

(i) Robót, których wykonania wymaga się od Wykonawcy, ani

(ii) dla celów Klauzuli 12 [Obmiary i wycena] (k. 390).

Pozwany, jako zamawiający wyznaczył inżyniera kontraktu, którym został A. I. z konsorcjum (...) S.A./ (...) Sp. z o.o. Inżynier Kontraktu posiadał uprawnienie do działania w imieniu pozwanego w granicach przewidzianych w warunkach szczególnych kontraktu.

W dniu 4 września 2009 roku plac budowy został przekazany powódce. Prace zostały przez nią rozpoczęte w dniu 9 września 2009 roku (k. 284).

W dniu 1 października 2009 roku (...) Sp. z o.o.z siedzibą w W.zawarł z (...) Sp. z o.o.z siedzibą w W.umowę nr 014/021/09, której przedmiotem było wykonanie roboty budowlanej w zakresie zabezpieczeń przeciwhałasowych, których przedmiotem był m.in. montaż kręgów betonowych fi 100 cm (kręgi wysokości 1 m) kręgi o średnicy 100 cm – ekran nr EA-55a1 (k. 102-126).

Pismem z dnia 31 stycznia 2010 roku powódka poinformowała powoda o ciągłym charakterze roszczenia z tytułu braku zapłaty za montaż kręgów betonowych fi 100 cm zlokalizowanych na trasie (...), ekran EA-55a1, łączna ilość zamontowanych kręgów 2 120 m, za łączną kwotę 1 981 140 zł (k. 203-204).

Pismem z dnia 31 stycznia 2010 roku powódka wystąpiła do pozwanej z wnioskiem o odbiór robót i zatwierdzenie obmiaru o nr 3/58/ZEII/2/01/2011 tytułem dopłaty za każdy dalszy 1 cm grubości warstwy po zagęszczeniu (k. 283-284).

W dniu 29 października 2010 roku do (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. wpłynął wniosek o odbiór robót i zatwierdzenie obmiaru za montaż kręgów betonowych na ekranie EA-55a1, na podsypce 20 cm. Przy obliczaniu kwoty należnej za wybudowanie dwóch pierwszych warstw ekranu pomnożono liczbę rzędów kręgów na danej warstwie (odpowiednio 4 i 3) przez liczbę kręgów użytych do wybudowania danego rzędu. Przy tej metodzie obliczania kwota należna za wybudowanie ekranu równa się liczbie kręgów zużytych na jego wybudowanie (k. 139-140).

Do w/w wniosku dołączona została notatka sporządzona przez Inspektora Kontraktu mgr inż. A. I., w której stwierdzono, iż obmiar i rozliczenie ekranów akustycznych zbudowanych z kręgów betonowych, w tym ekranu EA-55a1, powinny zostać dokonane zgodnie z zapisem SST D- 07.08.04d pkt 7.2. oraz zgodnie z przedmiarem zamiennym opracowanym przez projektanta i przekazanym wykonawcy pismem z dnia IK/175/3.(...), powinien dotyczyć metra bieżącego całego ekranu zgodnie dokumentacją projektową. Zgodnie z warunkiem 3.5 na podstawie warunku 12.3 inżynier do czasu przeanalizowania sprawy przyjął cenę tymczasową za prace wykonane przy budowie ekranu EA-55a1 (k. 141).

W piśmie z dnia 3 listopada 2010 roku (k. 153) inżynier kontraktu mgr inż. A. I.odpowiadając na: wystąpienie wykonawcy (...)/1103/05/10, wystąpienie wykonawcy (...)/1574/07/10 oraz pismo projektanta 2332/2636/2010 -003 poinformował powódkę, iż w związku z brakiem zgodności kosztorysu ofertowego z projektem wykonawczym inżynier kontraktu polecił projektantowi dokonanie weryfikacji przedmiaru robót związanych z wykonaniem ekranów akustycznych. W odpowiedzi na powyższe projektanta podał, iż istniejące w przedmiarze zapisy:

- co do pozycji 51 D-07.08.04d – Formowanie i zagęszczanie nasypów zapór ziemnych o wysokości do 10 m z ziemi dostarczanej samochodami – ekran EA-51 i EA-51a ilość 45762;

- co do pozycji 52 D-07.08.04d – Załadunek i dowóz gruntu do zapór – odległość do 1 km ilość 45762;

- co do pozycji 53 D-07.08.04d – Dopłata za każde 0,5 km transportu gruntu ilość 45762;

- co do pozycji 54 D-07.08.04d – Planowanie skarp i korony nasypów – kategoria gr. I-III ilość 32864, 1;

- co do pozycji 55 D-06.01.01 – Umocowanie powierzchni wału biowłókniną ilość 32864;

- co do pozycji 56 D-07.08.04d – Mechaniczne wykonanie koryta głębokości 20 cm – pod podsypkę dla ekranów ziemno-betonowych ilość 6342, 8 8;

- co do pozycji 57 D-07.08.04d – Podsypka filtracyjna z piasku pod ekrany ziemno betonowe – grubość warstwy po zagęszczeniu 10 cm ilość 6342, 8 8;

- co do pozycji 58 D-07.08.04d – Dopłata za każdy dalszy 1 cm grubości warstwy po zagęszczeniu (+ 10 cm) ilość 6342, 8 8;

- co do pozycji 59 D-07.08.04c – Montaż kręgów betonowych fi 120 cm (kręgi wysokości 1 m) – kręgi o średnicy 120 cm – ekran EA-55a ilość 5235;

- co do pozycji 60 D-07.08.04c – Montaż kręgów betonowych fi 100 cm (kręgi wysokości 1 m) – kręgi o średnicy 100 cm – ekran EA-55a1 ilość 2791;

- co do pozycji 61 D-07.08.04c – Napełnianie kręgów ziemią urodzajną – 50%, kompostem 50% ilość 4556, 0 4

Powinny zostać zastąpione następującymi zapisami:

- co do pozycji 51 D-07.08.04d – Formowanie i zagęszczanie nasypów zapór ziemnych o wysokości do 10 m z ziemi dostarczanej samochodami – ekran EA-51 i EA-51a ilość 23760;

- co do pozycji 52 D-07.08.04d – Załadunek i dowóz gruntu do zapór – odległość do 1 km ilość 23760;

- co do pozycji 53 D-07.08.04d – Dopłata za każde 0,5 km transportu gruntu ilość 23760;

- co do pozycji 54 D-07.08.04d – Planowanie skarp i korony nasypów – kategoria gr. I-III ilość 22248;

- co do pozycji 55 D-06.01.01 – Umocowanie powierzchni wału teokratą komórkową wypełnioną humusem ilość 22248;

- co do pozycji 56 D-07.08.04d – Mechaniczne wykonanie koryta głębokości 20 cm – pod podsypkę dla ekranów ziemno-betonowych ilość 11276;

- co do pozycji 57 D-07.08.04d – Podsypka filtracyjna z piasku pod ekrany ziemno betonowe – grubość warstwy po zagęszczeniu 10 cm ilość 11276;

- co do pozycji 58 D-07.08.04d – Dopłata za każdy dalszy 1 cm grubości warstwy po zagęszczeniu (+ 10 cm) ilość 11276;

- co do pozycji 59 D-07.08.04c – Montaż kręgów betonowych fi 120 cm (kręgi wysokości 1 m) – kręgi o średnicy 120 cm – ekran EA-55a ilość 1550;

- co do pozycji 60 D-07.08.04c – Montaż kręgów betonowych fi 100 cm (kręgi wysokości 1 m) – kręgi o średnicy 100 cm – ekran EA-55a1 ilość 380;

- co do pozycji 60 D-07.08.04c – Napełnianie kręgów ziemią urodzajną – 50%, kompostem 50% ilość 14572;

Do powyższego dodano pozycję 55’D-06.01.01 Ułożenie geowłókniny nietkanej, igłowanej ilość 23652 (k. 154-156).

W piśmie z dnia 15 listopada 2010 roku powódka poinformowała inżyniera kontraktu, iż nie zgadza się z przedstawionym w piśmie z dnia 3 listopada 2010 roku sposobem rozliczania robót związanych z wykonaniem ekranów akustycznych (k. 157-159).

W dniu 25 listopada 2010 roku inżynier kontraktu, na podstawie rozliczenia złożonego w dniu 5 listopada 2010 roku wystawił przejściowe świadectwo płatności nr 14, w którym uwzględnione zostało wynagrodzenie za montaż kręgów betonowych w ilości 1 479, co obejmowało roboty wykonane w okresie rozliczeniowym obejmującym październik 2010 roku, za łączna kwotę 1 382 125,50 zł (k. 148-150).

Na podstawie powyższego w dniu 25 listopada 2010 roku wystawiono faktury nr 14 i 14a. Za pomocą tych faktur pozwany opłacił koszt wybudowania ekranu EA-55a1, w zakresie montażu 1 479 kręgów betonowych (k. 142).

W dniu 30 listopada 2010 roku powód dokonując rozliczenia prac za listopad 2010 roku, złożył wniosek o odbiór robót i zatwierdzenie obmiaru za montaż kręgów betonowych fi 100 cm (kręgi wysokości 1 m) – kręgi o średnicy 100 cm – ekran EA-55a1 za 795 mb (k. 160-161).

Wpisem do dziennika budowy z dnia 1 grudnia 2010 roku powódka zgłosiła od odbioru wykonanie ekranu ziemno-betonowego na podsypce i w 60% wypełnionej w km 469+411 – 469+663 po stornie prawej (ekran EA 55a1).

Na podstawie faktury nr 20/2010 wystawionej w dniu 1 grudnia 2010 roku pozwany zapłacił wynagrodzenie podwykonawcy tych robót, tj. spółce (...) Sp. z o.o.(k. 189-193).

Zgodnie z dziennikiem budowy nr D/195/VI/6/10, wydanym w dniu 19 października 2010 roku, z powodu rozbieżności, co do sposoby rozliczania prac wykonanych podczas budowy ekranu EA-55a1 w dniu 3 grudnia 2010 roku wstrzymano pracę (k. 135-138).

W przejściowym świadectwie płatności nr 15 z dnia 15 grudnia 2010 roku inżynier kontraktu nie uwzględnił w/w robót. Wobec powyższego powódka nie miała podstaw do wystawienia faktury za montaż 795 m kręgów betonowych (k. 162).

Pismem z dnia 28 grudnia 2010 roku powódka powiadomiła inżyniera kontraktu o roszczeniu wynikającym z braku zapłaty za montaż kręgów fi 100 cm zlokalizowanych na trasie (...). W piśmie tym powódka podniosła, iż nie doszło do zatwierdzenia wniosku o zatwierdzenie robót nr 2/60/ZEII/30/11/2010, na mocy którego powódka domagała się zapłaty za montaż kręgów na ekranie EA-55a1 w ilości 795 m, za łączną kwotę 742 927,50 zł (k. 199-200).

W dniu 31 grudnia 2010 roku powódka dokonując rozliczenia za miesiąc grudzień 2010, złożyła wniosek o odbiór robót i zatwierdzenie obmiaru za montaż kręgów betonowych fi 100 cm (kręgi wysokości 1 m) – kręgi o średnicy 100 cm – ekran EA-55a1 za 154 mb (k. 173-174).

W dniu 31 grudnia 2010 roku powódka złożyła wniosek WOR nr 2/58/ZE/II/2/12/2010 o odbiór robót i zatwierdzenie obmiaru za dopłatę za każdy dalszy 1 cm podsypki ponad warstwę 10 cm podsypki po zagęszczeniu (k. 280-281).

W dniu 26 stycznia 2011 roku inżynier kontraktu wystawił przejściowe świadectwo płatności nr 16. W świadectwie tym inżynier kontraktu dokonał korekty obmiaru poprzednio zatwierdzonego na 1 471 m (w przejściowym świadectwie płatności nr 14) zmieniając go (o 1 325 m) na 154 m montażu kręgów betonowych, z kwoty 1 382 125,50 zł na 143 913,00 zł, odnosząc to do całości dotychczas wykonanych robót.

Na podstawie w/w przejściowego świadectwa płatności inżynier kontraktu dokonał również korekty obmiaru należności za podsypkę filtracyjną z pozycji 58, która poprzednio zatwierdzona została w ilości 8 320 za kwotę 37 440 zł na ilość 1 256 (pomniejszają o 7 064) za kwotę 5 652 zł (k. 182-184).

Na podstawie przejściowego świadectwa płatności nr 16 w dniu 26 stycznia 2011 roku wystawiono fakturę nr 16 i 16a (k. 185, 186).

W dniu 31 stycznia 2011 roku powód złożył wniosek o odbiór robót i zatwierdzenie obmiaru za montaż kręgów betonowych fi 100 cm (kręgi wysokości 1 m) – kręgi o średnicy 100 cm – ekran EA-55a1 za łącznie 2 274 m (przyjmując sztukę zamontowanego kręgu betonowego za 1 m) (k. 173-174).

Pismem z dnia 8 lutego 2011 roku powód zgłosił do inżyniera kontraktu roszczenie zapłaty kwoty 1 981 140 zł z tytułu braku zapłaty za montaż kręgów betonowych fi 100 cm zlokalizowanych na trasie (...), w łącznej ilości 2 120 sztuk (przyjmując je za metry) (k. 194-198).

Pismem z dnia 8 lutego 2011 roku powódka zgłosiła inżynierowi kontraktu roszczenie C-37 stosownie do warunków FIDIC i wystąpiła o prawidłowe rozliczenie wykonanych i odebranych robót, podnosząc iż jej zdaniem pozycja 58 nie zawiera w sobie zapłaty za 10 cm podsypki lecz jedynie za każdy kolejny centymetr podsypki wykonany, ponad podsypkę opisaną pod pozycją 57 (k. 276-277).

Pismem z dnia 15 lutego 2011 roku inżynier kontraktu poinformował powódkę, iż nie widzi podstaw do zmiany sposobu rozliczania należności. Inżynier kontraktu podniósł, iż z kosztorysu wynika, iż koryto pod ekrany ziemno-betonowe będzie miało głębokość 20 cm, zaś dopłata za każdy dalszy 1 cm grubości warstwy po zagęszczeniu dotyczy drugiej warstwy po zagęszczeniu, zgodnie z pozycją 58, zaś pozycja 57 dotyczy pierwszej warstwy podsypki. Zdaniem inżyniera kontraktu od początku planowano, iż podsypka będzie miała grubość 20 cm, tak jak koryto na nią, jednakże rozpisano ją na dwie pozycje 57 i 58 po 10 cm każda. Dopłata zaś dotyczy jedynie podsypki przekraczającej 10 cm podsypki z pozycji 58 czyli 20 cm całości podsypki (k. 274-275).

Pismem z dnia 25 lutego 2011 roku powódka powiadomiła inżyniera kontraktu o roszczeniu z tytułu braku rozliczenia wykonanych i odebranych robót określonych pod pozycją 58 kosztorysu ofertowego – wykonania podsypki filtracyjnej pod ekran ziemno-betonowy. Żądanie powódki opiewało w tym zakresie na kwotę 50 868 zł (k. 278-279).

W dniu 11 marca 2011 roku powódka skierowała do inżyniera kontraktu roszczenie z tytułu rozliczeń wykonanych i odebranych robót określonych w pozycji 58 kosztorysu ofertowego, tj. dotyczące dopłaty za każdy 1 cm grubości warstwy po zagęszczeniu (+ 10 cm) za wykonanie dodatkowej ilości podsypki filtracyjnej z piasku pod ekrany ziemno-betonowe. Roszczenie to dotyczy zapłaty kwoty 50 868 zł. W piśmie tym powódka potwierdziła brak zapłaty na jej rzecz za wykonanie roboty określonej w pozycji 58 kosztorysu ofertowego, tj. dopłaty za każdy dalszy 1 cm grubości warstwy po zagęszczeniu (+ 10 cm) odebrane i zatwierdzone wpisami do dziennika budowy nr D/195/VI/06/10 (k. 269).

W dniu 21 marca 2011 roku inżynier kontraktu poinformował powódkę, iż roszczenie zgłoszone w związku z brakiem zapłaty za montaż kręgów betonowych fi 100 cm zlokalizowanych na trasie (...)jest niezasadne. Wobec powyższego inżynier kontraktu zgodnie z warunkiem 20.1 warunków kontraktu odrzucił roszczenie w całości. Odnosząc się do twierdzeń zamawiającego, który ustalił, iż wynagrodzenie za montaż 2 791 kręgów ustalony został przy przyjęciu jednostki obmiarowej 1 m, jako 1 sztuka, inżynier podniósł, iż ustalenie wykonawcy jest wadliwe albowiem na etapie przetargowym wykonawca dysponował dokumentacją projektową służącą do opisu przedmiotu zamówienia oraz kosztorysem ofertowym, służącym do ustalenia wartości zamówienia, które za jednostkę przyjmowały 1 m bieżący ekranu. Inżynier kontraktu przyznał racje wykonawcy, iż w kosztorysie ofertowym, jako jednostkę obmiarową kręgów betonowych fi 100 przyjęto 1 m, co zdaniem inżyniera mogłoby sugerować niedoświadczonemu przedsiębiorcy, że przyjętą jednostką obmiarową ekranów akustycznych jest 1 metr kręgu. Zdaniem inżyniera jest to najprawdopodobniej błąd projektanta, który skorygowany winien był na etapie postępowania przetargowego. Ponadto inżynier kontraktu podniósł, iż dokument nadrzędny w hierarchii ważności dokumentów, czyli SST w pkt 7.2 jako jednostkę nadrzędną wskazywał m (metr) długości ekranu, co stoi w sprzeczności z określeniem jednostki obmiarowej jako metr kręgu betonowego. Ponadto inżynier kontraktu przytoczył treść projektu wykonawczego, tomu 6 – projektu zabezpieczeń ekologicznych, który stwierdzał, iż ekran akustyczny EA -55a1 będzie miął długość 1 210 m i będzie składał się z 2 791 sztuk kręgów betonowych, co wskazuje na to, iż jako jednostkę obmiarową rozumieć należy metr bieżący ekranu w rozliczeniu na ilość sztuk zawartych w metrze. Powyższe zostało przyjęte przez Projektanta w piśmie z dnia 25 stycznia 2011 roku o nr 2817/261/2011 -124 (k. 266-268).

W dniu 11 kwietnia 2011 roku inżynier kontraktu zajął stanowisko dotyczące roszczenia z tytułu dopłaty za każdy kolejny 1 cm podsypki filtracyjnej. Zdaniem inżyniera kontraktu roszczenie wykonawcy należało odrzucić z przyczyn zarówno formalnych jak i merytorycznych albowiem zgodnie z postanowieniami Subklauzuli 20.1 warunków kontraktu jeżeli wykonawca nie da zawiadomienia o roszczeniu w ciągu 14 dni, to czas na wykonanie nie będzie przedłużony a wykonawca nie będzie uprawniony do dodatkowej płatności a zamawiający będzie zwolniony z całej odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem. Inżynier kontraktu podniósł ponadto, iż także sposób interpretacji zapisów kosztorysu ofertowego zaproponowany przez wykonawcę jest błędny, co musiało skutkować odrzuceniem roszczenia. Dodatkowo inżynier zwrócił uwagę na to, iż całość prac nie została wykonana a co za tym idzie nie da się jeszcze ustalić całości roszczenia, które w chwili składania wniosku było jedynie roszczeniem przejściowym (k. 287-295).

W wystąpieniu z dnia 25 listopada 2009 roku powódka poinformowała inżyniera kontraktu, iż w kontrakcie w części dotyczącej konstrukcji wału ziemnego nie uwzględniono wykonania i wyceny geokraty komórkowej wypełnienia humusem w wysokości 10 cm. Wobec powyższego powódka zgłosiło żądanie uzupełnienia kosztorysu o odpowiednią pozycję (k. 323). W dniu 26 maja 2010 roku powód ponowił wystąpienie (k. 325).

W wystąpieniu z dnia 8 lipca 2010 roku powódka przedstawiła inżynierowi kontraktu wycenę za roboty dodatkowe polegające na wykonaniu umocowania skarp geokratą w wysokości 10 cm wypełnioną humusem (k. 326, 327-328).

W sprawozdaniu technicznym z dnia 29 października 2010 roku powódka podała, iż obliczyła długość całkowitą wykonanego ekranu poprzez dodanie długości 1 warstwy (4 kręgi w rzędzie), tj. 24,72 m do 2 warstwy (3 kręgi w rzędzie), tj. 98,69 m do 3 warstwy (2 kręgi w rzędzie), tj. 152,87 m do 4 warstwy (1 kręg w rzędzie), tj. 94,62 m (k. 217).

W piśmie z dnia 25 stycznia 2011 roku kierownik projektu podał, odpowiadając na wniosek inżyniera kontraktu, iż po uzgodnieniu stanowiska z inżynierem kontraktu w dniu 8 grudnia 2010 roku, iż rozliczenie ekranów akustycznych z kręgów betonowych według pozycji 59 i 60 kosztorysu ofertowego należy rozliczać w oparciu o jednostkę rozliczeniową 1 metr całości długości ekranu (k. 416).

W piśmie z dnia 25 stycznia 2011 roku projektant podał, iż podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko co do tego, iż jednostką obmiarową ekranu akustycznego jest 1 metr długości ekranu. Powyższe zostało potwierdzone na spotkaniu w dniu 13 stycznia 2011 roku, jedynie wykonawca zgłaszał zastrzeżenia do powyższego ustalenia (k. 417).

Pismem z dnia 27 stycznia 2011 roku inżynier kontraktu poinformował powódkę, iż po przeanalizowaniu SST i kosztorysu ofertowego oraz po rozpatrzeniu wystąpień wykonawcy i wyjaśnień projektanta przyjął, iż ekran akustyczny z kręgów betonowych według pozycji 59 i 60 należy rozliczać w oparciu o jednostkę rozliczeniową 1 m całości ekranu. Zgodnie z warunkiem 3.1 (f) stanowisko inżyniera kontraktu zostało uzgodnione przez kierownika projektu (k. 415).

W piśmie z dnia 5 kwietnia 2011 roku projektant poinformował inżyniera kontraktu, iż zgodnie ze szczegółowymi specyfikacjami technicznymi (SST) i przedmiarem robót (PR) jednostką obmiarową wykonania ekranów akustycznych z kręgów betonowych jest m (metr) długości ekranu. Jednocześnie projektant wyjaśnił, że użyte w SST D- 07.08.04c w pkt 9.2. „cena wykonania l sz ekranu” jest jedynie błędem edycyjnym - nie ma jednostki miary oznaczonej „sz” - a zgodnie z pkt 7.2. jednostką obmiarową jest m długości ekranu. Zdaniem projektanta należy uwzględnić nadrzędność SST nad dokumentacją techniczną, brak zastrzeżeń oferentów do wyżej opisanej kwestii na etapie zadawania pytań przed złożeniem oferty oraz obowiązujące na kontrakcie obmiarowe wynagrodzenie wykonawcy. Projektant podtrzymał swoje stanowisko, iż zgodnie z SST i PR jednostką obmiarową wykonania ekranów akustycznych z kręgów betonowych jest 1 m (metr) długości ekranu, przez co należy rozumieć wykonanie metra ekranu składającego się z 4 kręgów betonowych pierwszej warstwy, trzech w drugiej, dwóch w trzeciej i jednego w czwartej – zgodnie z dokumentacją techniczną (k. 414).

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie powołanych dowodów z dokumentów, których wiarygodność nie była kwestionowana przez strony niniejszego postępowania, Sąd również nie znalazł podstaw, ku temu, aby odmówić powyższym dokumentom mocy dowodowej. Ponadto w procesie rekonstrukcji stanu faktycznego niniejszej sprawy Sąd oparł się na zeznaniach następujących świadków: M. A. (k. 353-356), K. W. (1) (k. 356-358), K. W. (2) (k. 358-360), A. I. (k. 372-375b), R. C. (k. 375b-378), E. S. (k. 392-394), M. S. (k. 395-397), J. C. (k. 397-399), A. R. (k. 418-420), J. W. (k. 420-421). Zeznania tych świadków miały jedynie pomocniczy charakter, obok dowodów dokumentarnych stanowiących podstawę zapadłego rozstrzygnięcia. Zeznania świadków pokazały rozbieżności przy interpretacji postanowień elementów kontraktu, który stanowił podstawę dochodzonego roszczenia.

Sąd zważył, co następuje:

Powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie.

Przedmiotem niniejszego postępowania było ustalenie sposobu obliczania wynagrodzenia za dwa elementy składające się na ogół robót, jakie powódka wykonała wykonując roboty budowlane polegające na budowie ekranu ziemno-betonowego EA 55a1, który powstał w trakcie realizacji zamówienia publicznego – budowy drogi ekspresowej (...)– odcinek K.-(...)wraz z budową łącznika z (...) O.i ul. (...) (...)) w W.w etapie II/1 – droga ekspresowa (...)na odcinku od węzła L.do węzła (...)i w etapie II/2 – droga ekspresowa (...)na odcinku węzeł L.– węzeł (...).

Potrzeba sądowego rozpoznania sporu powstała na tle różnego, przez każdą ze stron niniejszego postępowania, interpretowania treści kontraktu w zakresie obliczania wynagrodzenie za montaż kręgów betonowych fi 100 cm na ekranie ziemno-betonowym EA 55a1 : zdaniem powódki jednostką miary winien być 1 m kręgu betonowego, zdaniem pozwanego 1 m długości ekranu, co powódka zgłosiła inżynierowi kontrakt jako roszczenie C-37, jak również w zakresie kwoty należnej za wykonanie ½ podsypki filtracyjnej pod ekran ziemno-betonowy : zdaniem powódki rozliczenie za koryto powinno być rozdzielone na dwie warstwy -warstwę 10cm po zagęszczeniu i każdy kolejny 1 cm powyżej tej wysokości płatny oddzielnie; zdaniem pozwanego druga warstwa podsypki filtracyjnej winna być opłacona jako cała 10 cm warstwa tak jak pierwsza.

Pozwany w całości zakwestionował, tj. zarówno co do zasady jak i co do wysokości oba żądania, podnosząc dodatkowo zarzut braku legitymacji czynnej oraz zarzut wygaśnięcia roszczenia powoda z tytułu dopłaty za podsypkę filtracyjną.

W pierwszym rzędzie należało odnieść się do najdalej idącego zarzutu przedstawionego przez pozwanego, a mianowicie do zarzutu braku legitymacji czynnej. W ocenie Sądu zarzut jest uzasadniony. Zgodnie z umową konsorcjum, powódka jest jego liderem (§ 2 ust. 1). Bycie liderem rozumieć należy jako uprawnienie do reprezentowania i prowadzenia spraw, na równi z posiadaniem umocowania do reprezentowania stron konsorcjum (§ 2 ust. 4). Jednakże powyższe nie wyłącza solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum wobec pozwanego (§ 5). Co więcej strony w umowie konsorcjum ustaliły, iż ustalą szczegółowy zakres podziału prac i zadań między członków konsorcjum (§ 4). Strony jedynie faktycznie podzieliły się pracami, wbrew przywołanemu postanowieniu nie zawarły aneksu do umowy, który szczegółowo określałby podział prac, tym samym powódka nie jest uprawniona do dochodzenia całości roszczeń z tytułu przedmiotowego kontraktu w pełnym zakresie. Powódka nie jest uprawniona do dochodzenia całej wierzytelności, albowiem była tylko jednym z trzech członków konsorcjum, które zawarło przedmiotowy kontrakt i ani z czynności prawnej ani z ustawy nie wynika solidarność czynna konsorcjantów. Zdaniem Sądu bez znaczenia pozostaje też okoliczność, iż na podstawie umowy konsorcjum powódka stała się liderem tego konsorcjum. Należy bowiem wskazać, iż w przypadku uznania oferty wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w trybie prawa zamówień publicznych za najkorzystniejszą i zawarcia umowy na podstawie art. 141 ustawy prawo zamówień publicznych, ponoszą oni zgodnie z art. 23 ustawy prawo zamówień publicznych solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy. Stosunek prawny łączący takich wykonawców jest skuteczny jedynie dla stron i nie rodzi żadnych skutków prawnych wobec osób trzecich. Co więcej nawet postanowienia umowy łączącej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wskazujące jakie części zamówienia powinni wykonać poszczególni wykonawcy w żadnym stopniu nie wiążą zamawiającego. Przepis art. 141 ustawy prawo zamówień publicznych przesądza wyłącznie o solidarności biernej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie rodzi jednak skutku w postaci solidarności czynnej po ich stronie. Do powstania tego typu solidarności konieczne byłoby istnienie przepisu ustawy, tymczasem wskazany przepis art. 141 odnosi się wyłącznie do solidarnej odpowiedzialności za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia. Jednocześnie należy wskazać, iż potencjalny dług zamawiającego polega na wykonaniu świadczenia pieniężnego. Świadczenie pieniężne jest zawsze świadczeniem podzielnym, co oznacza, iż do ewentualnej odpowiedzialności zamawiającego przed wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia znajdowałby zastosowanie przepis art. 379 § 1 k.c., zgodnie z którym jeśli jest kilku wierzycieli, a świadczenie jest podzielne to dług dzieli się na tyle niezależnych części ilu jest wierzycieli.

Odnosząc powyższe do realiów niniejszej sprawy należy uznać, iż zawarcie umowy konsorcjum i następnie wspólne wykonywanie umowy nie decyduje o tym, że lider konsorcjum jest legitymowany do wystąpienia przeciwko zamawiającemu o zapłatę całej wierzytelności. Podobnie upoważnienie lidera do prowadzenia rozliczeń finansowych łącznie w wystawianiem faktur nie może być poczytywane, jako upoważnienie do dochodzenia na drodze sądowej od zamawiającego roszczeń z kontraktu. Wyżej wymienione czynności mają charakter czynności faktycznych. Samo wystawienie faktury nie kreuje bowiem zobowiązania cywilnoprawnego. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone również przez Sąd Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu do wyroku z dnia 18 lutego 2009 roku, wydanego w sprawie VI ACa 1152/08 ( nie publ.).

W konsekwencji należało przyjąć, iż powódka jest uprawniona do dochodzenia należności we własnym imieniu i wyłącznie w zakresie 33% (1/3) tego co przysługuje wszystkim członkom konsorcjum. W umowie konsorcjum nie został określony ogólny udział powoda w konsorcjum, ani też nie określono szczegółowych zasad rozliczeń pomiędzy członkami konsorcjum. Zdaniem Sądu w rezultacie zastosowanie znajduje przepis art. 379 § 1 k.c., zgodnie z którym jeśli jest kilku wierzycieli, a świadczenie jest podzielne to dług dzieli się na tyle niezależnych części ilu jest wierzycieli. Oznacza to, iż gdyby powód wykazał zasadność zgłoszonego w niniejszej sprawie roszczenia co do zasady, to pod względem ilościowym powództwo to mogłoby zostać ewentualnie uwzględnione jedynie w wysokości 33 % dochodzonej kwoty.

W ocenie Sądu analiza całokształtu okoliczności przedstawionych w sprawie nie pozwala jednak na uznanie, aby powódka była uprawniona chociażby do części dochodzonej kwoty. Zdaniem Sądu powództwo podlega oddaleniu w całości niezależnie od przedstawionej powyżej kwestii legitymacji czynnej.

W sprawie niniejszej należało odnieść się także do innego zarzutu przedstawionego przez stronę pozwaną, a polegającego na twierdzeniu, iż roszczenie powódki wobec pozwanego związane z wykonaniem dodatkowej warstwy podsypki filtracyjnej wygasło wobec przekroczenia 14 dniowego terminu na powiadomienie o tym roszczeniu w trybie przewidzianym w warunkach umowy FIDIC.

W ocenie Sądu zarzut ten jest zarzutem chybionym, mimo iż ma rację pozwany, iż to dzień złożenia wniosku WOR nr 2/58/ZEII/2/12/2010, tj. 27 stycznia 2011 roku zaktualizował po stronie powódki bieg 14 terminu na złożenie powiadomienia o roszczeniu, który upłynął w dniu 10 lutego 2011 roku, a zgłoszenie powódki było dokonane w dniu 25 lutego 2011 roku.

Zgodnie z klauzulą 20.1 FIDIC wykonawca powinien notyfikować inżynie­rowi kontraktu żądania dotyczące przedłużenia czasu na ukończenie w rozumieniu subklauzuli 1.1.3.3 FIDIC, jak również żądania dodatkowej płatności wynikającej z postanowień umowy lub pozostających z nią w związku w terminie wskazanym w w/w subklauzuli.

Skutki braku notyfikacji przewidziane są w subklauzuli 20.1 ust. 2 FIDIC zmo­dyfikowanej przez Szczególne Warunki Kontraktu, który stanowi, że „Jeżeli Wyko­nawca nie da powiadomienia o roszczeniu w ciągu takiego okresu 14 dni (w tym zakresie strony zmodyfikowały 28 dniowy termin na 14 dniowy na podstawie szczegółowych warunków kontraktu), to czas na wykonanie nie będzie przedłużony, Wykonawca nie będzie uprawniony do dodatkowej płatności, a Zamawiający będzie zwolniony z całej odpowiedzialności w związku z ta­kim roszczeniem”.

W ocenie Sądu klauzulę 20.1 ust. 2 FIDIC rozumieć należy, jako łączną regulację wprowadzającą umowny termin prekluzyjny powodujący wygaśnięcie rosz­czenia i zarazem bezwarunkowe kontrak­towe wyłączenie odpowiedzialności Zamawiającego, obejmujące swym zakresem także ograniczenie odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną z winy umyślnej. Zda­niem Sądu obie części w/w regulacji klauzuli 20.1 ust. 2 FIDIC winny być roz­patrywane łącznie, nie stanowią one odrębnych regulacji, lecz służą temu samemu ce­lowi: przesądzeniu, że powód po upływie terminu traci określone roszczenia.

Niezależnie od powyższego, w ocenie Sądu na gruncie prawa polskiego żad­na z tych umownych konstrukcji rozpatrywanych również odrębnie nie jest dopusz­czalna, a w konsekwencji takie umowne postanowienie jest nieważne.

Brak również podstaw do takiej interpretacji postanowień klauzuli. 20.1 FIDIC, zgodnie z którą regulacja ta stanowiłaby swoiste zwolnienie z długu, gdyż brak tu oświadczeń woli stron wymaganych w art. 508 k.c.

Powstaje zatem pytanie jaki jest charakter terminu z klauzuli 20.1 ust. 2 FIDIC.

Na wstępie należy wskazać, że warunki umowy o roboty budowlane poddane ogólnym warunkom FIDIC wywodzą się w swej genezie z systemu common law, zaś same warunki FIDIC tworzone były z myślą o ich stosowaniu „narodowo”, nie­zależnie od prawa właściwego dla kontraktu. Z tego też względu przy poddawaniu umowy zawartej w oparciu o FIDIC danemu systemowi prawnemu, a w szczególności prawu państwa należącego do kontynentalnej kultury prawnej, niedopuszczalne jest bezrefleksyjne, automatyczne inkorporowanie poszczególnych instytucji FIDIC bez uwzględnienia norm ius cogens prawa krajowego.

Przy rozpatrywaniu dopuszczalności w/w umownej regulacji FIDIC na gruncie prawa polskiego należy dokonać analizy charakteru roszczeń, które w przypadku do­puszczenia ustanawiania umownych terminów zawitych ulegałyby sprekludowaniu. Na gruncie FIDIC zastosowanie regulacji 20.1 FIDIC musiałoby prima facie prowadzić do wygaśnięcia wszelkiego rodzaju roszczeń wynikających z umowy o roboty budowlane, czy też pozostających w związku z nią. Jeżeli przyjąć, że przez „dodatkową płatność” rozumiane są również np. roszczenia o odsetki ustawowe w związku z opóźnieniem w płatności, to prowadziłoby to w ocenie Sądu do niedopuszczalnych na gruncie polskiego prawa konsekwencji.

Po pierwsze, wprowadzenie takiej regulacji skutkuje umowną modyfikacją in­stytucji przedawnienia, wprowadzając w jej miejsce rażąco krótsze terminy zawite, a więc terminy wywołujące skutki prawne znacznie bardziej daleko idące od skutków upływu terminów przedawnienia, co powodowałoby obejście przepisu art. 119 k.c. W związku z tym, w ocenie Sądu postanowienie umowne o opisanych skutkach objęte jest dyspozycją art. 58 § l zd. l k.c. Ustanowienie warun­ków, których nastąpienie pociąga za sobą przedawnienie roszczenia lub pozbawienie prawa do jego sądowego dochodzenia, a więc tym bardziej również takich warunków, których zaistnienie powoduje jego wygaśnięcie, może być dokonane tylko w drodze przepisu prawnego. Powyższe znalazło potwierdzenie w orzecznictwie Sądu Najwyższego (por. wyrok z dnia l lipca 1958 rku, I CR 683/57, OSPiKA 1960, nr 7-8, poz. 187).

W tym kontekście należy także zważyć, że ustawowe terminy zawite przewidu­jące wygaśnięcie roszczeń mają, z uwagi na kategoryczność skutków dawności, cha­rakter wyjątkowy w stosunku do instytucji przedawnienia. Skoro zatem zgodnie z art. 119 k.c. terminy przedawnienia nie mogą być skracane ani przedłużane przez czynność prawną, to tym bardziej nie sposób przyjąć, by w braku ustawowej podstawy prawnej dopuszczalnym było tworzenie umownych termi­nów zawitych, które powodowałyby wygaśnięcie roszczenia. Z powyższego wynika, że postanowienia klauzuli 20.1 FIDIC, w zakresie w ja­kim przewidują wygaśnięcie roszczenia w razie jego nieterminowego zgłoszenia, są nieważne ponieważ mają one na celu obejście ustawy. Należy wskazać na naruszenie art. 119 k.c. oraz art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 58 k.c.

Należy zauważyć, że w odróżnieniu od wskazywanych w doktrynie terminów zawitych podlegających modyfikacji wolą stron (np. art. 66 § 2 k.c.), postanowienia klauzuli 20.1 FIDIC mogłyby znajdować swą podstawę prawną jedyne w kodek­sowej zasadzie swobody umów, tj. postanowienie to wprowadzałoby umowny termin zawity sensu stricto.

W ocenie Sądu brak jest podstaw do przyjęcia, że zakres swobody umów się­ga tak daleko, aby można było uznać za dopuszczalne swobodne kreowanie terminów powodujących wygaśnięcie roszczeń o charakterze majątkowym, w szczególności tam, gdzie roszczenie majątkowe podlega ustawowej regulacji instytucji przedawnie­nia. Stanowisko to znajduje oparcie zarówno w wypowiedziach judykatury, jak i w doktrynie przedmiotu (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia l lipca 1958 roku, l CR 683/57, OSPiKA 1960, nr 7-8, poz. 187). Stanowisko to jest również aprobowane w doktrynie, gdzie podnosi się, że kreowanie umownych terminów zawitych do dochodzenia roszczeń jest wyłączone spod dyspozycji stron (Zob. J. Ignatowicz, w: S. Grzybowski, (red.), System prawa cywilnego, Część ogólna., Wrocław - Warszawa — Kraków - Gdańsk -Łódź, T. I, s. 846 i n.; B. Kordasiewicz, w: Z. Radwański, (red.) System prawa pry­watnego, Prawo cywilne - część ogólna, Warszawa 2008, s. 678, nb. 179).

Z uwagi na powyższe, wprowadzenie umownego terminu zawitego, w szczegól­ności w odniesieniu do roszczeń majątkowych podlegających ustawowej regulacji instytucji przedawnienia, stanowi w ocenie Sądu naruszenie art. 117 § 1 k.c., art. 119 k.c. oraz art. 353 ¹ k.c. z uwagi na to, że godzi ono w instytucję przedawnienia.

Nie można również tracić z pola widzenia tego, iż tam gdzie wolą ustawodawcy jest dopuszczenie możliwości umownej modyfi­kacji terminu przedawnienia określonego roszczenia majątkowego, ustawodawca przewidział taką możliwość modyfikacji biegu terminów przedawnienia jak np. art. 103 § 2 zd. 2 dawnego Kodeksu Morskiego (Ustawa z dnia l grudnia 1961 r., Kodeks Morski, Dz. U z 1961 r. nr 58 póz. 318, tekst, jednolity: Dz. U. z 1998 r. nr 10, póz. 36), czy też art. 8 § l aktualnie obowiązującego Kodeksu Morskiego, (Ustawa z dnia 18 września 2001 r., Kodeks Morski, Dz. U. 2001 r. Nr 138 póz. 1545; tekst jednolity: Dz. U. 2009 r. Nr 217 póz. 1689).

Skoro co do zasady nie jest nawet dopuszczalna umowna regulacja terminu przedawnienia, to tym bardziej nie jest dopuszczalne swobodne kreowanie w umowach terminów zawitych dla roszczeń podlegających przedawnieniu. Ponadto wniosek ten znajduje oparcie również w różnicach pomiędzy skutkami prawnymi upływu terminu przedawnienia oraz terminu zawitego. Skoro pierwsze powoduje je­dynie przekształcenie się roszczenia w zobowiązanie naturalne, drugie zaś wygaśnię­cie roszczenia, jednoznaczna jest większa dolegliwość tego ostatniego.

Wobec przedstawionej uprzednio przez Sąd oceny roszczenia powoda, zaprezentowane stanowisko odnośnie klauzuli 20.1 FIDIC nie miało jednak znaczenia dla ostatecznego rozstrzygnięcia.

Rozpoznając niniejszą sprawę Sąd musiał oprzeć się na szeregu dokumentów, które wchodzą w skład łączącego strony kontraktu. Jednym z tych elementów jest FIDIC. Warunki Kontraktowe FIDIC są wykorzystywane przy zawieraniu wszelkiego rodzaju kontraktów budowlanych oraz umów o specjalistyczne usługi inżynierów - zarówno w kontraktach międzynarodowych, jak i krajowych. Stronami kontraktu w ramach FIDIC są: zamawiający i wykonawca. Ponadto, kluczową rolę odgrywa osoba pełniąca funkcje inżyniera. Wszelkie kontakty między stronami kontraktu powinny odbywać się wyłącznie za pośrednictwem Inżyniera, który nie stanowi strony kontraktu. Inżynier zostaje powołany w celu zapewnienia przestrzegania procedur, powinien działać bezstronnie, bez względu na status zatrudnienia, zgodnie z zawartym między stronami kontraktem. Inżynier jest osobą zatrudnioną do pracy w warunkach danego kontraktu i musi go interpretować tylko tak, jak ten jest napisany. Podstawą realizacji kontraktu jest współpraca i zespołowe działanie zamawiającego, wykonawcy i inżyniera.

Kontrakt to zbiór dokumentów, w skład których wchodzą najczęściej specyfikacje, rysunki, przedmiar robót określający cenę kontraktową, oferta, list zatwierdzający, porozumienie kontraktowe oraz takie dokumenty jak ubezpieczenia, gwarancje, poręczenia itd.

W niniejszej sprawie w skład kontaktu wchodzą:

1)  Umowa;

2)  Oferta Wykonawcy z załącznikami;

3)  Szczególne Warunki Kontraktu;

4)  Warunki kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego, FIDIC tłumaczenie z 1999;

5)  Instrukcja dla Wykonawców - Tom I Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia

6)  Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych;

7)  Dokumentacja projektowa – Rysunki;

8)  Harmonogram robót;

9)  Harmonogram płatności;

10)  Umowa konsorcjum (jeśli występuje).

Kolejność w/w dokumentów odzwierciedla hierarchiczne usystematyzowanie dokumentów według ich ważności, co jest niezwykle istotne w razie rozbieżności między postanowieniami tych dokumentów. Wskazana powyżej hierarchia pozwoliła Sądowi rozstrzygnąć niniejszy spór, albowiem dzięki niej ponad wszelką wątpliwość dało się ustalić, która z przyjętych w nich jednostka obmiaru ekranu ziemno-betonowego EA 55a1 jest właściwa celem obliczania wynagrodzenia za zamontowanie kręgów na tym ekranie.

Odnosząc się do zarzutu powódki, iż korekta dokonana przez projektanta była tylko niedopuszczalna w świetle art. 144 prawa zamówień publicznych jak również dokonana przez niewłaściwą osobę stwierdzić należy, iż co do interpretacji postanowień art. 144 prawa zamówień publicznych rację przyznać należy powódce, albowiem słusznie podniosła ona, iż dokonanie zmiany umowy przez inżyniera kontraktu jest niedopuszczalne. Art. 144 reguluje dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, a mówiąc dokładniej, określa sytuacje, w których zamawiający może dokonać czynności prawnej polegającej na zmianie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do zmiany umowy dojść może jedynie w rezultacie złożenia zgodnego oświadczenia woli przez wszystkie jej strony. Stosownie do postanowień art. 144 ust. 1 (w brzmieniu nadanym nowelizacją z dnia 5 listopada 2009 r.) zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. W świetle postanowień przywołanego przepisu ustawa uzależnia możliwość dokonania istotnej umowy w sprawie zamówienia od przewidzenia możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. A contrario możliwość dokonywania zmiany nieistotnej nie jest poddana analogicznym rygorom.

Przepis art. 144 ust. 1 nie wskazuje, jakie zmiany umowy należy traktować, jako zmiany istotne umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu projektu noweli z dnia 4 września 2008 roku (druk sejmowy nr 2154, Sejm RP VI Kadencji) wskazuje się, że zmiany nieistotne należy rozumieć, jako takie, co do których wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie ani na wynik postępowania.

Zdaniem sądu zmiana ilości wpisanej w rubryce oznaczającej długość ekranu ziemno betonowego nie stanowi zmiany umowy, w szczególności nie może być uznana za zmianę istotnych warunków umowy. W pkt 7.2 SST wskazano, iż jednostką obmiaru montażu kręgów betonowych jest metr długości ekranu. Długość ekranu była powódce doskonale znana, a co więcej była ona wskazana w wielu posiadanych przez nią dokumentach.

Korekta dokonana przez projektanta nie stanowi zmiany postanowień ani warunków umowy, lecz poprawienie błędu w zapisie. Co więcej za chybiony uznać należy również zarzut powódki, co do dokonania korekty długości ekranu przez niewłaściwą osobę. Inżynier kontraktu, do którego zgłoszono rozbieżności w sposobie obliczania należnego wynagrodzenia zwrócił się do właściwej osoby, która zgodnie ze swoimi uprawnieniami dokonała korekty błędu liczbowego. Podkreślić w tym miejscu należy, iż nie była ta korekta jednostki, którą pozostał metr bieżący ekranu, lecz była to korekta przypasowująca właściwą liczbowo długość ekranu przy zastosowaniu tej samej jednostki (poprawa błędu matematycznego).

W niniejszej sprawie należało dokonać wykładni kontraktu łączącego strony celem ustalenia sposobu obliczania wynagrodzenia za montaż kręgów betonowych oraz za wykonanie podsypki filtracyjnej. Jak wskazano powyżej kontrakt łączący strony składał się z 10 dokumentów. Problem powstał nie przez wzgląd na liczbę tych dokumentów, lecz z powodu rozbieżności, co do jednostki obmiaru, według której ustalone winno być wynagrodzenie za montaż kręgów betonowych albowiem w niektórych dokumentach wskazywano, iż winno się brać pod uwagę liczbę sztuk kręgów betonowych zużytych do wybudowania ekranu, w innych podawano jednostkę metr wpisując liczbę sztuk kręgów, zaś w kolejnych posługiwano się jednostką metra długości całego ekranu. W odniesieniu do podsypki filtracyjnej, zapis jest tożsamy w każdym z dokumentów, jednakże odmiennie interpretowany przez strony.

Do ustalenia treści stosunku pranego łączącego trony sięgnąć należało do art. 65 k.c. Przepis ten określa ogólne dyrektywy wykładni mające zastosowanie do wszelkich oświadczeń woli. Natomiast przepis art. 65 § 2 k.c. literalnie dotyczy tylko umów.

Proces wykładni oświadczenia woli może być przeprowadzony według różnych metod, w doktrynie (Z. Radwański, Wykładnia oświadczeń..., op. cit., s. 46 i n. i podana tam literatura; tenże (w:) System Prawa Prywatnego, t. 2, s. 46 i n.) wyróżnia się następujące metody wykładni oświadczeń woli:

1) subiektywno-indywidualną, która opiera się na preferencji wykładni zgodnej z rzeczywistą (psychologiczną) wolą osoby składającej oświadczenie woli;

2) obiektywną (normatywną), która akcentuje punkt widzenia (zdolność percepcyjną) odbiorcy oświadczenia woli i nakazuje przyjąć takie znaczenie oświadczenia woli, jakie mógł mu obiektywnie przypisać odbiorca;

3) kombinowaną (mieszaną), uwzględniającą obie wspomniane wartości.

W doktrynie i judykaturze dominuje stanowisko, że na gruncie art. 65 k.c., który nakazuje uwzględnić różne kryteria oceny oświadczenia woli, takie jak: okoliczności, w których zostało ono złożone, zasady współżycia społecznego, ustalone zwyczaje, zgodny zamiar stron oraz cel umowy, zastosowanie znajduje kombinowana metoda wykładni, oparta na kryteriach subiektywnym i obiektywnym (por. Z. Radwański (w:) System Prawa Prywatnego, t. 2, s. 51 i n.; K. Piasecki (w:) K. Piasecki, Komentarz, s. 343; P. Machnikowski (w:) E. Gniewek, Komentarz, 2006, s. 154; S. Rudnicki (w:) S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz, 2007, s. 285; uchwała Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r., III CZP 66/95, OSNC 1995, nr 12, poz. 168 z glosą M. Litwińskiej, PPH 1996, nr 1, s. 34; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 stycznia 2002 r., V CKN 679/00, Lex nr 54342; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 października 2004 r., V CK 670/03, OSNC 2005, nr 9, poz. 162 z komentarzem M. Koennera, GSP. Prz. Orz. 2006, nr 2, s. 11; wyrok Sądu Njwyższego z dnia 7 marca 2007 r., II CSK 489/06, Lex nr 274245).

W uzasadnieniu uchwały Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 roku (III CZP 66/95) Sąd ten wyjaśnił, że stosowanie metody kombinowanej do oświadczeń woli obejmuje zasadniczo dwie fazy. W pierwszej fazie sens oświadczenia woli ustala się, mając na uwadze rzeczywiste ukonstytuowanie się znaczenia między stronami. Zastosowanie tej reguły wymaga wyjaśnienia, jak strony rzeczywiście rozumiały złożone oświadczenie woli, a w szczególności, jaki sens łączyły z użytym w oświadczeniu woli zwrotem lub wyrażeniem. W razie ustalenia, że były to te same treści myślowe, pojmowany zgodnie sens oświadczenia woli trzeba uznać za wiążący. Jeżeli natomiast okaże się, że strony nie przyjmowały tego samego znaczenia oświadczenia woli, konieczne jest przejście do drugiej fazy wykładni (obiektywnej), w której właściwy dla prawa sens oświadczenia woli ustala się na podstawie przypisania normatywnego, czyli tak, jak adresat sens ten zrozumiał i rozumieć powinien. Za wiążące uznać trzeba w tej fazie wykładni takie rozumienie oświadczenia woli, które jest wynikiem starannych zabiegów interpretacyjnych adresata. Decydujący jest normatywny punkt widzenia odbiorcy, który z należytą starannością dokonuje wykładni zmierzającej do odtworzenia treści myślowych osoby składającej oświadczenie woli. Przeważa tu zatem ochrona zaufania odbiorcy oświadczenia woli nad wolą, a ściślej nad rozumieniem nadawcy. Nadawca bowiem formułuje oświadczenie i powinien uczynić to w taki sposób, aby było ono zgodnie z jego wolą zrozumiane przez odbiorcę. Wykładnia obiektywna sprzyja pewności stosunków prawnych, a tym samym i pewności obrotu prawnego (por. też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 maja 2005 r., V CK 655/04, Lex nr 152449; wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 1 marca 2007 r., I ACa 1096/06, Lex nr 298427; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 września 2007 r., II CSK 189/07, Lex nr 306767).

W niniejszej sprawie zamierzonego efektu nie można osiągnąć stosując jedynie pierwszą fazę wykładni, w szczególności jeśli chodzi o zapłatę wynagrodzenia za podsypkę filtracyjną. Dla ustalenia treści stosunku prawnego łączącego strony zastosować należy wykładnię obiektywną. W tym momencie rację przyznać należy pozwanemu albowiem przyjęty przez niego sposób interpretacji postanowień kontraktu jest zgodny z obiektywnym adresatem.

Ekran ziemno-betonowy EA 55a1 stanowi budowlę o cechach obiektu liniowego. Zgodnie z art. 3 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane jako budowlę stanowi każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową. Zgodnie z pkt 3a tego przepisu obiekt liniowy to obiekt budowlany, którego charakterystycznym parametrem jest długość, w szczególności droga wraz ze zjazdami, linia kolejowa, wodociąg, kanał, gazociąg, ciepłociąg, rurociąg, linia i trakcja elektroenergetyczna, linia kablowa nadziemna i, umieszczona bezpośrednio w ziemi, podziemna, wał przeciwpowodziowy oraz kanalizacja kablowa, przy czym kable w niej zainstalowane nie stanowią obiektu budowlanego lub jego części ani urządzenia budowlanego.

Ekran ziemno-betonowy EA 55a1 ma 4 m wysokości przy 380 m długości. Proporcje to nadają mu cechy obiektu liniowego.

Odnosząc się do roszczeń dochodzonych w niniejszym postępowaniu stwierdzić należy, iż skoro w kluczowych dla kontraktu postanowieniach ustalono, iż wynagrodzenie za jego wybudowanie, w odniesieniu do prac polegających na zamontowaniu kręgów budowlanych obliczone zostanie przy uwzględnieniu jednostki m (metr) bieżący to nie sposób przyjąć, iż obiektywny adresat zrozumiał by to, jako przyjęcie za podstawę obliczania wynagrodzenia metr materiału – kręgów betonowych. Posługując się wykładnią normatywną stwierdzić należy, iż weryfikacja dokonana przez projektanta była zgodna z ogólnymi założeniami projektu i po jej dokonaniu uzyskano właściwą treść kontraktu. Zgodzić należy się z projektantem, iż błąd w SST polegał na wpisaniu liczby zużytych do budowy ekranu kręgów zamiast długości tego ekranu.

Dodać w tym miejscu należy, iż sposób obliczania wynagrodzenia, polegający na ustaleniu długości ekranu poprzez rozłożenie go na części i ustawienie ich w rzędzie stanowi nadużycie, a uzyskane w ten sposób wynagrodzenie stanowiłoby podstawę do skutecznego dochodzenia roszczenia albowiem stanowiłoby bezpodstawne wzbogacanie powódki.

Wykładnią obiektywną należy posłużyć się również w odniesieniu do podsypki filtracyjnej. Na wstępie podkreślić należy, iż od początku w projekcie przewidywano wykonanie koryta o grubości 20 cm i wypełnienie go podsypką filtracyjną. Stąd też nie może być mowy o tym aby planowaną od początku głębokość koryta wypełniać podsypką w ramach dopłaty. Pozycja 58 z całą pewnością przewidywała wykonanie 10 cm warstwy podsypki filtracyjnej oraz dawała możliwość w razie nagle zaistniałej potrzeby obliczenie wynagrodzenia podsypki ponad planowany poziom koryta.

Sens oświadczeń woli ujawnionych w postaci pisemnej, czyli wyrażonych w dokumencie, ustala się, przyjmując za podstawę wykładni przede wszystkim tekst dokumentu (por. uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r., III CZP 66/95, OSNC 1995, nr 12, poz. 168; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 grudnia 2002 r., V CKN 1603/00, Lex nr 75350; wyr. SN z dnia 7 kwietnia 2005 r., II CK 431/04, Lex nr 145198). Zawarte w art. 65 k.c. zasady tłumaczenia oświadczeń woli wymagają uwzględnienia całego złożonego oświadczenia woli, a nie tylko wybranego dowolnie fragmentu (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 sierpnia 1994 r., I CKN 100/94, Lex nr 293258; wyrok Sądu Najwęższego z dnia 29 stycznia 2002 r., V CKN 679/00, Lex nr 54342; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 września 2004 r., III CK 400/03, Lex nr 174201).

Tekst dokumentu nie stanowi wyłącznej podstawy wykładni wyrażonego w nim oświadczenia woli. Na kanwie niniejszej sprawy widać, iż możliwe są błędy, które da się skorygować za pomocą właściwej wykładni dokumentu. Nawet biorąc pod uwagę ograniczenia dowodowe wynikające z art. 247 k.p.c., dopuszczalny jest dowód ze świadków lub z przesłuchania stron, jeżeli jest to przydatne do wykładni niejasnych oświadczeń woli zawartych w dokumencie. W takim przypadku dowody osobowe nie są skierowane przeciw osnowie lub ponad osnowę dokumentu, a jedynie służą jej ustaleniu w drodze wykładni (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r., III CZP 66/95, OSNC 1995, nr 12, poz. 168; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 grudnia 2002 r., V CKN 1603/00, Lex nr 75350; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 lutego 2003 r., V CKN 1843/00, Lex nr 83829).

Zgodnie z powyższym Sąd w toku niniejszej sprawy dopuścił dowód z zeznań świadków celem ustalenia właściwego sposobu interpretacji postanowień kontraktu. Zeznania świadków nie były ze sobą zbieżne. Punkt widzenia zależał w gruncie rzeczy od tego, po której stronie sporu znajdował się dany świadek. Ustalenie właściwej treści kontraktu było niezwykle istotne z punktu widzenia art. 354 k.c. Przepis art. 354 § 1 k.c. stanowi, że obowiązkiem dłużnika jest wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią. Treść ta musi być ustalona w sprawie w której dłużnik twierdzi, iż spełnił świadczenia a wierzyciel żąda wynagrodzenia dodatkowego. W celu wykładni treści umowy łączącej strony nie można było zapomnieć o hierarchii dokumentów ustalonej przez strony. Przepisy dotyczące umowy o roboty budowlane nie zawierają w konsekwencji regulacji problematyki wynagrodzenia, ponieważ profesjonalny wykonawca z zasady powinien zadbać o to, aby szczegółowo określić tę materię w umowie (por. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2009 oku., III CZP 41/09, Biul. SN 2009, nr 9, s. 8). W niniejszej sprawie mamy doczynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym. Wysokość wynagrodzenia kosztorysowego zostaje obliczona po ukończeniu robót, według ustalonych w umowie ścisłych zasad, w niniejszej sprawie przy uwzględnieniu jako jednostki obmiarowej 1 m ekranu. Strony dokonały symulacyjnego obliczenia należnego wynagrodzenia biorąc pod uwagę przedmiar robót, jednakże w związku z pomyłkami w zakresie liczby i jednostki symulacja ta nie znalazła odzwierciedlenia w ostatecznej należnej kwocie. Podkreślić należy, iż od początku wiadomym było, iż jednostką według której należy naliczać wynagrodzenie należne za wykonanie montażu kręgów ziemno betonowych jest metr bieżący ekranu, wiadomym było również jakiej długości będzie ekran, stąd też powódka od początku powinna zdawać sobie sprawę, iż przyjęty przez nią sposób liczenia nie jest właściwy a co więcej winna ona przewidywać, iż żądana przez nią kwota zostanie zweryfikowana przez zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe powódka nie udowodniła, iż prezentowany przez nią sposób interpretacji postanowień kontraktu jest słuszny i wynika z treści umowy łączącej strony, a co za tym idzie nie wykazała słuszności zasądzenia dochodzonej kwoty.

Konsekwencją rozstrzygnięcia w przedmiocie żądań pozwu było rozstrzygnięcie w przedmiocie kosztów procesu. Sąd mając na uwadze wynik procesu zgodnie z art. 98 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c. obciążył powoda jako stronę przygrywającą kosztami procesu obejmującymi koszty zastępstwa procesowego. Na podstawie art. 11 ust. 3 ustawy z dnia 8 lipca 2005 roku o Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa Sąd zasądził na rzecz wykonującej zastępstwo procesowe pozwanego Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa kwotę 7 200 złotych tytułem kosztów zastępstwa procesowego. Kwota ta została wyliczona zgodnie z § 6 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu.

Mając na uwadze powyższe Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.