Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 kwietnia 2015 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący SSO Marcin Schoenborn (spr.)

Sędziowie SSO Arkadiusz Łata

SSR del. Małgorzata Peteja-Żak

Protokolant Aleksandra Studniarz

po rozpoznaniu w dniu 10 kwietnia 2015 r.

przy udziale Bożeny Sosnowskiej

Prokuratora Prokuratury Okręgowej

sprawy V. D. ( V. D. )

syna V. i M., ur. (...) we L. na(...)

oskarżonego z art. 107§1 kks w zw. z art. 9§1 kks

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Gliwicach

z dnia 15 września 2014 r. sygnatura akt III K 145/13

na mocy art. 437 § 1 kpk i art. 636 § 1 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks

1. utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

2. zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki postępowania odwoławczego w kwocie 20 zł (dwadzieścia złotych) i wymierza mu opłatę za II instancję w kwocie 1000 zł (jeden tysiąc złotych).

Sygn. akt VI Ka 998/14

UZASADNIENIE

V. D. i J. L. zostali oskarżeni przez Urząd Celny w R. o popełnienie przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks polegającego na tym, że działając wspólnie i w porozumieniu w okresie od 12 sierpnia 2011 r. do 9 listopada 2011 r. w lokalu o nazwie „ restauracja (...)” w G. przy ul. (...) urządzał w celach komercyjnych gry losowe na automacie do gier o nazwie (...) oraz (...) bez numerów, wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 201/2009 oz. 1540).

Sąd Rejonowy w Gliwicach po rozpoznaniu sprawy obu tych oskarżonych, przy czym sprawy V. D. w trybie postępowania w stosunku do nieobecnych, wyrokiem z dnia 15 września 2014 r. sygn. akt III K 145/13 uniewinnił oskarżonego J. L. od popełnienia zarzucanego mu czynu (pkt 1), a na mocy art. 632 pkt 2 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks obciążył Skarb Państwa kosztami procesu w tej części, w tym wydatkami oskarżonego J. L. poniesionymi na ustanowienie obrońcy, które w kwocie 672 złotych zasądził na jego rzecz (pkt 4 i 5). Natomiast oskarżonego V. D. uznał za winnego popełnienia przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks polegającego na tym, że w okresie pomiędzy 1 sierpnia 2011 r. do 9 listopada 2011 r. w G. w restauracji o nazwie (...) mieszczącym się przy ul. (...), wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201 poz. 1540 z późn. zm.) i stosownej koncesji, urządzał gry o charakterze losowym na automatach elektronicznych (...) i (...) bez numerów i za to na mocy art. 107 § 1 kks wymierzył mu karę grzywny w ilości 100 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 złotych (pkt 2). W związku z tym na mocy art. 30 § 5 kks orzekł też przepadek na rzecz Skarbu Państwa urządzenia do gry o nazwie(...) bez numeru wraz z kablem zasilającym oraz urządzenia o nazwie (...) bez numeru wraz z kablem zasilający oraz pieniędzy w kwocie 45 złotych (pkt 3), a także w oparciu o przepisy art. 627 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych obciążył oskarżonego D. kosztami sądowymi obejmującymi wydatki w kwocie 1.923,20 złotych oraz opłatę w kwocie 1.000 złotych (pkt 6).

Apelację od tego wyroku złożył jedynie obrońca oskarżonego V. D.. Orzeczenie uprawomocniło się zatem bez zaskarżenia względem J. L..

Odwołujący się zaskarżył orzeczenie w całości na korzyść reprezentowanego oskarżonego i zarzucił mu:

1.  obrazę prawa materialnego, a to fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2009 r. Nr 203 poz. 1569) oraz art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. art. 22, art. 61 i art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonego wyroku na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka jest nieskuteczna wobec obywateli i nie obowiązuje,

a na wypadek nieuwzględnienia tego zarzutu:

2.  obrazę przepisów postępowania, która miała istotny wpływ na jego treść, a to:

a)  art. 424 § 1 pkt 1 kpk poprzez brak jakiegokolwiek wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, na jakiej podstawie Sąd przyjął, że dowodowa umowa najmu z dnia 12 sierpnia 2011 r. została podpisana przez oskarżonego V. D.,

b)  art. 7 kpk, art. 366 § 1 kpk oraz art. 193 § 1 kpk poprzez rażące przekroczenie przez Sąd granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, przejawiającej się w uznani, że V. D., reprezentujący (...) podpisał umowę najmu z dnia 12 sierpnia 2011 r., a tym samym wstawił do lokalu J. L. automat do gier (...)

3.  błąd w ustaleniach faktycznych, mający istotny wpływ na jego treść, a polegający na całkowicie bezpodstawnym przyjęciu, że oskarżony V. D. podpisał umowę najmu z dnia 12 sierpnia 2011 r., podczas gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na dokonanie kategorycznych ustaleń w tym zakresie.

Z powołaniem się na zarzut 1 skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i umorzenie postępowania na mocy art. 17 § 1 pkt 11 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks, względnie o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym w zakresie zgodności z Konstytucją przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i zawieszenie postępowania. Wskazując zaś na zarzuty 2 i 3 domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Gliwicach.

Sąd Okręgowy w Gliwicach zważył, co następuje.

Apelacja obrońcy oskarżonego D. na uwzględnienie nie zasługiwała.

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w zupełności potwierdzał bowiem, że tenże oskarżony będąc formalnie prezesem spółki (...) i zajmując się faktycznie jej działalnością w zakresie hazardu, w pełni świadomie urządzał wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych gry na automatach w nieposiadającej statusu kasyna gry restauracji (...) w G. przy ul. (...) w okresie pomiędzy datą wstawienia do tego lokalu dwóch urządzeń elektronicznych o nazwach (...) i (...) temu celowi służących, a datą ich tam procesowego zabezpieczenia przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w R.. Było to zaś wystarczającym, by stwierdzić, że zrealizował on przedmiotowe i podmiotowe znamiona przypisanego mu przez Sąd Rejonowy przestępstwa skarbowego stypizowanego w art. 107 § 1 kks.

Sąd Okręgowy w składzie orzekającym w niniejszej sprawie zgodził się również ze stanowiskiem Sądu Rejonowego wypowiedzianym w sposób dorozumiany poprzez wydanie wyroku skazującego, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, z którego naruszeniem ewidentnie wiązać się miało działanie oskarżonego D. polegające na urządzaniu gier na automatach wbrew przepisom powołanej ustawy, nie tylko od dnia 1 stycznia 2010 r. w polskim porządku prawnym obowiązuje, ale także winien być bezwzględnie stosowanym, czyniąc realnie zakazanym urządzanie m.in. gier na automatach poza kasynami gry.

Ustosunkowując się w pierwszej kolejności do podniesionego w apelacji zarzutu obrazy prawa materialnego wskazać należy, uwzględniając przywołane w jego treści akty prawne, bądź ich konkretne części, a także jego umotywowanie w uzasadnieniu środka odwoławczego, iż zasadzał się on w istocie na twierdzeniu skarżącego, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, którego naruszenie przez oskarżonego realizować miało określone w art. 107 § 1 kks znamię „urządzania gier hazardowych wbrew przepisom ustawy”, jakkolwiek formalnie obowiązuje w krajowym porządku prawnym, nie mniej nie może być stosowanym, gdyż stanowiąc przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Poza tym uważa on, iż ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, tak z powodu braku jej notyfikacji Komisji Europejskiej, jak i wprowadzenia w niej zbyt daleko idących ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej w zakresie hazardu, ma być niezgodna z Konstytucją RP.

O tym jednak, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a jego elementu nie stanowi notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, ponadto urządzanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej, wypowiedział się już autorytatywnie wyłącznie do tego kompetentny z mocy art. 188 Konstytucji RP Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w połączonych sprawach P 4/14 oraz P 6/14 (www.trybunal.gov.pl). Oznacza to, że nie zostało obalone domniemanie zgodności z Konstytucją RP art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten zatem w dalszym ciągu obowiązuje. Jednocześnie zdezaktualizował się wniosek apelującego o zawieszenie postępowania i wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym o zbadanie zgodności z Konstytucją RP przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych które z uwagi na brzmienie art. 193 Konstytucji RP wymagającego istnienia więzi funkcjonalnej pomiędzy potencjalnie niekonstytucyjnym przepisem, a rozstrzygnięciem sprawy, siłą rzeczy jako przedmiot kontroli uczynić mogłoby w okolicznościach niniejszego postępowania wyłącznie art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Nie jest też tak, jakoby stosowanie nienotyfikowanego przepisu technicznego naruszało Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Powołując się na orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS), obecnie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), nie zauważa skarżący, że tenże organ sądowy, właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym o wykładni Traktatów oraz o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii Europejskiej (art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej), w kilku sprawach, w których pojawiała się kwestia niedopełnienia wynikającego z dyrektyw obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów krajowych regulacji prawnych, wyrażając pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanej regulacji prawnej przez organy krajowe, w szczególności przez sądy, skutek taki wywodził tak naprawdę wyłącznie z treści tych dyrektyw ( por. wyroki: z dnia 9 czerwca 2011 r., C-361/10; z dnia 15 kwietnia 2010 r., C-433/05; z dnia 8 września 2005 r., C-303/04; z dnia 30 kwietnia 1996 r., C-194/94; z dnia 6 czerwca 2002 r., C-159/00; z dnia 8 września 2005 r., C-303/04), a przynajmniej nie może to budzić wątpliwości w odniesieniu do naruszenia obowiązku notyfikacji określonego w dyrektywie 98/34/WE . Zgodnie z pkt 24 wyroku TSUE z dnia 8 września 2005 r.( C-303/04) cyt. „ … art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że do sądu krajowego należy odmowa zastosowania przepisu prawa krajowego stanowiącego przepis techniczny, takiego jak art. 19 ustawy nr 93/2001, jeżeli nie został on notyfikowany Komisji przed jego przyjęciem”. W żadnym razie taki skutek nie wynika natomiast z wyraźnego przepisu regulacji traktatowej. Nie został również wyinterpretowany przez TSUE z traktatów konstytuujących funkcjonowanie Unii Europejskiej, tj. tzw. prawa pierwotnego.

Należało więc przyjąć, iż skutek w postaci odmowy stosowania przez organy krajowe nienotyfikowanego przepisu technicznego stanowi wyłącznie efekt dokonanej przez TSUE wykładni wtórnego prawa unijnego rangi dyrektywy.

Wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wiążą jednak sądy krajowe w konkretnej sprawie rozpatrywanej przez Trybunał, powoływanie się zaś na te wyroki w innych sprawach dokonuje się wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez TSUE oraz autorytetu orzecznictwa tego organu. Nie może on jednak rozstrzygać o wykładni czy też ważności aktu prawa krajowego lub o subsumcji ustalonego w sprawie stanu faktycznego pod normę prawną ( por. E. Wojtaszek-Mik (w:) M. Wąsek-Wiaderek, E. Wojtaszek-Mik (red.): Pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, Warszawa 2007, s. 45-47 i 80-82 i powołane tam orzeczenia; A. Wróbel (w:) A. Wróbel (red.): Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Warszawa 2010, s. 595-600, 632-633). Nie jest zatem właściwy do dokonywania wykładni lub stwierdzania, że przepisy prawa wewnętrznego państwa członkowskiego nie obowiązują, nawet jeśli prawo to zostało ustanowione w celu wykonania przez to państwo zobowiązań unijnych. Wykładnia prawa krajowego należy bowiem do kompetencji organów krajowych, w realiach niniejszej sprawy do sądów powszechnych.

Ważne jest zaś podkreślenia, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym pozostaje Konstytucja RP, co wynika wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Nie przeczą temu też w żadnym razie normy kolizyjne określone w art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP, z których wynika, że zasada prymatu prawa unijnego przed prawem wewnętrznym państw członkowskich ma zastosowanie jedynie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego rangi ustawy, a przepisem unijnym i określa pierwszeństwo w stosowaniu norm. Znalazło to również potwierdzenie w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 maja 2005 r. ( K 18/04, OTK-A 2005/5/49) rozstrzygającym o zgodności z Konstytucją RP traktatu o przystąpieniu Polski i dziewięciu innych państw do Unii Europejskiej podpisanego w Atenach 16 kwietnia 2003 r. oraz aktu dotyczącego warunków przystąpienia Rzeczypospolitej oraz dostosowań w traktatach, stanowiących podstawę Unii Europejskiej i aktu końcowego konferencji w Atenach, będących integralnymi częściami traktatu akcesyjnego. W jego uzasadnieniu TK podkreślił, że art. 8 ust. 1 Konstytucji jednoznacznie gwarantuje postanowieniom Konstytucji status „najwyższego prawa Rzeczypospolitej Polskiej”. Regulacji tej towarzyszy nakaz respektowania i przychylności wobec właściwie ukształtowanych oraz obowiązujących na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej unormowań prawa międzynarodowego. Świadomą decyzją ustrojodawca wprowadził do zasad naczelnych Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, i to w bezpośrednim sąsiedztwie art. 8 ust. 1, zasadę wyrażoną w art. 9. Zgodnie z tym unormowaniem „Rzeczpospolita Polska przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego”. Prawną konsekwencją art. 9 Konstytucji jest konstytucyjne założenie, iż na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, obok norm (przepisów) stanowionych przez krajowego legislatora, obowiązują uregulowania (przepisy) kreowane poza systemem krajowych (polskich) organów prawodawczych. Ustrojodawca konstytucyjny świadomie więc przyjął, że system prawa obowiązujący na terytorium Rzeczypospolitej mieć będzie charakter wieloskładnikowy. Obok aktów prawnych, stanowionych przez krajowe (polskie) organy prawodawcze, w Polsce obowiązują i są stosowane także akty prawa międzynarodowego. Prawo wspólnotowe nie jest przy tym prawem w pełni zewnętrznym w stosunku do państwa polskiego. W części stanowiącej prawo traktatowe, powstaje ono przez akceptowanie traktatów zawartych przez wszystkie państwa członkowskie (w tym: Rzeczpospolitą Polską). W części zaś stanowiącej wspólnotowe prawo stanowione (pochodne), kreowane jest ono przy udziale przedstawicieli rządów państw członkowskich (w tym: Polski) - w Radzie Unii Europejskiej oraz przedstawicieli obywateli europejskich (w tym: obywateli polskich) - w Parlamencie Europejskim. Na terenie Polski współobowiązują więc podsystemy regulacji prawnych, pochodzące z różnych centrów prawodawczych. Winny one koegzystować na zasadzie obopólnie przyjaznej wykładni i kooperatywnego współstosowania. Okoliczność ta w innej perspektywie ukazuje potencjalną kolizję norm oraz pierwszeństwo jednego z wyróżnionych podsystemów. Trybunał Konstytucyjny stwierdził jednak nadrzędność Konstytucji w stosunku do całego porządku prawnego w obszarze suwerenności Rzeczypospolitej Polskiej i wskazał, że przejawia się ona w kilku płaszczyznach. Po pierwsze, proces integracji europejskiej związany z przekazywaniem kompetencji w niektórych sprawach organom wspólnotowym (unijnym) ma oparcie w samej Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Mechanizm przystąpienia Rzeczypospolitej do Unii Europejskiej znajduje wyraźną podstawę prawną w regulacjach konstytucyjnych. Jego ważność i skuteczność uzależniona jest od spełnienia konstytucyjnych elementów procedury integracyjnej, w tym również - procedury przekazywania kompetencji. Po drugie, nadrzędność Konstytucji znajduje potwierdzenie w konstytucyjnie określonym mechanizmie kontroli konstytucyjności Traktatu akcesyjnego oraz aktów stanowiących jego integralne składniki. Mechanizm ten został oparty na tych samych zasadach, na jakich Trybunał Konstytucyjny orzekać może o zgodności z Konstytucją ratyfikowanych umów międzynarodowych. W takiej sytuacji przedmiotem kontroli stają się także, jakkolwiek pośrednio, inne akty prawa pierwotnego Wspólnot i Unii Europejskiej stanowiące załączniki do Traktatu akcesyjnego. Po trzecie, przepisy (normy) Konstytucji jako aktu nadrzędnego i stanowiącego wyraz suwerennej woli narodu nie mogą utracić mocy obowiązującej bądź ulec zmianie przez sam fakt powstania nieusuwalnej sprzeczności pomiędzy określonymi przepisami (aktami wspólnotowymi a Konstytucją). W takiej sytuacji suwerenny polski ustrojodawca konstytucyjny zachowuje prawo samodzielnego zadecydowania o sposobie rozwiązania tej sprzeczności, w tym również o celowości ewentualnej zmiany samej Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny miał przy tym na względzie silnie eksponowaną przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (obecnie TSUE) zasadę pierwszeństwa prawa wspólnotowego w stosunku do prawa krajowego, uzasadnianą celami integracji europejskiej oraz potrzebami tworzenia wspólnej europejskiej przestrzeni prawnej. Zasada ta stanowi niewątpliwie wyraz dążeń do zagwarantowania jednolitego stosowania i egzekucji prawa europejskiego. Nie ona jednak - na zasadzie wyłączności - determinuje ostateczne decyzje podejmowane przez suwerenne państwa członkowskie w warunkach hipotetycznej kolizji pomiędzy wspólnotowym porządkiem prawnym a regulacją konstytucyjną. W polskim systemie prawnym decyzje tego typu winny być podejmowane zawsze z uwzględnieniem treści art. 8 ust. 1 Konstytucji. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Konstytucji pozostaje ona najwyższym prawem Rzeczypospolitej.

TK opowiedział się więc jednoznacznie za nadrzędnością Konstytucji w wieloskładnikowej strukturze systemu prawa obowiązującego w Polsce. Konstytucja korzysta bowiem na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej z pierwszeństwa obowiązywania i stosowania. To Konstytucja tworzy podstawę mocy obowiązującej podsystemu prawa wspólnotowego w prawie krajowym, ponieważ jest „prawem najwyższym” w stosunku do wszystkich wiążących Polskę umów międzynarodowych, nie wyłączając umów „przekazujących kompetencje organizacjom międzynarodowym lub organom międzynarodowym w niektórych sprawach”. W konsekwencji szczególnej pozycji Konstytucji w hierarchii źródeł prawa obowiązującego w Polsce wspomniane przekazanie kompetencji nie może prowadzić do obowiązywania w Polsce aktów sprzecznych z Konstytucją. W szczególności nie może prowadzić do naruszenia podstawy ustroju RP (demokracji) i erozji jej statusu prawnomiędzynarodowego (suwerenności). Choć TK podkreśla wagę wykładni „przyjaznej dla prawa europejskiego”, to jednocześnie akcentuje jej granice, głosząc, że w żadnej sytuacji taka wykładnia nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem norm konstytucyjnych. Odrzuca więc możliwość zakwestionowania mocy obowiązującej normy konstytucyjnej przez sam fakt wprowadzenia do systemu prawa polskiego sprzecznej z nią normy wspólnotowej. Rozwiązanie powstałego na skutek takiej sprzeczności konfliktu konstytucyjnego może być zaś trojakie: zmiana Konstytucji, zmiana regulacji wspólnotowej, wystąpienie z UE. Pierwszą z tych możliwości TK szerzej zaprezentował i uzasadnił w wyroku z 27 kwietnia 2005 r. w sprawie europejskiego nakazu aresztowania (ENA) ( P 1/05,OTK-A 2005/4/42). Zwrócił tam uwagę, że zmiana ustawy zasadniczej państwa bywa stosowana jako niezbędny środek zapewniający skuteczność prawu UE w krajowych porządkach prawnych. Podkreślił też, że niepodjęcie przez ustawodawcę działań mających na celu usunięcie sprzeczności między normą konstytucyjną (w tym przypadku normą z art. 55 ust. 1 Konstytucji) a normą prawa UE odmawia skuteczności tej ostatniej w prawie krajowym. Tym samym będzie prowadzić do naruszenia konstytucyjnego obowiązku przestrzegania przez Polskę prawa międzynarodowego oraz skutkować odpowiedzialnością państwa w świetle prawa unijnego.

Niewątpliwie stanowiska tego TK nie mógł zmienił wyrokując o zgodności z Konstytucją m.in. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w połączonych sprawach P 4/14 i P 6/14, skoro powtórzył wówczas w ustnych motywach swego orzeczenia, że wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem konstytucji (tak komunikat prasowy po rozprawie umieszczony na stronie internetowej www.trybunal.gov.pl).

Tymczasem zgodnie z art. 7 Konstytucji RP: „Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa". Oznacza to, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Obowiązek ten dotyczy wszystkich aktów normatywnych, które zgodnie z Rozdziałem III Konstytucji RP stanowią źródła prawa w Rzeczpospolitej Polskiej. Jakkolwiek więc polskie sądy rozstrzygają samodzielnie kwestie prawne (zasada samodzielności jurysdykcyjnej z art. 8 kpk) i są niezawisłe, to podlegając Konstytucji oraz ustawom (art. 178 ust. 1 Konstytucji), ciąży na nich konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustaw tak długo, dopóki ustawa ta nie utraciła mocy obowiązującej.

Zatem z uwagi na treść art. 7 Konstytucji RP możliwość niestosowania obowiązujących aktów normatywnych przez organy władzy publicznej musi również posiadać podstawę konstytucyjną, nie może zaś wynikać z aktu prawnego niższej rangi, a za taki w myśl art. 8 ust. 1 Konstytucji RP musi przecież uchodzić dyrektywa unijna.

Jak już wspomniano, art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP stanowi, iż w przypadku kolizji między stosowanym bezpośrednio prawem organizacji międzynarodowej, bądź wynikającym z ratyfikowanej umowy międzynarodowej, a prawem krajowym, pierwszeństwo ma prawo stanowione przez tę organizację międzynarodową lub wynikające z ratyfikowanej umowy międzynarodowej.

Zgodnie z art. 91 ust. 2 Konstytucji RP umowa międzynarodowa ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową. Co oczywiste, owa norma kolizyjna może mieć zastosowanie jedynie w odniesieniu do traktatów konstytuujących funkcjonowanie Unii Europejskiej.

Jak już wyżej wskazano, skutek w postaci odmowy stosowania prawa krajowego uchwalonego wbrew obowiązkowi notyfikacji jego projektu Komisji Europejskiej, został wyinterpretowany przez uprawniony do tego organ z treści dyrektywy 98/34/WE, a więc z prawa stanowionego przez organizację międzynarodową ukonstytuowane na mocy ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą umowy. Do aktów normatywnych stanowionych przez takie organizacje międzynarodowe należy niewątpliwie zaliczyć dyrektywy przyjęte przez Parlament Europejski i Radę. Kolizji z takim prawem dotyczy zaś art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Stanowi on: „Jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami”.

Stosowanie zasady pierwszeństwa oznacza, że każdy adresat normy prawnej, a więc nie tylko organ państwa, ale także obywatel, w przypadku kolizji dyrektywy lub innego prawa stanowionego przez Unię Europejską z ustawą winien jest podporządkować się temu pierwszemu prawu. Reguła kolizyjna wyrażona w treści art. 91 ust. 3 Konstytucji skonstruowana została na znanej i powszechnie akceptowanej w polskim systemie prawa dyrektywie lex superior. Jej stosowanie nie prowadzi do pełnej utraty mocy obowiązującej danej ustawy, z której wynika kolidująca z prawem Unii Europejskiej norma prawna, ale do wybrania jako podstawy działania normy prawnej wynikającej z aktu normatywnego o charakterze unijnym. Założeniem stosowania reguły pierwszeństwa, o której mowa w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, jest sytuacja kolizji dwóch norm: ustawowej oraz normy wynikającej z prawa stanowionego przez organizację międzynarodową (np. z dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady). Owa kolizja oznacza, że nie jest możliwe stosowanie obu tych norm równocześnie, co zakłada konieczność porównania elementów treściowych obu norm, warunkiem kolizji jest bowiem ustalenie wspólnego zakresu zastosowania (hipotezy) kolidujących norm przy rozbieżnych zakresach normowania (dyspozycjach) obu tych norm. Tak rozumianą kolizję podkreśla także odwołanie się w treści art. 91 ust. 3 Konstytucji do zasady pierwszeństwa, co musi oznaczać zastąpienie treści normatywnych wynikających z normy ustawowej regulacją prawną wynikającą z prawa organizacji międzynarodowej.

Zgodzić więc należy się z Sądem Najwyższym wyrażonym w uzasadnieniu postanowienia z dnia 28 listopada 2013 r. ( I KZP 15/13, OSNKW 2013/12/101), że analiza treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP prowadzi do wniosku, że nie ma on jednak zastosowania w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Treść regulacji prawnej uchwalonej bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w „kolizji” z obowiązkiem notyfikacji. Obowiązek ten odnosi się bowiem do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces. W momencie, w którym aktualizuje się norma nakazująca notyfikację, brak jest jeszcze normy prawnej o charakterze ustawowym, która mogłaby wejść w kolizję z tą pierwszą normą. Z reguły odmienny jest także ich zakres zastosowania. Kolizja pomiędzy obowiązkiem notyfikacji a ustawą (lub innym aktem prawnym) zachodziłaby wówczas, gdyby ten akt prawny stanowił regulacje przewidujące wyłączenie lub ograniczenie obowiązku notyfikacji w sposób odmienny od tego zakresu, który wynikałby z prawa unijnego.

Nie sposób natomiast zaaprobować stanowiska innego składu Sądu Najwyższego wyrażonego w uzasadnieniu postanowienia z dnia 27 listopada 2014 r. ( II KK 55/14, Biul. PK 2015/1/26), że przepis art. 91 ust 3 Konstytucji RP obejmuje także takie wypadki, w których – z przyczyn proceduralnych – prawo unijne zakazuje stosowania przepisów krajowych. Uważa bowiem, że normę prawa unijnego w rozpoznawanej sprawie osoby prawomocnie uniewinnionej od popełnienia przestępstwa z art. 107 § 1 kks, która powołała się na brak notyfikacji projektu przepisu technicznego, należałoby zbudować w następujący sposób: „organ państwa nie stosuje wobec jednostki krajowego przepisu, jeżeli przepis ten ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a nie dokonano notyfikacji jego projektu i nie zachodzi którakolwiek z przesłanek wyłączających obowiązek notyfikacji, określonych w art. 10”). Tak odczytana norma pozostaje w kolizji (w rozumieniu art. 91 ust. 3 Konstytucji) z niektórymi przepisami ustawy o grach hazardowych (tymi, które mają charakter techniczny), wobec czego, stosownie do tego przepisu Konstytucji, ma mieć ono pierwszeństwo przed przepisami ustawy, przewidującymi konieczność ich stosowania.

Abstrahując od tego, iż tego rodzaju stanowisko w istocie pomija istotę kolizji norm, która może być rozwiązana poprzez pierwszeństwo stosowania jednej z nich względem drugiej, zakłada bowiem tak naprawdę jedynie odmowę stosowania jednej z nich, czemu nie towarzyszy zastosowanie w jej miejsce tej, z którą ma ona kolidować, podkreślenia wymaga, iż zostało sformułowane tak naprawdę pomocniczo obok zasadniczego poglądu Sądu Najwyższego wyrażonego w sprawie II KK 55/14, że cyt. „ Trybunał Sprawiedliwości podkreślał, że zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego zobowiązuje sąd krajowy do stosowania prawa wspólnotowego i do odstąpienia od stosowania sprzecznych z nim przepisów krajowych, niezależnie od wyroku krajowego sądu konstytucyjnego (pkt 85 uzasadnienia wyroku z dnia 19 listopada 2009 r. C314/08). Stanowisko to Sąd Najwyższy w tej sprawie podziela”. Z przyczyn wyżej wskazanych nie da się go jednak pogodzić z zasadą prymatu Konstytucji nad prawem unijnym, a odstępstwem od której w żadnym razie nie mogą być nawet autorytatywne poglądy instytucji UE, w tym TSUE, zobowiązanego, a zarazem i uprawnionego, do wykładania wyłącznie prawa wspólnotowego.

Z tego też względu w żadnym razie nie można się zgodzić ze stanowiskiem M. G. w częściowo krytycznej glosie do postanowienia SN z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14 (LEX/el. 2015), kiedy w tezie 6 twierdzi cyt. „ Sądy powszechne zdają się nie dostrzegać, że zasada pierwszeństwa prawa Unii Europejskiej nie wymaga od nich pozbawiania mocy obowiązującej krajowych norm prawnych, sprzecznych z prawem UE, lecz polega na tym, że obowiązkiem Sądu polskiego jest odmowa zastosowania in concreto normy krajowej sprzecznej z prawem UE, zaś obowiązek zapewnienia prawu Unii praktycznej skuteczności (effet utile), jaki spoczywa na tych Sądach z mocy prawa Unii, wyklucza oczekiwanie przez nie na uprzednie orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego albo też pozbawienie krajowej normy kolidującej z prawem Unii mocy obowiązującej w trybie legislacyjnym.” Nie może bowiem budzić wątpliwości, że zasadzało się ono na nieakceptowanym przekonaniu o bezwzględnym pierwszeństwie prawa Unii Europejskiej nad prawem krajowym, w tym normami konstytucyjnymi.

Tym samym Sąd Okręgowy w składzie orzekającym w niniejszej sprawie uważa, że brak wymaganej notyfikacji przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. na gruncie obowiązującego w Polsce porządku konstytucyjnego nigdy nie będzie mógł prowadzić do odmowy jego zastosowania przez organy krajowe, w tym sądy powszechne. Co prawda, uwzględniając przeciwne stanowisko TSUE w zakresie interpretacji prawa wspólnotowego, prowadzić będzie to z perspektywy instytucji unijnych do naruszenia konstytucyjnego obowiązku przestrzegania przez Polskę prawa międzynarodowego, nie mniej skutkować powinno to jedynie odpowiedzialnością państwa w świetle prawa unijnego i ewentualnie skłaniać do rozwiązania powstałego na tym tle konfliktu konstytucyjnego, np. poprzez zmianę Konstytucji, bądź zmianę regulacji wspólnotowej. Nie może być przecież rolą organów krajowych, w tym sądów, owy konflikt rozstrzygać na korzyść prawa unijnego wbrew wyraźnym brzmieniem norm konstytucyjnych, stanowiących dla nich „najwyższe prawo w Rzeczypospolitej”, a to w istocie zaproponował Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 27 listopada 2014 r. II KK 55/14.

Już tylko z tego względu nie mogło być mowy o naruszeniu przez Sąd Rejonowy prawa materialnego poprzez niezasadne zastosowanie przepisu ustawy o grach hazardowych zakazującego urządzania gier na automatach poza kasynami gry. Słusznie zatem Sąd I instancji uznał, że naruszenie tego zakazu sankcjonowane jest skutecznie w art. 107 § 1 kks pociągnięciem do odpowiedzialności karno-skarbowej.

Wypada jednak zasygnalizować, iż wbrew przekonaniu skarżącego dyskusyjnym jest, czy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest rzeczywiście przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, który na etapie jego projektowania winien być notyfikowany Komisji Europejskiej.

Nie wdając się w pogłębione rozważania trzeba jedynie zauważyć, że w orzecznictwie sądów administracyjnych prezentowane jest także stanowisko, w myśl którego art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i nie podlega przewidzianej w jej art. 8 ust. 1 procedurze uprzedniej notyfikacji ( por. wyrok WSA w Gdańsku z 30 stycznia 2013 r., I SA/Gd 117/12, LEX nr 1291443 i postanowienie WSA w Gliwicach z 13 września 2013 r., III SA/G 1979/11, LEX nr 1371461). Występuje też linia orzecznicza, zgodnie z którą przepis ten, choć ma charakter techniczny, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej jako zwolniony od wymogu podlegania przepisom dyrektywy 98/34/WE ( por. wyrok WSA w Olsztynie z 26 sierpnia 2010 r., II SA/Ol 650/10, LEX nr 737780; wyrok WSA w Kielcach z 9 listopada 2010 r., II SA/Ke 556/10, LEX nr 753824; wyrok WSA w Białymstoku z 11 sierpnia 2010 r., I SA/Bk 179/10, LEX nr 737543; wyrok WSA w Lublinie z 14 grudnia 2010 r., III SA/Lu 290/10, LEX nr 757089; wyrok WSA w Warszawie z 17 grudnia 2012 r., VI Sa/Wa 1899/12, LEX nr 133200; wyrok WSA we Wrocławiu z 10 października 2013 r., III SA/Wr 496/13, LEX nr 188032). Nie można zatem uznać, iż w orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtowała się jednolita, stała i powszechna linia orzecznicza, zgodnie z którą przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i rozporządzenia Rady Ministrów z 2012 r. w sprawie notyfikacji, który podlegał obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej.

Jeśli zaś chodzi o orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, to w tej kwestii zgodnie z przekonaniem apelującego wypowiedziała się najwyższa instancja sądowa w sposób wyraźny jedynie w przywołanym już postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r. (II KK 5/14).

Bynajmniej nie jest też tak, że Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ewidentnie przesądził, iż przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Jakkolwiek tego rodzaju stwierdzenie zawarł w pkt 25 uzasadnienia swego orzeczenia, nie mniej podkreślić trzeba, iż w piśmiennictwie wyrażany jest pogląd, zgodnie z którym stanowisko Trybunału Sprawiedliwości wyrażone w sentencji (w niej jest mowa o potencjalnie technicznym charakterze) i uzasadnieniu przywołanego wyroku nie wydaje się jasne i konsekwentne. Poza tym nie rozstrzygał on kwestii wyłączenia obowiązku notyfikacji aktu prawnego zawierającego przepis techniczny w oparciu o uregulowanie art. 10 dyrektywy 98/34/WE.

O dziwo zaś projektowanej zmiany ustawy o grach hazardowych mającej wedle występującego z inicjatywą ustawodawczą wejść w życie 1 czerwca 2015 r., w tym jej art. 14 ust. 1, który ma zostać doprecyzowany w ten sposób, że urządzanie wymienionych w nim gier, przy czym za grę w karty uznano też turnieje gry w pokera, jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów o grach hazardowych, pomimo notyfikowania tego projektu aktu prawnego Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r., ta nie uznała za przepis techniczny, o czym poinformowała 6 marca 2015 r.. Wynikać zaś z tego powinno również i to, że z chwilą wejścia w życie art. 14 ust. 1 w projektowanym brzmieniu, w żadnym razie nie powinno być aktualnym kontestowanie jego stosowania z powołaniem się na wadę formalną popełnioną na etapie poprzedzającym konstytucyjnie normowany proces ustawodawczy. Co więcej, zgodnie z regułą intertemporalną z art. 2 § 2 kks, nie wydaje się możliwe, by poprzednie brzmienie tego przepisu mogło mieć zastosowanie do zachowań naruszających w ogólności zakaz urządzana gier na automatach poza kasynami gry, a zaistniałych przed wejściem w życie jego zmiany, skoro nie sposób będzie obecnie obowiązującej ustawy o grach hazardowych traktować jako względniejszej w tym zakresie. To oznaczać będzie musiało bezwzględne stosowanie ustawy nowej w czasie orzekania. Z punktu widzenia przepisu art. 2 § 2 kks istotne jest bowiem obowiązywanie ustawy, a nie jej stosowanie.

Kiedy więc niezasadnym okazał się zarzut 1 apelacji, oczywistym było, że uwzględnionym nie mógł być skorelowany z nim wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku i umorzenie postępowania na podstawie art. 17 § 1 pkt 1 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks, choć ten i tak nie przystawał do negatywnej przesłanki procesowej, na której wystąpienie wskazywać miał podniesiony przez skarżącego zarzut obrazy prawa materialnego. Oczekiwał on bowiem w istocie stwierdzenia, że czyn przypisany oskarżonemu nie realizował znamion czynu zabronionego stypizowanego w art. 107 § 1 kks, ani w żadnym innym przepisie, a więc tego, o czym stanowi art. 17 § 1 pkt 2 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks. W takiej sytuacji zgodnie z art. 414 § 1 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks w Sądzie I instancji po przeprowadzeniu rozprawy głównej powinien zapaść wyrok uniewinniający, a nie umarzający postępowanie. Konsekwentnie Sąd odwoławczy kierując się treścią art. 437 § 2 kpk w zw. z art. 113 § 2 kks powinien wyrok zmienić i orzekając odmiennie co do istoty uniewinnić oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu. Jak już jednak wyżej wskazano nie było po temu najmniejszych podstaw.

Sąd Okręgowy nie zgodził się również z wnioskiem apelującego o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Rzeczywiście Sąd Rejonowy nie wskazał wprost w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, na jakiej podstawie ustalił, że autentyczny podpis oskarżonego D. znajduje się na umowie z dnia 12 sierpnia 2011 r., na mocy której do restauracji (...) w G., prowadzonej przez spółkę cywilną małżonków L., wstawionymi zostały zabezpieczone w sprawie urządzenia o nazwach (...) oraz (...), oba bez oznaczeń numerowych, które wedle niekwestionowanej opinii biegłego A. C. stanowiły automaty do gier, będące urządzeniami komputerowymi, a gry na tych urządzeniach organizowane były w celach komercyjnych, w których grający wprawdzie nie miał możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry miały charakter losowy, stanowiły zatem gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Nie mniej dla Sądu Okręgowego było czytelnym, że tego rodzaju ustalenie musiał Sąd Rejonowy oprzeć choćby o treść zabezpieczonej w kopii wspomnianej umowy (k. 26). Wskazuje ona przecież, iż zawarta została m.in. przez V. D. występującego jako prezes Zarządu (...) Sp. z o. o. z/s w K. będącą stroną tej umowy, a podpis tej osoby w obrębie pieczęci firmowej bardziej lub mniej dokładnie odwzorowywał poszczególne znaki graficzne występujące w nazwisku (...).

Warto też zauważyć, że owy podpis już tylko na pierwszy rzut oka odpowiada graficznie podpisowi w obrębie pieczęci „Prezes Zarządu V. D. na dokumencie pełnomocnictwa (k. 178), którym skarżący posłużył się przed Sądem Rejonowym dla wykazania swego statusu obrońcy oskarżonego D. (k. 176), jak też podpisowi w obrębie takiej samej pieczęci na dokumencie zatytułowanym „Dane członków zarządu spółki działającej pod firmą (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K., opatrzonym datą 21 stycznia 2011 r. (k. 48). Tymczasem akurat w tej dacie przed notariuszem Ł. R. prowadzącym Kancelarię Notarialną w K. przy ul. (...) osoba przedstawiająca się za V. D. i deklarująca biegłe władanie językiem polskim, której tożsamość przez tegoż funkcjonariusza publicznego potwierdzona została paszportem władz (...) seria i numer (...), uczestniczyła w zawiązaniu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (...), w której została jedynym udziałowcem i prezesem jednoosobowego zarządu (wypis z aktu notarialnego Rep. A (...) - k.(...)).

Jednocześnie E. K. zatrudniona w rzeczonej spółce od października 2011 r. do lipca 2012 r. podała, że jej prezesem w owym czasie był władający biegle w mowie językiem polskim V. D., którego znała osobiście, gdyż miała z nim kontakt w siedzibie spółki. Potwierdziła też, iż spółka (...) zajmowała się automatami do gier. Nie wykluczyła przy tym, że podpis na przedmiotowej umowie w miejscu wskazującym na nakreślenie go przez oskarżonego D. pochodził z jego ręki, choć jednocześnie tego nie potwierdziła, gdyż z powołaniem się na jakość okazanego jej podpisu twierdziła, że na tę okoliczność nie jest w stanie się wypowiedzieć (k. 268v-269, 84v-85).

Z uwagi zaś na to, że V. D. nie został nawet przesłuchany w postępowaniu przygotowawczym i jego sprawa rozpoznana została w trybie postępowania w stosunku do nieobecnych, Sąd Rejonowy nie dysponował wyjaśnieniami tego oskarżonego, a więc i zaprzeczeniem przez niego samego temu, że to on się podpisał na przedmiotowej umowie jako reprezentant spółki (...). Na tę okoliczność nic istotnego nie wynikało też z wyjaśnień J. L., który do podpisu miał otrzymać umowę już sygnowaną przez przedstawiciela (...), a osobą, która owy dokument dostarczyła, nie mógł być V. D. (k. 194-194v, 279v).

Podane okoliczności ujawnione w toku rozprawy pozwalały więc logicznie wnioskować, iż podpis na przedmiotowej umowie mający pochodzić z ręki reprezentanta spółki (...) został nakreślony przez oskarżonego D.. W żadnym razie nie byłoby to wnioskowanie dowolne, sprzeczne z zasadą swobodnej oceny dowodów wyrażoną w art. 7 kpk.

Istotnie jednak, w toku pierwszoinstancyjnego rozpoznania sprawy skarżący domagał się zweryfikowania tejże okoliczności dowodem z opinii biegłego z zakresu badania pisma ręcznego (k. 269). Wprawdzie nie twierdził przy tym wprost, iż kwestionuje autentyczność owego podpisu, należało jednak przyjąć, iż taka była intencja wystąpienia z owym wnioskiem dowodowym. Sprawa była rozpoznawana bez udziału oskarżonego D. w trybie postępowania w stosunku do nieobecnych wyłącznie z udziałem jego obrońcy z wyboru. On zatem mógł jedynie komunikować jego stanowisko i mógł to czynić w formie zastrzeżonej dla pomocnika procesowego, a więc choćby w formie stosownej treści wniosku dowodowego. Gdyby zaś obrońca tak naprawdę nie kwestionował autentyczności przedmiotowego podpisu, z przywołanym wnioskiem o opinię biegłego by nie występował. Sąd Rejonowy wniosek ten jednak oddalił na mocy art. 170 § 1 pkt 2 i 5 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks wskazując, że okoliczność, która ma być udowodniona, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, a wniosek w sposób oczywisty zmierza do przedłużenia postępowania (k. 269). Wydając następnie zaskarżony wyrok oparł go natomiast na ustaleniu urządzania przez oskarżonego D. gier na automatach w restauracji (...) i jego żony wyprowadzonym z faktu, że podpis na umowie najmu części powierzchni tego lokalu potrzebnej do umieszczenia tam stosownych urządzeń temu celowi służących został złożony w imieniu najemcy – spółki (...) faktycznie przez jej prezesa.

W ten sposób Sąd Rejonowy niewątpliwie popadł w sprzeczność. Nie oznaczało to jednak, iż w sprawie rzeczywiście należało uzyskać wnioskowaną przez obrońcę opinię.

W przekonaniu Sądu Okręgowego okoliczność, że zakwestionowany podpis jest autentyczny, nie była wcale potrzebna, by ustalić, że to konkretnie oskarżony D. jako formalny prezes jednoosobowego zarządu spółki (...), zajmując się faktycznie jej działalnością, której przejawem było m.in. umieszczenie zabezpieczonych w lokalu L. dwóch urządzeń elektronicznych, urządzał w ten sposób gry na automatach wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., bowiem poza kasynami gry, na prowadzenie których nota bene rzeczona ustawa w art. 6 ust. 1 wymaga uzyskania koncesji.

Nieautentyczność podpisu w żadnym razie nie potwierdzałaby jeszcze, iż zawarcie przedmiotowej umowy, jak i jej wykonywanie przez najemcę, odbywało się bez wiedzy i zgody oskarżonego D.. W obliczu twierdzeń E. K. wskazujących tak naprawdę również i na to, iż tenże oskarżony zajmował się faktycznie działalnością zarządzanego podmiotu, nie tylko bowiem był formalnym prezesem, ale również bywał w siedzibie spółki, rozmawiał z zatrudnioną tam osobą, zapewne o sprawach firmy, dzięki czemu ta wiedziała, iż biegle włada językiem polskim, logika wręcz nakazywała przyjąć, że odpowiadał za jej funkcjonowanie organizując przy tym pracę podległych mu osób i akceptując jej efekty. E. K. potwierdziła zaś, iż spółka zajmowała się automatami do gier. Wprawdzie wskazywała, że chodziło o automaty do gier zręcznościowych (k. 268v), nie mniej tę jej wypowiedź należało odczytywać w kontekście opinii biegłego C., z których wynika też, że jakkolwiek zabezpieczone urządzenia służą do urządzania gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, to zostały tak zaprogramowane, by występował w nich również element zręcznościowy. Okoliczność ta, zdaniem Sądu odwoławczego oceniana z uwzględnieniem wskazań doświadczenia życiowego, nabytego w związku z reakcją podmiotów aktywnych na polu działalności hazardowej na wejście w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a te próbowały pozorować w swej działalności dostosowanie się do jej postanowień m.in. w ten sposób, że dotychczasowe automaty do gier o niskich wygranych rzekomo przekwalifikowywały do kategorii automatów do gier zręcznościowych, musi zaś przekonywać, iż faktycznie (...) zajmowała się zakazaną poza kasynami gry działalnością hazardową przynajmniej w ten sposób, że wstawiała do lokali nie będących kasynami gry automaty do gier hazardowych, a konkretnie te definiowane w art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Nie ma przy tym najmniejszych podstaw do przyjęcia, by nie wiedział o tym oskarżony D. i działo się to bez jego akceptacji, jak też nie sposób przyjmować, że umieszczenie zabezpieczonych urządzeń w lokalu L. faktycznie nie miało związku z działalnością spółki (...) i zostało jedynie dokumentacyjnie upozorowane.

Już tylko naprowadzone okoliczności pozwalały ustalić, że oskarżony D. odpowiada za świadome umieszczenie w lokalu L. zabezpieczonych tam urządzeń służących urządzaniu gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

O tym zaś, iż te urządzenia nie miały stanowić jedynie dekoracji, lecz były faktycznie przewidziane do użytkowania zgodnie z ich przeznaczeniem, świadczyły wystarczająco pewnie zeznania funkcjonariuszy celnych, którzy uczestniczyli w ich zabezpieczeniu (wskazywali, że były włączone i gotowe go gry), wyniki ich oględzin (fakt ujawnienia we wnętrzu jednego z nich monet o łącznym nominale 45 złotych - k. 74), a także relacja R. Z.. Ten ostatni przed sądem w istocie potwierdził, iż serwisował umieszczone w lokalu L. automaty do gier na zlecenie (...) (k. 279-279v). Zatem takiej jego wypowiedzi nie sposób wiązać z zatrudnieniem go w spółce (...), której zweryfikowany punkt z automatami do gier o niskich wygranych, innymi niż te zabezpieczone na potrzeby niniejszego postępowania, zlokalizowany był w Restauracji (...) w G. przy ul. (...) (k. 64-65).

Podkreślenia zaś wymaga, iż urządzaniem gier hazardowych będzie zarówno wynajęcie i przystosowanie lokalu, zatrudnienie i przeszkolenie pracowników, jak też organizowanie gry, a więc doprowadzenie do tego, aby mogła się odbyć.

Nie doszło zatem do obrazy art. 193 § 1 kpk, który także w postępowaniu karno-skarbowym (z mocy art. 113 § 1 kks) nakazuje zasięgnięcia opinii biegłego jedynie wówczas, gdy stwierdzenie okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Konsekwentnie nie mogło być mowy o obrazie art. 366 § 1 kpk, który nakazuje Przewodniczącemu rozprawy baczyć, aby zostały wyjaśnione wszystkie istotne okoliczności sprawy.

Jakkolwiek zaś Sąd Rejonowy naruszył art. 424 § 1 pkt 1 kpk oraz co najmniej przedwcześnie ustalił, że to oskarżony D. nakreślił podpis prezesa (...) na przedmiotowej umowie, bynajmniej jednak nie na skutek dowolnej oceny dowodów, uchybienia te z przyczyn wyżej wskazanych nie miały najmniejszego wpływu na treść zaskarżonego wyroku. Nim bowiem Sąd I instancji jak najbardziej prawidłowo pociągnął oskarżonego D. do odpowiedzialności za popełnienie przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks, skoro uprzednio mimo wszystko trafnie ustalił, co też wystarczająco dokładnie oddał w opisie czynu przypisanego (posłużył się sformułowaniem gry na automatach, wskazał na działanie wbrew przepisom ustawy), że w restauracji (...) w G. przy ul. (...), w okresie, w którym pozostawały tam urządzenia o nazwach (...) i (...), wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, gdyż poza kasynami gry, urządzał on gry na tych urządzeniach komputerowych, w celach komercyjnych, w których grający nie mieli możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale miały one charakter losowy.

Z tych wszystkich względów sprawstwo i wina oskarżonego D. nie mogły budzić wątpliwości. Nie mogło być też zatem mowy o rozpoznaniu jego sprawy w trybie postępowania w stosunku do nieobecnych z obrazą art. 173 § 2 pkt 1 kks.

Wniesienie środka odwoławczego w części odnoszącej się do winy spowodowało konieczność sprawdzenia rozstrzygnięcia w zakresie odnoszącym się do wymierzonej oskarżonemu D. kary i środka karnego.

Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do kwestionowania zawartych w zaskarżonym wyroku w tym zakresie rozstrzygnięć.

Wymierzenie oskarżonemu kary grzywny w ilości 100 stawek dziennych przy ustaleniu wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 100 złotych nie może uchodzić za niewspółmiernie surowe. Rodzaj i wysokość wymierzonej kary nie przekraczają stopnia winy oskarżonego oraz przystają do stopnia społecznej szkodliwości przypisanego mu czynu, który zdaniem Sądu odwoławczego pozostawał na takim poziomie, by reakcję na ten czyn wynikającą z rozstrzygnięcia Sądu Rejonowego o karze uznać za trafną, tym bardziej, że wspomniana kara jawi się również jako właściwa dla uzyskania zapobiegawczego efektu zarówno w stosunku do oskarżonego jak i osób podobnie do niego postępujących. Wprawdzie Sąd Rejonowy ustalając wysokość jednej stawki dziennej nie mógł z przyczyn od siebie niezależnych kierować się wszystkimi okolicznościami, na które wskazuje art. 23 § 3 kks, nie mniej gdy ją ustalił na poziomie istotnie zbliżonym do minimum, a bardzo dalekim od maksimum (na moment czynu, który zgodnie z art. 2 § 2 kks należało przyjąć jako miarodajny, wysokość jednej stawki dziennej nie mogła być niższa od 46,20 złotych oraz przekraczać 554.400 złotych), wiedział jednocześnie, iż V. D. potrafi sobie radzić w życiu, skoro jako obywatel (...) w Polsce założył spółkę, wyposażył ją w kapitał udziałowy oraz kierował jej działalnością, w żadnym razie nie można powiedzieć, by kwota 100 złotych stawki dziennej nie odpowiadała jego możliwościom zarobkowym oraz nie przystawała do wyobrażeń o obciążeniach finansowych wynikających z posiadania na utrzymaniu rodziny.

Najzupełniej prawidłowo orzekł również Sąd Rejonowy przepadek zabezpieczonych urządzeń wraz ujawnionymi w jednym z nich pieniędzmi w postaci bilonu o łącznym nominale 45 złotych. Było to obligatoryjnym z mocy art. 30 § 5 kks.

Nie dostrzegając więc też uchybień podlegających uwzględnieniu niezależnie od kierunku i granic zaskarżenia orzeczenia, Sąd odwoławczy zaskarżony wyrok utrzymał w mocy.

Nieuwzględnienie apelacji wywiedzionej na korzyść oskarżonego przez jego obrońcę zgodnie z art. 636 § 1 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks przy braku warunków do zastosowania art. 624 § 1 kpk skutkować musiało również obciążeniem V. D. wydatkami Skarbu Państwa w postępowaniu odwoławczym oraz opłatą w wysokości należnej za pierwszą instancję.