Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 lutego 2013 roku

Sąd Okręgowy w Warszawie Wydział XXV Cywilny

w składzie :

Przewodnicząca : Sędzia Sądu Okręgowego Krystyna Stawecka

Protokolant: sądowy stażysta Jaśmina Bondara

po rozpoznaniu w dniu 5 lutego 2013 roku na rozprawie w Warszawie

sprawy z powództwa (...) S.A. z siedzibą w L. w Portugalii, (...) S.A. z siedzibą w S. w Portugalii

i (...) S.A. z siedzibą w W.

Przeciwko Skarbowi Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w W.

o ustalenie i zapłatę

1. Powództwo oddala;

2. Umarza postępowanie w części cofniętego powództwa.

3. Zasądza od powodów (...) S.A. z siedzibą w L. w Portugalii, (...) S.A. z siedzibą w S. w Portugalii i (...) S.A. z siedzibą w W. solidarnie na rzecz Skarbu Państwa - Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa kwotę 14.400 złotych z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego .

Sygn. akt XXV C1322/09

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 31 sierpnia 2009 r. powódki: (...), (...)s.a. z siedzibą w L.w Portugalii- obecnie o nazwie (...) s.a., (...) s.a.z siedzibą w S.w Portugalii (k. 878 a.s. od 7 września 2010 r. w upadłości ) oraz (...) S.A.z siedzibą w W.wniosły przeciwko pozwanemu – Skarbowi Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w W. o:

1. zmianę treści umowy nr (...)zawartej pomiędzy stronami w dniu 24 kwietnia 2006 r. poprzez podwyższenie wysokości świadczenia z tytułu wynagrodzenia należnego stronie powodowej za wykonanie przedmiotu umowy o kwotę netto 32.797.485,00 zł. wraz z należnym podatkiem VAT w kwocie 7.215.446,70 zł., tj. o podwyższenie całkowitego wynagrodzenia określonego w pkt 4.1 tej umowy do kwoty netto 177.715.622,71 zł., a po uwzględnieniu podatku VAT w wysokości 39.097.445,80 zł., do kwoty brutto 216.813.108,51 zł. oraz o;

2. zasądzenie od pozwanego na rzecz powódek solidarnie kwoty 40.012.931,70, która stanowi kwotę brutto dodatkowego wynagrodzenia należnego powodom za wykonanie przedmiotu umowy,

a także wnieśli o wydanie wyroku wstępnego stwierdzającego, że w okresie między kwietniem 2006 r. a lipcem 2008 r., przypadającym na realizację głównej części przedmiotu umowy, miała miejsce nadzwyczajna zmiana okoliczności w rozumieniu art. 357(1) k.c. lub art. 632§2 k.c., uzasadniająca zmianę zawartej przez strony umowy oraz o zasądzenie od pozwanego na rzecz powódek kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z przedłożonym rachunkiem i znajdującymi zastosowanie przepisami (pozew na k. 13-42).

W odpowiedzi na pozew z dnia 16 grudnia 2012 r. pozwany zakwestionował samą zasadę roszczenia oraz jego wysokość i wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie od każdej z powódek na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego na rzecz Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa, według norm przepisanych (odpowiedź na pozew, k. 452-478).

Pismem z dnia 8 kwietnia 2010 r. strona powodowa poinformowała, że doszło do zmiany firmy i adresu powódki ad. 1, która aktualnie nosi nazwę (...) S.A. z siedzibą w L. w Portugalii (pismo, k. 646-647, poświadczony odpis z rejestru powódki ad. 1, k. 648-661, tłum. uwierzytelnione, k. 662-686).

Pismem z dnia 10 stycznia 2013 r. strona powodowa zmodyfikowała powództwo w ten sposób, że wniosła o zmianę treści w/w umowy poprzez podwyższenie wysokości świadczenia z tytułu wynagrodzenia należnego stronie powodowej za wykonanie przedmiotu umowy o kwotę netto 31.849.231,83 zł. wraz z podatkiem VAT w wysokości 7.006.83 zł., tj. łącznie o kwotę brutto 38.856.062,83 zł., tj. o podwyższenie całkowitego wynagrodzenia określonego w pkt 4.1. tej umowy do kwoty brutto 215.656.239,64 zł. oraz o zasądzenie od pozwanego na rzecz powódek jako wierzycieli solidarnych kwoty 38.856.062,83 zł., która stanowi kwotę brutto dodatkowego wynagrodzenia należnego stronie powodowej za wykonanie przedmiotu umowy, w pozostałym zakresie cofnęli powództwo ze zrzeczeniem się roszczenia (pismo na k. 1464-1487 a.s.).

Na poparcie swojego stanowiska w zakresie oceny i oszacowania niezależnego od wykonawcy wzrostu kosztów realizacji kontraktu na przebudowę drogi krajowej nr (...) powodowie złożyli prywatną opinię prof. W. W. (1) z dnia 20 sierpnia 2009 r. ( załączona do akt w formie książkowej Opinia-Ekspertyza).

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

Powódki były związane umową konsorcjum z dnia 29 marca 2006 r., na podstawie której powódki były prawnie odpowiedzialne: solidarnie i niepodzielnie za wykonanie kontraktu ( k. 156 a.s. ). Konsorcjum zostało utworzone w celu wspólnej realizacji inwestycji dotyczącej przebudowy istniejącej drogi krajowej nr (...) ( E. – K. ) na odcinku E.-G., odcinek III: E. C.. W umowie konsorcjum powódki dokonały podziału między siebie robót do wykonania w ramach realizacji Inwestycji - stosownie do posiadanego doświadczenia i specjalizacji. Zgodnie z tym podziałem ustalono, że (...) i (...) wspólnie wykonują roboty drogowe, infrastrukturę techniczną i nawierzchnie asfaltowe na mostach - co stanowiło pod względem wartości 78,47% całości prac, a (...) wykona roboty budowlane w zakresie wszystkich mostów bez nawierzchni asfaltowych tj. pozostałe 21,53% (umowa konsorcjum na k. 158).

Inwestycja realizowana była na podstawie umowy nr (...)z dnia 24 kwietnia 2006 r. Umowa dotyczyła przebudowy drogi krajowej NR (...)na odcinku E.-G.; Odcinek III E.-C..

Umowa stanowiła integralną część kontraktu, na który składają się także: Oferta Wykonawcy z dnia 16 listopada 2005 roku wraz z załącznikami, Szczególne Warunki Kontraktu, Warunki kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego FIDIC 1999, Instrukcja dla Wykonawców - Tom 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Dokumentacja projektowa - Specyfikacje Techniczne, Dokumentacja projektowa - Rysunki, Harmonogram Robót i Umowa Konsorcjum.

Do zawarcia Kontraktu doszło w trybie zamówienia publicznego.

W dniu 16 listopada 2005 r., przystępując do przetargu nieograniczonego ogłoszonego przez pozwanego, strona powodowa złożyła pozwanemu wiążącą ofertę wraz z załącznikami. Wobec korzystnego dla powódek rozstrzygnięcia przetargu, w dniu 24 kwietnia 2006 r. doszło do podpisania Umowy (umowa oraz dalsze części kontraktu, k. 161).

Kontrakt zawarty między stronami został oparty na wzorcu kontraktowym - Warunkach kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego ( tłumaczenie wydania FIDIC z 1999 r. tzw. „Czerwona Książka" FIDIC).

Zgodnie z postanowieniami Kontraktu, zaakceptowana kwota kontraktowa wynosiła netto 144.918.177,71 zł., a po doliczeniu 22% stawki podatku VAT (31.881.999,10 zł.) stanowiła kwotę brutto 176.800.176,81 zł. (pkt 4.1 Kontraktu, k. 162).

Maksymalna wartość zobowiązania wynosiła 110 % ceny brutto ceny podanej w pkt.4.1, co stanowi kwotę brutto 194.480.149,49 zł (pkt 4.2 Kontraktu, k. 162).

Wykonawca zobowiązał się wobec Zamawiającego do zakończenia robót w terminie 24 miesięcy od Daty Rozpoczęcia (pkt 5 Kontraktu).

Wszelkie zmiany i uzupełnienia Kontraktu miały być wprowadzone, pod rygorem nieważności, wyłącznie w formie aneksu podpisanego przez Zamawiającego i Wykonawcę (pkt 6 Kontraktu).

W sprawach nieuregulowanych postanowieniami Kontraktu zastosowanie miały mieć przepisy Kodeksu Cywilnego, ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy Prawo budowlane (pkt 7 Kontraktu).

Po zakończeniu procedur przetargowych i podpisaniu umowy, faktyczne rozpoczęcie robót objętych Kontraktem nastąpiło w dniu 1 czerwca 2006 r.

Od daty złożenia przez Wykonawców wiążącej oferty do chwili faktycznego podjęcia prac minęło zatem ponad pół roku.

Realizacja zasadniczej części robót drogowych i mostowych objętych Kontraktem przypadła na okres między czerwcem 2006 r. a lipcem 2008 r. Przekazanie placu budowy wykonawcy nastąpiło zgodnie z kontraktem i wykonawca w ciągu pierwszych 6 miesięcy ( lato i jesień ) miał zrealizować 25 % wartości kontraktu ( kamień milowy ), co w rezultacie osiągnął dopiero po 13 miesiącach z uwagi na brak po wejściu na budowę pełnej mobilizacji sprzętu, ludzi, brak trybu dwuzmianowego od maja do września 2006 r. i brak umów z podwykonawcami robót branżowych tj. kanalizacji, energetyki i komunikacji.

Dopiero 30 sierpnia 2006 r. wykonawca otrzymał zatwierdzony projekt organizacji robót. Wszystkie prace były opóźnione w stosunku do zatwierdzonego przez zamawiającego harmonogramu prac z tym, że w zakresie realizacji budowy mostów przez (...)nie było większych opóźnień.

Do września 2006 r. na budowie wykonywano niewiele prac na odcinku 30 km. Od czerwca 2006 r. do grudnia 2006 r. wykonano tylko 13 % wartości kontraktu (k. 856,897 i 902 a.s. zeznania św. M. G. (1)i A. K.). Jak zeznali świadkowie powoda - J. A.i R..F.G.P.pierwsze miesiące polegały głównie na mobilizacji sprzętu, na robotach przygotowawczych i negocjacjach z podwykonawcami ( w czerwcu 2006 r. rozpoczęły się negocjacje z dostawcami). Materiały do podłoża sprowadzano w 2007 r. ze Szwecji i Norwegii, ponieważ dostawca krajowy - firma (...)odmówiła podpisania umów o dostawę, ponadto stali dostawcy nie chcieli ustalać w umowach stałych cen lub odstępowali od umów. Zapotrzebowanie na ten materiał było duże w związku z realizacją wielu podobnych kontraktów na drogach w Polsce ( k. 799-801 oraz k. 802 a.s. – zeznania św. R. F.G.P.a.s. ).

Sytuacja organizacyjna na budowie zmieniła się na lepsze w maju 2007 r. po zmianie kierownika budowy. Większość prac drogowych wykonano dopiero w ciągu ostatniego roku realizacji kontraktu.

Monitorowaniem realizacji kontraktu pod względem finansowym i technicznym zajmował się u powoda świadek E. Z. ( k. 805 a.s. ), który już od połowy 2006 r. zanotował pierwsze straty na kontrakcie z uwagi na wysokie ceny rynkowe materiałów i robocizny. Jego zdaniem robocizna zdrożała o 45%, materiały masowe: piasek i kruszywo o 34%, koszty transportu o 26 %. Eksperci powoda oszacowali swoje straty porównując rzeczywiście poniesione koszty realizacji robót kontraktowych z kosztami przewidywanymi w umowie i kosztorysie ofertowym.

W okresie od 2005 -2007 nastąpiła w związku ze wzrostem koniunktury budowlanej w Chinach zmiana cen stali, kruszywa i cementu oraz zmiana cen paliw i robocizny ( k. 846 i n. zeznania św. M. M. (2)).

Roboty kontraktowe zostały zakończone w lipcu 2008 r. z dwumiesięcznym opóźnieniem, ale zgodnie z aneksem przedłużającym czas na realizację kontraktu. Po tym terminie prowadzone były prace gwarancyjne oraz roboty poprawkowe, których było dużo. Były również problemy ze złożeniem gwarancji jakości przez Wykonawcę, który nie zgadzał się ze wzorem gwarancji jakości przygotowanym przez Zamawiającego.

Sposób realizacji kontraktu przez powodów został przedstawiony w zeznaniach świadków powoda R. P., J. A., E. Z. i D. K. ( k. 798,802,805 i 829 a.s ).

Jak twierdzi powód w okresie od połowy 2006 r. i przez 2007 r. zachodziły nadzwyczajne zmiany warunków rynkowych w budownictwie - zmiany cen i kosztów produkcji, w szczególności w zakresie realizacji wysokonakładowych inwestycji drogowych. Spowodowało to w ocenie powodów powstanie po ich stronie rażących strat - w wysokości określonej jako wartość przedmiotu sporu w niniejszej sprawie. W wyniku tej zmiany powstała wyraźna dysproporcja między wartością świadczeń powódek i pozwanego, tj. z jednej strony: wartością przedmiotu umowy - inwestycji budowlanej realizowanej przez powódki, z drugiej strony: należnego im z tego tytułu wynagrodzenia.W zmieniającej się sytuacji rynkowej wynagrodzenie strony powodowej określone Kontraktem przestało być adekwatne do jego realnej wartości. Założenia kosztowe prawidłowo ustalone przez Wykonawców na podstawie danych rynkowych i prognoz statystycznych z okresów poprzedzających okres zawarcia umowy całkowicie przestały odpowiadać rzeczywiści. Tempo i skala zachodzących zmian sytuacji rynkowej były zdaniem powodów bezprecedensowe.

Wartość wynagrodzenia należnego powódkom została w umowie określona na kwotę 176.800.176,81 zł brutto. Tymczasem, jak wynikało z wyliczeń ekspertów przeprowadzonych na bazie danych statystycznych dotyczących zmian kosztów produkcji budowlanej oraz dokumentacji kontraktowej, handlowej i rachunkowej Wykonawców - rzeczywista wartość Kontraktu i nakłady kosztowe Wykonawców były w istocie o ponad niemal 35 mln zł. (netto) wyższe od przewidzianych w Kontrakcie. Po odliczeniu dodatkowego marginesu zwiększonego ryzyka kontraktowego w wysokości 3% w skali roku, które uznać można za objęte szczególnym ryzykiem Wykonawców, wysokość rażących nadzwyczajnych strat poniesionych przez powódki wynosiła pierwotnie w pozwie 32.797.485,00 zł (netto).

Powódki twierdziły, że są profesjonalistami na rynku usług budowlanych. Zatrudniają specjalistów zajmujących się prognozowaniem zmian rynkowych, a w szczególności tendencji cenowych materiałów budowlanych i innych czynników produkcji. Jednakże, ani na etapie składania wiążącej oferty, ani nawet w chwili zawierania Kontraktu, strona powodowa nie była w stanie przewidzieć tak drastycznych wzrostów cen, które wystąpiły w kolejnych miesiącach w segmencie prawie wszystkich surowców, materiałów, siły roboczej i innych kategorii kosztowych O poprawności dokonanej przez powódki wyceny kosztorysowej przedmiotu kontraktu w dacie składania oferty przetargowej świadczy zdaniem powódek m.in. niewątpliwie fakt, że oferta przez nie złożona – w odniesieniu do ofert złożonych przez czterech konkurentów - sytuowała się dokładnie pośrodku: dwie z nich przewidywały cenę wyższą, a dwie cenę niższą od zaproponowanej przez powódki. Posiadają one rozległe doświadczenie w zakresie realizacji wysokonakładowych inwestycji budowlanych, zarówno w kraju jak i zagranicą. Każda z powódek, zobowiązując się do wykonania przedmiotu Kontraktu za określoną w ofercie cenę, podejmowała ryzyko gospodarcze o dużym rozmiarze, związane m.in. z solidarną odpowiedzialnością majątkową za całość zobowiązań Wykonawców, a ponadto z sankcjami przewidzianymi w prawie zamówień publicznych, sięgających wielu milionów złotych. Wszystkie te okoliczności dodatkowo uprawdopodabniają twierdzenie, że rażące straty poniesione przez powódki wynikły z przyczyn całkowicie od nich niezależnych, które miały wyjątkowy i nadzwyczajny charakter.

Zdaniem powódek natura, bezprecedensowy rozmiar i tempo oraz zakres omawianych wzrostów cen i kosztów - znajdujące jednoznaczne potwierdzenie w danych statystycznych - noszą znamiona nadzwyczajnej zmiany stosunków, uzasadniającej zastosowanie klauzuli rebus sic stantibus, zgodnie z art. 357(1) k.c. (względnie art. 632 § 2 k.c.). W tym względzie strona powodowa powołała się na ugruntowane orzecznictwo (por. m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 8 listopada 2007 r. sygn. akt. l ACa 461/07, Lex; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 2008 r., sygn. akt III CSK 184/08, z glosą aprobującą R. Szostaka [w:] ST 2009, nr 3, str. 76)- k. 19 a.s..

Już w trakcie realizacji Kontraktu – od połowy do końca 2006 r. zauważono duży wzrost cen materiałów i robocizny - stało się jasne dla powoda, że wskutek nadzwyczajnej zmiany warunków rynkowych Wykonawcy ponoszą rażące straty. (...)jako lider konsorcjum, szeregiem pism występował do GDDKiA oraz do Inżyniera Kontraktu o podwyższenie wynagrodzenia Wykonawców. Roszczenie to nie zostało jednak przez pozwanego uwzględnione.

Straty poniesione przez powoda w trakcie realizacji kontraktu wynikają ze szczegółowej kalkulacji i zestawienia kosztów wskazujących różnicę pomiędzy założeniami powoda do wyceny ofertowej oraz budżetu przed realizacyjnego dotyczącego kosztów a faktycznie poniesionymi kosztami w trakcie realizacji inwestycji ( k.9408 a.s. ).

Zdaniem pozwanego realizacja tego kontraktu od początku cechowała się małym postępem robót, opóźnieniami spowodowanym brakiem potencjału kadrowego i sprzętowego, brakiem harmonogramów oraz niespójnością harmonogramów z rzeczywistością, brakiem podwykonawców oraz realizacją kontraktu bez zachowania odpowiedniej kolejności robót, brakiem wymaganej jakości, brakiem realizacji zaleceń Inżyniera i Zamawiającego, brakiem materiałów i dostawców, niewykorzystywaniem sprzętu, wykonywaniem robót sprzecznie z organizacją robót i projektami organizacji ruchu. Pozwany wykazał powyższe stanowisko w drodze dowodu z zeznań świadków: M. G. (1), A. K., M. Ż., R. U. (1) (k. 854,898,989 a.s. ).

Pozwany podniósł, że w dniu 10 września 2008 r. Inżynier wystawił powódkom Świadectwo Przejęcia dla Robót (klauzula 10.1 Warunków Kontraktu).

Na podstawie Klauzuli 14.10, w grudniu 2008 r., strona powodowa złożyła Rozliczenie Końcowe Kontraktu, na kwotę 272.415.286,24 zł., w którym zostały ujęte m.in. kwoty strat poniesionych przez stronę powodową z tytułu wystąpienia nadzwyczajnej zmiany stosunków w zakresie wzrostu cen i kosztów produkcji budowlanej.

Do dnia złożenia pozwu w dniu 31 sierpnia 2009 r. Inżynier Kontraktu wystawił Przejściowe Świadectwa Płatności (klauzula 14.6) na łączną kwotę 149. 969. 661,57 zł.

W ocenie pozwanego wystawienie Świadectwa Przejęcia Robót miało o tyle znaczenie, że według FIDIC jest instytucją analogiczną do znanego polskiej ustawie prawo budowlane odbioru końcowego robót. Wystawienie Świadectwa Przejęcia Robót oddziela zasadniczą część Kontraktu od części związanej z usuwaniem wad i usterek. Powyższe oznacza, że świadczenie zostało wykonane, a obecne prace to usuwanie wad w ramach instytucji rękojmi. Okoliczność ta powoduje brak podstaw do stosowania art. 357(1) k.c. który może być tylko stosowany, gdy świadczenie nie zostało spełnione.

W dniu 10 września 2008 r. został sporządzony Protokół z odbioru ostatecznego robót i przekazania Zarządcy drogi – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Załącznikiem do powyższego protokołu był m.in. wykaz robót niedokończonych i zaległych oraz wykaz wad i usterek.

Wykonanie robót niedokończonych i zaległych miało nastąpić do dnia 31 października 2008 r.

W okresie od dnia 23 marca 2009 r. do 7 kwietnia 2009 r. dokonano przeglądu robót drogowych wykonanych w ramach Kontraktu, co zostało stwierdzone protokołem z przeglądu drogi krajowej S 22 z dnia 7 kwietnia 2009 r., podczas którego stwierdzono szereg wad i usterek. Jedynie część usterek została usunięta przez Wykonawcę, co stwierdzono w protokole odbioru z dnia 30 lipca 2009 r.

Pismem z dnia 8 października 2008 r. znak (...) Inżynier Kontraktu wyznaczył Wykonawcy zgodnie z Klauzula 11.4. ostateczny i nieprzekraczalny termin ukończenia zaległych robót oraz usunięcia wad i szkód do dnia 31 października 2009 r.

Protokołem z przeglądu usunięcia wad z dnia 3 listopada 2009 r. stwierdzono, że część usterek objętych protokołem z dnia 30 lipca 2009 r. i pismem z dnia 8 października 2009 r. zostało usuniętych. Natomiast w punkcie III pisma określono dalszą realizacje niektórych zastrzeżeń i usterek (7 punktów).

Pismem z dnia 20 listopada 2009 r. Inżynier Kontraktu dokonał oceny zakresu pozostałych do wykonania robót i ustalił ich wartość.

Po wniesieniu pozwu, w ramach realizacji Kontraktu powódki realizują tzw. Roboty Niewykonane oraz prace zgłoszone w trybie usterek.

Po wykonaniu tychże prac, na podstawie klauzuli 11.9, Inżynier zobowiązany będzie do wydania Wykonawcom Świadectwa Wykonania. Zgodnie z treścią przywołanej klauzuli: „Wykonywanie zobowiązań Wykonawcy nie będzie uważane za ukończone do czasu aż inżynier wystawi Wykonawcy Świadectwo Wykonania, podające datę ukończenia zobowiązań Wykonawcy według Kontraktu. Inżynier wystawi Świadectwo Wykonania w ciągu 28 dni od najpóźniejszej z dat upływu Okresów Zgłaszania Wad, lub później, jak tylko Wykonawca dostarczy wszystkie Dokumenty Wykonawcy oraz ukończy wszystkie Roboty i dokona ich prób, włącznie z usunięciem wszelkich wad. Kopia Świadectwa Wykonania zostanie wystawiona dla Zamawiającego. Będzie się uważało, że tylko Świadectwo Wykonania stanowi akceptację Robót.”

Świadectwo Wykonania nie zostało wydane do dnia wniesienia przez powódki pozwu, a dopiero na jego podstawie powódki przedłożą Inżynierowi Rozliczenie Ostateczne Kontraktu, które stanowi podstawę do wydania Ostatecznego Świadectwa Płatności (klauzula 14.13).

Pozwany podniósł, iż przyczyną niewydania przez Inżyniera Kontraktu Świadectwa Wykonania było niewypełnienie przez Wykonawcę w terminie do dnia 31 października 2009 r. zobowiązań kontraktowych w postaci nieusunięcia usterek oraz złożenia nieprawidłowej pisemnej Gwarancji Jakości.

Pozwany podkreślił, iż brak realizacji terminowej Kontraktu mógł spowodować, że Wykonawca realizował kontrakt w innych warunkach cenowych, tym niemniej nie ma podstaw, aby uznać za usprawiedliwione przenoszenie konsekwencji wynikających ze sposobu realizacji Kontraktu przez stronę powodową na pozwanego i obciążać go ewentualnie zwiększonymi kosztami robót, które zostały wykonane z opóźnieniem przez Wykonawcę i z tego względu mogły być wykonane w innych warunkach rynkowo-cenowych. Nie jest tym samym uzasadnione obciążanie pozwanego skutkami działań i zaniechań, za które odpowiedzialność ponosi tylko Wykonawca.

Pozwany w odpowiedzi na pozew kwestionował także, iż pomiędzy powódkami w odniesieniu do pozwanego istnieje stosunek solidarności czynnej. Powodowie wywodzą ją z treści czynności prawnej, tj. pkt 2 Umowy Konsorcjum oraz z Umowy. Tej sytuacji prawnej odpowiada sposób sformułowania żądania pozwu w zakresie pkt. II petitum. Część Inwestycji dotycząca robót drogowych jest realizowana przez powódki ad. 1 i ad. 2 wspólnie, a roboty mostowe realizuje powódka ad. 3.

Z powodu przedstawionych przez powoda argumentów dotyczących zjawiska wzrostu cen w okresie między kwietniem 2006 r. a lipcem 2008 r. Sąd postanowieniem z dnia 21 czerwca 2011r. zmienionym postanowieniem z 4 sierpnia 2011r. dopuścił dowód z opinii biegłych rzeczoznawców z dziedziny ekonomiki budownictwa w celu ustalenia, jak kształtowały się ceny i koszty produkcji budowlanej w okresie od 26 kwietnia 2006 r. do 31 lipca 2008r., w tym zmiany cen materiałów budowlanych i innych czynników produkcji, jak: wynagrodzenia pracowników budownictwa - ze szczególnym uwzględnieniem tempa i skali tych zmian, prognozy kształtowania tych cen w 2005 r. z uwzględnieniem cen ofertowych powodów oraz średnich kosztów rynkowych produkcji budowlanej oraz średnich cen rynkowych w okresie sporządzania kosztorysów ofertowego i inwestorskiego ( k. 1153 i 1182 a.s. ).

W opinii pisemnej ( k. 1208 a.s. ) oraz w opinii ustnej biegli przedstawili swoje wnioski, że po przeliczeniu ilości robót z kosztorysu ofertowego na podstawie cen średnich w oparciu o dane z wydawnictw: S. i O. (k. 1447 a.s. ) stwierdzono trend wzrostowy w produkcji w budownictwie od IV kwartału 2006 r., a w IV kwartale 2006 – IV kwartału 2007 wzrost kosztów robocizny był niespotykanie wysoki ( str. 31 opinii i k.1449 a.s. ). Skala tych zmian miała charakter szczególny i spektakularny, w szczególności rok 2007 odznaczał się wyjątkowym i niespotykanym wzrostem cen produkcji w budownictwie drogowym ( str. 7 i 13 opinii k. 11219 i 1225 a.s. ).

Pozwany podnosił również, że wynagrodzenie wykonawcy miało charakter kosztorysowy i obmiarowy, zatem zachodzi brak podstaw do stosowania przepisu art. 632§2 k.c., który dotyczy sytuacji związanej z wynagrodzeniem ryczałtowym.

Sąd zważył co następuje:

Powództwo jest bezzasadne i podlegało oddaleniu w całości.

Rozważania ogólne:

Strony stosunku zobowiązaniowego przyjmują na siebie obowiązek wykonania umówionych świadczeń zgodnie z treścią umowy. Oznacza to, stosownie do zasady pacta sunt servanda, że zmiana stosunków w okresie pomiędzy powstaniem zobowiązania a jego wykonaniem nie ma wpływu na wykonanie zobowiązania, jeśli nie przewidują tego szczególne przepisy Kodeksu cywilnego, regulujące konkretny stosunek prawny.

Związanie stron postanowieniami umowy dotyczy stanów zwyczajnych i przewidywalnych, dlatego nakaz dotrzymywania ich uzupełniony został od dnia 1.10.1990 r. przepisem ogólnym art. 357(1) k.c., przewidującym możliwość zmiany warunków umowych w razie istnienia nadzwyczajnych, szczególnych i nieprzewidywalnych okoliczności. Odpowiednio do jego treści w wypadku nadzwyczajnej zmiany stosunków można dochodzić dostosowania zobowiązania do nowych, zmienionych warunków, a gdyby to nie było możliwe – rozwiązania umowy.

Ingerencja w treść wiążącego strony stosunku umownego dopuszczalna jest po łącznym spełnieniu objętych art. 357(1) k.c. przesłanek:

-wystąpienie nadzwyczajnej zmiany stosunków,

-spełnienie świadczenia zgodnie z treścią umowy byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą,

-istnienie związku przyczynowego miedzy tymi przesłankami oraz

-faktu, że przy zawieraniu umowy strony nie przewidziały ryzyka związanego ze zmianą stosunków ( Komentarz do art. 357(1) k.c. A. Olejniczaka).

Bezsporne w sprawie jest, że zgodnie z punktem 3 kontraktu Wykonawca zobowiązał się wykonać i zakończyć roboty oraz usunąć wady w całkowitej zgodności z postanowieniami kontraktu, a Zamawiający zobowiązał się zapłacić Wykonawcy za wykonanie robót i usunięcie wad cenę kontraktową, która zgodnie z ofertą wykonawcy wynosiła brutto 176.800.176,81 złotych.

W punkcie 4.2 kontraktu strony ustaliły, że maksymalna wartość zobowiązania

wynosi 110%, co stanowi kwotę 194.480.194,49 złotych brutto.

Oferta wykonawcy została przedstawiona w oparciu o kosztorys ofertowy.

Pozwany podnosił, że strony wykreśliły w kontrakcie klauzulę 13.8 - Korekty wynikające ze zmian kosztów. Taki zapis w kontrakcie według pozwanego ma takie znaczenie, że strony wyłączyły dopuszczalność zmiany wynagrodzenia, w tym również zastosowanie klauzuli rebus sic stantibus z art. 357(1) K.C., która ma charakter normy dyspozytywnej, co pozwala na jej umowne wyłączenie i modyfikację ( zawężenie lub rozszerzenie) czy zastąpienie stworzoną samodzielnie przez strony regulacją następstw zmiany stosunków

( tzw. klauzula adaptacyjna). Granice swobody stron określa tu przepis art. 353(1) k.c.

W ocenie pozwanego, powód jako podmiot profesjonalny był zobowiązany uwzględnić w cenie kosztorysowej obok zakładanego zysku także kalkulację cen, z uwzględnieniem możliwości wahań ich wartości zgodnie z zasadą należytej staranności wynikającą z art. 355 § 2 k.c.

W tym zakresie twierdzenia pozwanego są tylko częściowo słuszne, ponieważ sama zmiana w zakresie cen materiałów oraz usług na rynku budowlanym nie może wprost stanowić przesłanki prowadzącej do zmiany treści umowy w sprawie zamówienia publicznego (patrz wyrok SN z 23.10.2003, V CK 311/03, lex 82272 ).

Powodowie od początku stali na stanowisku, że sądowa modyfikacja czyli nowe ustalenia warunków umowy stron powinno nastąpić na podstawie art. 357(1) k.c., a jako alternatywną podstawę wskazali art. 632 §2 k.c.

Charakter ryczałtowy wynagrodzenia ustalonego w kontrakcie stron:

Pozwany konsekwentnie podnosił, że art. 632 §2 k.c. znajduje zastosowanie do umowy o roboty budowlane, ale odnosi się wyłącznie do przypadku zastrzeżenia w umowie wynagrodzenia ryczałtowego.

Sąd wziął pod uwagę tę podstawę prawną roszczenia powodów uważając, że ma ona zastosowanie wyłącznie, gdy z ustaleń faktycznych wynika ryczałtowe rozliczenie zawartej umowy (patrz: wyrok SN z 8.04.2003 r. IV CKN 41/01 niepubl. ).

W rozstrzyganej sprawie Sąd ustalił, że wykonawcy zaoferowali wykonanie kontraktu za cenę kontraktową - 176.800.176,81 zł (k.161 a.s. ) zgodnie z kwotą wynikającą z kosztorysu ofertowego. Było to wynagrodzenie wypłacane wykonawcy sukcesywnie na podstawie obmiarów faktycznie wykonanych robót. Można przyjąć, że jest to wynagrodzenie ryczałtowe, które jest wynagrodzeniem za całość dzieła, wypłacanym w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej bez szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła.

W rozstrzyganej sprawie wypłacano Wykonawcy wynagrodzenie etapami po obmiarze i zaakceptowaniu wykonanych robót przez nadzór zamawiającego oraz po przeliczeniu ilości robót przez cenę jednostkową wynikającą z kosztorysu ofertowego i na podstawie faktury wystawianej przez wykonawcę. Niektóre prace kontraktowe były wyceniane według kwot ryczałtowych ujętych w kosztorysie, pozostałe w większości miały ustalone ceny jednostkowe przez które mnożono ilość wykonanych robót. Wszystkie wypłaty miały się jednak mieścić w ramach jednej ustalonej w umowie kwoty kontraktowej.

Dołączenie do dokumentów umownych kosztorysu ofertowego oznacza, że dokument ten należy traktować jako uzasadniający merytorycznie oferowaną przez wykonawcę kwotę wynagrodzenia ryczałtowego (patrz: wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r. I ACa 1147/00 ).

Podstawa prawna roszczenia powodów:

Możliwość żądania przez stronę stosunku zobowiązaniowego określonego ukształtowania tego stosunku przez sąd, stanowi element struktury stosunku zobowiązaniowego. Do przepisów stanowiących podstawę wydania przez sąd orzeczeń wpływających na istnienie lub kształt stosunku zobowiązaniowego zaliczyć należy niewątpliwie art.357(1) k.c. i art. 632 §2 k.c. Kumulatywne stosowanie obu przepisów nie jest jednak możliwe.

Zostało to jasno wyrażone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 29 marca 2012 r. ( I CSK 333/11 ), gdzie wyjaśniona został wzajemna zależność tych obu przepisów. Wzajemny stosunek norm wynikających z uregulowań zawartych w art. 357(1) k.c. i art. 632 § 2 k.c. wskazuje, że pozostają one w stosunku zawierania się. Zakres zastosowania normy ujętej w art.632 § 2 k.c. jest węższy, zawiera się w zakresie stosowania normy art. 357(1) k.c. Niewątpliwie węższy jest krąg adresatów normy pierwszej, obejmuje wyłącznie wykonawców, natomiast zakres warunków jej zastosowania przedstawia się albo jako węższy (tylko wynagrodzenie), albo jako równoważny (zmiana stosunków) warunkom zastosowania art. 357(1) k.c.

Co do przesłanki pierwszej tj. zmiany stosunków –przepis art. 632 § 2 k.c., dopuszcza zmianę umowy w razie zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć. Odwołanie się przez ustawodawcę do nieprzewidywalności zmiany stosunków wskazuje, że chodzi tu o przypadki wychodzące poza zakres zwykłego ryzyka kontraktowego, a zatem o przypadki analogiczne jak objęte działaniem normy art. 357(1) k.c.

Powyższe wskazuje na podrzędny charakter normy wynikającej z art.632 § 2 k.c., co uzasadnia posłużenie się regułą lex specialis derogat legi generali ( patrz pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uchwale z dnia 29 września 2009 r. III CZP 41/09, OSNC 2010/3/33 lex nr 518164 oraz w wyroku z 29.03.2012 r. I CSK 333/11 lex nr 1214634 i wyroku SN z 20.11.2008 r. IIICSK 184/08 lex nr 479317 ).

Ponadto należy dodać, że ingerencja sądu w treść stosunku prawnego łączącego strony w sposób prowadzący do modyfikacji wynikających z tego stosunku obowiązków stron, może mieć miejsce dopóty, dopóki stosunek ten trwa, czyli obowiązki wynikające z tego stosunku pozostają niewykonane.

Przenosząc te rozważania na grunt rozstrzyganej sprawy na wstępie należy podnieść, że zmiana wysokości istotnego elementu umowy zawartej w trybie ustawy prawo zamówień publicznych (p.z.p.) jakim jest w wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy, może nastąpić w oparciu o treść art. 357 (1) k.c. czy ewentualnie art. 632 §2 k.c., które mają zastosowanie z mocy art. 144 p.z.p. - w zakresie nieuregulowanym przez ustawę o zamówieniach publicznych i umożliwiają modyfikowanie zobowiązania stron z uwagi na nieprzewidywalne (nieoczekiwane) zdarzenie po jego powstaniu lub gdy zmiany takie są korzystne dla zamawiającego.

Kwestią relacji przepisu art. 632 k.c. do art. 144 p.z.p. zajął się Sąd Najwyższy w uchwale 7 sędziów z dnia 29 września 2009 r. ( III CZP 41/09 ) i w wyroku z 4 lutego 2011 r. ( II CSK 143/10 lex nr 785535 ), gdzie wyraził pogląd, iż przepisy art. 629 i 632 k.c. mogą mieć zastosowanie w drodze analogii do umowy o roboty budowlane i stanowić podstawę do modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy robót wykonywanych w trybie zamówienia publicznego, ale tylko w takim zakresie, w jakim zmiana wynagrodzenia będzie korzystna dla Zamawiającego albo zmiana wynika z okoliczności, których nie udało się przewidzieć w chwili zawarcia umowy oraz gdy zaistnieją przesłanki materialno-prawne określone w art. 629 lub 632 k.c.

Teza zawarta w cytowanym wyżej wyroku Sądu Najwyższego z 29.03.2012 r. podkreślająca, że zakres zastosowania normy ujętej w art. 632§2 k.c. jest węższy i zawiera się w zakresie stosowania normy z art. 357 (1) k.c. a zmiana umowy może nastąpić tylko w razie zmiany stosunków, których nie można było przewidzieć i chodzi tu o przypadki wychodzące poza zakres zwykłego ryzyka kontraktowego, a zatem o przypadki analogiczne jak objęte działaniem normy art. 357(1) k.c. będzie miała także fundamentalne znaczenie w niniejszej sprawie.

Tylko wystąpienie przesłanki zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć (tożsamej z przesłanką okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy) oraz wystąpienie przesłanki rażącej straty w razie wykonania umowy (dzieła) w tych zmienionych warunkach, uprawniałyby Wykonawcę do wystąpienia z powództwem na podstawie art.357(1) k.c. lub ewentualnie na podstawie art. 632§2 k.c.

Sąd Najwyższy w wyroku z 21 września 2011 r. ( I CSK 727/10 stwierdził, że przez nadzwyczajną zmianę stosunków należy rozumieć stan rzeczy, na który składają się okoliczności nieobjęte typowym ryzykiem umownym, mające charakter obiektywny (a nie dotyczący indywidualnej sytuacji strony zobowiązania), a zatem niezależny od stron, czego one same nie przewidywały przy zawieraniu umowy i nie miały podstaw do przewidzenia.

Dwie konieczne przesłanki wymienione w przepisach art.357(1) k.c. i 632 k.c. tj. nieprzewidywalna (lub nadzwyczajna ) zmiana stosunków i rażąca strata wymagają przedstawienia poglądów prawnych na ich temat w celu ich prawidłowego zastosowania w rozstrzyganej sprawie.

1.  Przesłanka zmiany stosunków lub okoliczności (zmiany nadzwyczajnej i nieprzewidywalnej ):

Wracając do treści wyroku z 29.03.2012 r. - gdzie Sąd Najwyższy podkreślił, że zakres zastosowania normy ujętej w art. 632 §2 k.c. zawiera się w zakresie stosowania normy z art. 357 (1) k.c. a zmiana umowy może nastąpić tylko w razie zmiany stosunków, których nie można było przewidzieć i chodzi tu o przypadki wychodzące poza zakres zwykłego ryzyka kontraktowego, a zatem o przypadki analogiczne jak objęte działaniem normy art. 357(1) k.c. - należy przedstawić znaczenie tych przypadków wychodzących poza zakres zwykłego ryzyka kontraktowego.

Przepis art. 357(1) k.c. przewiduje, że jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami lub groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy.

Przepis art. 632 §2 k.c. przewiduje, że jeżeli na skutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażąca stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. Jak już wspomniano przepis ten dotyczy umów o dzieło, ale może mieć zastosowanie w drodze analogii również do umów o roboty budowlane ( uchwała 7 sędziów SN z 29 września 2009 r. III CZP 41/09).

Nadzwyczajność ( i zawarta w tym pojęciu nieprzewidywalność) zmiany stosunków w rozumieniu obu przepisów ma cechować samą zmianę stosunków umownych, niekoniecznie natomiast zdarzenie, które ją powoduje. Zmiana stosunków nie musi więc być spowodowana nadzwyczajną przyczyną (np. zmiany ustrojowe powodujące denominację pieniądza, akt terrorystyczny, klęska żywiołowa). Wymóg nadzwyczajnego charakteru zmiany stosunków wiąże się z założeniem istnienia tzw. normalnego ryzyka kontraktowego, czyli stałych, normalnych zmian gospodarczych będących zjawiskami zwyczajnymi, z którymi strony zawiązujące zobowiązanie muszą się liczyć.

Przez nadzwyczajną zmianę stosunków rozumieć zatem należy taki stan rzeczy, na który składają się okoliczności nieobjęte typowym ryzykiem umownym i mające charakter obiektywny, a zatem niezależny od stron, czego one nie przewidywały przy zawieraniu umowy lub nie miały podstaw do przewidzenia oraz, który nie zdarza się rzadko, a jednocześnie jest niezwykły, niebywały, wyjątkowy i normalnie niespotykany.

Najlepszym przykładem takiego zjawiska jest np. hiperinflacja, kryzys gospodarczy, długotrwały paraliż łączności czy środków transportu, wprowadzenie ustawowej ( odgórnej ) regulacji celnej czy podatku VAT, która może być uznana w okolicznościach konkretnej sprawy za nadzwyczajną zmianę stosunków w rozumieniu 357 (1) k.c. ( patrz: wyrok SN z 21.09.2011 r. I CSK 727/10, wyrok S.A. w Białymstoku z 25.10.2011 r. VII GC 127/11, wyrok SN z 17.01.2008 r. III CSK 202/07 ).

Zakresem regulacji w obu przepisach nie są objęte okoliczności wchodzące w zakres typowego, zwykłego ryzyka kontraktowego czy zwyczajne towarzyszące wolnemu rynkowi przeobrażenia gospodarcze w kraju rozwijającym się jakim jest Polska, nie tylko od chwili wejścia do Unii Europejskiej 1 maja 2004 r.

Analogicznie te same argumenty odnosić się będą do przesłanki nieprzewidywalnej zmiany warunków z przepisu art. 632§2 k.c. zgodnie z powołaną wyżej tezą wyroku Sądu Najwyższego z 29.03.2012 r.

Umowa stron podlegała reżimowi ustawy o Zamówieniach Publicznych z 29 stycznia 2004 r.( p.z.p.). Przystępując do przetargu powodowie winni zakładać wszelkie okoliczności, które mogą zajść przy wykonaniu umowy pamiętając, że zgodnie z art. 144 p.z.p. istnieje zakaz zmiany umowy w stosunku do treści ofert, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, chyba że konieczność zmian wynika z takich okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy lub zmiany te będą korzystne dla Zamawiającego.

Przy ocenie ryzyka kontraktowego warunkiem jest zachowanie przez profesjonalnego wykonawcę wymaganej w obrocie szczególnej staranności przy zawieraniu umowy (art. 355§2 k.c.). Konieczność wykazania tej staranności stanowi gwarancję wyjątkowego stosowania tego przepisu, obok konieczności spełnienia innych w/w przesłanek.

W rozstrzyganej sprawie świadkowie strony powodowej wskazywali, że wysoki wzrost cen dotyczył pierwszej połowy 2006 r., a apogeum wzrostu nastąpiło w 2007 r. Według świadka E. Z. - który był dyrektorem technicznym Wykonawcy i jako jedyny potrafił wskazać w liczbach wskaźniki wzrostu cen - w spornym okresie robocizna zdrożała o 45%, materiały masowe – piasek, kruszywa o 34 %, koszty transportu o 26 %. Zmiany te w ocenie świadków były duże, nieprzewidywalne oraz gwałtowne i następowały w krótkim czasie ( k. 841, 853 a.s. ).

W celu ustalenia, czy w chwili zawarcie i realizacji kontraktu wystąpiła nadzwyczajna zmiana okoliczności, Sąd dopuścił dowód z opinii biegłych sądowych, którzy wykazali, że dynamika cen składników produkcji budowlanej w spornym okresie miała charakter wzrostowy. Jednak określenie biegłych - że obserwowany trend wzrostowy w produkcji w budownictwie od IV kwartału 2006 r. a od IV kwartału 2006r. do IV kwartału 2007r. – w zakresie wzrostu kosztów robocizny był niespotykanie wysoki, a skala tych zmian miała charakter szczególny i spektakularny, w szczególności rok 2007 odznaczał się wyjątkowym, niespotykanym wzrostem cen produkcji w budownictwie drogowym - nie jest równoznaczne z omówionym wyżej pojęciem nadzwyczajnej zmiany.

Skala wzrostu cen w zakresie materiałów budowlanych wykazywana w samym pozwie oscyluje w granicach od 9% do 19,5% w latach 2006-2007 , w zakresie wynagrodzeń pracowników od 6% rocznie do 29 % w latach 2006-2007 i w zakresie cen kruszywa od 9,8% do 22% w tych samych latach, w zakresie cen żwiru od 0,9% do 35% ( tabela na k. 32 a.s.). Chociaż wzrosty te były wielokrotne wyższe do stopy inflacji, nie można ich traktować jako niespodziewanego i wyjątkowo gwałtownego wzrost w rozumieniu powołanych przepisów.

Znane są także inne poglądy sądów na ten temat i tak Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z 3 grudnia 2008 r. ( V ACa 438/08 ) stwierdził na przykład, że nadzwyczajny i nieprzewidywalny wzrost cen oraz kosztów robocizny nie był w II połowie 2007 r. na tyle znaczny, by mógł stanowić podstawę do waloryzacji wynagrodzenia na podstawie art. 357(1)k.c.

W ocenie Sądu nawet takiego wzrostu cen, jak wykazali biegli sądowi, nie można zakwalifikować - jak to wskazano w bogatym dorobku orzeczniczym Sądu Najwyższego przytoczonym na wstępie - jako nadzwyczajnej, niespotykanej, jednocześnie niezwykłej (niebywałej), wyjątkowej i normalnie niespotykanej.

Zmiany cen w budownictwie wynikają z istoty wolnego rynku oraz stanowią konsekwencję zmian między poziomem popytu i podaży ( np. duże zapotrzebowanie na materiały budowlane gospodarki chińskiej w 2007 r., konkurencja na rynku materiałów budowlanych w Polsce z uwagi na szereg równolegle prowadzonych inwestycji drogowych, boom w budownictwie mieszkaniowym itp.). W rozstrzyganej sprawie zaistniałe na rynku materiałów budowlanych duże wahania cen stały się zjawiskiem powszechnym nie tylko od daty wejścia Polski do Unii Europejskiej ( 1 maja 2004 r. ), ale wiązały się ze zjawiskiem pozyskiwania środków na realizację wielu nowych inwestycji w infrastrukturę już od lat 90-tych.

Konsekwentnie zatem Sąd nie może uznać zmiany cen w sektorze budowlanym w latach 2006-2008 za zjawisko nieprzewidywalne i wyjątkowe (czy nadzwyczajne ), a co za tym idzie dokonać zmiany warunków cenowych w umowie stron z korzyścią dla powoda.

2.  Przesłanka nadmiernej trudności albo rażącej straty :

Nadmierną trudność wywołuje spełnienie świadczenia, gdy dłużnik musi podjąć działania prawne lub faktyczne, które wiążą się z ryzykiem osobistym, szczególnymi niedogodnościami lub koniecznością poniesienia nakładów niewspółmiernych do osiąganego rezultatu.

Natomiast pojęcie rażącej straty nie odnosi się absolutnie do wartości bezwzględnej konkretnej straty, lecz oznacza stratę ponadprzeciętną tj. w bardzo znaczącym rozmiarze, nieobjętą zwykłym ryzykiem gospodarczym.

Chodzi tutaj o stosunek wartości takiej straty do wartości samej umowy po analizie innych konkretnych okoliczności jakie wystąpiły przy realizacji danego stosunku umownego (np. sposobu realizacji kontraktu, zwłoki w wykonaniu, rozmiaru i wyniku prowadzonej przez powódki działalności gospodarczej).

Ocena charakteru zaistniałej po zawarciu umowy zmiany stosunków i ocena przewidywalności skutków tych zmian musi być także dokonana z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności powodów oraz biorąc pod uwagę sposób realizacji kontraktu od samego jego początku tj. staranności w stosunkach danego rodzaju (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 8.11.2007 r., I ACa 461/07 OSAB 2007/3-4/3 ).

Przechodząc do rozstrzyganej sprawy należy podnieść, że stan przebiegu realizacji całego kontraktu oraz współpraca z podwykonawcami i system zamówień materiałów wynikał z zeznań świadków obu stron. Świadkowie powoda - J. A.i R..F.G. P.przyznali sami, że pierwsze miesiące realizacji kontraktu podpisanego w kwietniu, a po wejściu na teren budowy w czerwcu 2006 r. polegały głównie na mobilizacji sprzętu, robotach przygotowawczych i negocjacjach z podwykonawcami. Przyznali oni, że dopiero w czerwcu 2006 r. a nie wcześniej rozpoczęły się negocjacje z dostawcami. Materiały do podłoża sprowadzano w 2007 r. aż ze Szwecji i Norwegii, ponieważ dostawca krajowy firma (...)odmówiła podpisania umów o dostawę, ponadto stali dostawcy nie chcieli ustalać w umowach stałych cen lub odstępowali od umów woląc płacić kary umowne. Kamień milowy zamiast po 6 miesiącach został osiągnięty dopiero po 13 miesiącach.

Przebieg realizacji inwestycji wskazuje na niewłaściwe przygotowanie powoda do realizacji kontraktu oraz świadczy o braku uzgodnień powoda z dostawcami i podwykonawcami zaraz po zawarciu kontraktu oraz o braku mobilizacji sił i środków po wejściu na budowę w czerwcu 2006 r. Powód już od kwietnia 2006 r. - po podpisaniu umowy stron wiedział, że będzie realizował kontrakt.

Świadkowie strony pozwanej z kolei potwierdzili istotny fakt, że prace kontraktowe nie były realizowane zgodnie z zatwierdzonym przez Zamawiającego pierwotnym harmonogramem, na cotygodniowych naradach i comiesięcznych radach budowy pozwany zwracał uwagę Wykonawcy na brak wcześniejszego przygotowania się do realizacji kontraktu, na słabą mobilizacje sprzętu, małe zatrudnienie pracowników i nieprzestrzeganie godzin ich zatrudnienia oraz na obawę niewykonania kamienia milowego (patrz: zeznania św. A. K. na k.902, R. U. na k. 956, M. G. na k. 856,897a.s.).

W ocenie Sądu taki sposób przystąpienia do realizacji kontraktu, brak przygotowania i negocjowania umów z dostawcami i podwykonawcami, opieszałe organizowanie zaplecza sprzętowego i ludzkiego całej budowy w pierwszych miesiącach realizacji kontraktu miało niewątpliwie negatywny wpływ na jego cały przebieg i w konsekwencji spowodowało konieczność przedłużenia czasu kontaktowego o 2 miesiące, a co za tym idzie wpłynęło na ostateczne koszty całej inwestycji.

Powodowie złożyli do akt sprawy faktury, z których miałoby wynikać, że rzeczywiście dokonano zakupu materiałów, surowców i robocizny po znacznie wyższych cenach niż wynikało to z cen jednostkowych przewidzianych w kosztorysie ofertowym i w ten sposób wykazywali, że rzeczywiście ponieśli rażącą stratę przy wykonywaniu kontraktu.

Natomiast w trakcie trwania inwestycji Wykonawca zgłaszając do pozwanego roszczenia kosztowe opierał się na wyliczeniach cen w oparciu o ceny z wydawnictwa (...), wskazującego ceny materiałów i robocizny z różnych regionów Polski. Pozwany rozstrzygając o roszczeniach kosztowych powoda słusznie uważał takie wyliczenie za amatorskie, ponieważ powodowie nie dokumentowali swoich roszczeń fakturami, z których wynikałby koszty rzeczywiście poniesione. Wykonawca składał roszczenia podając tylko kwotę globalną roszczenia tj. 50 mln złotych i nie konkretyzował tej kwoty ani nie udowadniał jej wydatkowania żadnymi dokumentami oraz nie przedstawiał sposobu jej wyliczenia ( zeznania inżyniera ds. rozliczeń R. U. na k. 958 a.s. ). W konsekwencji tak zgłoszone roszczenia powodów były odrzucane z powodów formalnych braków.

Wyliczenia poniesionej straty finansowej stanowiącej roszczenie w sprawie powodowie oparli na własnej dokumentacji kosztowej oraz na analizie kosztów wyliczonych na podstawie przeciętnych cen z wydawnictwa (...), które w ich ocenie decydują o rzeczywiście poniesionych kosztach w czasie realizacji kontraktu ( opinia prywatna prof. W.).

Oszacowanie strat w raporcie prof. W. polegało na porównaniu wybranych kosztów związanych z realizacją kontraktu ( kosztów robocizny, wynagrodzeń pracowników, materiałów budowlanych, sprzętu budowlanego ) realnie poniesionych z danymi opublikowanymi przez GUS, (...) i (...)SERWIS oraz innymi informacjami zebranymi przez autorów opinii-ekspertyzy.

Dokumenty pozwanego przy piśmie z dnia 10 stycznia 2013 r. dotyczące kosztów materiałów, transportu, robocizny i kosztów podwykonawców zawierają również faktury wystawione przez inne podmioty niż strona powodowa (np. (...) sp. z o.o. Oddział w Polsce), a sposób wyliczenia stawek jednostkowych jest nieprecyzyjny i nie ma odniesienia do stawek rynkowych. Powód nie przedstawił dokumentów źródłowych jak np. umów o prace, regulaminów wynagrodzeń i dokumentów potwierdzających wypłaty. Wartość dowodowa takich dokumentów jest zatem znikoma.

Okoliczność podnoszona przez pozwanego, że powódka w umowach z podwykonawcami stosowała wyższe stawki cenowe na takie same roboty niż w kosztorysie, jest słuszna. Zawieranie umów z dostawcami oraz podwykonawcami i godzenie się Wykonawcy na ceny wyższe niż w kosztorysie powodowało automatyczny wzrost kosztów wykonania prac, na które strona pozwana nie miała żadnego wpływu.

W konsekwencji należałoby założyć, że powódka już na etapie negocjowania cen z podwykonawcami i dostawcami musiała zdawać sobie sprawę z tego, że nie wykona zadania inwestycyjnego za uzgodnione wynagrodzenie ryczałtowe. Była to jednak suwerenna decyzja powódki, na którą pozwany nie miał żadnego wpływu na etapie zawierania tych umów. Powódka mogła już wtedy przewidzieć konsekwencje zmian cen dla spełnienia całego świadczenia.

W tym miejscu należy podkreślić, że unormowania obu przepisów art. 632 §2 k.c. i art. 357(1) k.c. odnoszą się wyłącznie do sytuacji zmiany stosunków pozostających w związku z zobowiązaniami istniejącymi między stronami, nie zaś między jedną ze stron danego stosunku umownego i osobami trzecimi ( patrz: M. Nazar w artykule Sprzedaż lokali z gminnego zasobu nieruchomościami, teza 1, wydane w Rejent 1998.12.122 ).

Zjawisko zmiany cen materiałów i surowców budowlanych oraz zmiana stawek roboczogodzin nie jest w pracach budowlanych zjawiskiem wyjątkowym lub nadzwyczajnym. Zważyć należy, że powódka należy do grupy przedsiębiorców wvspecjalizowanych w budownictwie drogowym i powinna przygotować się do realizacji kontraktu w sposób profesjonalny. Przedstawiony wyżej przebieg realizacji kontraktu budzi poważne wątpliwości Sądu co do terminowości jego wykonania i sposobu przygotowania się powodów do jego rozpoczęcia.

Nie można też przyjąć, że tylko sama zmiana cen na rynku budowlanym stała się bezpośrednią przyczyną tak wyliczonej straty powoda, ponieważ świadczenie zostało spełnione w całości z wyjątkiem świadczeń gwarancyjnych.

W ocenie Sądu tylko rzetelne zestawienie rachunku strat i zysków dla konkretnej umowy i porównanie ich z rachunkiem strat i zysków całej działalności powodów pozwoliłoby na obiektywne stwierdzenie i dokładną analizę wystąpienia faktycznej straty i jej rozmiarów. Słowem, powodowie powinni wykazać grożącą im rażącą stratę w związku z realizacją konkretnej umowy i niezwiązaną z normalnym ryzykiem kontraktowym. Powód nie odniósł w żaden sposób wyliczonej tak straty do rozmiarów prowadzonej działalności gospodarczej.

Zdaniem Sądu ustalając rozmiary poniesionej rażącej straty nie można czynić tego w również oderwaniu od sytuacji obiektywnej i rozmiarów prowadzonej przez powódki działalności gospodarczej. Ogólny stan prowadzonego przez Wykonawcę przedsiębiorstwa może mieć znaczenie pośrednie o tyle, że ustalając rozmiary poniesionej straty nie można tego czynić wyłącznie w kategoriach zobiektywizowanych, oderwanych od rozmiarów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Jest bowiem rzeczą zrozumiałą, że ta sama kwota straty może nie mieć znaczenia dla dużego przedsiębiorcy, dla małego zaś może być stratą rażącą, o jakiej mowa w art. 632§2 k.c. ( wyrok SN z 15.11.2006 r. V CSK 251/06 lex nr 278677).

Ze zdobytych przez pozwanego dokumentów dotyczących wyników finansowych jednego z powodów wynika, że powódka - W. , która poniosła na tym kontrakcie rzekomą stratę w kwocie 5.323.089,19 złotych, osiągnęła zysk netto w roku 2006 – 12 mln zł, w 2007 r. zysk netto ponad 52 mln, w 2008 r. – zysk netto wynosił ponad 33 mln zł - we wszystkich przypadkach przy przychodach ze sprzedaży ponad 1mld zł ( ostatnie tomy akt sprawy zawierają sprawozdania finansowe za 2006-2008 r. ). Oznacza to, że strata tej powódki przy tym kontrakcie wynosiła zaledwie kilka procent zysków uzyskanych w tym okresie ( k. 5966 a.s. ).

Inne zagadnienia:

1. Kwestia zakresu i terminu wykonania zobowiązania.

Zarówno istnienie przesłanek z art. 357(1) k.c. lub alternatywnie z art. 632 k.c. powinno być oceniane według stanu na dzień zamknięcia rozprawy zgodnie z art. 316 k.c.

Przechodząc do stanu faktycznego sprawy należy podnieść, że pozew w sprawie wpłynął w dniu 28 sierpnia 2009 r. a realizacja zasadniczej części robót kontraktowych datowana była na 31 lipca 2008 r.

Sporządzony w dniu 10 września 2008 r. Protokół z ostatecznego odbioru robót i przekazania pozwanemu (k. 5968 a..s ) oraz wydane Świadectwa Przejęcia Całości Robót stwierdzały, że wykonany odcinek drogi nadaje się do użytkowania z zastrzeżeniem, że mogą wystąpić wady, które wykonawca usuwa w okresie zgłoszenia wad ( k. 959 a.s. ).

W sumie wystawiono w trakcie kontraktu 29 Przejściowych Świadectw Płatności na łączną sumę 153.420.176,29 złotych netto (bez podatku VAT) a cała należność wraz z podatkiem 22% została wykonawcy zapłacona tj. kwota 176.800.176,81 złotych .

Okoliczności te wskazują na spełnienie większości świadczeń stron, zaś zakończenie prac gwarancyjnych polegających na usuwaniu wad i usterek stanowi dopiero podstawę do wydania Świadectwa Wykonania.

Okres gwarancyjny dla robót drogowych zakończył się 31 lipca 2011 r., dla robót mostowych kończy się 31 lipca 2013 r., a okres zgłaszania usterek i wad upłynął w dniu 31 lipca 2009 r. Wykonanie robót niedokończonych i zaległych z listy stanowiącej załącznik do protokołu odbioru ostatecznego miało nastąpić do 31 października 2008 r., ale roboty te jeszcze trwają

( wada nierówności nawierzchni SMA na dylatacjach obiektu (...) ).

W konsekwencji, do dzisiaj nie zostało wydane Świadectwo Wykonania, co oznacza brak odbioru końcowego, a stanowi podstawę do wydania Ostatecznego Świadectwa Płatności

( kl.14.11 Warunków Kontraktu) .

Należy jednak podnieść, że w tym stanie rzeczy świadczenia stron wykonane zostały prawie w całości (z wyjątkiem prac gwarancyjnych ). Zgodnie z klauzulą 11.9 WK wykonanie zobowiązań wykonawcy nie będzie uważane za ukończone do czasu, aż inżynier wystawi wykonawcy świadectwo wykonania podające datę ukończenia zobowiązań wykonawcy według kontraktu.

Jak wynika z tezy wyroku S.N. z 22 .11.2007 r. III CSK 111/07, jeżeli nadzwyczajna zmiana stosunków nastąpiła po częściowym wykonaniu zobowiązania, to wówczas przesłanki zastosowania art. 357 (1) k.c. ( a zatem również art.632§2 k.c. ) mogą podlegać ocenie w odniesieniu do niewykonanej i niezapłaconej części zobowiązania ( wyrok S.A. w Białymstoku z 8.11.2007 r. I ACa 461/07 ).

Fakt niewydania Świadectwa Wykonania, wobec braku spełnienia przesłanek z obu wskazywanych przez powoda podstaw prawnych, nie ma zasadniczego wpływu na wynik postępowania.

2. Odpowiedzialność solidarna powodów:

Kwestia legitymacji czynnej powodów oraz solidarności po stronie podmiotów tworzących konsorcjum nie ma wprawdzie wpływu na ostateczne rozstrzygnięcie w tej sprawie, niemniej jednak wymaga wyjaśnienia charakteru modelu konsorcjum. Należy podkreślić, że wywody prawne pozwanego na temat braku solidarności czynnej powodów zawarte w jego pismach procesowych na k.452 i k.5941 a.s. pomijają istotną kwestię, że dominujący we współczesnym świecie model konsorcjum powinien być oceniany jako siu generis spółka prawa cywilnego. W zasadzie należy stosować do niego przepisy kodeksu cywilnego normującego spółkę prawa cywilnego ( art. 860-875 k.c. ). Normy te mogą być stosowane jedynie odpowiednio, ponieważ konsorcjum jest nietypową spółką cywilną. Niektóre z przepisów dotyczących spółki prawa cywilnego okazują się jednak nieprzydatne na płaszczyźnie konsorcjalnej. Jurydyczna natura konsorcjum wyraża się więc we wzajemnym zobowiązaniu się jego uczestników do wspólnego dążenia do osiągnięcia wytyczonego celu gospodarczego poprzez podejmowanie oznaczonych działań również jako wierzyciele

( Leopold Stecki, Konsorcjum str. 141 ).

3. Oddalenie wniosków dowodowych :

Oddalenie wniosków powoda o dopuszczenie dowodu opinii biegłego ds. rachunkowości w celu weryfikacji czyli prawidłowości obliczeń dotyczących straty wyliczonej przez powoda (k. 453 a.s.) nastąpiło z uwagi na oddalenie powództwa co do zasady, a to czyniło dalsze wnioski dowodowe zbędnymi. Ponadto dopuszczenie tego dowodu byłoby sprzeczne z ostatecznymi ustaleniami faktycznymi i prawnymi oraz zasadą ekonomii procesowej.

Analiza stanu faktycznego w odniesieniu do przesłanek z art. 357(1) k.c. i alternatywnie do art. 632 §2 k.c. ( zgodnie z żądaniem powodów ) stała się podstawą oddalenia powództwo jako niezasadnego i nieudowodnionego zgodnie z regułą z art. 6 art.

Z tej przyczyny Sąd orzekł jak w pkt. 1 wyroku.

O treści pkt. 2 wyroku Sąd postanowił na mocy art. 355 k.p.c. w związku z art. 203 k.p.c. z uwagi na cofnięcie powództwa w części wraz ze zrzeczeniem się roszczenia.

O kosztach procesu Sąd postanowił na mocy art. 98 k.p.c. i na podstawie art.11 ust. 3 ustawy z dnia 8 lipca 2005 r. o Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa ( Dz. U. nr 169 z 2005 r., poz. 1417 ze zm.) oraz § 2.1i2 i § 6.pkt 7 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych ( Dz. U. nr 163 poz.1349 ze zm.).