Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 grudnia 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SA Małgorzata Borkowska

Sędziowie: SA Teresa Mróz (spr.)

SO (del.) Jolanta Pyźlak

Protokolant: sekr. sądowy Agnieszka Pawłowska

po rozpoznaniu w dniu 26 listopada 2014 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) spółki z o.o. w G.

przeciwko I. I. (1)

o zapłatę

na skutek apelacji powódki

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 18 października 2013 r., sygn. akt III C 231/11

I oddala apelację;

II zasądza od (...) spółka z o.o. w G. na rzecz I. I. (1) kwotę 5.400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt VI A Ca 218/14

UZASADNIENIE

Powódka (...) sp. z o.o. w G. domagała się od pozwanej I. I. (1) zapłaty kwoty 700.000 złotych wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 30 września 2009 r. do dnia zapłaty oraz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Powódka wskazała, że pozwana nie uregulowała należności z tytułu zawartej przez strony umowy o roboty budowalne nr (...).

Nakazem zapłaty, wydanym w postępowaniu upominawczym w dniu 23 czerwca 2010 r., Sąd Okręgowy w Gdańsku nakazał pozwanej I. I. (1) zapłatę na rzecz powódki kwoty 700.000 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 30 września 2009 r. do dnia zapłaty oraz kwoty 15.967 zł tytułem zwrotu kosztów procesu, w tym kwotę 7.217 zł tytułem kosztów zastępstwa prawnego.

Pozwana wniosła sprzeciw, zaskarżając nakaz w całości i podnosząc zarzut wygaśnięcia zobowiązania na skutek zapłaty przez pozwaną kwoty 770.250 zł, zarzut niewymagalności roszczenia, niewykonania umowy przez powódkę, zarzut potrącenia wierzytelności z tytułu kary umownej za zwłokę oraz kwot 4.880 i 8.000 zł. z tytułu poniesionych przez pozwaną kosztów ekspertyz i dokumentacji zamiennej, zarzut nieistnienia wierzytelności powódki. Do sprzeciwu pozwana załączyła oświadczenie z dnia 30 lipca 2009 r. o potrąceniu wierzytelności z tytułu kary umownej w kwocie 255.000 zł. z wierzytelnością spółki z tytułu wynagrodzenia.

Postanowieniem z dnia 28 października 2010 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku uznał się niewłaściwym miejscowo i sprawę przekazał do rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Białymstoku.

Postanowieniem z dnia 8 lutego 2011 r. Sąd Okręgowy w Białymstoku uznał się niewłaściwym miejscowo i sprawę przekazał do rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Warszawie.

Wyrokiem z dnia 18 października 2013 r. Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił powództwo i obciążył powódkę na rzecz pozwanej kosztami procesu.

Sąd Okręgowy ustalił, że począwszy od 2003 r. prezesem Zarządu Spółki (...) sp. z o.o. w G. jest M. D., który posiada - jako jedyny członek zarządu - uprawnienie do samodzielnego składania oświadczeń w imieniu spółki i jej reprezentowania.

M. D. pozostaje jednocześnie wspólnikiem Spółki, któremu przysługuje 85 udziałów o łącznej wartości 4.250 zł. Drugim wspólnikiem jest D. S., posiadająca 15 udziałów o łącznej wysokości 750 zł. Kapitał zakładowy powodowej Spółki wynosi 5.000 zł. Przedmiotem działalności Spółki są m.in. usługi budowalne. Według stanu na 2009 r. Spółka zatrudniała tylko M. D. oraz D. S., a jej aktywa trwałe oszacowano na 10.703,68 zł.

Pozwaną I. I. (1) w okresie od 2005 r. do wiosny 2009 r. łączyła z M. D. bliska relacja osobista. Pozwana poznała M. D. w czasie urlopu, który spędzała z mężem na Dominikanie w 2004 r. M. D. przedstawił się jako M. R.. Prezentował się jako człowiek bardzo majętny, mający szerokie kontakty na całym świecie i prowadzący z sukcesem interesy w wielu krajach. Pozwana w tym czasie prowadziła wraz z mężem dobrze prosperującą i dochodową firmę. M. D. zbliżył się do pozwanej, zafascynował i zauroczył ją swoją osobą, nastawiał przeciwko mężowi, co wkrótce doprowadziło do rozwodu pozwanej z mężem i podziału majątku, na skutek którego pozwana dysponowała dużym kapitałem. M. D. zjednał też sobie rodzinę pozwanej: rodziców, brata, córkę pozwanej, którzy również byli oczarowani i pełni podziwu dla jego osoby. Był stale obecny w życiu pozwanej i jej rodziny, uczestniczył w spotkaniach rodzinnych, wigilii. Mówił, że jego żona zginęła w zamachu w USA, i że wychowywał dwie dziewczynki - hinduski: D. S. i L. S.. M. D. utrzymywał, że ma żydowskie korzenie, jest prześladowany w Polsce przez „system" i urzędy skarbowe, z tych względów musi ukrywać działalność. Pozwana wierzyła, że M. D. się z nią ożeni, a z zachowania M. D. względem pozwanej i jej rodziny wynikało, że rzeczywiście planuje on wspólną przyszłość z pozwaną. Pozwana była zauroczona M. D., ufała mu, wierzyła w powodzenie opisywanych przez niego przedsięwzięć i spełniała jego prośby.

W dniu 15 lipca 2005 r. pozwana przelała na konto M. D. 270.000 złotych.

W związku z planowaną inwestycją budowalną na stanowiącej własność pozwanej działce w J., pozwana dokonała w dniu l czerwca 2007 r. przelewu kwoty 180.000 zł. na rachunek bankowy wspólników powodowej Spółki - (...) i D. S., jak również dokonała przelewu kwoty 60.000 USD.

W dniu 20 czerwca 2007 r. podpisana została umowa o roboty budowlane pomiędzy pozwaną a (...) Sp z o.o., reprezentowaną przez M. D.. Na mocy umowy wykonawca zobowiązał się wykonać dom jednorodzinny według projektu, a pozwana zobowiązała się zapłacić wynagrodzenie zgodne z kosztorysem przy uwzględnieniu stałych stawek cenotwórczych, tj. stawki roboczogodziny - 14,50 zł., kosztów zakupu -12%, kosztów pośrednich - 75%, zysku - 15%. Zakończenie całości robót miało nastąpić w dniu 30 listopada 2007 r., przy czym wykonawca zastrzegł sobie prawo zmiany terminu zakończenia robót, spowodowane warunkami atmosferycznymi (§ 1). Zgodnie z § 3 wykonawca samodzielnie decydował o sposobie wykonania robót oraz mógł posługiwać się podwykonawcami, za których działania i zaniechania odpowiadał jak za własne.

W dniu podpisania umowy pozwana zapłaciła w gotówce kwotę 150.000 zł., określoną w fakturze numer (...).

Zgodnie z § 6 umowy rozliczenie za wykonane prace następować miało fakturami przejściowymi, w oparciu o dostarczony harmonogram dołączony do umowy, potwierdzonymi przez inspektora nadzoru. Po dokonaniu odbioru wykonanych robót ostateczne rozliczenie nastąpić miało fakturą końcową w terminie 3 dni po ostatecznym odbiorze (§ 6).

Zgodnie z § 7 umowy obowiązkiem wykonawcy było zgłoszenie gotowości do odbioru w formie wpisu do dziennika budowy, zaś obowiązkiem zamawiającego - dokonanie odbioru w terminie jednego dnia od daty zgłoszenia przez wykonawcę gotowości do odbioru w formie wpisu do dziennika budowy.

W przypadku zwłoki zamawiającego w odbiorze końcowym lub odbiorze robót zanikających do kwoty ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy dolicza się po l % za każdy dzień opóźnienia w odbiorze, nawet jeśli nie miał wpływu na zakończenie prac w terminie umówionym, zaś w przypadku opóźnienia w wykonaniu całości robót przez wykonawcę, zamawiającemu przysługiwać miała kara umowna w wysokości 0,1% za każdy tydzień zwłoki, co nie uchybia możliwości dochodzenia naprawienia szkody na zasadach ogólnych (§ 9). Zgodnie z §10 umowy wykonawca był zwolniony od dotrzymania terminu zakończenia robót w przypadku braku współpracy zamawiającego w odbiorze prac zanikających, opóźnienia w dostarczeniu brakującej dokumentacji projektowo - technicznej, opóźnienia w realizacji należności za faktury częściowe, przerw w dostawie nośników energii i działania siły wyższej.

Zgodnie z § 11 umowy wykonawca udzielił zamawiającej 2- letniej gwarancji na roboty wykończeniowe oraz 10- letniej gwarancji na konstrukcję budynku, liczonej od terminu, w którym oddano budynek.

Wpisem do dziennika budowy z 30 sierpnia 2007 r., kierownik budowy K. Z. (1) potwierdził rozpoczęcie robót budowlanych, wskazując, że roboty prowadzi firma architekta mgr inż. M. D. z G.. W toku budowy wykonawca nie przedstawiał do rozliczenia faktur przejściowych, potwierdzonych przez inspektora nadzoru, wbrew treści § 6 ust l umowy.

Pozwana podpisała w 21 lutego 2008 r. aneks, stanowiący, że w związku z przedłużającymi się pracami nad realizacją zlecenia określonego w umowie, wynagrodzenie wykonawcy zostanie zryczałtowane i wynosić będzie 850.000 złotych. Bez zmian miał pozostać 3% udział firmy w zysku ze sprzedaży przedmiotu umowy.

Pozwana podpisała także inny aneks, na mocy którego rozliczenie z tytułu umowy miało nastąpić po sprzedaży przedmiotu umowy, lecz nie dłużej niż sześć miesięcy po zakończeniu prac budowlanych, zgodnie z zakresem ustalonym w umowie. Rozliczenie nie miało obejmować kar jak i odsetek od wystawionych faktur za czas oczekiwania na wyżej wymieniony termin, a jako rekompensatę miała zostać doliczona kwota w wysokości 3% od ceny sprzedaży przedmiotu umowy.

Od maja 2008 r. zaprzestano prac budowalnych, a wykonawca wycofał się z placu budowy. Na dzień przerwania budowy ściany konstrukcyjne były wykonane w około 80%, strop w 75%, dach w 90%.

Wykonawca nie zgłosił gotowości do odbioru w formie wpisu do dziennika budowy, co było wymagane postanowieniem zawartym w § 7 umowy.

Pozwana podpisała przygotowany przez M. D. protokół zakończenia prac budowlanych, datowany na l lipca 2008 r., zawierający stwierdzenie, że dnia l lipca 2008 r. zakończono prace budowlane, które zostały wykonane w całości zgodnie z zamówieniem oraz rozszerzone o ocieplenie dachu jednego budynku i elewacje w obu budynkach, a zleceniodawca nie wnosi żadnych zastrzeżeń.

W dniu 28 lipca 2009 r., K. Z. (1) dokonał wpisu w dzienniku budowy, zgodnie z którym od maja 2008 r. trwa przerwa w robotach budowalnych, które nie zostały zakończone. W tym samym dniu K. Z. (1) zrezygnował z funkcji kierownika budowy. Decyzję o rezygnacji podjął z uwagi na duże opóźnienia w realizacji inwestycji oraz liczne nieprawidłowości w toku procesu budowlanego, w tym odstępstwa od projektu. W informacji pisemnej, skierowanej do I. I. (1), a dotyczącej prowadzenia nadzoru na budowie, wskazał, że nie dokonano odbioru: l/ ścian konstrukcyjnych, wymiany słupów podpierających podciąg i konstrukcję dachu z Ytongu na cegłę ceramiczną pełną zgodnie z dokumentacją budowy, nie wypełniono spoiw zaprawą, zgodnie z normą PN-B- (...), nie przedstawiono atestów na bloczki oraz nadporoża typu YN i YF systemu Ytong; 21. stropów -nie zamontowano w płaszczyźnie stropów belek stalowych (...) niezbędnych do oparcia węzłów konstrukcyjnych dachu lub alternatywnie 3 belek stropowych połączonych śrubami o wymiarach belek 8/20, nie wykonano w połączeniach płyt OSB szczeliny wielkości 3 mm, nie przedstawiono oświadczenia lub atestu dotyczącego zabezpieczenia drewna i jego klasy; 3/. dachu - nie dokonano kompleksowego wzmocnienia złączy oraz podparcia niektórych węzłów, nie przedstawiono atestów dot. klasy drewna i jego zabezpieczenia, 4/. stolarki okiennej - nie przedstawiono dokumentacji od producenta oraz wykonawcy montażu. Jednocześnie kierownik budowy poinformował, że po złożeniu przez niego rezygnacji wykonano w konstrukcjach nośnych nadporoży zespolonych otwory o średnicy l cm, przecinając zbrojenia belek. W ocenie kierownika budowy prace zostały wykonane w %.

Pismem z dnia 30 lipca 2009 r. pozwana, wskazując na treść art. 647 i następnych kodeksu cywilnego, wezwała powódkę do prawidłowego wykonania umowy i usunięcia wad, najpóźniej do dnia 14 sierpnia 2009 r., w szczególności do przystąpienia do realizacji pozostałych, dotąd nie wykonanych prac, przedstawienia protokołu zdawczo - odbiorczego dotychczas wykonanych prac, sporządzonego przy udziale kierownika budowy i inspektora nadzoru ze sporządzeniem oceny technicznej robót i wykazem wad, podkreślając, że termin wykonania prac upłynął 30 listopada 2007 r. i od tego dnia wykonawca pozostaje w zwłoce z zakończeniem prac i należytym oddaniem obiektu, w związku z czym naliczone zostaną kary umowne.

Pismem z 30 lipca 2009 r. pozwana złożyła oświadczenie o naliczaniu kary umownej za okres od 30 listopada 2007 r. do 30 czerwca 2008 r. w kwocie 255.000 zł., przedstawiając szczegółowe wyliczenie oraz złożyła oświadczenie o potrąceniu powyższej kwoty z ewentualną wierzytelnością Spółki z tytułu wykonanych prac budowalnych, która została określona przez powódkę w wezwaniu do zapłaty z dnia 17 lipca 2009 r. na 502.000 zł. Jednocześnie pozwana zastrzegła, że oświadczenie to nie stanowi uznania długu wobec powodowej spółki, gdyż wierzytelność Spółki z uwagi na liczne wady i nieprawidłowości - budzi wątpliwości co do zasady i wysokości.

Pismem z dnia l października 2009 r. powódka wezwała pozwaną do zapłaty kwoty 700.000 złotych tytułem zapłaty za fakturę VAT nr (...) z dnia 22 września 2009 r.

W dniu 9 października 2009 r. Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowalnego przeprowadził kontrolę budowy, w toku której stwierdzono istnienie wad, które skutkowały wydaniem dwóch postanowień z dnia 16 listopada 2009 r. o wstrzymaniu prowadzenia wszelkich prac budowlanych i zobowiązaniu I. I. (1) do przedłożenia ekspertyzy, zawierającej ustalenia o stanie technicznym dotychczas wykonanych robót budowlanych, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości - również zawierającej zalecenia określające czynności, pozwalające je wyeliminować.

W związku z poleceniem Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, pozwana zleciła uprawnionym specjalistom z Naczelnej Organizacji Technicznej sporządzenie ekspertyzy technicznej, obejmującej ocenę stanu technicznego dotychczas wykonanych robót. Autorzy ekspertyzy - rzeczoznawca budowlany inż. Z. M. i mgr inż. A. S., ustalili, jakie prace zostały wykonane przez wykonawcę oraz szczegółowo opisali nieprawidłowości ujawnione podczas oględzin, pomiarów i badań poszczególnych elementów budynków. Analiza opisanych w opinii nieprawidłowości upoważniła biegłych do stwierdzenia, że wady te stanowią realną groźbę dla bezpieczeństwa konstrukcji i bezpieczeństwa użytkowania budynków. Biegli wskazali na konieczność zaniechania kontynuacji dalszych robót i sporządzenie analizy technicznej - obliczeń sprawdzających stopień przydatności wykonanych elementów oraz zakres robót wzmacniających konstrukcję budynku, które należy wykonać, aby spełnił on przepisy techniczne budowlane, a w szczególności bezpieczeństwa konstrukcji i bezpieczeństwa użytkowania.

Za sporządzenie ekspertyz pozwana zapłaciła 4.880 zł., zgodnie z fakturą VAT nr (...).

Decyzją z dnia 8 września 2010 r. Starosta (...) zmienił decyzję z dnia 30 lipca 2007 r., zatwierdził projekt zamienny i zmienił pozwolenie na budowę w części obejmującej zmianę polegającą na przeprojektowaniu konstrukcji obydwu budynków mieszkalnych, bez zmian ich parametrów technicznych.

Powołany w toku niniejszego postępowania biegły sądowy inż. W. K., sporządził opinię, w której stwierdził szereg odstępstw od dokumentacji projektowej, zasad wiedzy technicznej oraz niezgodnego ze sztuką budowlaną wykonania elementów konstrukcyjnych. Biegły wskazał m.in. na zmienioną konstrukcję z systemu (...) na strop drewniany, niezgodne z projektem oparcie belek stropu na styk do belek drewnianych, przylegających do ściany zewnętrznej za pomocą łączników metalowych, niedostosowanych do przenoszenia obciążeń belki te nie są oparte na wieńcach i ścianach zgodnie z zasadami konstrukcji, ponadto jest to niezgodne z projektem, niezgodne z projektem zamocowanie belek stropu drewnianego nad garażem także do ścian. Biegły stwierdził brak wieńców żelbetowych w poziomie stropu nad parterem, stanowiących element konstrukcyjny budynku. W budynku(...) biegły stwierdził brak wykazanych w projekcie belek stalowych, stanowiących element konstrukcji przenoszącej obciążenia z dachu, brak wykonania belek oznaczonych w projekcie symbolami P1, P2 i P3, złe i niezgodne z projektem wykonanie mocowania więźby dachowej do niepoprawnie wykonanych wieńców, nie związanych ze ścianą, niezgodne z projektem ustawienie elementu konstrukcji więźby dachowej (oznaczony w projekcie jako słupek S-4) , niezgodne z projektem wykonanie ściany klatki schodowej przy użyciu bloczków ytong, zamiast cegły ceramicznej, brak wykonania otworu drzwiowego z kotłowni do garażu, wykonanie ścian zewnętrznych o grubości 24 cm, zamiast 36,5 cm, wykonanie docieplenia ścian zewnętrznych budynku styropianem w sposób niezgodny z projektem. Biegły miał także liczne zastrzeżenia do jakości wykonanych robót w budynku (...), m.in. brak wypełnienia zaprawą klejową pionowych spoin ścian z bloczków ytong, występowanie zarysowań i spękań w elementach konstrukcyjnych budynku - styk nadproża ściany zewnętrznej, występowanie wybrzuszeń na płytach OSB na skutek nieprawidłowej technologii ich układania, stosowanie materiałów niewłaściwej jakości do wykonania konstrukcji więźby dachowej (niewysuszone drewno). Biegły stwierdził brak zabezpieczenia przeciwgrzybowego i przeciwogniowego drewna więźby dachowej oraz niewykonanie instalacji wodno - kanalizacyjnej i zbiornika szczelnego na ścieki.

Odnośnie budynku (...), biegły wskazał na niezgodne z projektem wykonanie słupów w części parteru budynku (powinny być wykonane w technologii żelbetowej, zamiennie - z cegły pełnej ceramicznej, a zostały wykonane z bloczków Ytong), niewykonanie słupa oznaczonego w projekcie symbolem S-2 oraz elementu konstrukcyjnego oznaczonego w projekcie symbolem B-4, niezgodne z projektem wykonanie podciągu żelbetowego, oznaczonego symbolem B-5 oraz elementów konstrukcyjnych i belek żelbetowych, oznaczonych w projekcie symbolami B-l,B-2, B-7 (zmieniono technologię wykonania, przekrój, ilość i sposób zbrojenia, materiał), niewykonanie stropu żelbetowego wylewanego przy klatce schodowej, nieprawidłowe i niezgodne z projektem wykonanie mocowania więźby dachowej, niewykonanie otworu drzwiowego do garażu w ścianie zewnętrznej, wstawienie niezgodnego z projektem okna, wykonanie ścian zewnętrznych mniejszej grubości (24 cm zamiast 36,5 cm). Ponadto biegły stwierdził brak zabezpieczenia przeciwgrzybowego i przeciwogniowego drewna więźby dachowej, niewykonanie instalacji wodno - kanalizacyjnej oraz zbiornika szczelnego na ścieki.

Zgodnie z kosztorysem wartość robót w obu budynkach wynosi 498.816,10 zł. (267.134,95 zł. w budynku (...)i 231.681,15 zł w budynku (...)). Wartość robót niewykonanych wyliczona została na kwotę 70.686,83 zł. w budynku (...) (stropy i wieńce — 40.457, 69 zł., ocieplenie elewacji — 21.721 zł, zmiana grubości ścian zewnętrznych – 8.508,14 zł). Wartość robót niewykonanych w budynku (...) wynosi 55.998,48 zł (stropy i wieńce – 33.946,25 zł, ocieplenie elewacji – 13.840,97 zł i zmiana grubości ścian zewnętrznych – 8.211,26 zł). Uwzględniając wartość robót niewykonanych, biegły ustalił, że wartość robót faktycznie wykonanych wynosi 372.130,79 złotych.

Zdaniem Sądu Okręgowego opinia biegłego sporządzona została w sposób rzetelny i fachowy, zawiera jasne i logiczne wnioski. W opinii uzupełniającej biegły udzielił zrozumiałych i wyczerpujących odpowiedzi na pytania sądu i stron. Opinia biegłego koresponduje też z wnioskami ekspertyz biegłych rzeczoznawców (...), potwierdzonych zeznaniami jednego z autorów ekspertyzy Z. M., a także z zeznaniami kierownika budowy K. Z. (1). Sąd podkreślił, że jakkolwiek ekspertyzy prywatne nie mają waloru opinii biegłego sądowego, jednakże, zdaniem sądu nie są pozbawione znaczenia, zwłaszcza, jeżeli weźmie się pod uwagę, że zostały sporządzone nie na potrzeby procesu, tylko na skutek decyzji inspektora nadzoru budowlanego, wstrzymującej prace budowlane i zobowiązującej pozwaną do przedstawienia opinii ekspertów na temat stanu technicznego wykonanych prac. Sąd zwrócił uwagę na orzecznictwo i poglądy doktryny, zgodnie z którymi dowód z dokumentu prywatnego jest samodzielnym środkiem dowodowym, który może stanowić

podstawę ustaleń faktycznych i wyrokowania, gdyż jest on źródłem informacji o faktach. O materialnej mocy dowodowej dokumentu prywatnego rozstrzyga sąd według ogólnych zasad oceny dowodów (wyrok SN z 30.06.2004 IV CK 474/0, Legalis). W tym samym orzeczeniu Sąd Najwyższy stwierdził, że pomimo, iż dokument prywatny nie korzysta z domniemania zgodności z prawdą oświadczeń w nim zawartych, nie oznacza to, że „nie może on stanowić dowodu" na to, że podane w nim okoliczności są zgodne z rzeczywistością. U podstaw tej tezy leży błędne utożsamianie braku domniemania zgodności z prawdą oświadczeń zawartych w dokumencie prywatnym z brakiem jego znaczenia dowodowego. Również w literaturze przedmiotu podnosi się, iż kodeksowe sformułowanie o autentyczności dokumentu prywatnego stanowi tylko ustawowe minimum mocy dowodowej tego dokumentu. Dokument prywatny ma także materialną moc dowodową. Jego główna rola tkwi właśnie w jego treści merytorycznej (Krzysztof Knoppek: Dokument w procesie cywilnym, Poznań 1993, str.112). Skoro Sąd może oprzeć rozstrzygnięcie sprawy na zeznaniach świadków, pomimo braku jakichkolwiek domniemań prawnych z nimi związanych i pomimo powszechnego przekonania o niskiej wartości tego dowodu, to Sąd może wyrokować także w oparciu o treść dokumentów prywatnych. Będą one stanowiły mocny dowód przeciwko tej stronie, od której pochodzą, natomiast dowód ten będzie słabszy, jeżeli miałby przemawiać na rzecz tej strony, która go sporządziła. Jeżeli dokument pochodzi od osoby trzeciej niezależnej od stron, to sąd powinien zakładać, że intencją wystawcy dokumentu nie było wzmocnienie lub osłabienie pozycji którejkolwiek ze stron (K. Knoppek, Dokument w procesie cywilnym, str.l 12).

Opinia biegłego W. K. oparta została na podstawie analizy dokumentacji projektowej i szczegółowych oględzin wybudowanych obiektów, badania technologii ich wykonania oraz zakresu i jakości wykonanych robót. Opinii biegłego nie dyskwalifikuje, w ocenie Sądu, fakt posłużenia się i załączenia do opinii kosztorysu, sporządzonego przez specjalistę do spraw kosztorysowania, gdyż kosztorys ten został sporządzony na podstawie wskazanych w umowie sztywnych wskaźników cenotwórczych: ceny robocizny oraz narzutów (kosztów zakupu, kosztów pośrednich i zysku). Biegły sprawdził ten kosztorys, złożył na nim swój podpis, podzielając widniejące na nim wyliczenia i przyjmując je za własne, co czyniło niecelowym polecenie biegłemu powtórzenia obliczeń. Ponadto strona powodowa nie zakwestionowała wskazanej w tym kosztorysie ogólnej wartości robót, określonych na 231.681,15 zł w przypadku budynku (...) i 267.134,95 zł. -w przypadku budynku (...) (łącznie 498.816,10 zł.). Powódka wniosła o dopuszczenie dowodu z opinii uzupełniającej w celu ustalenia, jaką metodą posłużył się biegły przy sporządzaniu opinii, czy biegły wziął pod uwagę fakt wybudowania budynków przy wykorzystaniu technologii YTONG, na jakiej podstawie biegły uznał, że materiały budowlane do wykonania konstrukcji więźby dachowej były złej jakości (źle wysuszone drewno) i czy odstępstwa od umowy są zdaniem biegłego istotne. W oparciu o zarzuty powódki, postanowieniem z dnia 26 września 2011 r. Sąd dopuścił dowód z pisemnej opinii uzupełniającej, celem udzielenia odpowiedzi na pytania powódki, zobowiązując biegłego - również zgodnie z wnioskiem powódki - do przedstawienia dokumentacji fotograficznej, sporządzonej przez biegłego podczas wizji lokalnej w dniu 6 czerwca 2011 r. W pisemnej opinii uzupełniającej biegły udzielił jasnych i przekonujących odpowiedzi na zadane pytania i dołączył obszerną dokumentację fotograficzną, zaznaczając na zdjęciach konkretne wady wraz z opisem. Dodatkowo, na rozprawie w dniu 8 grudnia 2011 r., biegły złożył ustne wyjaśnienia, odpowiadając na wszystkie pytania, w tym pytania i zastrzeżenia pełnomocnika powódki, który w dalszym toku postępowania nie przedstawił dowodów podważających prawidłowość ustaleń biegłego sądowego i nie złożył żadnych wniosków dowodowych w tym zakresie. W tych okolicznościach, mając też na uwadze fakt niekwestionowania opinii przez stronę pozwaną, Sąd nie widział podstaw, by odmówić waloru wiarygodności opinii biegłego K., która jest jasna i logiczna, sporządzona przez wysokiej klasy specjalistę, posiadającego 35 letnie doświadczenie zawodowe, wieloletnie doświadczenie w pracy biegłego sądowego oraz szeroką wiedzę, potwierdzoną uzyskanym tytułem inżyniera budownictwa oraz uzyskanymi uprawnieniami budowlanymi do pełnienia samodzielnych funkcji w zakresie nadzoru i kierowania robotami budowalnymi oraz uprawnieniami do projektowania. Kwestionując opinię z powodu niepowiadomienia stron o terminie oględzin przez biegłego, strona powodowa zapomina, że dowód ten przeprowadzany był w trybie zabezpieczenia, którego celem było jak najszybsze przeprowadzenie czynności i wydanie opinii. Strona powodowa skorzystała z możliwości zadawania pytań biegłemu w toku ustnych wyjaśnień, zapoznała się też z obszerną dokumentacją fotograficzną, sporządzoną przez biegłego, a nadto miała prawo zgłosić wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego, czy zespołu biegłych. Samo zgłoszenie niezadowolenia z treści opinii, bez poparcia zarzutów konkretnymi dowodami lub wnioskami dowodowymi, nie może stać się podstawą do przeprowadzania z urzędu dowodu z opinii kolejnych biegłych, które miałyby potwierdzić słuszność tez strony powodowej.

W ocenie Sądu Okręgowego brak jest podstaw do odmówienia opinii waloru wiarygodności, a gołosłowne twierdzenia strony powodowej o należytym i terminowym wykonaniu umowy przez powodową Spółkę nie znalazły potwierdzenia w dowodach zaoferowanych przez stronę powodową. W istocie strona powodowa nie przedstawiła żadnych dowodów, potwierdzających należyte wykonanie przez nią umowy, opierając swoje żądania wyłącznie na treści samej umowy i prezentując stanowisko, iż niezależnie od tego, czy i jak roboty zostały wykonane - należy się powódce 850.000 zł.

Sąd dał wiarę zeznaniom pozwanej I. I. (1) co do jej bardzo dobrej sytuacji materialnej i braku potrzeby pożyczania pieniędzy od M. D., co do relacji łączących pozwaną z M. D., planowania wspólnej przyszłości i przekazania mu łącznie kwoty 800.000 złotych, w tym w związku z umową o roboty budowlane przekazania 150.000 zł. w gotówce oraz 60.000 dolarów i 18.0000 złotych - w formie przelewów. Zeznania pozwanej były szczere, spontaniczne i zostały potwierdzone nie tylko treścią dokumentów (faktury nr (...), dowodów przelewów, ekspertyz rzeczoznawców (...), opinii biegłego sądowego), ale również zeznaniami świadków: E. I., A. I. (1), A. I. (2), T. C., S. K., K. Z. (1), Z. M., M. M. (1).

Zeznania S. K. nie miały kluczowego znaczenia, gdyż nie dotyczyły bezpośrednio kwestii wykonania umowy łączącej pozwaną z powodową Spółką i rozliczeń z tytułu tej umowy. Nie są one pozbawione całkowicie znaczenia, gdyż świadek ten potwierdził fakt nieformalnego rozliczania się z M. D., w tym wręczania mu dużych kwot w gotówce. Świadek ten zeznał, że M. D. vel M. R. (1) jest poszukiwany przez wiele osób, które zostały oszukane, że jest „świetnym psychologiem w wyłudzaniu pieniędzy", prezentującym swoją firmę jako potężną instytucję, która w rzeczywistości mieściła się „w bagażniku samochodu". Świadek podpisał z reprezentowaną przez M. D. Spółką (...) umowę o roboty budowlane, która była wykonywana z opóźnieniem i z rażącym naruszeniem zasad budowlanych, co znalazło potwierdzenie w opinii biegłego sądowego, sporządzonej w toku wynikłego na tle umowy procesu sądowego. Świadek zeznał, że pomimo zapisu umownego o płatnościach przelewem, M. D. naciskał na wpłaty gotówkowe, które były na jego rzecz dokonywane.

Sąd dał wiarę świadkom w osobach: M. M. (1) , M. C., S. C., E. I., A. I. (1), A. I. (2), oraz M. M. (1), co do relacji łączącej M. D. i I. I. (1), uzależnienia emocjonalnego, zaufania, jakim pozwana obdarzyła M. D., motywów działania M. D., przepływów finansowych pomiędzy nimi, wręczania przez pozwaną M. D. pieniędzy w gotówce. Zeznania wskazanych świadków były logiczne i wzajemnie się uzupełniały, pokrywały się także z zeznaniami samej pozwanej w tym zakresie. Sąd dał także wiarę w całości zeznaniom kierownika budowy K. Z. (1) co do okoliczności przebiegu budowy, przerw i opóźnień oraz prawidłowości wykonywania prac. Zeznania wskazanego świadka znajdują potwierdzenie w pozostałym zebranym w sprawie materiale dowodowym, w szczególności w dokumentach w postaci dziennika budowy, postanowień Inspektora Nadzoru Budowlanego, wykonanych ekspertyz i opinii biegłego, a także w zeznaniach Z. M.- jednego z autorów ekspertyzy prywatnej, które są również w pełni wiarygodne i stanowią podstawę do ustalenia, że oglądane i badane przez niego budynki w stanie pozostawionym przez wykonawcę były dotknięte wieloma wadami i nieprawidłowościami, czyniącymi je niezdatnymi do użytku.

Zeznania D. S. zasługują na wiarę jedynie w zakresie, w jakim potwierdziła ona trudną kondycję finansową Spółki w okresie realizacji umowy, fakt zapłaty przez pozwaną zaliczki w kwocie 150.000 zł. oraz fakt, iż świadek posiadała dostęp do prywatnego konta, na które pozwana przelewała pieniądze. W pozostałym zakresie, w którym świadek twierdziła, że umowa została wykonana w całości, w terminie i bez żadnych zastrzeżeń — są niewiarygodne, gdyż przeczy im treść dokumentów (opinii biegłego sądowego, ekspertyzy rzeczoznawców (...), postanowienia powiatowego inspektora nadzoru budowlanego, dziennika budowy), a także zeznań kierownika budowy K. Z. (1), rzeczoznawcy Z. M. i zeznań pozwanej. Zeznania D. S. są niewiarygodne również w zakresie faktu dokonywania przez pozwaną zapłaty za fakturę ratami w formie przelewów przez prywatne konto prezesa spółki i braku rozliczeń gotówkowych. Przeczą temu nie tylko zeznania świadka S. K. i M. M. (1), która była świadkiem wręczania przez pozwaną pieniędzy w gotówce, ale również treść wystawionej przez D. S. faktury VAT, gdzie jako sposób płatności wskazano „zapłacono gotówką". Oceniając zeznania tego świadka Sąd miał na względzie również fakt, iż świadek nie był bezstronny w niniejszym postępowaniu i jako wspólnik powodowej spółki jest zainteresowany uzyskaniem korzystnego rozstrzygnięcia.

Zeznania M. D. nie zasługują na wiarę w części, w której twierdził on, że umowa została wykonana w całości, zgodnie z umową i harmonogramem. W tym zakresie zeznania te są sprzeczne z zeznaniami K. Z. (1), Z. M. i opinią biegłego sądowego, jak również opinią rzeczoznawców (...) oraz treścią postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego. W świetle zeznań K. Z. (1) nie można dać wiary M. D. również co do przyczyn rezygnacji przez K. Z. (1) z funkcji kierownika budowy - według twierdzeń M. D. przyczyną tą było zapłacenie kierownikowi budowy przez pozwaną tylko zapłacenie kierownikowi budowy przez pozwaną tylko za jeden miesiąc pracy, co rzekomo miało spowodować konflikt, a nadto nakłanianie kierownika przez pozwaną do napisania , że budynek został wykonany wadliwie, podczas, gdy kierownik uważał wykonanie za prawidłowe i zgodne ze sztuką budowlaną. Zeznaniom tym przeczą zeznania K. Z. (1), który wyjaśnił, że zrezygnował z funkcji, ponieważ od czasu opuszczenia budowy przez wykonawcę nic nie działo się na budowie, a stan budowy był przerażający. Zdaniem Sądu wątpliwości budzą zeznania M. D. odnośnie do źródeł finansowania inwestycji. M. D. twierdził, że inwestycja finansowana była ze środków spółki, podczas gdy z wyjaśnień D. S. wynika, że spółka była w złej kondycji finansowej i inwestycję realizowano ze środków prezesa. Zdaniem Sądu nie są wiarygodne zeznania M. D. w zakresie twierdzenia, że pozwana nigdy nie przekazywała mu z tytułu umowy żadnych kwot w gotówce, bo nigdy nie miała pieniędzy nawet na bieżące rachunki. Zeznaniom tym bowiem przeczą zeznania M. M. (1) oraz fakt przekazania gotówką 150.000 zł tytułem zaliczki na poczet umowy, co zostało potwierdzone fakturą (...), czy też fakt przekazania przez pozwaną M. D. kwot 270.000 zł w 2005 r., a potem 180.000 zł i 60.000 dolarów w czerwcu 2007 r. W czasie podejmowania decyzji o inwestycji pozwana dysponowała dużym majątkiem, który uzyskała po podziale majątku po rozwodzie, jeździła luksusowym samochodem, była właścicielką kilku nieruchomości, wobec czego nie sposób jest dać wiarę M. D., że pozwana nie miała pieniędzy i musiała od niego pożyczać. Należy zwrócić uwagę, że większość przelewów M. D. na konto pozwanej, dokonanych było przed podpisaniem umowy (pierwszy przelew - 7 października 2005 r. na 3.150 dolarów, cztery przelewy z 2006 roku na łączną kwotę 153.38,54 dolarów oraz dwa przelewy w 2007 r.: z 15 lutego 2007 roku na 30.000 dolarów i z 19 lutego 2007 roku na 3.200 dolarów). Niewiarygodnym jest, by M. D. dokonywał przelewów tych kwot z tytułu pożyczki dla pozwanej, która rzekomo nie miała żadnych pieniędzy oraz środków nawet na podstawowe rachunki, skoro 15 lipca 2005 roku przekazała M. D. 270.000 zł, l czerwca 2007 roku dokonała przelewu kwoty 180.000 zł. oraz kwoty 60.000 dolarów, a 20 czerwca 2007 r. uiściła gotówką 150.000 zł jako zaliczkę na poczet umowy.

Z zeznań pozwanej wynika, że kwota 30.000 dolarów została przelana przez M. D. z tytułu ceny, uzyskanej ze sprzedaży m. ojca pozwanej, w której M. D. pośredniczył. M. D. przyznał w swoich zeznaniach, że w istocie dokonał przelewu pieniędzy ze sprzedaży samochodu ojca pozwanej.

Zeznania M. D. nie potwierdzają zatem tezy, jakoby dokonywane niego przelewy na konto pozwanej, stanowiły pożyczki udzielane pozwanej w związku z nieposiadaniem przez nią środków pieniężnych.

W tych okolicznościach Sąd Okręgowy uznał, że powództwo nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd wskazał, że strony łączyła umowa o roboty budowlane, zdefiniowana w art. 647 k.c., zgodnie z którym przez umowę o roboty budowalne wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania określonych przez właściwe przepisy czynności, związane z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. W świetle definicji, projekt budowlany, stanowiący - w myśl § 2 art. 648 k.c. - część składową umowy, jest głównym wyznacznikiem oceny spełnienia świadczenia przez wykonawcę.

Umowa o roboty budowlane jest zatem umową konsensualną, odpłatną oraz wzajemną. Cechą charakterystyczną umów wzajemnych jest to, że według treści umowy każda ze stron jest zobowiązana do świadczenia wobec drugiej, świadczenia uznawanego za odpowiednik (równoważnik, ekwiwalent) tego, co sama otrzymuje. Charakteryzuje je zatem swoista, gdyż uzależniona od oceny stron równowaga, czy też ekwiwalentność ich świadczeń (ekwiwalentność w znaczeniu subiektywnym). Celem umowy wzajemnej jest doprowadzenie do obopólnej wymiany świadczeń między kontrahentami. Świadczenia te są ze sobą powiązane w taki sposób dlatego, że nieważność jednego z zobowiązań, niewykonanie lub nienależyte wykonane świadczenia jednego z kontrahentów ma wpływ na nieważność drugiego zobowiązania lub obowiązek wykonania świadczenia wzajemnego przez drugiego kontrahenta. O ile charakter łączącej strony umowy nie budził wątpliwości, sporną w niniejszej sprawie była kwestia należytego wywiązania się przez powodową spółkę z umowy i wysokości przysługującego wynagrodzenia.

Zaplata 150.000 zł. była faktem bezspornym, potwierdzonym zarówno treścią faktury nr (...), w której poświadczono zapłatę tej kwoty w gotówce, jak i zeznaniami pozwanej oraz M. M. (1). Spór dotyczył między innymi kwestii charakteru pozostałych wpłat pozwanej, tj. kwoty 180.000 zł. oraz 60.000 dolarów, uiszczonych przelewem w dniu l czerwca 2007 roku na konto prezesa Zarządu powodowej spółki M. D..

Z racji na wzajemne relacje i planowanie wspólnej przyszłości pozwana dokonywała wpłat zgodnie ze wskazaniem M. D. - w gotówce lub przelewem na jego konto. M. D. wyjaśnił pozwanej, że ma liczne zobowiązania wobec urzędów skarbowych i ZUS, wobec czego wpłata na rachunek firmowy Spółki spowodowałaby zajęcie środków przeznaczonych na inwestycję. Znamiennym jest również, że to M. D., a nie Spółka (...), był utożsamiany - w obiorze zewnętrznym -jako wykonawca umowy, co znalazło też wyraz w treści zapisów w dzienniku budowy, w którym to jego, a nie powodową Spółkę wpisano jako wykonawcę. Podobnie w aneksach do umowy, jak również w protokole zakończenia robót, w miejscu przeznaczonym na podpis wykonawcy widnieje wyłącznie własnoręczny podpis M. D., bez wskazania, że działa on jako Prezes Zarządu Spółki. Ponadto, posiadaczem konta, na które pozwana dokonywała wpłat, i które było prowadzone w tym samym banku, co konto Spółki, była - obok M. D., również D. S., wspólnik powodowej Spółki, zatrudniona wówczas na stanowisku dyrektora Spółki, której zeznania potwierdzają fakt częściowych rozliczeń z tytułu umowy o roboty budowlane przez prywatne kont. Sprawozdania finansowe Spółki za lata 2007 - 2009 wskazują, iż Spółka nie miała dostatecznych środków, aby realizować inwestycję bez wpłat pozwanej. W dokumentach finansowych ujawniony jest fakt zadłużenia z tytułu podatków, ceł, ZUS i innych świadczeń, co tłumaczy wskazanie przez Prezesa Spółki swojego rachunku jako właściwego dla wpłat. Spółka ponosiła straty, nie posiadała aktywów, faktycznie zatrudniała tylko dwie osoby, tj. prezesa M. D. i D. S. - dyrektora, będących jednocześnie wspólnikami spółki. Trudną sytuację finansową Spółki potwierdziła D. S., która zeznała, że Spółka była w złej kondycji, w związku z czym inwestycja finansowana była ze środków Prezesa.

Zeznania D. S. i M. D. świadczą o tym, że wspólnicy ci utożsamiali i łączyli sprawy oraz rozliczenia spółki z rozliczeniami i sprawami M. D., podobnie jak traktowali środki pieniężne na rachunku Spółki i rachunku M. D.. Oba rachunki były wykorzystywane przez Spółkę do rozliczeń. M. D. zeznał, że inwestycja była finansowana ze środków spółki (...), zaś zgodnie z zeznaniami D. S. - spółka była w złej kondycji finansowej, a inwestycję realizowano ze środków Prezesa. Dowodem wykorzystywania rachunku prywatnego do rozliczeń działalności Spółki jest historia operacji, w której widnieją m.in. rozliczenia ze Spółką (...) Sp z o.o., rozliczenia z PPHU (...) z tytułu zapłaty za samochód ciężarowy (...), rozliczenia z tytułu podatku akcyzowego i należności wobec Izby Celnej, wobec Urzędu Miasta z tytułu VAT 24, z tytułu faktur VAT wobec (...) sp. z o.o., czy choćby wpłaty na rachunek Sądu Rejonowego Wydziału (...) z określeniem tytułu: (...) Sp z o.o. ul. (...), Monitor Sądowy i Gospodarczy".

Wobec powyższego nie można w żadnej mierze podzielić stanowiska powódki, zgodnie z którym wpłaty dokonywane na prywatne konto Prezesa Spółki nie mogły mieć nic wspólnego z umową o roboty budowlane, w której jako konto do rozliczeń zostało wskazane konto powodowej Spółki, a nie Prezesa. Sąd wskazał na treść art. 38 k.c., w myśl którego osoba prawna działa przez swoje organy, a stosownie do treści art. 201 ksh - zarząd prowadzi sprawy spółki i ją reprezentuje. Zatem działania Prezesa powodowej Spółki M. D., uprawnionego do wyłącznej reprezentacji Spółki i będącego jej wspólnikiem, stanowiły działania podejmowane w imieniu i na rzecz Spółki, a przyjęcie przez niego w wyżej opisanych okolicznościach kwot na poczet umowy, oznaczało należyte wykonanie zobowiązania przez pozwaną.

Praktykę nieformalnych rozliczeń Spółki, reprezentowanej przez M. D., potwierdzają także zeznania pozwanej oraz M. M. (1), która widziała jak pozwana przekazywała M. D. pieniądze w gotówce, jak również zeznania S. K., który podał, iż na poczet umowy o roboty budowlane przekazywał M. D. vel M. R. (2) pieniądze w gotówce.

Z dowodów zgormadzonych w sprawie wynika więc, że wpłata gotówki, czy przelew na konto M. D., jako dokonane w wyniku uzgodnień pomiędzy pozwaną, a reprezentującym Spółkę Prezesem Zarządu, były skuteczne i doprowadziły do wygaśnięcia zobowiązania pozwanej. Również w świetle zasad współżycia społecznego tj. zasady uczciwego obrotu i zaufania do kontrahenta umowy, powodowa Spółka nie może skutecznie kwestionować takiego sposobu spełnienia świadczenia przez pozwaną, skoro został on uzgodniony z osobą uprawnioną do reprezentowania Spółki.

Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwala na przyjęcie, że z tytułu umowy, będącej przedmiotem niniejszej sprawy, pozwana uiściła łączną kwotę 500.250 zł, na którą składają się: kwota 150.000 zł. - zapłacona gotówką, kwota 180.000 zł. -zapłacona przelewem w dniu l czerwca 2007 r. oraz kwota 170.250 zł, stanowiąca równowartość 60.000 dolarów, przelanych w dniu l czerwca 2007 r. (kurs średni dolara amerykańskiego na dzień l czerwca 2007 r. wynosił 2,8375 zł za l USD).

Strona powodowa twierdziła początkowo, że pozwana wpłaciła na poczet umowy jedynie 150.000 zł, zaś kwoty 180.000 zł i 60.000 dolarów, przelane przez pozwaną na prywatne konto M. D., nie miały związku z umową o roboty budowlane, a dokonywane były tytułem spłaty pożyczek, udzielanych pozwanej przez M. D.. Również M. D. twierdził, że pożyczał pozwanej wielokrotnie pieniądze, gdyż pozwana nigdy nie miała pieniędzy, nawet na rachunki. W toku procesu pełnomocnik powódki zmodyfikował twierdzenia faktyczne, podnosząc, że kwota 60.000 dolarów wpłacona przez pozwaną l czerwca 2007 r. stanowiła zwrot pożyczki, natomiast z kwoty 180.000 zł. została zaliczona kwota 150.000 zł. na poczet faktury (...), a pozostała część tej kwoty, tj. 30 000 zł. - została przez M. D. zwrócona pozwanej w kilku przelewach. Powyższe twierdzenia budzą - w świetle okoliczności sprawy i przeprowadzonych dowodów - poważne wątpliwości, które nie pozwalają na przyznanie tym twierdzeniom waloru wiarygodności. Po pierwsze sytuacja finansowa pozwanej w okresie poprzedzającym zawarcie umowy z powódką była bardzo dobra, pozwana uzyskała duże środki finansowe na skutek podziału majątku z poprzednim mężem, była właścicielką kilku nieruchomości i nie miała potrzeby, by pożyczać od M. D. jakiekolwiek pieniądze. Ponadto pochodziła z dobrze sytuowanej rodziny, na której pomoc zawsze mogła liczyć.

Twierdzeniom powódki o rzekomych pożyczkach, udzielanych pozwanej przez M. D., przeczy fakt dokonywania przez pozwaną wpłat dużych sum pieniężnych na konto M. D. i D. S. (270.000 zł. w dniu 15 lipca 2005 r., oraz 180.000 zł., 60.000 dolarów - przelane l czerwca 2007 r., 150.000 zł. uiszczone w gotówce -również w czerwcu 2007 r.). Nielogicznym jest, by pozwana, przekazując M. D. tak duże kwoty, jednocześnie pożyczała od niego niniejsze sumy na spłatę rachunków bieżących, czy inne - niesprecyzowane - cele. Zeznania M. D., w których twierdził on, że pozwana „nigdy nie miała pieniędzy, nie miała nawet na rachunku bieżące" są całkowicie niewiarygodne, podobnie jak niewiarygodny jest wykaz kwot, zawarty w piśmie pełnomocnika powódki z k.417 akt, mający świadczyć o tym, że kwota 60.000 dolarów, wpłacona przez pozwaną l czerwca 2007 r., stanowiła zwrot pożyczek, udzielonych pozwanej przez M. D., a wskazanych w wykazie. Wykaz ten obejmuje bowiem kwoty, wpłacone przez M. D. na konto I. I. (1) po l czerwca 2007 r. (przelew z 17 września 2007 r. na kwotę 5.000 dolarów, z 26 maja 2008 r. na kwotę 1.100 dolarów, z 13 czerwca 2008 r. na kwotę 2.285 dolarów), co świadczy o tym, że kwota 60.000 dolarów, uiszczona l czerwca 2007 r. przez pozwaną, nie mogła stanowić zwrotu rzekomych pożyczek, udzielonych później. Ponadto już z samej treści przelewów M. D. na konto I. I. (1), wymienionych w wykazie wynika, że nie były to przelewy z tytułu pożyczki udzielonej pozwanej, np. przelew z 15 lutego 2007 r. na kwotę 30.000 USD tytułem wpłaty za samochód, przelew z 19 lutego 2007 r. na kwotę 3.200 dolarów tytułem wpłaty za samochód, przelew z 10 sierpnia 2006 r. - pieniądze za Maltę, przelew z 21 września 2006 r. – 5.7216,33 USD tytułem zwrotu depozytu. Zarówno tytuł przelewów, jak i zeznania I. I. (1), wykluczają tezę, że przelewy M. D. dokonane były jako pożyczka dla pozwanej, która została następnie zwrócona w globalnej kwocie 60.000 dolarów oraz 180.000 złotych. Pozwana wiarygodnie zeznała, że jedna z przelanych przez M. D. na jej konto kwot – 30.000 dolarów, była kwotą uzyskaną z tytułu sprzedaży samochodu ojca pozwanej, w której M. D. pośredniczył i którą przelał następnie na konto pozwanej, co znajduje potwierdzenie zarówno w treści przelewu, a nadto w treści zeznań M. D., który przyznał fakt dokonania przelewu za sprzedaż samochodu. W wykazie przelewów dokonanych przez M. D. ujęte zostały również wpłaty na rzecz córki pozwanej M., która to okoliczność również nie pozwala podzielić tezy powódki, iż dokonywane przez pozwanego wpłaty dotyczyły zwrotu pożyczki lub zwrotu części kwoty 180.000 zł., przelanej przez pozwaną l czerwca 2007 r. Z uwagi na powyższe nie można dać wiary twierdzeniu powódki, że kwota 60.000 dolarów została uiszczona przez pozwana tytułem spłaty pożyczki udzielonej pozwanej przez M. D., tak jak pozostałe przelewy, w tym przelewy na rzecz córki pozwanej dokonane w kwietniu 2009 r., miały być dokonane tytułem spłaty części kwoty 180.000 zł, przelanej przez pozwaną na wspólne konto M. D. i D. S. w dniu l czerwca 2007 r. Nie ma podstaw do przyjęcia, że pozwana przekazując M. D. tak duże kwoty w dacie bezpośrednio poprzedzającej rozpoczęcie planowanej inwestycji budowlanej, czyniła to tytułem spłaty rzekomych pożyczek, których istnieniu zaprzeczają zeznania świadków oraz pozwana. Z pełnym przekonaniem można natomiast stwierdzić istnienie podstaw do wyprowadzenia wniosku, że dokonane przez pozwaną - obok 150.000 zł - wpłaty kwot 180.000 zł. oraz 60.000 dolarów -były wpłatami dokonanymi na poczet realizowanej inwestycji budowlanej. Wniosek taki opiera się na faktach nieposiadania przez Spółkę wystarczających środków na realizację umowy zawartej z pozwaną bez wpłat pozwanej na poczet inwestycji, związku czasowego pomiędzy wpłatami pozwanej a zawartą umową o roboty budowalne (wpłat dokonano w czerwcu, w czerwcu podpisano pisemną umowę o roboty budowlane), nieistnienia innych umów czy przedsięwzięć w 2007 r., w związku z którymi pozwana miałaby dokonać wpłat kwot 150.000 zł. 180.000 zł i 60.000 dolarów.

Dokonane przez pozwaną wpłaty w łącznej wysokości 500.250 zł (180.000 zł. plus 150.000 zł. plus 170.250 zł., stanowiąca równowartość 60.000 dolarów) winny być zatem uwzględnione w rozliczeniu pomiędzy stronami umowy, które przyjęły na mocy aneksu z dnia 21 lutego 2008 r. wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie umowy w wysokości 850.000 zł., w miejsce uprzednio przyjętego w § l ust 3 umowy wynagrodzenia kosztorysowego, opartego na ustalonych w umowie wskaźnikach cenotwórczych.

Uwzględniając sumę ustalonych w toku niniejszego postępowania wpłat, dokonanych przez pozwaną na poczet umowy tj. kwotę 500.250 zł., do zapłaty na rzecz powódki pozostałaby kwota 349.750 zł. (850.000 – 500.250), o ile oczywiście umowa byłaby wykonana w całości przez powódkę. Ponad wszelką wątpliwość wynagrodzenie w pełnej wysokości należałoby się powódce w sytuacji wykonania umowy w całości, zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej. Za prace niewykonane wynagrodzenie się nie należy. W przypadku niewykonania umowy w całości, wynagrodzenie powinno być określone proporcjonalnie do wykonania i pozostawać w takim stosunku do umownego wynagrodzenia ryczałtowego, w jakim wykonane roboty budowlane pozostają do całości robót wyszczególnionych w wiążącej strony umowie i stanowiącej jej integralną część dokumentacji projektowej. Pogląd przeciwny godziłby w zasadę ekwiwalentności i wzajemności świadczeń, powiązanych ze sobą w ten sposób, że niewykonanie lub nienależyte wykonane świadczenia jednego z kontrahentów ma wpływ obowiązek wykonania świadczenia wzajemnego przez drugiego kontrahenta.

Pozwana wykazała, że prace nie zostały przez powódkę wykonane w całości, a te które zostały wykonane - obarczone były licznymi wadami. Z dowodów przedstawionych przez pozwaną wynika niewątpliwie, że powódka nie wywiązała się z umowy w zakresie podstawowych obowiązków - wybudowania i oddania w umówionym terminie przewidzianego w umowie obiektu, zapewnienia należytej jakości prac, zgodności wykonanego obiektu z projektem, zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej. Zarówno z opinii biegłego sądowego, jak również z dokumentów urzędowych w postaci postanowień i decyzji inspektora nadzoru budowlanego, jak też z treści ekspertyz rzeczoznawców Naczelnej Organizacji Technicznej, oraz z zeznań kierownika budowy i pozwanej, wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że nie wszystkie prace zostały wykonane i że miały miejsce liczne nieprawidłowości oraz odstępstwa od projektu budowlanego (m.in. nieprawidłowości w konstrukcji ścian, budowie stropów, wieńców, nadporoży, więźby dachowej).

Niewątpliwym jest zatem, w świetle zgormadzonego materiału dowodowego, że powódce nie należy się pełne wynagrodzenie w kwocie 850.000 zł. Ustalenie, jakie wynagrodzenie powódce się należy, winno być dokonane na podstawie dowodów przedstawionych przez powódkę, jako stronę domagającą się zasądzenia tego wynagrodzenia. W tych okolicznościach to na powódce spoczął ciężar udowodnienia wysokości należnego wynagrodzenia, którego zasądzenia się domaga z tytułu umowy. Tymczasem powódka ograniczyła się do przedstawienia faktury na 700.000 zł. oraz do kwestionowania twierdzeń strony pozwanej, jak też opinii biegłego sądowego i nie zgłosiła przy tym żadnych wniosków dowodowych w celu ustalenia, jakie wynagrodzenie jej się rzeczywiście należy.

Skoro wartość kosztorysowa robót została ustalona - na skutek wniosku pozwanej o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego - na 498.816,10 zł., przy czym po korekcie, tj. po odjęciu wartości robót niewykonanych - wartość ta wyniosła 372.130,79 zł., a pozwana zapłaciła na rzecz powódki 500.250 zł., to powództwo o zapłatę należało oddalić, gdyż powódka nie udowodniła, iż wobec niewykonania przez nią wszystkich przewidzianych w umowie i stanowiącym załącznik do umowy projekcie prac - należy jej się pełne wynagrodzenie (850.000 zł.) lub kwota większa od 500.250 zł.

Okoliczność podpisania przez pozwaną protokołu zakończenia prac, zawierającego sformułowanie o braku zastrzeżeń zamawiającej, nie oznacza, że prace zostały wykonane w całości, zgodnie z umową i sztuką budowalną. W przeciwieństwie do M. D., posiadającego tytuł inżyniera, pozwana nie jest fachowcem w zakresie budownictwa i opierała się wyłącznie na zapewnieniach i informacjach uzyskanych od M. D., w którym był zakochana, i którego prośby spełniała. W stosunku ukształtowanym na podstawie umowy z powodową Spółką pozwana występowała w roli konsumenta. Zarówno Kierownik Budowy K. Z. (2) zeznał, że obiekt nie kwalifikował się do odbioru i gdyby wiedział, nigdy by nie dopuścił do podpisania protokołu. Ewidentna wadliwość przedmiotu umowy wynika też z zeznań Z. M.. Wiarygodność protokołu zakończenia robót została zatem w niniejszym procesie skutecznie podważona i to nie tylko przy pomocy zeznań powołanych świadków, ale przede wszystkim opinii biegłego sądowego i dokumentów urzędowych w postaci postanowień Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego.

Oprócz protokołu zakończenia robót, powódka nie przedstawiła żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, iż umowa została wykonana w całości, i że w związku z tym należy się powódce kwota dochodzona pozwem. Dopiero wykazanie przez powódkę, że umowa została wykonana w całości, uprawniałoby ją do żądania pełnego wynagrodzenia, umówionego przez strony. Niewykonanie tego obowiązku powoduje, że żądanie pozwu nie może być uwzględnione.

Odnośnie do zarzutu potrącenia kar umownych z tytułu niewywiązania się przez powódkę z terminowego wykonania umowy, Sąd stwierdził, że zwłoka wykonawcy nie budzi najmniejszych wątpliwości, albowiem termin zakończenia robót, określony w umowie na 30 listopada 2007 r., nie został dotrzymany, co czyni zarzut potrącenia zasadnym. Z uwagi na podpisanie przez pozwaną w dniu l lipca 2008 r. protokołu zakończenia robót, należało przyjąć, że najwcześniej w tym dniu - przedmiot umowy (wybudowane obiekty) został pozwanej oddany. Zwłoka obejmowała zatem okres od 30 listopada 2007 r. do 30 czerwca 2008 r., tj. 30 tygodni. Wysokość kary umownej za ten okres wynosi więc 25.500 zł. (0,1% x 850 000 zł. = 850 zł. za l tydzień x 30 = 25 500 zł.). Końcowy termin wykonania umowy, określony na 30 listopada 2007 r., nie został przez strony zmieniony (przedłużony). Z brzmienia aneksu nr l nie da się wywieść faktu zmiany umowy w zakresie § l ust 3, ustalającego termin zakończenia robót, a co najwyżej zmianę sposobu rozliczenia, określonego w § 6 umowy. Z treści tego aneksu nie da się też wywieść zrzeczenia się przez pozwaną roszczeń z tytułu kar umownych. Okoliczności sporządzenia aneksu, jak i jego brzmienie, wskazują, że wolą pozwanej nie było objęte zrzeczenie się roszczeń z tytułu kary umownej. Aneks nie został opatrzony datą, jednak oznaczenie go numerem l wskazuje, że został sporządzony wcześniej niż aneks nr (...), w którym to zmieniono zasady wynagrodzenia z kosztorysowego, wymagającego przedstawienia przez wykonawcę kosztorysu powykonawczego, na ryczałtowe. W dacie sporządzania aneksu numer jeden pozwana mogła mieć jedynie uzasadnione treścią umowy przekonanie, że zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za rzeczywiście wykonane prace, których wartość miała wynikać ze sporządzonego przez wykonawcę kosztorysu powykonawczego. Jedynie w sytuacji prawidłowego rozliczenia się, zgodnie z wartością faktycznie wykonanych robót, można by mówić o zamiarze nienaliczania kar umownych. Nadanie postanowieniu aneksu numer l treści, obejmującej bezwarunkowe zrzeczenie się kar umownych w sytuacji oczywistej zwłoki wykonawcy, czyniłoby to postanowienie nieważnym, z uwagi na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 2 k.c.) Taka treść - kształtowałby prawa i obowiązki pozwanej, która była w tym stosunku konsumentem, na dodatek uzależnionym emocjonalnie od M. D., w sposób rażąco naruszający jej interesy. Doprowadziłoby to do dodatkowego pokrzywdzenia zamawiającej, która nie dość, że nie otrzymała zamówienia na czas, to jeszcze w takim stanie, który spowodował ingerencję powiatowego inspektoratu nadzoru budowlanego, administracyjny nakaz wstrzymania wszelkich prac oraz dalsze koszty, które musiała ponieść w związku z koniecznością sporządzania ekspertyz i dokumentacji zamiennej. Zwłoka w spełnieniu świadczenia była oczywista i wynikała z przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy, który samodzielnie decydował o sposobie wykonywania robót z materiałów dostarczonych przez siebie. Wykonawca nie wykazał żadnych okoliczności, enumeratywnie wyliczonych w § 10 umowy, zwalniających go z terminowego zakończenia robót (braku współpracy zamawiającej w odbiorze prac zanikowych, opóźnień w dostarczeniu brakującej dokumentacji, opóźnień w realizacji należności za faktury częściowe, przerw w dostawie nośników energii lub działania siły wyższej). Nadto z zeznań kierownika budowy wynika, że wykonawca był niesolidny, z nieznanych przyczyn roboty zostały przerwane w maju 2008 r., wykonawca opuścił budowę, a stan po wycofaniu się wykonawcy z budowy był przerażający.

Odnośnie do kar umownych Sąd zwrócił też uwagę, iż w umowie powodowa Spółka zastrzegła sobie na wypadek nieodebrania przedmiotu umowy przez pozwaną karę umowną w wysokości 1% wartości przedmiotu umowy za każdy dzień zwłoki (8.500 zł. dziennie), natomiast w przypadku niewykonania umowy w terminie przez wykonawcę - zastrzeżono na rzecz pozwanej karę w wysokości 0,1% wartości umowy za tydzień opóźnienia (850 zł. tygodniowo). Przykład ten ewidentnie wskazuje na abuzywność postanowienia nakładającego na słabszą stronę umowy obowiązek zapłaty rażąco wygórowanej kary umownej, przy jednoczesnym zastrzeżeniu wielokrotnie niższej kary umownej na wypadek niewywiązania się z umowy przez przedsiębiorcę.

Zasadny jest także podniesiony przez pozwaną zarzut potrącenia kwoty 4.880 zł. z tytułu kosztów ekspertyzy, do której przedstawienia została zobowiązana na mocy postanowienia powiatowego inspektora nadzoru budowalnego, jak również kwoty 8.000 zł. z tytułu kosztów sporządzenia koniecznej dokumentacji zamiennej. Koszty te stanowią ewidentną szkodę zaistniałą w związku z nienależytym wykonaniem zobowiązania przez powódkę, której wyrównanie ciąży na powódce na podstawie art. 471 k.c.

Wystąpienie wad robót budowlanych nie eliminuje możliwości skorzystania przez wierzyciela z dochodzenia naprawienia szkody na zasadach ogólnych, skoro - co oczywiste -wadliwe wykonanie robót budowlanych jest nienależytym wykonaniem zobowiązania. Jeżeli więc inwestor na skutek takiego nienależytego wykonania zobowiązania poniósł szkodę, dłużnik obciążony jest obowiązkiem jej naprawienia. Inwestor może przy tym dokonać wyboru, czy oprzeć swoje roszczenie wyłącznie na przepisach ogólnych normujących odpowiedzialność kontraktową (471 i następne k.c.), czy też - nie rezygnując z uprawnień z tytułu rękojmi - dodatkowo dochodzić naprawienia poniesionej szkody (art.656 i art. 638 k.c.). W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 301/00) Sąd dopuścił możliwość dochodzenia od wykonawcy obok roszczeń wynikających z rękojmi (art.637 w zw. z art.656 k.c.), także roszczeń odszkodowawczych opartych na zasadach ogólnych (art.471 k.c.). Przesłanką faktyczną odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady fizyczne jest ustalenie, że wydana i odebrana rzecz (dzieło, roboty budowlane) wykazuje cechy kwalifikujące ją w danym stosunku, jako rzecz wadliwą (art.556§ l k.c.). W ramach reżimu odpowiedzialności z rękojmi zamawiający musi wykazać jedynie istnienie wad, natomiast reżim odpowiedzialności opartej na podstawie art.471 lub art. 566 k.c. wymaga udowodnienia przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej.

W świetle art. 556 § l k.c. wadą jest brak zmniejszający wartość lub użyteczność rzeczy ze względu na cel oznaczony w umowie albo wynikający z okoliczności lub przeznaczenia rzeczy jak również brak właściwości, o których istnieniu zapewniał sprzedawca kupującego a także wydanie rzeczy w stanie niezupełnym.

Zasadnie zatem, zdaniem Sądu Okręgowego, podnosi pozwana w sprzeciwie, powołując się na reżim odpowiedzialności z tytułu rękojmi, że co do zasady wynagrodzenie za wykonanie umowy winno ulec obniżeniu ze względu na wady. Z okoliczności sprawy wynika, że pozwana nie dochowała jednak wymaganych aktów staranności i nie zawiadomiła powódki o wadach (powódka twierdzi, że o wadach dowiedziała się dopiero w toku procesu, a pozwana nie przedstawiła żadnego dowodu, z którego by wynikało, że o wadach powiadomiła pozwaną wcześniej). W świetle tych okoliczności należy w tym zakresie przyznać rację stronie powodowej, która zarzuciła utratę uprawnień pozwanej z tytułu rękojmi.

Sąd wskazał również na przepis art. 5 k.c. i uznał, że nie jest zgodne z zasadami współżycia społecznego, w tym z zasadą dobrych obyczajów i uczciwości w stosunkach społecznych i gospodarczych, skłanianie do zawarcia kontraktu, zawierającego niekorzystne dla słabszej strony postanowienia (np. w zakresie kar umownych, czy zasad rozliczenia), przy wykorzystaniu niedoświadczenia i niewiedzy w zakresie procesu budowlanego, manipulacyjnych działań, w tym także emocjonalnego uzależnienia. Godzi w powyższe zasady wywołanie błędnego przekonania co do pewności i powodzenia przedsięwzięcia, a następnie zatajenie informacji na temat wad, co spowodowało podpisanie przez pozwaną protokołu zakończenia prac, stwierdzającego brak zastrzeżeń do ich jakości, podczas gdy ewidentnie było to niezgodne ze stanem faktycznym. Takie zachowania wykonawcy, który czyni wszystko, żeby konsumentowi uniemożliwić albo utrudnić wykrycie wady, a także zachowania, w których wykonawca, wykorzystując swoją przewagę wywodząca się z wiedzy, doświadczenia oraz znajomości socjotechnik, przekonuje skutecznie drugą stronę umowy, że wady nie istnieją lub nie udziela informacji o wadach, zasługują na naganne oceny moralne. Takie zachowania nie mogą zasługiwać na aprobatę i na ochronę.

O kosztach Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 98 k.p.c.

Apelację od powyższego rozstrzygnięcia wywiodła powódka. Zaskarżając wyrok w całości zarzuciła Sądowi Okręgowemu:

- sprzeczność istotnych ustaleń Sądu ze zgromadzonym materiałem dowodowym polegających na błędnym przyjęciu, że z chwilą zawarcia przez strony umowy o roboty budowlane kolejnych aneksów, w szczególności nr 1 dotyczącego rozliczeń, pozwana w znacznej części zaspokoiła powódkę, mimo, że aneksy regulowały kwestię rozliczeń, zgodnie z którymi zapłata za wykonane roboty budowlane miała nastąpić dopiero po sprzedaży przedmiotu umowy, na nieuwzględnieniu, że w materiale dowodowym istnieją dwie faktury VAT oznaczone tym samym numerem (...) z dnia 20 czerwca i 3 lipca 2007 r., co doprowadziło do błędnego ustalenia, że istnieje tylko jedna faktura, która, zdaniem Sądu została uregulowana w gotówce,

- naruszenie art. 233 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i ustalenie na podstawie zeznań świadków S. K., K. Z. (1), Z. M. i zeznań I. I. (1), że prace zostały wykonane wadliwie, podczas gdy z wpisu w dzienniku budowy wynika, że pozwana nie zgłaszała zastrzeżeń do wykonania prac, poprzez błędne przyjęcie na podstawie zeznań świadka M. M. (1), że M. D. otrzymał od pozwanej kwotę 150.000 zł oraz poprzez przyjęcie, że wpłaty dokonane przez pozwaną na osobisty rachunek M. D. świadczą o zapłacie umówionego wynagrodzenia na rzecz powódki,

- naruszenie art. 247 k.p.c. polegający na dopuszczeniu dowodu przeciwko osnowie dokumentów w postaci zeznań powyższych świadków i pozwanej na okoliczności wynikające z treści protokołu zakończenia prac budowlanych z dnia 1 lipca 2008 r. oraz z dokumentu urzędowego dziennika budowy,

- naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. poprzez brak wskazania podstawy faktycznej i prawnej rozstrzygnięcia oraz czy zeznania świadka S. K. Sąd uznał za wiarygodne w całości czy w części, co uniemożliwia instancyjną kontrolę orzeczenia,

- naruszenie art. 278 § 1 k.p.c. poprzez przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność wartości prac niewykonanych podczas, gdy biegły ten nie posiada wiadomości specjalnych w zakresie kosztorysowania robót budowlanych, poprzez przyjęcie za własny kosztorysu sporządzonego przez osobę inną niż powołany w sprawie biegły oraz poprzez niewykonanie przez biegłego postanowienia sądu co do określenia prac niewykonanych,

- naruszenie art. 227 k.p.c. w zw. z art. 232 k.p.c. poprzez nierozpoznanie wniosku dowodowego zawartego w piśmie z dnia 25 maja 2012 r. o zobowiązanie pozwanej do przedłożenia aktu notarialnego sprzedaży przedmiotowej nieruchomości na okoliczność ceny uzyskanej ze sprzedaży.

W konkluzji apelacji powódka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania z uwagi na konieczność przeprowadzenia w całości postępowania dowodowego. Ponadto powódka wniosła o przeprowadzenie w postępowaniu apelacyjnym dowodu z opinii biegłego o specjalności kosztorysowania robót budowlanych na okoliczność wartości niewykonanych robót oraz dowodu z aktu notarialnego – umowy sprzedaży przez pozwaną domu typu (...) na okoliczność szkody jaką poniosła pozwana.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja powódki pozbawiona jest uzasadnionych podstaw prawnych i jako taka podlega oddaleniu.

Sąd Apelacyjny aprobuje dokonane przez Sąd Okręgowy ustalenia faktyczne i przyjmuje je za własne. Dlatego też zarzut apelacji dotyczący sprzeczności ustaleń Sądu z zebranym w sprawie materiałem dowodowym należy uznać li tylko za bezzasadną polemikę z prawidłowymi ustaleniami sądu pierwszej instancji. Zupełnie dowolne jest twierdzenie apelującej jakoby Sąd bezpodstawnie uznał dokonywane przez powódkę wpłaty na prywatne konto M. D. jako wpłaty dokonane na poczet realizacji umowy. Należy podkreślić, że powódka nie zakwestionowała, że wpłaty takie miały miejsce. Podpisanie aneksu do umowy, w którym strony zmieniły formę wynagrodzenia na ryczałtowe nie ma znaczenia dla oceny charakteru dokonywanych przez pozwaną wpłat. Podkreślić należy, że powódka w apelacji, wbrew treści faktury nr (...) próbuje forsować stanowisko, że nawet kwota 150.000 zł nie została uiszczona przez nią na poczet wynagrodzenia za realizację umowy. Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie powiązał faktu uiszczania przez pozwaną poszczególnych kwot z faktem podpisania aneksu, a jedynie odniósł wartość wpłat z kwotą, na jaką strony umówiły się w aneksie.

Odnośnie do zarzutu niewłaściwej oceny zeznań świadków K., Z., M. i pozwanej podkreślić należy, że podniesienie skutecznego zarzutu naruszenia art. 233 k.p.c. poprzez przekroczenie swobodnej oceny dowodów wymaga wykazania przez skarżącego jakim zasadom w procesie oceny uchybił Sąd Okręgowy. Nie jest w ocenie Sądu Apelacyjnego przekonujące twierdzenie powódki odnośnie do niewiarygodności zeznań wyżej wskazanych świadków i pozwanej, że osoby te są bezpośrednio zainteresowane wynikiem postępowania, jak również to, że świadek K. pozostawał w sporze z M. D. w związku z prowadzoną przez M. D. budową na rzecz świadka. Podobnie zeznań pozwanej w zakresie twierdzeń co do dokonywanych przez nią wpłat na poczet realizacji umowy nie pozbawia waloru wiarogodności to, że wskazywała ona na kwotę 270.000 zł jako również wpłaconą na poczet wynagrodzenia dla powódki, podczas gdy w toku postępowania ustalono, że nie miała ona związku z umową.

Apelujący powołuje się w uzasadnieniu apelacji na to, że z obiektywnych dowodów zebranych w sprawie protokołu zakończenia prac, wpisu w dzienniku budowy wynika, że pozwana nie zgłaszała zastrzeżeń co do wykonania i sposobu oraz ewentualnej wadliwości prac. Powódka przecenia walor dowodowy powyższych dokumentów, skoro z innych przedstawionych w sprawie jak choćby postanowień i decyzji inspektora nadzoru budowlanego, opinii rzeczoznawców Naczelnej Organizacji Technicznej wynika, że budowa nie została wykonana w całości, a nadto wykonanie obarczone było szeregiem nieprawidłowości i odstępstw od projektu. Z tych względów nie sposób jest skutecznie zakwestionować zeznania świadków K., Z., M. i pozwanej odnośnie do nieprawidłowości wykonanych przez powódkę prac, a nadto czynić Sądowi Okręgowemu zarzut naruszenia art. 247 k.p.c. polegający na dopuszczeniu dowodu przeciwko osnowie dokumentu.

Jak wynika ze stanowiska zaprezentowanego przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 czerwca 2014 r. (II CSK 460/13) ograniczenia dowodowe, przewidziane w art. 247 k.p.c. obejmują jedynie dokument urzędowy obejmujący czynność prawną, natomiast nie dotyczą dokumentu narratywnego zawierającego oświadczenie wiedzy, a więc dowodzenie jego niezgodności z prawdą może być przeprowadzone wszelkimi środkami dowodowymi. Za taki dokument należy uznać wskazywany przez powódkę protokół zakończenia prac i wpis do dziennika budowy.

Odnośnie do zarzutów podniesionych przez apelującą a skierowanych do opinii biegłego K. wskazać należy, że po sporządzeniu opinii pisemnej powódka w piśmie procesowym z dnia 12 września 2011 r. wskazała zarzuty do opinii tego biegłego. Stosownie do nich postanowieniem sądu biegły sporządził opinię uzupełniającą pisemną, a następnie złożył ustne wyjaśnienia w dniu 8 grudnia 2011 r. Zarówno strona pozwana jak i powodowa reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika nie zgłaszała zastrzeżeń do opinii na dalszym etapie postępowania. Dlatego też podnoszenie w apelacji zarzutu naruszenia przez sąd pierwszej instancji art. 278 § 1 k.p.c. w szczególności w zakresie, w jakim powódka zarzuca sporządzenie opinii przez biegłego nie posiadającego wiadomości specjalnych w zakresie kosztorysowania robót budowlanych w zakresie wartości prac niewykonanych przez powódkę, należy uznać za niezasadne. Stronom a zatem i powódce znana była okoliczność, że w opinii zawarte jest wyliczenie odnośnie do wartości prac niewykonanych przez powódkę przez W. M.. Powódka reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, mimo, że znała treść tezy dowodowej, jak również ustalenia biegłego przedstawione w opinii, nie wskazała tej okoliczności jako wadliwości opinii biegłego K.. Dlatego też zarzut ten należy uznać za chybiony.

Nie jest również zasadny wniosek apelacji powódki o przeprowadzenie w postępowaniu apelacyjnym dowodu z opinii biegłego z zakresu kosztorysowania. Nic nie stało na przeszkodzie by wniosek ten zgłoszony został w toku postępowania przez sądem pierwszej instancji, tymczasem jak wynika z protokołu rozprawy z dnia 2 września 2013 r. pełnomocnicy stron oświadczyli, że wszystkie wnioski dowodowe zostały przez sąd rozpoznane i przeprowadzone.

Nie można również uznać za zasadny zarzut dotyczący niewłaściwej oceny zeznań świadka A. M.. Zeznania te w połączeniu z zeznaniami pozwanej tworzą logiczną całość co do faktu przekazania M. D. kwoty 150.000 zł. Natomiast należy zwrócić uwagę, że całość zeznań tego świadka, z których to zeznań wynika, że to nie pozwana nie dysponowała pieniędzmi, lecz M. D., który prosił pozwaną o zapłacenie rachunków w restauracji pod pretekstem, że zapomniał portfela. Odnośnie zeznań tego świadka powódka nie formułuje zarzutu braku wiarygodności, dlatego też, zdaniem Sądu Apelacyjnego należy im przydać walor istotnych w zakresie oceny twierdzeń pozwanej. Z zeznań tych wynika, że ma wiedzę na temat rozliczeń pozwanej z powódką dotyczących budowy, jeździła z pozwaną kilkakrotnie do banku, słyszała kłótnie między M. D. i pozwaną, z których wynikała, że pieniądze zostały przelane a budowa nie idzie. Treść tych zeznań w ocenie Sądu Apelacyjnego świadczy o tym, że twierdzenia M. D. zarówno w zakresie udzielanych pozwanej pożyczek, braku dokonywanych przez pozwaną wpłat znacznych kwot tytułem wynagrodzenia za realizację umowy nie polegają na prawdzie, a stanowią jedynie przyjętą przez niego linię obrony.

Odnośnie do ostatniego zarzutu naruszenia art. 227 k.p.c. w zw. z art. 232 k.p.c. stwierdzić należy, że to na powódce spoczywał obowiązek wykazania faktów, z których wywodziła skutki prawne. Skoro powódka stoi na stanowisku, że pozwana nie poniosła szkody wobec tego, że dokonała sprzedaży jednego z budynków, ona winna okoliczność tę wykazać.

Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 k.p.c. orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania apelacyjnego rozstrzygnięto na podstawie art. 98 k.p.c. w zw. z art. 108 § 1 k.p.c. stosownie do jego wyniku.