Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2184/14
KIO 2185/14

WYROK
z dnia 7 listopada 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik
Członkowie: Barbara Bettman
Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2014 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 października 2014 r. przez:
1. Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie (sygn. akt KIO 2184/14),
2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie, Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie (sygn. akt
KIO 2185/14),
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa − Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, reprezentowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Olsztynie
przy udziale:
1. wykonawcy Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO
2185/14,
2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie, Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
w sprawie o sygn. akt: KIO 2184/14,
3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Salini Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, Salini-Impregilo S.p.A. z siedzibą w Mediolanie,
Todini Costruzioni Generali S.p.A. z siedzibą w Rzymie, zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO
2184/14 i KIO 2185/14,

orzeka:
I.
1. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2184/14;
2. Kosztami postępowania obciąża Astaldi S.p.A. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
II.
1. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2185/14 i nakazuje
Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2. odtajnienie wyjaśnień złożonych na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Salini Polska Sp. z o.o., Salini-Impregilo S.p.A., Todini Costruzioni Generali
S.p.A., z wyjątkiem załączników do wyjaśnień, nazw kontrahentów oraz
innych danych, które tych kontrahentów identyfikują (takich jak dane
adresowe),
1.3. odrzucenie − na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp − oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Salini
Polska Sp. z o.o., Salini-Impregilo S.p.A., Todini Costruzioni Generali
S.p.A.,
1.4. powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa − Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, reprezentowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Skarbu Państwa − Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad, reprezentowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Olsztynie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A. kwotę
23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………

Członkowie: ……………

……………

Sygn. akt: KIO 2184/14
KIO 2185/14

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Skarb Państwa − Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,
reprezentowany przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie
– prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. Budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Miłomłyn-Olsztynek, pododcinek
Ostróda Północ-Ostróda Południe w ciągu drogi S7 wraz z budową obwodnicy Ostródy
w ciągu drogi krajowej nr 16 (pododcinek „B”).

I. Sygn. akt KIO 2184/14
W dniu 20 października 2014 r. wykonawca Astaldi S.p.A. wniósł odwołanie wobec
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że złożył w postępowaniu ofertę spełniającą wszystkie
postawione przez Zamawiającego wymagania, w tym również dotyczące opisu sposobu
obliczenia ceny oferty. Zaoferowana przez Odwołującego cena wynosiła 1.124.524.384,13
PLN (po poprawieniu omyłki 1.124.520.419,53 PLN) przy budżecie Zamawiającego
wynoszącym 1.452.582.861,68 PLN, co stanowi 77% tego budżetu. W ofercie Odwołujący
potwierdził wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego, oferując 20-miesięczny
termin wykonania zamówienia oraz 10-letni okres gwarancji. Zamawiający nie wymagał
w SIWZ zawarcia w ofercie żadnych szczegółowych informacji poza koniecznością
dołączenia do niej kosztorysu ofertowego wykonanego metodą kalkulacji uproszczonej.
Odwołujący wskazał, że w dniu 1 września 2014 r. został wezwany przez
Zamawiającego do złożenia w trybie art. 90 ust 1 Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, wyłącznie dlatego, że cena oferty Odwołującego
odbiega o więcej niż 10% od budżetu Zamawiającego (co należy uznać za niezgodne
z normą wskazującą na konieczność odrębnego badania każdego z przypadków).
Pismem z 30 września 2014 r. Odwołujący wskazał na nieuprawnione działanie
Zamawiającego, mając jednak na uwadze dobro prowadzonego postępowania udzielił
szczegółowych odpowiedzi odnośnie ceny i metody kalkulacji. Wyjaśnienia te Zamawiający
zinterpretował w wadliwy sposób i na tej podstawie odrzucił ofertę Odwołującego
argumentując, jakoby przewidywała ona inny sposób wykonania zamówienia.

Odwołujący podniósł, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, miał prawo przyjąć, iż
najprawdopodobniej w przyszłości po zawarciu umowy może dojść do optymalizacji
dokumentacji projektowej, czego Zamawiający nie wykluczył w sporządzonych przez siebie
dokumentach przetargowych. Warunkiem dokonania takiej optymalizacji miały być
szczegółowe wyniki badań geotechnicznych, które wykonawcy mieli wykonać dopiero na
etapie realizacji umowy i stosownie do tych wyników byliby uprawnieni do zgłoszenia
Zamawiającemu określonych propozycji zmian. Odwołujący, z uwagi na fakt, że w trakcie
realizowanych przez siebie inwestycji w Polsce stwierdza bardzo słabe rozpoznanie
geotechniczne dokonywane przez zamawiających na etapie przedprzetargowym,
zdecydował o samodzielnym przeprowadzeniu powyższego rozpoznania przed złożeniem
oferty. Trudno z takiego działania Odwołującego czynić zarzut, do czego w istocie
sprowadza się obecne stanowisko Zamawiającego. Po otrzymaniu wyników badań
Odwołujący ocenił ryzyko związane z brakiem zgody Zamawiającego na dokonanie
optymalizacji rozwiązań projektowych i stosownie do wyniku tej oceny obniżył ceny
jednostkowe w sporządzonym przez siebie kosztorysie, co nie oznacza, że w przypadku
nieotrzymania zgody Zamawiającego na dokonanie optymalizacji nie wykona zobowiązania
ściśle według dokumentacji otrzymanej od Zamawiającego. Przeciwnie w swojej ofercie
zobowiązał się do tego i podtrzymywał przez cały czas to stanowisko.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien był fakt wcześniejszego
przeprowadzenia badań potraktować jako wyjątkowo sprzyjającą okoliczność i stosownie
ocenić przygotowanie Odwołującego do realizacji umowy. Przeprowadzenie stosownych
optymalizacji dokumentacji projektowej przekłada się w przyszłości również na niższe koszty
eksploatacji przedmiotu zamówienia, czym Zamawiający powinien być zainteresowany.
W piśmie zawierającym rozstrzygnięcie postępowania Zamawiający stwierdził, że
dokonywanie zmian możliwe jest dopiero na etapie realizacji kontraktu, z czym Odwołujący
się zgadza i potwierdza, że każdorazowo chcąc dokonać zmiany przestrzegać będzie
klauzuli 13.1 Kontraktu, zgodnie z którą dokonywanie zmian jest możliwe tylko w przypadku
uzyskania zgody Zamawiającego na zastosowanie zmiany. Nie jest prawdą, że Odwołujący
złożył ofertę zmieniając przedmiot zamówienia ani że Odwołujący oferuje wariantowe
rozwiązanie.
Odwołujący potwierdził gotowość do wykonania zamówienia zgodnie i ściśle
z dokumentacją sporządzoną przez Zamawiającego, biorąc pod uwagę możliwość
dokonania w przyszłości pewnych optymalizacji i wyceniając ryzyko związane z taką
optymalizacją. Odwołujący w wyjaśnieniach potwierdził, że ceny jednostkowe przedstawione
w ofercie zostały skalkulowane zgodnie z wymaganiami zawartymi w przekazanych przez
Zamawiającego specyfikacjach technicznych i zawierają wszystkie wymagane w nich

elementy oraz że przy kalkulacji cen poszczególnych pozycji wykonawca wziął pod uwagę
i zaplanował minimalny rozsądny zysk skalkulowany zarówno przy założeniu konieczności
wykonania przedmiotu zamówienia stricte zgodnie z dokumentacją przekazaną przez
zamawiającego, jak i przy założeniu wykonania, zoptymalizowanego w dopuszczalnych
przez SIWZ granicach, przedmiotu zamówienia. W tym ostatnim przypadku, dokonana
optymalizacja przyniesie dalsze oszczędności po stronie Zamawiającego wynikające
z przyjętego przez niego rozliczenia obmiarowego.
Zdaniem Odwołującego, twierdzenie jakoby przyjął i wycenił inny zakres robót czy
technologię są zatem pozbawione podstaw. W takim bowiem przypadku musiałoby dojść do
zmiany opisu pozycji kosztorysowych, wykreślenia niektórych pozycji i przyjęcia w ich
miejsce zupełnie innych. Tak zmieniony kosztorys dawałby podstawę twierdzenia, że doszło
do zmiany zakresu lub technologii. Odwołujący nie dokonywał wyceny jakiejkolwiek innej
technologii czy zakresu, nie zmienił żadnej z pozycji kosztorysowych, wycenił je wszystkie
stosując do niektórych określone rabaty zgodnie z instrukcją Zamawiającego zawartą
w SIWZ. Gdyby istotnie prawdą było twierdzenie Zamawiającego, to kosztorys zawierałby
inne pozycje, a cena oferty Odwołującego byłaby jeszcze niższa. Taka wycena nie
bazowałaby bowiem na elementach prac wskazanych w ślepym kosztorysie, a na innych
przewidzianych do wykonania przez samego Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że działanie Zamawiającego skutkujące odrzuceniem oferty
Odwołującego było pozbawione podstawy prawnej. Przesłanką odrzucenia oferty, na którą
powołuje się Zamawiający jest art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowiący o odrzuceniu oferty
jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający
nie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty na czym oparł przekonanie, że treść oferty
złożonej przez Odwołującego jest niezgodna z SIWZ. Nie można powyższego wywieść ani
z treści oferty złożonej w postępowaniu, ani nawet z treści złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień. Odwrotnie, w każdym z powyższych dokumentów Odwołujący potwierdza
zgodność oferowanego przedmiotu z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący nigdzie nie
zawarł żadnego stwierdzenia, że wykona jakiekolwiek roboty niezgodnie z wymaganiami
Zamawiającego.
Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień zobowiązał Odwołującego do udzielenia
odpowiedzi na pytania dotyczące planowanego sposobu realizacji umowy, nadużywając
swego prawa do żądania wyjaśnień. Zamawiający miał bowiem możliwość opisania
wymagań odnoszących się do zawartości oferty w taki sposób, aby uzyskać od wykonawców
interesujące go informacje. Zamiast tego wykorzystując normę art. 87 ust 1 ustawy Pzp
zadał 22 szczegółowe pytania wykraczające ewidentnie poza treść złożonej oferty, która to
treść była jasna i nie budząca żadnych wątpliwości. Mimo to Odwołujący udzielił odpowiedzi

na zadane pytania w sposób wyczerpujący nie pozostawiając żadnego bez komentarza.
W żadnej z odpowiedzi Odwołujący nie zawarł stwierdzenia uprawniającego Zamawiającego
do twierdzenia o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Także w odpowiedziach na
zadane przez Zamawiającego 99 pytań dotyczących poszczególnych pozycji
kosztorysowych Wykonawca potwierdził zgodność oferowanego przedmiotu oferty
z przedmiotem zamówienia. Pytania odnoszące się do zawartości kosztorysu w istocie
zmierzały do udzielenia odpowiedzi w takim stopniu szczegółowości, jak gdyby miał być to
kosztorys sporządzony nie narzuconą wcześniej w SIWZ metodą kalkulacji uproszczonej,
lecz metodą kalkulacji szczegółowej.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonał swobodnej interpretacji odpowiedzi
udzielonych przez Odwołującego, w oderwaniu od treści ogólnych uwag odnoszących się do
zadanych pytań, opierając odrzucenie oferty nie na twierdzeniach Odwołującego, lecz swych
własnych przypuszczeniach. Zawarte w odpowiedziach stwierdzenia na temat możliwych
optymalizacji dotyczą jedynie pewnych założeń, popartych odpowiednimi badaniami,
związanych z realizacją kontraktu i zostały zakwalifikowane przez wykonawcę do grupy
zarządzania ryzykiem, które zawsze podlega odpowiedniej wycenie. Wykonawca, co wynika
jednoznacznie zarówno z treści samej oferty, jak i z treści złożonych wyjaśnień, miał pełną
świadomość, że założeniem Zamawiającego jest realizacja zamówienia według
sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji i to właśnie ta dokumentacja stanowiła
podstawę wyliczenia ceny oferty. Zamawiający twierdzi, że Wykonawca, co do zasady, na
etapie wyceny oferty nie był uprawniony do wprowadzania zmian do dokumentacji
projektowej i oferowania różnego od wycenianych przez pozostałych wykonawców
przedmiotu zamówienia. Tymczasem ani z treści oferty, ani z wyjaśnień nie wynika, żeby
Odwołujący wprowadził jakiekolwiek zmiany do dokumentacji projektowej, a także że
zaoferował przedmiot niezgodny z przedmiotem zamówienia. Wręcz przeciwnie, Wykonawca
niejednokrotnie oświadczał, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, zarzut jakoby przedstawił Zamawiającemu ofertę
zawierającą optymalizację polegającą na zamianie pali fundamentowych wierconych na
innego rodzaju pale jest nieuprawniony. Wykonawca wskazał jedynie na taką możliwość,
o ile strony, zgodnie z warunkami kontraktu zdecydowałyby o tym. Samo stwierdzenie
Wykonawcy, że najlepszym rozwiązaniem równoważnym będzie wykonanie pali
prefabrykowanych żelbetowych, pali CFA i pali przemieszczeniowych wobec złożonych
deklaracji o zgodności przedmiotu oferty z przedmiotem zamówienia i zaakceptowaniu treści
kontraktu, nie stanowi przecież potwierdzenia, że Wykonawca przyjął, że niektóre elementy
przedmiotu zamówienia wykona inaczej, niż wymaga tego dokumentacja projektowa oraz że

zaproponował alternatywną technologię wykonania tego elementu. Zdaniem Odwołującego,
Zamawiający wybiera wyrwane z kontekstu informacje i interpretuje je na niekorzyść
Odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że sam Zamawiający w pkt 8.5 SIWZ (opis sposobu obliczenia
ceny oferty) napisał, że Tam, gdzie na rysunkach, w Specyfikacjach Technicznych
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, kosztorysie ofertowym oraz w przedmiarach
robót, zostało wskazane pochodzenie (marka, znak towarowy, producent, dostawca)
materiałów lub normy, aprobaty, specyfikacje i systemy, o których mowa w art. 30 ust. 1 - 3
ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza oferowanie materiałów lub rozwiązań równoważnych
pod warunkiem, że zagwarantują one realizację robót w zgodzie z decyzją o zezwoleniu na
realizację inwestycji drogowej. Wykonawca, który powołuje się na materiały lub rozwiązania
równoważne jest obowiązany wykazać w ofercie, że zapewniają one uzyskanie parametrów
technicznych przedmiotu zamówienia nie gorszych od założonych w wyżej wymienionych
dokumentach, w szczególności w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych. Ponieważ Wykonawca nie wyceniał w ofercie rozwiązań innych niż opisane
przez Zamawiającego w treści specyfikacji, powyższy obowiązek jego nie dotyczył. Nie może
zatem Zamawiający twierdzić, że treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ, bowiem swoje
wnioski wyciągnął na podstawie niepoprawnie zinterpretowanych wyjaśnień, a niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami
zamawiającego. Niezgodność oferty z treścią SIWZ powinna być oceniania
z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 § 1 k.c., tj. niezgodności oświadczenia
woli wykonawcy z istotnymi wymaganiami zamawiającego, odnoszącymi się do
merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu
zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego spełnienia
zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Wobec powyższego bezzasadne − zdaniem Odwołującego − jest także twierdzenie
Zamawiającego, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny. Nie ma bowiem żadnych
dowodów na to, że cena nie obejmuje wykonania powłok malarskich na ustroju niosącym
obiektu WD-5/B, co stanowiło jedyny argument dla odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Odwołujący podniósł ponadto zarzut nieuprawnionego wyboru oferty złożonej przez
Konsorcjum Salini.
Odwołujący wskazał, że w pkt 8.2 SIWZ napisano, że kosztorysy ofertowe, należy
sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji

wyszczególnionych w tych kosztorysach. Wykonawca był zobowiązany do określenia cen
jednostkowych netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych
w kosztorysach. Ponadto zgodnie z pkt 8.4. SIWZ Wykonawca obliczając cenę oferty musiał
uwzględnić w kosztorysie ofertowym wszystkie pozycje w nim opisane. Wykonawca
Konsorcjum Salini w swoim kosztorysie ofertowym pominął niektóre pozycje kosztorysowe,
nie dokonując ich wyceny. Są to:
− poz. 8 „Żelbetowe elementy prefabrykowane" w kosztorysie ofertowym „Przejście
ekologiczne PE5/B -km 16+187,80
− poz. 8 „Żelbetowe elementy prefabrykowane" w kosztorysie ofertowym „Przejście
ekologiczne PE6/B -km 16+549,81;
− poz. 53 „Ściany z gruntu zbrojonego zbrojeniem (...)" w kosztorysie ofertowym „Obiekt
WD-2 (DK16)";
− poz. 51 „Ściany z gruntu zbrojonego zbrojeniem (...)” w kosztorysie ofertowym „Obiekt
WD-4 (DK16)".
Zamawiający, zamiast odrzucić ofertę złożoną przez Konsorcjum Salini, dokonał
samodzielnego poprawienia błędów zawartych w ofercie traktując je jako omyłki w obliczeniu
ceny. Przedmiotowe poprawienie błędów polegało w istocie na dopasowaniu do ceny
kosztorysowej niewycenionych w ogóle przez Konsorcjum Salini pozycji poprzez wpisanie
w nich liczb (cen) 0,00 albo w przypadku wycenionych pozycji (dwóch) informacyjnych
(pomocniczych) poprzez wykreślenie z nich zamieszczonych tam cen i wpisanie ich sumy do
pozycji niewycenionej.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do takiego działania,
ponieważ pominięcie w kosztorysie niektórych pozycji w istocie oznacza brak
zadeklarowania ich wykonania, co winno skutkować stwierdzeniem braku zgodności oferty
z wymaganiami SIWZ. Potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wskazujące
jednoznacznie na brak możliwości samodzielnego wpisania przez Zamawiającego wartości
zerowych niezadeklarowanych w ofercie pozycji. Taka wada oferty stanowić powinna o jej
odrzuceniu.
Ponadto Odwołujący podniósł, że oferta złożona przez Konsorcjum Salini zawiera
cenę rażąco niską i jako taka powinna być również na tej podstawie odrzucona. Cena ofert
Konsorcjum Salini jest bowiem o 11,44% niższa od oferty Odwołującego, który to
Odwołujący skalkulował swoją cenę przy minimalnych możliwych do uzyskania marżach.
Dalsze obniżenie ceny nie jest możliwe i powoduje, że oferujący Konsorcjum Salini deklaruje
wykonanie zamówienia poniżej kosztów i jego oferta winna być odrzucona.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty złożonej przez Konsorcjum Salini, unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, powtórzenia czynności oceny ofert i odrzucenia oferty Konsorcjum Salini oraz
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum
Budimex oraz Konsorcjum Salini, wnosząc o oddalenie odwołania.

II. Sygn. akt 2185/14
W dniu 20 października 2014 r. Konsorcjum: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A.
wniosło odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Salini, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 oraz
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Po pierwsze Odwołujący podniósł, że pismem z dnia 1 września 2014r. Zamawiający
wezwał Konsorcjum Salini do złożenia, w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, wyjaśnień odnośnie
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Konsorcjum Salini
wyjaśnienia dotyczące ceny złożyło pismem z dnia 30 września 2014 r., zastrzegając
w całości treść tego pisma jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, że złożone wyjaśnienia, jak można zakładać, nie zawierały
szczegółowego uzasadnienia, które wskazywałoby na zasadność ich objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa. Stąd Zamawiający, pismem z dnia 1 października 2014 r. wezwał
wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w jakim zakresie ujawnienie informacji zagraża lub
naraża interes przedsiębiorcy (art. 11 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji)
oraz na jakiej podstawie zostały one zakwalifikowane jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Konsorcjum Salini w piśmie z dnia 6 października 2014 r. przedstawiło
szeroko orzecznictwo sądów i Krajowej Izby Odwoławczej odnoszące się do zagadnień
związanych z ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa. Co jednak istotne, w ocenie
Odwołującego, pismo to nie zawierało odpowiedzi na zasadnicze pytanie Zamawiającego,
a mianowicie, dlaczego informacje zawarte w złożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny miałyby być w całości uznane za informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Konsorcjum Salini poprzestało wyłącznie na stwierdzeniu, że zastrzeżone
informacje dotyczą wrażliwych i poufnych danych Wykonawcy, w szczególności ceny oraz
metod jej kalkulacji, czynników cenotwórczych, cen i upustów oferowanych przez
podwykonawców, usługodawców, czy dostawców, źródła dostaw materiałów i urządzeń, czy
przewidywanego zysku wykonawcy, których ujawnienie godziłoby w interes wykonawcy.
Nadto, Konsorcjum Salini, poza zasygnalizowaniem kilku okoliczności faktycznych, które,

jego zdaniem, uzasadniały możliwość zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, nie załączyło do pisma z dnia 6 października 2014 r. żadnych dowodów,
które mogłyby potwierdzać przykładowo fakt, że zastrzegane przez wykonawcę informacje
mają dla niego wartość gospodarczą. Pismo to zostało ocenione przez Zamawiającego jako
zawierające wystarczające uzasadnienie dla uznania, iż Konsorcjum Salini w sposób zgodny
z prawem zastrzegło wyjaśnienia dotyczące ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa
(w odpowiedzi na prośbę Odwołującego o udostępnienie wyjaśnień wykonawcy,
Zamawiający pismem z dnia 16 października 2014 r. odmówił ich przekazania
Odwołującemu, uznając, że zastrzeżenie dokonane przez Konsorcjum Salini jest zasadne).
Zdaniem Odwołującego, z taką oceną Zamawiającego nie sposób się zgodzić.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, określona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, nie
została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne działania
w celu zachowania poufności. Zamawiający zobowiązany jest zbadać, czy w konkretnej
sytuacji wystąpiły wskazane wyżej przesłanki (uchwała SN z 21 października 2005 r., III CZP
74/05). W niniejszej sprawie nie sposób przyjąć, że badanie takie zostało przez
Zamawiającego przeprowadzone. Zamawiający wezwał wprawdzie Konsorcjum Salini do
wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, jednak ocena tych wyjaśnień była
pobieżna. Zamawiający wypełnił więc obowiązek zbadania zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa tylko w ujęciu formalnym. Merytoryczna ocena wyjaśnień winna
była bowiem prowadzić Zamawiającego do wniosku, że wykonawca − poza obszernymi
cytatami z orzecznictwa − w zasadzie nie podał żadnych okoliczności właściwych dla niego,
które pozwalałby przyjąć, że dokonane przez niego zastrzeżenie jest zasadne.
Odwołujący podniósł, że nie można przyjąć pewnego automatyzmu polegającego na
stwierdzeniu, że każde wyjaśnienia z art. 90 ust. 1 Pzp − z racji wskazania na sposób
budowania ceny przez wykonawcę − zawsze i w całości mają charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący
wskazał, że Zamawiający powinien dokonać analizy prawidłowości zastrzeżenia pewnych
informacji z oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko analizując określony dokument
jako całość, ale jego poszczególne zwroty czy wyliczenia które mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Dokument nie musi bowiem − a czasami wręcz nie może − podlegać
zastrzeżeniu w całości, lecz tylko w określonej części. Izba wskazuje też, że przyczyny
wyłączenia jawności muszą mieć charakter na tyle obiektywny, by możliwa była ich
weryfikacja w postępowaniu odwoławczym. Konsorcjum Salini za pewną oczywistość uznaje

okoliczność, że zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą, a ich ujawnienie może
godzić w interes wykonawcy. Niemniej w przypadku informacji posiadających wartość
gospodarczą wykonawca zobowiązany jest wskazać, o jakich konkretnie wartościach mowa
i je uprawdopodobnić. Wobec braku dowodu, że informacje mają wartość gospodarczą lub
techniczną czy organizacyjną, w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie można mówić
o ziszczeniu się pierwszej z ww. przesłanek, których spełnienie jest niezbędne do
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ponadto, Konsorcjum Salini poprzestało na stwierdzeniu, że informacje zastrzegane
nie są powszechnie znane, a wykonawca podjął kroki zmierzające do zachowania ich
w poufności, m. in. poprzez zobowiązanie pracowników i współpracowników do zachowania
ich w poufności i wdrożenie „korporacyjnych” polityk poufności. Zdaniem Odwołującego,
podjęte środki mające na celu zachowanie poufności nie są wystarczające. Konsorcjum
Salini wskazuje, że tajemnicą przedsiębiorstwa są dla niego dane o podwykonawcach
i dostawcach, gdy jednocześnie nie udowadnia, że podjęło odpowiednie środki zmierzające
do tego, by informacje te zachować w poufności. Nadto informacje te traktuje jako poufne
w sytuacji, gdy współpraca z podwykonawcami nie jest informacją mającą wartość
gospodarczą, skoro w zasadzie każdy podmiot składający ofertę w niniejszym postępowaniu
zakładał udział podwykonawców na etapie realizacji zamówienia. Jedynie pewne elementy
ustaleń odnoszących się do zasad współpracy między Konsorcjum a podwykonawcami
mogłyby mieć potencjalnie walor tajemnicy przedsiębiorstwa, niemniej w tym zakresie
należałoby wpierw wykazać, że strony faktycznie jako tajemnicę informacje te traktują.
Odwołujący podniósł, że możliwość wyłączenia jawności postępowania istnieje
w sytuacjach zupełnie wyjątkowych i to tylko i wyłącznie w uzasadnionych przypadkach
przewidzianych w przepisach Pzp. Możliwość ta nie może być nadużywana lub traktowana
rozszerzająco, albowiem zasada jawności postępowania jest zasadą nadrzędną. Ciężar
udowodnienia zaistnienia absolutnie wyjątkowych okoliczności, uzasadniających utajnienie
jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach Pzp, spoczywa na wykonawcy,
który takiego zastrzeżenia dokonał, oraz na Zamawiającym − w przypadku, gdy nie
zdecydował się on na odtajnienie informacji, których jawność zastrzegł wykonawca,
powołując sie na konieczność ochrony przedsiębiorstwa. W niniejszej sprawie nie sposób
przyjąć, by wykonawca w sposób odpowiedni wykazał, że całość zastrzeganych przez niego
informacji ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający bezpodstawnie uznał, że
zastrzeżenie dokonane przez Konsorcjum Salini jest zasadne.
Dalej Odwołujący podniósł, że cena zaoferowana przez Konsorcjum Salini jest rażąco
niska, w związku z czym oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Tak niska cena nie jest uzasadniona obiektywnymi względami

pozwalającymi temu wykonawcy na wykonanie zamówienia, bez strat finansowych. Cena ta
jest niższa niż ogólna wartość rynkowa tego zamówienia, co zauważył sam Zamawiający,
żądając od Konsorcjum Salini wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający
w piśmie z 1 września 2014 r. podkreślił, że jego wątpliwości budzi cena oferty ogółem, jak
również poszczególne elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny, które w piśmie
Zamawiającego objęły aż 100 stron tekstu. Zamawiający wprost pytał, w jaki sposób
zamierzacie Państwo zrealizować należycie roboty i osiągnąć zysk, jeżeli zarówno cena
ogółem oferty, jak również ceny wybranych istotnych asortymentów robót oraz poszczególne
ceny jednostkowe kształtują się poniżej cen rynkowych.
Zdaniem Odwołującego, nie sposób obiektywnie przyjąć, aby w tej sytuacji rynkowej
Konsorcjum Salini mogło zaoferować zgodnie z prawem cenę ofertową na poziomie niższym
o ponad 30% od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego i cen ofertowych
wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu, w tym oferty Odwołującego. Przetarg
prowadzone jest w formule „buduj” a więc znane są wszystkie ilości robót do wykonania. Na
tej podstawie oraz na podstawie cen materiałów stwierdzić należy, że zaoferowana cena nie
pokrywa nawet kosztów materiałów potrzebnych do wykonania tego zamówienia zgodnie
z SIWZ, nie mówiąc już o kosztach pracy sprzętu i ludzi. Dla przykładu: zrealizowana
inwestycja − most przez Wisłę w Kwidzyniu rok 2013 cena za m2 mostu wyniosła 6.746,69 zł.
Podobna konstrukcja mostu w ofercie Salini kosztuje odpowiednio: WD-9B 3583 zł/m2 i MS-
3(dkl6) 4.241,52 zł/m2.
Odwołujący zaznaczył, że oferta z ceną zbliżoną do ceny ofertowej Konsorcjum
Salini, złożona przez Astaldi S.p.A., została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Zamawiający uznał bowiem, że wykonawca zaproponował wykonanie części
przedmiotu zamówienia nie w oparciu o dokumentację Zamawiającego, lecz w oparciu
o własne rozwiązania techniczne, do zastosowania których wykonawca nie był uprawniony.
Wykonawca ten nie dokonał również wyceny poszczególnych elementów na podstawie OPZ,
lecz na podstawie własnych zmian dokumentacji projektowej. To samo uchybienie mogło
wystąpić w ofercie Konsorcjum Salini. Odwołujący jest pewny, wobec braku możliwości
obniżenia ceny do poziomu przyjętego przez tego wykonawcę, że wyjaśnienia składane
przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp potwierdzają niezgodność treści
oferty z SIWZ i/lub że cena jest rażąco niska.
Odwołujący podkreślił, że wezwanie skierowane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
było bardzo szczegółowe, Zamawiający nie tylko uzasadnił, dlaczego po jego stronie
zaistniało podejrzenie, że cena Konsorcjum może być rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia, ale i wskazał elementy formularza ofertowego (roboty ziemne S7,
podbudowy na S7, pale prefabrykowane na S7, podbudowy na DK16) i kilkaset pozycji

kosztorysu wymagających w szczególności wyjaśnienia. Nadto, zadał wykonawcy
kilkadziesiąt dodatkowych pytań w zakresie sposobu ujęcia pewnych kosztów i ryzyka na
etapie wyceny oferty. W wezwaniu Zamawiający podkreślił, że oczekuje wyjaśnień
merytorycznych i popartych materiałem, który pozwoli na dokonanie oceny oferty.
Odwołujący wskazał, że wobec objęcia wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Salini
tajemnicą przedsiębiorstwa, nie ma wiedzy, w jaki sposób została przygotowana odpowiedź
na wezwanie z dnia 1 września 2014 r. Niemniej, zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia te
mogą być nie dość precyzyjne i szczegółowe. Odpowiadając na tego typu wezwania,
wykonawcy poprzestają niekiedy na przedstawieniu ogólnych zapewnień, że w ofercie
wycenili wszystkie roboty i ryzyko, podając własną kalkulacją pozycji kosztorysu czy
powołując się na oferty podwykonawców. Tego typu wyjaśnień nie można uznać za
wystarczające. Odwołujący podniósł, że każdą wartość podaną w kosztorysie ofertowym
można rozbić na pozycje cząstkowe, co nie jest równoznaczne z wykazaniem rynkowego
charakteru ceny. Dopiero połączenie rozbicia analizowanej ceny z dowodami wskazującymi
na realność przyjętych cen cząstkowych (np. przyjętych kosztów materiałów, robocizny,
sprzętu), może wskazywać na to, że cena poddawana analizie została ustalona w sposób
prawidłowy. Podobnie przedstawienie oferty podwykonawcy na wykonanie pewnych robót,
bez analizy, czy cena podana przez podwykonawcę jest realna, nie świadczy o tym, że
wykonawca za podaną cenę będzie w stanie wykonać przedmiot zamówienia.
Odwołujący podniósł ponadto, że w przypadku Konsorcjum Salini nie zachodzą
żadne szczególne okoliczności, właściwe tylko temu wykonawcy, które pozwoliłyby mu
wycenić przedmiot zamówienia na tak niskim poziomie. Wykonawcy, którzy złożyli oferty
w niniejszym postępowaniu, są wykonawcami mającymi ugruntowaną pozycję na rynku,
w tym duże doświadczenie i zasoby własne niezbędne do realizacji tak skomplikowanego
przedsięwzięcia. Ponadto, w zasadzie wszyscy ci wykonawcy należą do międzynarodowych
koncernów, które wykonują roboty budowlane na całym świecie, a co za tym idzie korzystają
z tzw. efektu skali przy dokonywaniu zakupów, negocjowaniu umów dostaw itp.
Z powyższych względów, wyjaśnienia Konsorcjum Salini nie pozwalają przyjąć, że
wykonawca ten za zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia bez strat
oraz że ta cena jest adekwatna do przedmiotu zamówienia, jego wartości, wyznaczonej
zakresem, rozmiarami, koniecznym do jego wykonania nakładem pracy i materiałów etc.
Odwołujący podniósł, że już samo zestawienie ceny ofertowej Konsorcjum Salini oraz realnej
wartości rynkowej zamówienia (wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego
i ceny ofertowej Odwołującego i kolejnych wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone
− ponad 30% różnica) wskazuje, że cena ofertowa ww. wykonawcy jest zaniżona.

Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, wskazując, że
zgodnie z art. 1191 Kpc, który znajduje odpowiednie zastosowanie z mocy odesłania
zawartego w art. 185 ust. 7 ustawy Pzp, nie ma ograniczeń co do przeprowadzenia dowodu
z opinii biegłego, a KIO ma pełną swobodę w doborze środków dowodowych. Na gruncie
postępowania odwoławczego nie obowiązuje ograniczenie, dopuszczalne w postępowaniu
przed sądem polubownym (art. 1191 § 2 Kpc), a art. 190 ust. 3 ustawy Pzp wśród środków
dowodowych dopuszczalnych w ramach postępowania odwoławczego wymienia wprost
opinie biegłych. Zdaniem Odwołującego, potrzebę dopuszczenia dowodu z opinii biegłego
uzasadnia fakt, że wyjaśnienia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia wymaga
wiadomości specjalnych z zakresu budownictwa drogowego, mostowego oraz
kosztorysowania. Z art. 190 ust. 4 ustawy Pzp wynika, że Izba może powołać biegłego, jeśli
wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Zdaniem
Odwołującego, w sytuacji, gdy rozstrzygnięcie wymaga wiadomości specjalnych,
skorzystanie z dowodu z opinii biegłego jest obligatoryjne. Za zasadne uznać należy
posiłkowe zastosowanie art. 278 § 1 Kpc, z którego wynika dyrektywa nakazująca sądom
powszechnym dokonanie ustaleń wymagających wiadomości specjalnych wyłącznie na
podstawie dowodu z opinii biegłego. Wprawdzie przepis ten nie ma zastosowania
w postępowaniu przed Izbą, to art. 1184 § 2 KPC w zw. z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp pozwala
na odpowiednie zastosowanie przepisów części ogólnej, gdy Izba uzna to za konieczne.
Wprawdzie w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych, można dostrzec pogląd, że
weryfikacja zarzutu rażąco niskiej ceny oraz zgodności oferty z SIWZ nie wymaga zawsze
wiadomości specjalnych, a kluczowym dowodem w tym zakresie jest dowód z dokumentu
wyjaśnień wykonawcy, składanych w trybie art. 90 i art. 87 ustawy Pzp, to zasadność
dopuszczenia takiego dowodu musi być każdorazowo oceniana z uwzględnieniem specyfiki
danej sprawy. Wzgląd na szybkość postępowania przed Izbą nie ma − zdaniem
Odwołującego − prymatu nad obowiązkiem wszechstronnego wyjaśnienia wszystkich
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia.
Odwołujący wskazał, że potrzeba przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego
sądowego związana jest przede wszystkim z faktem utajnienia informacji i dokumentów
związanych ze sposobem kalkulacji ceny ofertowej. Nie mając dostępu do wyjaśnień
Odwołujący nie jest w stanie podjąć szczegółowej polemiki ze stanowiskiem Konsorcjum
Salini i Zamawiającego, zwłaszcza na poziomie wiadomości specjalnych. Ponadto,
Odwołujący nie mając dostępu do wyjaśnień nie jest w stanie sprecyzować tezy dowodowej
na poziomie bardziej szczegółowym. Skoro zasadniczym dowodem służącym ustaleniu tej
kwestii będą wyjaśnienia tego wykonawcy, zasadne jest uzupełnienie tego materiału o opinię
biegłego. Weryfikacja wyjaśnień Konsorcjum Salini za pomocą wnioskowanego środka

dowodowego odpowiadać będzie zasadzie równości stron postępowania, a także posłuży
zapewnieniu eliminacji oferty niedopuszczalnej z punktu widzenia zasad uczciwej
konkurencji. Za uwzględnieniem niniejszego wniosku przemawia także fakt, że na etapie
weryfikowania ceny przez Zamawiającego nie zwracał się on do rzeczoznawców, celem
analizy wyjaśnień Konsorcjum Salini. Ponadto, już sam zakres wątpliwości Zamawiającego
wskazuje na zasadność zweryfikowania udzielonych wyjaśnień przez podmiot posiadający
wiadomości specjalne.
Odwołujący podniósł, że w wyniku zastrzeżenia wyjaśnień Konsorcjum Salini został
pozbawiony możliwości przedstawiania dowodów (a nawet samego zgłoszenia okoliczności
faktycznych), odnoszących się do poszczególnych elementów tych wyjaśnień. Powołując się
na orzecznictwo Izby Odwołujący wskazał, że chociaż ciężar dowodu co do zasadności
odrzucenia oferty spoczywa na wykonawcy, który żąda odrzucenia, to w sytuacji, gdy
elementy oferty istotne z punktu widzenia obliczenia ceny oraz wyjaśnienia udzielone przez
wykonawcę zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, wykazania
w postępowaniu odwoławczym, że udzielone wyjaśnienia wskazują na rzetelne obliczenie
ceny oferty, należy oczekiwać od zamawiającego, który uznał to zastrzeżenie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Salini, odtajnienia wyjaśnień
złożonych przez Konsorcjum Salini w trybie art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
powtórzenia badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Konsorcjum Salini i wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu
budownictwa drogowego, mostowego i kosztorysowania, na okoliczność:
− rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum Salini w odniesieniu do pozycji wskazanych
w wykazie stanowiącym załącznik do pisma Zamawiającego z dnia 1 września 2014 r.,
w którym Zamawiający żądał wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp;
− ustalenia, czy cena ofertowa Konsorcjum Salini uwzględnia wszystkie elementy
niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie opisanym przez
Zamawiającego w SIWZ.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum
Salini Polska, wnosząc o oddalenie odwołania.
Wykonawca Astaldi S.p.A. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Sygn. akt KIO 2184/14

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Wynika to z faktu, że
w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania oferta Odwołującego mogłaby zostać
wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby nie potwierdził się żaden z zarzutów podniesionych w odwołaniu.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego, Izba ustaliła,
że oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, była bowiem
niezgodna z treścią SIWZ.
Izba ustaliła, że przedmiotowe zamówienie realizowane będzie w formule „Buduj”, na
podstawie dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zamawiającego. Zamawiający
w warunkach kontraktu zastosował zmodyfikowaną subklauzulę 13.1 FIDIC (Tom II SIWZ
Warunki kontraktu, rozdz. 5 Warunki szczególne kontraktu, str. 68), której nadał treść: Jeżeli
zdaniem Wykonawcy dla realizacji Kontraktu zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, dla
zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia będzie konieczne dokonanie zmiany,
wówczas wykonawca zgłosi konieczność jej wprowadzenia Inżynierowi. Inżynier oceni
wystąpienie Wykonawcy i jeżeli uzna zmianę za konieczną, niezbędną i uzasadnioną
technicznie, zainicjuje wówczas, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.1. [Obowiązki
i upoważnienia Inżyniera] wprowadzenie Zmiany w zakresie niezbędnym dla prawidłowej
realizacji Kontraktu (…). Wykonawca nie wprowadzi żadnych zmian jeśli Inżynier nie poleci
Zmiany. W przeciwnym przypadku, Wykonawca może być zobowiązany do przywrócenia
Robót do stanu sprzed wprowadzonej Zmiany, w tym ewentualnej rozbiórki wykonanych
Robót, na koszt i ryzyko Wykonawcy.
Odwołujący złożył ofertę z ceną 1.124.520.419,53 zł. Wśród złożonych ofert, oferta
Odwołującego była druga w kolejności pod względem ceny. W dniu 1 września 2014 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość

ceny oraz wyjaśnień dotyczących treści oferty. Zamawiający wskazał, że powziął podejrzenia
zaoferowania rażąco niskiej ceny oraz że jego wątpliwości wzbudza zarówno cena oferty
ogółem, jak i poszczególne elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny. Zamawiający
zadał Odwołującemu szczegółowe pytania dotyczące cen 99 pozycji kosztorysowych.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący udzielił wyjaśnień, których treść
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z powyższym zostaną one
przedstawione w niniejszym uzasadnieniu w zakresie, w jakim wnosząc odwołanie oraz
prezentując stanowisko na rozprawie, Odwołujący treść tych wyjaśnień ujawnił oraz w jakim
nie zawierają one szczegółowych danych mogących podlegać ochronie.
W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że Zamawiający dopuścił
w pewnych granicach zoptymalizowanie przekazanej dokumentacji stosownie do wyników
badań geotechnicznych, jakie wykonawca winien przeprowadzić w trakcie realizacji umowy.
Wykonawca doszedł do przekonania, że dokumentacja geotechniczna Zamawiającego jest
niewystarczająca i zlecił przeprowadzenie dodatkowych badań, a na podstawie wyników tych
badań uzyskał pewność co do możliwości zoptymalizowania pewnych rozwiązań
projektowych w sposób i w stopniu dozwolonym przez Zamawiającego oraz przynoszącym
wymierne oszczędności.
Zamawiający, w dniu 10 października 2014 r. odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, w uzasadnieniu odrzucenia podając, że
wykonawca zaproponował wykonanie części przedmiotu zamówienia nie w oparciu
o przekazaną przez Zamawiającego dokumentację projektową i STWiORB, lecz w oparciu
o własne rozwiązania techniczne, do zastosowania których nie był uprawniony. Oznacza to,
że wykonawca złożył – niedopuszczalną w świetle SIWZ – ofertę wariantową. Dodatkowo
oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny. Wykonawca nie dokonał wyceny poszczególnych
elementów na podstawie opisu przedmiotu zamówienia przekazanego przez
Zamawiającego, lecz na podstawie wprowadzonych przez siebie zmian do dokumentacji
projektowej. Bardziej szczegółowe uzasadnienie odrzucenia oferty Zamawiający przedstawił
wyłącznie Odwołującemu, z uwagi na fakt, że odnosiło się ono do konkretnej treści wyjaśnień
zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby, w złożonych wyjaśnieniach ujawnione zostały podstawy faktyczne do
odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący podniósł, że nie jest prawdą, iż złożył ofertę
zmieniając przedmiot zamówienia ani że jego oferta jest wariantowa oraz wskazał, że
potwierdził gotowość do wykonania zamówienia zgodnie i ściśle z dokumentacją
sporządzoną przez Zamawiającego, z uwzględnieniem dokonania w przyszłości pewnych
optymalizacji i wycenieniem ryzyka związanego z taką optymalizacją. Tezie tej przeczy

jednak treść udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień. W odpowiedziach na pytania nr: 4,
8, 19, 20, 22, 47, 48, 49, 50 i 51 wykonawca wprost potwierdził, że dokonał wyceny
uwzględniającej optymalizację zaplanowaną na podstawie przeprowadzonych we własnym
zakresie badań geotechnicznych lub zastosował rozwiązania równoważne. W odpowiedzi na
pytania nr: 65, 66 i 67 Odwołujący wskazał, że oferuje rozwiązania oparte o inne materiały
niż przewidziane w dokumentacji projektowej (zmiana konstrukcji wiaduktu).
O zaoferowaniu wykonania innych rozwiązań niż wynikające z dokumentacji
projektowej świadczą m.in. odpowiedzi na pytania nr 47, 48, 49 i 50, w których Odwołujący
poinformował, że: rozwiązania projektowe przedstawione przez Zamawiającego mogą być
zastąpione równoważnymi rozwiązaniami, lecz znacznie oszczędniejszymi. Analogiczną
treść miała odpowiedź na pytanie nr 65. Tymczasem rozwiązania równoważne, zgodnie
z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, mogą być zastosowane przez wykonawcę, gdy przedmiot
zamówienia został opisany przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.
Treść udzielonych wyjaśnień prowadzi do wniosku, że wykonawca zaoferował
wykonanie przedmiotu zamówienia częściowo w sposób inny niż ustalony przez
Zamawiającego. Szczegółowe odpowiedzi na pytania Zamawiającego wskazują, że wbrew
ogólnemu oświadczeniu wykonawcy, iż ceny jednostkowe zostały skalkulowane zgodnie
z wymaganiami zawartymi w specyfikacjach technicznych i zawierają wszystkie wymagane
w nich elementy, Odwołujący wycenił przedmiot zamówienia na podstawie przyjętych przez
siebie założeń, innych niż wynikające z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego.
Przywołana wyżej ogólna deklaracja nie pozwala na pominięcie okoliczności ujawnionych
w szczegółowej części wyjaśnień i nie stanowi o zgodności oferty z treścią SIWZ. Mimo że
Odwołujący nie zmienił opisu poszczególnych pozycji kosztorysowych, to udzielone
wyjaśnienia ujawniły, że w rzeczywistości rozwiązania przyjęte do wyceny i objęte
oświadczeniem woli wykonawcy różniły się od narzuconych przez Zamawiającego.
Odwołujący przyjął, że niektóre elementy przedmiotu zamówienia wykona inaczej, niż
określono to w dokumentacji projektowej. Dokonanie − na etapie składania oferty − zmian
wynikających z przeprowadzonych badań należy uznać w świetle postanowień SIWZ za
niedopuszczalne. Na tym etapie wykonawca nie był uprawniony do wprowadzania zmian do
dokumentacji projektowej, a wycenienie innych rozwiązań niż przewidziane w projekcie
stanowi ofertę wariantową, podczas gdy zgodnie z punktem 7.3 tomu I SIWZ „Instrukcja dla
wykonawców” (str. 7) Zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych. Stanowi to
niezgodność oferty Odwołującego z postanowieniami SIWZ i prowadzi do jej
nieporównywalności z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu, które zostały
skalkulowane w oparciu o projekt przekazany przez Zamawiającego.

Podkreślić należy, że zmiany rozwiązań projektowych dopuszczane przez
Zamawiającego, zgodnie ze zmodyfikowaną subklauzulą 13.1, dotyczą etapu wykonania
robót i wymagają przeprowadzenia określonej procedury, w tym zatwierdzenia projektów
zamiennych przez Inżyniera. Wszystkie postanowienia Szczegółowej Specyfikacji
Technicznej, na które powołał się w wyjaśnieniach Odwołujący, dotyczą możliwości
dokonania zmian, pod pewnymi warunkami, dopiero przy realizacji zamówienia.
Wyjaśnienia Odwołującego zostały złożone na okoliczność badania ceny oferty,
zatem w wyjaśnieniach wykonawca powinien wykazać, że bez uwzględnienia optymalizacji
jest w stanie zamówienie wykonać, w tym że wycenił wszystkie ryzyka wynikające ze
specyfikacji technicznej. Tymczasem to właśnie dokonanie optymalizacji Odwołujący powołał
jako główną okoliczność, która pozwoliła obniżyć cenę oferty. Gdyby przyjąć tezę
prezentowaną przez Odwołującego podczas rozprawy, że wszystkie pozycje kosztorysu
zostały wycenione zgodnie z projektem (co jednak, jak omówiono wyżej, nie znajduje
potwierdzenia w treści wyjaśnień), to należałoby dojść do wniosku, że Odwołujący nie
przedstawił okoliczności pozwalających zaoferować niską cenę za wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z projektem Zamawiającego, a zatem nie wykazał, że cena jego oferty
nie jest rażąco niska.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że decyzja Zamawiającego
o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp była prawidłowa. Izba nie
dopatrzyła się natomiast podstaw faktycznych do odrzucenia tej oferty ze względu na błąd
w obliczeniu ceny. W świetle udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień należy bowiem
dojść do wniosku, że taka a nie inna wycena poszczególnych pozycji kosztorysowych była
skutkiem zaoferowania częściowo odmiennego od założonego przez Zamawiającego
sposobu wykonania zamówienia. Zatem pierwotną nieprawidłowością oferty Odwołującego
była jej niezgodność z SIWZ i ta okoliczność stanowi podstawę odrzucenia oferty.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący poprawienia omyłek w ofercie
Konsorcjum Salini.
W tym zakresie Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 8.2 SIWZ, wykonawcy mieli
obowiązek sporządzić kosztorysy ofertowe metodą kalkulacji uproszczonej, ściśle według
kolejności pozycji wyszczególnionych w tych kosztorysach, a stosownie do punktu 8.4. SIWZ
przy obliczaniu ceny należało uwzględnić w kosztorysie ofertowym wszystkie opisane w nim
pozycje.
Zamawiający pismem z 13 sierpnia 2014 r. poinformował Konsorcjum Salini
o poprawieniu omyłek w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający podał, że:

− w kosztorysie „Przejście ekologiczne PE5/B - km 16+187,80” nie zostały wycenione trzy
pozycje znajdujące się pod poz. 8. „Żelbetowe elementy prefabrykowane”; dla
niewycenionych pozycji Zamawiający wpisał 0 zł; poprawienie omyłki nie spowodowało
zmiany ceny oferty;
− w kosztorysie „Przejście ekologiczne PE6/B - km 16+549,81” nie zostały wycenione trzy
pozycje znajdujące się pod poz. 8. „Żelbetowe elementy prefabrykowane”; dla
niewycenionych pozycji Zamawiający wpisał 0 zł; poprawienie omyłki nie spowodowało
zmiany ceny oferty;
− w kosztorysie „Obiekt WD-2 (DK16)" nie została wyceniona pozycja 52 „Ściany z gruntu
zbrojonego zbrojeniem (...)”, zostały natomiast wycenione pozycje znajdujące się pod
pozycją 52, które są pozycjami informacyjnymi (pomocniczymi); dla niewycenionej pozycji
Zamawiający wpisał cenę jednostkową 142,65 zł, obliczoną jako suma wartości z pozycji
pomocniczych podzielona przez ilość jednostek; w miejsce ceny jednostkowej i wartości
dla pozycji pomocniczych Zamawiający wstawił kreski; w wyniku poprawienia omyłki
wartość przedmiotowego kosztorysu uległa zmniejszeniu o 2,11 zł, co było wynikiem
zaokrągleń liczb;
− w kosztorysie „Obiekt WD-4 (DK16)" nie została wyceniona pozycja 51 „Ściany z gruntu
zbrojonego zbrojeniem (...)”; zostały natomiast wycenione pozycje znajdujące się pod
pozycją 51, które są pozycjami informacyjnymi (pomocniczymi); dla niewycenionej pozycji
Zamawiający wpisał cenę jednostkową 158,90 zł, obliczoną jako suma wartości z pozycji
pomocniczych podzielona przez ilość jednostek; w miejsce ceny jednostkowej i wartości
dla pozycji pomocniczych Zamawiający wstawił kreski; w wyniku poprawienia omyłki
wartość przedmiotowego kosztorysu uległa zwiększeniu o 1,46 zł, co było wynikiem
zaokrągleń liczb;
Odnosząc się do powyższego stanu faktycznego, Izba stwierdziła, że czynność
Zamawiającego polegająca na poprawieniu omyłek w ofercie Konsorcjum Salini była zgodna
z przepisami ustawy Pzp.
Jak wskazał podczas rozprawy Zamawiający, wykonawcy musieli wypełnić 52
kosztorysy. Konsorcjom SALINI prawidłowo wypełniło 2560 pozycji, popełniając błąd
w ośmiu pozycjach. Poprawienie oferty doprowadziło do minimalnej zmiany ceny ofertowej
(0,65 zł). W ocenie Izby liczba pozycji kosztorysu, które musieli wycenić wykonawcy oraz
liczba źle wypełnionych przez Przystępującego pozycji prowadzą do wniosku, że
zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp było nie tylko uzasadnione, ale nawet
obowiązkowe. Skala niezgodności świadczy bowiem o tym, że była ona wynikiem omyłki.
Rację ma Odwołujący twierdząc, że niewycenienie wszystkich pozycji kosztorysu stanowi

niezgodność oferty z treścią SIWZ. Uszło jednak uwadze Odwołującego, że sam fakt
wystąpienia takiej niezgodności nie przesądza o niemożliwości poprawienia omyłki, bowiem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wprost stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie omyłki
polegające właśnie na niezgodności oferty z SIWZ, pod warunkiem, że nie spowoduje to
istotnych zmian w treści oferty. Podkreślić należy, że celem wprowadzenia powyższego
przepisu było niedopuszczenie do odrzucania ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian
w treści oferty, tj. nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy
ubiegającego się o zamówienie. Ze względu na skalę omyłek w ofercie Przystępującego i ich
znikomy wpływ na cenę oferty nie można mówić, że ich poprawienie stanowiło istotną
zmianę treści oferty. Przeciwnie, odrzucenie tej oferty, bez zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, należałoby uznać za naruszenie przepisów ustawy.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum Salini z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Nieuwzględnienie tego
zarzutu wynika z faktu jego nieprawidłowego skonstruowania w odwołaniu. Odwołujący nie
przedstawił właściwie żadnego uzasadnienia faktycznego zarzutu ani argumentacji prawnej
na jego poparcie. Ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że oferta ww. wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę, bowiem cena ta jest niższa od ceny zaoferowanej przez
Odwołującego. W szczególności Odwołujący nie wykazał, jakoby skalkulował swoją cenę
przy minimalnych możliwych do uzyskania marżach. Ani w odwołaniu, ani podczas rozprawy
Odwołujący nie przedstawił żadnej innej argumentacji ani dowodów na poparcie swoich
twierdzeń. Należy więc stwierdzić, że zarzut nie został sformułowany w sposób kompletny,
umożliwiający Izbie jego merytoryczną ocenę. Wnosząc odwołanie wykonawca ma bowiem
obowiązek sformułować zarzut nie tylko poprzez wskazanie zaskarżonej czynności lub
zaniechania zamawiającego, ale również określenia podstawy faktycznej i prawnej zarzutów.
Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że oferta Konsorcjum Salini zawiera rażąco
niską cenę. Zatem niezależnie od oceny analogicznego zarzutu przedstawionego
w odwołaniu drugiego z wykonawców, odwołanie wykonawcy Astaldi nie mogło być w tym
zakresie uwzględnione.

Sygn. akt KIO 2185/14

Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta została sklasyfikowana
na drugim miejscu spośród ofert nieodrzuconych − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała za częściowo zasadny zarzut dotyczący zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa treści wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum Salini w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa całość
udzielonych wyjaśnień i załączonych do nich dowodów, wskazując, że zawierają one poufne
dane, w szczególności ceny, źródła dostaw materiałów i urządzeń, które posiadają wartość
gospodarczą i nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Na wezwanie
Zamawiającego wykonawca przedstawił uzasadnienie utajnienia wyjaśnień, w którym opisał
ustawowe przesłanki takiego utajnienia, przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
sądów powszechnych i Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Wykonawca
poinformował, że zastrzeżone informacje dotyczą wrażliwych i poufnych danych,
w szczególności sposobu budowania ceny oraz metod jej kalkulacji, czynników
cenotwórczych, cen i upustów oferowanych przez podwykonawców, usługodawców czy
dostawców, źródła dostaw materiałów i urządzeń, czy przewidywanego zysku wykonawcy.
Oświadczył, że ujawnienie informacji przedstawionych w wyjaśnieniach może skutkować
wykorzystaniem ich przez firmy konkurencyjne w przyszłych przetargach, w celu uzyskania
przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia pozycji wykonawcy na rynku. Stwierdził, że
informacje zawarte w wyjaśnieniach mają wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej, a wykonawca podjął działania niezbędne w celu zachowania ich
poufności. Wykonawca poinformował również, że zastrzeżone informacje należy brać pod
uwagę jako jedną całość składającą się na treść dokumentu oraz że nie mogą być one
wyrywkowo wyciągane z kontekstu.
Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu w pierwszej kolejności podkreślić należy,
że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zasadą postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego jest ich jawność. Zasada tak służy realizacji innej z naczelnych dyrektyw
określonych ustawą, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Art. 8 ust. 3 tej ustawy, jako wprowadzający wyjątek od zasady jawności, nie może być
interpretowany rozszerzająco.
W ocenie Izby poziom ogólności wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Salini nie
pozwala uznać ich całości za skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
wskazał − w odniesieniu do pełnej treści wyjaśnień − konkretnych okoliczności
pozwalających uznać poszczególne informacje za mające wartość gospodarczą.

Tymczasem to na wykonawcy ciążył obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia tych
informacji. Zdaniem Izby, w zdecydowanej większości treść tych wyjaśnień takich informacji
nie zawiera, zwłaszcza że wyjaśnienia w dużej części cechują się znaczną ogólnością.
W ocenie Izby, podstaw do utajnienia wyjaśnień można dopatrzeć się jedynie
w odniesieniu do załączników do pisma, jako że zawierają one informacje o kontrahentach
wykonawcy, oferowanych przez nich cenach, warunkach współpracy, co może być uznane
za informacje mające wartość gospodarczą, których ujawnienie może narazić wykonawcę na
szkodę. Z tych samych powodów, w samej treści wyjaśnień nie powinny podlegać ujawnieniu
informacje o nazwach tych kontrahentów. Pozostała treść wyjaśnień nie zawiera informacji
mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a z pewnością wykonawca tego nie
wykazał.
Nie można zgodzić się z Przystępującym, że ponieważ wyjaśnienia stanowią
określoną całość, to zasadne jest ich utajnienie w całości. Jak bowiem wskazano powyżej,
brak jawności dokumentów składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest wyjątkiem od zasady i nie może być stosowany rozszerzająco. Utajnienie
wyjaśnień, w których w niewielkim tylko zakresie pojawiają się dane zasługujące na ochronę,
jest niezgodne z przepisami ustawy. W związku z powyższym Izba nakazała
Zamawiającemu odtajnienie wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Salini, z wyjątkiem
załączników do tych wyjaśnień, nazw kontrahentów oraz innych danych, które tych
kontrahentów identyfikują.
W ocenie Izby zasadny jest zarzut Odwołującego dotyczący zaniechania odrzucenia
oferty Konsorcjum Salini, która to oferta zawierała rażąco niską cenę.
Izba ustaliła, że wartość szacunkowa zamówienia bez zamówień uzupełniających,
powiększona o podatek VAT oraz kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, to 1.452.582.861,68 zł. Konsorcjum Salini złożyło ofertę
z najniższą ceną, wynoszącą 995.904.789,41 zł, co stanowi 68,6% wartości szacunkowej
oraz kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia.
Ceny kolejnych ofert złożonych w postępowaniu (po poprawieniu omyłek)
przedstawiały się następująco:
− 1.124.520.419,53 zł (oferta Astaldi − odrzucona)
− 1.318.200.354,97 zł (oferta Konsorcjum Budimex)
− 1.432.100.258,85 zł
− 1.611.236.551,10 zł
− 1.576.210.407,38 zł
− 1.721.992.474,00 zł.

Średnia cen wszystkich złożonych ofert wyniosła 1.397.166.465,03 zł. Cena oferty
Konsorcjum Salini stanowiła 71,3% średniej cen wszystkich ofert, 75,5% oferty
Odwołującego − Konsorcjum Budimex oraz 88,6 % oferty Astaldi, która została odrzucona ze
względu na niezgodność z treścią SIWZ oraz na błąd w obliczeniu ceny.
W dniu 1 września 2014 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art.
90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz wyjaśnień dotyczących treści oferty.
Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte
w SIWZ, a cena ofertowa zawiera wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia
oraz o wskazanie, w jaki sposób wykonawca zamierza zrealizować należycie roboty
i osiągnąć zysk, jeżeli cena oferty ogółem oraz ceny wybranych istotnych asortymentów
robót i poszczególne ceny jednostkowe kształtują się poniżej cen rynkowych. Zamawiający
zadał wykonawcy szczegółowe pytania dotyczące 94 pozycji kosztorysowych.
W ocenie Izby, biorąc pod uwagę przedmiot i specyfikę zamówienia oraz relację ceny
zaoferowanej przez Konsorcjum Salini do wartości szacunkowej zamówienia i do cen
zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, zasadne było wezwanie Przystępującego
do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Przedmiotem oceny Izby była prawidłowość
dokonanej przez Zamawiającego oceny tych wyjaśnień.
Złożone wyjaśnienia potwierdziły, zdaniem Izby, że cena nie została skalkulowana
prawidłowo, w sposób zapewniający należyte wykonanie zamówienia.
Konsorcjum Salini w złożonych wyjaśnieniach powołało się na takie okoliczności, jak
doświadczenie i renoma wykonawcy, dokonywanie centralnych zakupów, dysponowanie
sprzętem, bazą materiałowo-sprzętową i bazą biurową, wykwalifikowaną, efektywnie
zarządzaną kadrą oraz dużym potencjałem finansowym, które to okoliczności w znacznej
mierze należy uznać za cechujące większość wykonawców ubiegających się o tego rodzaju
zamówienia o podobnej skali i wartości.
Przede wszystkim jednak Izba ustaliła, że wykonawca nie udzielił odpowiedzi na
liczne pytania Zamawiającego dotyczące cen materiałów uwzględnionych w całkowitej cenie
jednostkowej. Dotyczy to pytań o numerach: od 7 do 36, od 38 do 53, od 55 do 56, od 59 do
66, od 68 do 70, od 72 do 74, 76, od 78 do 81, od 83 do 86, od 89 do 93. W odpowiedzi na
wszystkie z powyższych pytań wykonawca wskazał, że cena jednostkowa została
uwzględniona w danej pozycji kosztorysu, który nie zawiera tak szczegółowego rozbicia
cenowego. Na etapie przygotowywania kosztorysu, Zamawiający nie wymagał tak
szczegółowego rozbicia cenowego w zakresie sposobu kalkulowania ceny jednostkowej,
składników tej ceny i cen poszczególnych składników (…). Informacje o cenach materiałów

nie wynikają również z załączonych do wyjaśnień kosztorysów potencjalnych
podwykonawców, które sporządzone zostały metodą uproszczoną, przedstawiały więc
pozycje scalone. Na tej podstawie Zamawiający nie miał zatem możliwości ustalenia ceny
materiałów. Nie złożono również wyjaśnień, na podstawie których można by ustalić, że
niezbędne materiały rzeczywiście mogą być Przystępującemu dostępne za określoną cenę.
Oświadczenie potencjalnego podwykonawcy, niebędącego producentem materiałów, należy
uznać za niewystarczające. W konsekwencji Zamawiającemu, pomimo wyraźnego żądania,
nie złożono jakichkolwiek informacji, w oparciu o które mógłby przeanalizować, czy
zaproponowane ceny mają charakter rynkowy, a tego właśnie powinny dowieść wyjaśnienia.
W odpowiedzi na pytania nr 87 i 88, w których Zamawiający prosił o wskazanie
sposobu skalkulowania ceny z podziałem na robociznę, materiał i sprzęt, Przystępujący
poinformował jedynie, że na etapie przygotowania kosztorysu Zamawiający nie wymagał
rozbicia ceny z podziałem na robociznę, materiał i sprzęt. Z kolei w odpowiedzi na pytanie nr
75 nie podał wysokości opłat eksploatacyjnych właściciela sieci. W części z powyższych
pytań Zamawiający prosił również o wyszczególnienie wszystkich materiałów
uwzględnionych w cenie, Przystępujący natomiast ograniczył się do wskazania, że w pozycji
uwzględniono wszystkie niezbędne do realizacji materiały oraz pozostałe elementy składowe
ceny.
Przystępujący nie podał w wyjaśnieniach również innych żądanych przez
Zamawiającego informacji, takich jak: wskazanie technologii robót, która umożliwia ich
wykonanie po tak niskiej cenie (pytanie nr 54), opisanie technologii demontażu słupów
(pytanie nr 77), szczegółowe opisanie technologii robót uwzględnionych w cenie
jednostkowej w poz. 3 G.A Przebudowa gazociągu (pytanie nr 82). W przypadku pierwszego
z ww. pytań wykonawca nie udzielił odpowiedzi w zakresie technologii, w odniesieniu do
kolejnych dwóch poinformował jedynie, że przewidywana technologia jest zgodna ze
standardem stosowanym obecnie przez Zamawiającego i zasadami sztuki budowlanej, co
może być jedynie uznane za zapewnienie wykonawcy co do zgodności oferty z treścią SIWZ,
nie zaś za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby powyższe powoduje, że wykonawca nie wykazał, iż cena oferty została
skalkulowana rzetelnie i umożliwia należytą realizację zamówienia. Wykonawca, składając
wyjaśnienia na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie był uprawniony do odmowy
odpowiedzi na pytania Zamawiającego z powołaniem się na fakt, że na etapie składania
oferty Zamawiający pewnych informacji nie wymagał. Wyjaśnienia służą bowiem uzyskaniu
dodatkowych informacji, które pozwolą ocenić realność zaoferowanej ceny. Wykonawca miał
obowiązek udzielić wyjaśnień o wyższym stopniu szczegółowości, niż informacje, które
musiały znaleźć się w ofercie. Biorąc pod uwagę różnicę między ceną oferty

Przystępującego a wartością szacunkową zamówienia i cenami innych ofert, wykonawca,
aby wykazać realność ceny, powinien wskazać istnienie po jego stronie szczególnych
okoliczności umożliwiających obniżenie ceny i ujawnić założenia przyjęte na etapie jej
kalkulacji.
Podkreślenia wymaga, że pytania skierowane przez Zamawiającego w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp były szczegółowe i precyzyjne, a Konsorcjum Salini na wiele z nich nie
udzieliło odpowiedzi i nie przedstawiło żądanych informacji, podejmując polemikę
z dopuszczalnością ich żądania przez Zamawiającego. W związku z tym brak było
faktycznych przesłanek do rozważenia dopuszczalności i zasadności ponownego wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w celu doprecyzowania wcześniej udzielonych
informacji. Na podstawie pisma Zamawiającego z dnia 1 września 2014 r. Przystępujący miał
bowiem pełną wiedzę, jakich informacji oczekuje Zamawiający i możliwość udzielenia
wyczerpujących odpowiedzi, z czego świadomie zrezygnował, nie wykazując prawidłowości
zaoferowanej ceny i jej rzetelnej kalkulacji.
Odnosząc się do dowodów złożonych przez Odwołującego i zgłoszonych przez niego
wniosków dowodowych Izba podkreśla, że przedmiotem postępowania dowodowego
i rozstrzygnięcia Izby była kwestia wyjaśnień złożonych przez Przystępującego oraz ich
ocena dokonana przez Zamawiającego. Odwołujący, ze względu na utajnienie tych
wyjaśnień, nie miał możliwości bezpośredniej polemiki z ich treścią. Złożone przez
Odwołującego dowody (w postaci zestawienia ofert na drogi szybkiego ruchu z 2014 r.,
zestawień cen materiałów budowlanych według SECOCENBUD oraz ofert uzyskanych przez
Odwołującego) uprawdopodobniły, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie jest
realną ceną rynkową. Niemniej decydujące dla rozstrzygnięcia znaczenie miała analiza
złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, której ze względu na ich utajnienie Odwołujący
był pozbawiony. Ocena tych wyjaśnień, które − jak wskazano powyżej − w znacznej części
nie zawierały wnioskowanych przez Zamawiającego informacji, nie wymagała wiadomości
specjalnych, dlatego Izba oddaliła wniosek Odwołującego o powołanie biegłego.
Reasumując, na podstawie wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego
Zamawiający powinien podjąć decyzję o odrzuceniu oferty. Zaniechanie tego odrzucenia
stanowiło naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ……………

Członkowie: ……………

……………