KIO 1379/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1379/14
WYROK
z dnia 17 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2014 r. przez wykonawcę: „Meteor”
Sp. z o. o., 43-600 Jaworzno, ul. Farna 2, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd
Transportu Miejskiego w Lublinie 20-718, Aleja Kraśnicka 25,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
w części I i II, unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy „Meteor”
Sp. z o. o., 43-600 Jaworzno, ul. Farna 2 oraz uznania jego oferty za odrzuconą w części I
i II, dokonanie ponownego badania i oceny oferty wykonawcy „Meteor” Sp. z o. o., 43-600
Jaworzno, ul. Farna 2 w części I i II,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, Zarząd Transportu Miejskiego
w Lublinie 20-718, Aleja Kraśnicka 25, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
„Meteor” Sp. z o. o., 43-600 Jaworzno, ul. Farna 2, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego, Zarządu Transportu Miejskiego
w Lublinie 20-718, Aleja Kraśnicka 25, na rzecz Odwołującego „Meteor”
Sp. z o. o., 43-600 Jaworzno, ul. Farna 2, kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………………
`
KIO 1379/14
Uzasadnienie
Zamawiający Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie prowadzi postępowanie,
którego przedmiotem jest „usługa regularnego przewozu w gminnych przewozach
pasażerskich na liniach komunikacyjnych przebiegających na obszarze Gminy Lublin i gmin
sąsiadujących, z którymi Gmina Lublin zawarła stosowne porozumienie w zakresie
organizacji publicznego transportu zbiorowego”.
W dniu 4 lipca 2014 r. wykonawca „METEOR” Sp. z o. o. z siedzibą w Jaworznie
złożył odwołanie wobec wykluczenia go z postępowania, uznania jego oferty za odrzuconą i
w konsekwencji unieważnienia przedmiotowego postępowania w części I i II.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.),
[dalej także, jako „Pzp”]:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez
unieważnienie postępowania w części I i II, pomimo, że w postępowaniu w części I i II
złożono jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu, tj. ofertę Odwołującego;
2) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z
naruszeniem art. 24 ust. 4 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania w
części I i II, pomimo, że wykazał on spełnianie wszystkich warunków udziału w
postępowaniu, w szczególności warunku dotyczącego dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym, oraz poprzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą
w części I i II mimo braku podstaw do takiego uznania,
3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako najkorzystniejszej w
części I i II,
z ostrożności Odwołujący zarzucał Zamawiającemu również naruszenie:
4) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie
przez Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia innych
dokumentów w celu udowodnienia Zamawiającemu, iż Odwołujący będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w części I i II, tj.
autobusami.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części I i II,
2) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania w części I i
II oraz uznania jego oferty za odrzuconą w części I i II
3) dokonania ponownego badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego w
części I i II,
4) dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w
części I i II, ewentualnie
5) dokonania czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia innych
dokumentów w celu udowodnienia Zamawiającemu, iż Odwołujący będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w części I i II, tj.
autobusami.
W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, iż nie można zgodzić się z Zamawiającym, że
dysponowanie autobusami bezpośrednio tj. odpowiednio, jako dzierżawca na podstawie
umowy dzierżawy oraz jako leasingobiorca na podstawie umowy leasingu stanowi sytuację
opisaną w art. 26 ust. 2b Pzp i wiąże się z obowiązkiem udowodnienia Zamawiającemu, iż
Odwołujący będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazywał, iż zarówno z postanowień SIWZ jak i przepisów Pzp wynika, że
wykonawca winien dysponować potencjałem technicznym, a nie być właścicielem tego
potencjału. Odwołujący podnosił, iż dysponowanie, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp
oznacza bardzo różne stosunki prawne, nie tylko zatem dysponowanie na podstawie prawa
własności, lecz również na podstawie prawa o charakterze obligacyjnym, w tym na
podstawie umowy dzierżawy i umowy leasingu. Taka sytuacja zdaniem Odwołującego nie
stanowi udostępnienia zasobów na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp. Odwołujący wskazywał, iż
warunek dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym spełnia samodzielnie i nie
korzysta w tym zakresie z zasobów innych podmiotów na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp, gdyż
dysponuje zasobami tj. autobusami bezpośrednio, jako dzierżawca na podstawie umowy
dzierżawy oraz korzystający na podstawie umowy leasingu. W ocenie Odwołującego umowy
te stanowią wystarczający tytuł prawny do dysponowania wymaganym potencjałem
technicznym. Tym samym zdaniem Odwołującego nie istniały podstawy do wzywania go do
uzupełnienia pisemnego zobowiązania innych podmiotów jak i wykluczenie go z
postępowania z powodu braku uzupełnienia tego zobowiązania. Odnośnie ewentualnego
zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia innych dokumentów w celu udowodnienia
Zamawiającemu, iż Odwołujący będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia w części I i II, Odwołujący wskazywał, iż wezwanie z dnia 4 czerwca 2014 r.,
dotyczyło wyłącznie pisemnego zobowiązania podmiotów do oddania wykonawcy
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Odwołujący podnosił, iż porównanie treści wezwania do uzupełnienia z treścią uzasadnienia
wykluczenia go z postępowania wskazuje, że Zamawiający wezwał Odwołującego do
uzupełnienia wyłącznie w zakresie pisemnego zobowiązania, natomiast, jako podstawę
faktyczną wykluczenia wskazał nieuzupełnienie innych dokumentów, niż żądane w
wezwaniu. Tym samym zdaniem Odwołującego nie można uznać, iż wezwanie z 4 czerwca
2014 r., wyczerpało procedurę przewidzianą w art. 26 ust. 3 Pzp i uniemożliwia ponowne
wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów innych niż pisemne zobowiązanie, w
szczególności umów dzierżawy i leasingu autobusów.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie prowadzi postępowanie,
którego przedmiotem jest „usługa regularnego przewozu w gminnych przewozach
pasażerskich na liniach komunikacyjnych przebiegających na obszarze Gminy Lublin i gmin
sąsiadujących, z którymi Gmina Lublin zawarła stosowne porozumienie w zakresie
organizacji publicznego transportu zbiorowego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12 kwietnia 2014 r., pod numerem 2014/S 073-126150.
Zgodnie z pkt III.1 SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) przedmiotem zamówienia jest
świadczenie usług przewozu regularnego osób, w ramach lokalnego transportu zbiorowego,
polegających na przewozie pasażerów na liniach komunikacyjnych w komunikacji miejskiej,
przebiegających na obszarze Gminy Lublin i gmin sąsiadujących, z którymi zamawiający ma
zawarte porozumienie, zwanych dalej „usługami”, podzielone na 2 części, w liczbie:
1) dla części I: nie większej niż 212700 wozokilometrów (wzkm) autobusami klasy
maxi,
2) dla części II: nie większej niż 184964 wozokilometrów (wzkm) autobusami klasy
mega.
Zgodnie z pkt III.2 SIWZ usługi stanowiące przedmiot zamówienia wykonawca zobowiązany
będzie świadczyć:
1) dla części I – 10 autobusami miejskimi klasy maxi,
2) dla części II – 10 autobusami miejskimi klasy mega.
Zgodnie z postanowieniami pkt V SIWZ, (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków), wykonawcy ubiegający się o
udzielenie zamówienia muszą spełniać warunki udziału w postępowaniu, dotyczące m.in.
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. W zakresie warunku dotyczącego potencjału technicznego Zamawiający
wymagał wykazania przez wykonawców, iż dysponują lub będą dysponować potencjałem
technicznym tj. 10 autobusami miejskimi klasy maxi – dotyczy części I oraz 10 autobusami
miejskimi klasy mega – dotyczy części II spełniającymi wymagania określone w SIWZ.
Zamawiający wskazał również, (pkt V.2. SIWZ), iż wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączącego go z nimi stosunków. Ponadto Zamawiający wskazał, iż ocena spełniania
warunków udziału w postępowaniu będzie przeprowadzana w oparciu o przedłożone przez
wykonawców dokumenty i oświadczenia. Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, Zamawiający wymagał przedłożenia
wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych, dostępnych wykonawcy
usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi
zasobami – dotyczy części I i II (wg załącznika nr 1 do SIWZ). Zamawiający wskazał
również, (pkt VI.2.9. SIWZ), iż wykonawca w sytuacji, gdy polega na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależenie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków, zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Do upływu terminu składania ofert, swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) „METEOR” Sp .z o. o. z siedzibą w Jaworznie: część I na kwotę 983.184,48 zł; część
II na kwotę 1.452.263,34 zł,
2) Autobusowe Konsorcjum Lubelskie A. M…… i wspólnicy Sp. j. z siedzibą w Lublinie:
część I na kwotę 1.098.042,48 zł; cześć II na kwotę 1.294.452,06 zł.
W celu wykazania dysponowania wymaganym potencjałem technicznym wykonawca
„METEOR” Sp .z o. o. załączył do oferty wykaz zawierający 20 autobusów o parametrach
określonych w SIWZ. Jako podstawę dysponowania wykonawca podał dzierżawę i leasing.
Pismem z dnia 4 czerwca 2014 r., Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
wezwał wykonawcę „METEOR” Sp. z o. o. do złożenia pisemnego zobowiązania podmiotów
do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia gdyż wykonawca ten w podstawie dysponowania pojazdami
wpisał w części dzierżawa, a w części leasing nie załączając wskazanego zobowiązania do
udostępnienia autobusów.
W odpowiedzi wykonawca „METEOR” Sp. z o. o. stwierdził, że powyższe wezwanie jest
bezpodstawne, sprzeczne z prawem jak i postanowieniami SIWZ gdyż wskazanie, jako
podstawy dysponowania wymaganym potencjałem technicznym umowy dzierżawy i leasingu
nie stanowi udostępnienia zasobów na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp.
Pismem z dnia 24 czerwca 2014 r., Zamawiający poinformował o unieważnieniu
postępowania w części I i II na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Tym samym pismem
zamawiający poinformował o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp wykonawców: „METEOR” Sp .z o. o. oraz Autobusowe Konsorcjum Lubelskie A.
M………. i wspólnicy Sp. j. i tym samym na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp uznał oferty tych
wykonawców za odrzucone.
W uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy „METEOR” Sp .z o. o., Zamawiający wskazał, iż w
odpowiedzi na wezwanie wykonawca ten złożył tylko i wyłącznie wyjaśnienia, nie
uzupełniając żądanego przez Zamawiającego pisemnego zobowiązania podmiotów do
oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Zamawiający wskazywał, iż biorąc pod uwagę stan faktyczny w
przedmiotowym postępowaniu nie miał podstaw uznać, że wykonawca dysponuje na
podstawie umowy leasingu i dzierżawy jak potencjałem własnym.
Powyższe czynności leżą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności treść oferty Odwołującego, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia Stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż Odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego
mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów Izba podzieliła stanowisko
Odwołującego się. W pierwszej kolejności należało stwierdzić, iż wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, wykonawca „METEOR” Sp. z o. o., wykazując spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, nie
powoływał się na dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. Niewątpliwie Odwołujący w
wykazie sprzętu, jako podstawę dysponowania autobusami wskazał dzierżawę oraz leasing,
co nie oznacza automatycznie powołania się na potencjał podmiotu trzeciego. Zgodnie z
dyspozycją art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Odnosząc się do przedmiotowego
stanu faktycznego w ocenie Izby brak jest przesłanek, które pozwalałyby stwierdzić, iż
Odwołujący posłużył się potencjałem podmiotu trzeciego. Przyjęcie argumentacji
Zamawiającego musiałoby prowadzić do stwierdzenia, iż z udostępnieniem potencjału
podmiotu trzeciego nie mielibyśmy do czynienia jedynie w przypadku wykazania się przez
wykonawcę prawem własności wymaganego sprzętu. Należy zauważyć, iż przez umowę
dzierżawy, wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i
pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się
płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz. Analogicznie w przypadku umowy leasingu
leasingodawca oddaje rzecz leasingobiorcy do używania albo do używania i pobierania
pożytków za umówione wynagrodzenie. Tym samym w ocenie Izby zarówno umowa
dzierżawy jak i umowa leasingu zapewniają Odwołującemu wystarczający tytuł do
dysponowania wskazanymi autobusami. Izba wskazuje, iż wobec istnienia bezpośredniego
uprawnienia wykonawcy do dysponowania rzeczą (wskazanymi autobusami) brak jest
podstaw do uznania, iż rzeczy te stanowią potencjał innego podmiotu w rozumieniu art. 26
ust. 2b Pzp. Należy zwrócić uwagę, iż powszechnym jest, że wykonawcy nie będąc
właścicielami rzeczy dysponują nimi np., jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy czy
leasingobiorcy. W ocenie Izby istnienie takiego stosunku zobowiązaniowego, który uprawnia
wykonawcę do władania rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej przeznaczeniem,
używania jej, będzie wystarczające do uznania, że dysponuje nią w rozumieniu Pzp i nie
będzie to wówczas dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. Zdaniem Izby, aby
można było mówić o udostępnieniu potencjału przez podmiot trzeci w rozumieniu art. 26
ust. 2b Pzp należałoby wykazać, iż np. najem rzeczy związany jest z realizacją tego
konkretnego zamówienia publicznego na okres niezbędny do jego wykonania. Mając na
względzie powyższe Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, uznając, iż Odwołujący
wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego.
Tym samym brak było podstaw do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp jak i uznania jego oferty za odrzuconą. Jednocześnie mając na względzie
powyższe za zasadny należało również uznać zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp jak
również zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp gdyż oferta Odwołującego zarówno w
części I jak i II mogła być uznana za najkorzystniejszą, co w konsekwencji przesądzało o
braku podstaw do unieważnienia postępowania gdyż do zamawiającego wpłynęła, co
najmniej jedna ważna oferta niepodlegająca odrzucenia, złożona przez wykonawcę
niepodlegającego wykluczeniu.
Mając na względzie powyższe, uwzględniając dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 17 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2014 r. przez wykonawcę: „Meteor”
Sp. z o. o., 43-600 Jaworzno, ul. Farna 2, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd
Transportu Miejskiego w Lublinie 20-718, Aleja Kraśnicka 25,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
w części I i II, unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy „Meteor”
Sp. z o. o., 43-600 Jaworzno, ul. Farna 2 oraz uznania jego oferty za odrzuconą w części I
i II, dokonanie ponownego badania i oceny oferty wykonawcy „Meteor” Sp. z o. o., 43-600
Jaworzno, ul. Farna 2 w części I i II,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, Zarząd Transportu Miejskiego
w Lublinie 20-718, Aleja Kraśnicka 25, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
„Meteor” Sp. z o. o., 43-600 Jaworzno, ul. Farna 2, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego, Zarządu Transportu Miejskiego
w Lublinie 20-718, Aleja Kraśnicka 25, na rzecz Odwołującego „Meteor”
Sp. z o. o., 43-600 Jaworzno, ul. Farna 2, kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………………
`
KIO 1379/14
Uzasadnienie
Zamawiający Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie prowadzi postępowanie,
którego przedmiotem jest „usługa regularnego przewozu w gminnych przewozach
pasażerskich na liniach komunikacyjnych przebiegających na obszarze Gminy Lublin i gmin
sąsiadujących, z którymi Gmina Lublin zawarła stosowne porozumienie w zakresie
organizacji publicznego transportu zbiorowego”.
W dniu 4 lipca 2014 r. wykonawca „METEOR” Sp. z o. o. z siedzibą w Jaworznie
złożył odwołanie wobec wykluczenia go z postępowania, uznania jego oferty za odrzuconą i
w konsekwencji unieważnienia przedmiotowego postępowania w części I i II.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.),
[dalej także, jako „Pzp”]:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez
unieważnienie postępowania w części I i II, pomimo, że w postępowaniu w części I i II
złożono jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu, tj. ofertę Odwołującego;
2) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z
naruszeniem art. 24 ust. 4 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania w
części I i II, pomimo, że wykazał on spełnianie wszystkich warunków udziału w
postępowaniu, w szczególności warunku dotyczącego dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym, oraz poprzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą
w części I i II mimo braku podstaw do takiego uznania,
3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako najkorzystniejszej w
części I i II,
z ostrożności Odwołujący zarzucał Zamawiającemu również naruszenie:
4) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie
przez Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia innych
dokumentów w celu udowodnienia Zamawiającemu, iż Odwołujący będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w części I i II, tj.
autobusami.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części I i II,
2) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania w części I i
II oraz uznania jego oferty za odrzuconą w części I i II
3) dokonania ponownego badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego w
części I i II,
4) dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w
części I i II, ewentualnie
5) dokonania czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia innych
dokumentów w celu udowodnienia Zamawiającemu, iż Odwołujący będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w części I i II, tj.
autobusami.
W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, iż nie można zgodzić się z Zamawiającym, że
dysponowanie autobusami bezpośrednio tj. odpowiednio, jako dzierżawca na podstawie
umowy dzierżawy oraz jako leasingobiorca na podstawie umowy leasingu stanowi sytuację
opisaną w art. 26 ust. 2b Pzp i wiąże się z obowiązkiem udowodnienia Zamawiającemu, iż
Odwołujący będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazywał, iż zarówno z postanowień SIWZ jak i przepisów Pzp wynika, że
wykonawca winien dysponować potencjałem technicznym, a nie być właścicielem tego
potencjału. Odwołujący podnosił, iż dysponowanie, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp
oznacza bardzo różne stosunki prawne, nie tylko zatem dysponowanie na podstawie prawa
własności, lecz również na podstawie prawa o charakterze obligacyjnym, w tym na
podstawie umowy dzierżawy i umowy leasingu. Taka sytuacja zdaniem Odwołującego nie
stanowi udostępnienia zasobów na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp. Odwołujący wskazywał, iż
warunek dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym spełnia samodzielnie i nie
korzysta w tym zakresie z zasobów innych podmiotów na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp, gdyż
dysponuje zasobami tj. autobusami bezpośrednio, jako dzierżawca na podstawie umowy
dzierżawy oraz korzystający na podstawie umowy leasingu. W ocenie Odwołującego umowy
te stanowią wystarczający tytuł prawny do dysponowania wymaganym potencjałem
technicznym. Tym samym zdaniem Odwołującego nie istniały podstawy do wzywania go do
uzupełnienia pisemnego zobowiązania innych podmiotów jak i wykluczenie go z
postępowania z powodu braku uzupełnienia tego zobowiązania. Odnośnie ewentualnego
zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia innych dokumentów w celu udowodnienia
Zamawiającemu, iż Odwołujący będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia w części I i II, Odwołujący wskazywał, iż wezwanie z dnia 4 czerwca 2014 r.,
dotyczyło wyłącznie pisemnego zobowiązania podmiotów do oddania wykonawcy
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Odwołujący podnosił, iż porównanie treści wezwania do uzupełnienia z treścią uzasadnienia
wykluczenia go z postępowania wskazuje, że Zamawiający wezwał Odwołującego do
uzupełnienia wyłącznie w zakresie pisemnego zobowiązania, natomiast, jako podstawę
faktyczną wykluczenia wskazał nieuzupełnienie innych dokumentów, niż żądane w
wezwaniu. Tym samym zdaniem Odwołującego nie można uznać, iż wezwanie z 4 czerwca
2014 r., wyczerpało procedurę przewidzianą w art. 26 ust. 3 Pzp i uniemożliwia ponowne
wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów innych niż pisemne zobowiązanie, w
szczególności umów dzierżawy i leasingu autobusów.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie prowadzi postępowanie,
którego przedmiotem jest „usługa regularnego przewozu w gminnych przewozach
pasażerskich na liniach komunikacyjnych przebiegających na obszarze Gminy Lublin i gmin
sąsiadujących, z którymi Gmina Lublin zawarła stosowne porozumienie w zakresie
organizacji publicznego transportu zbiorowego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12 kwietnia 2014 r., pod numerem 2014/S 073-126150.
Zgodnie z pkt III.1 SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) przedmiotem zamówienia jest
świadczenie usług przewozu regularnego osób, w ramach lokalnego transportu zbiorowego,
polegających na przewozie pasażerów na liniach komunikacyjnych w komunikacji miejskiej,
przebiegających na obszarze Gminy Lublin i gmin sąsiadujących, z którymi zamawiający ma
zawarte porozumienie, zwanych dalej „usługami”, podzielone na 2 części, w liczbie:
1) dla części I: nie większej niż 212700 wozokilometrów (wzkm) autobusami klasy
maxi,
2) dla części II: nie większej niż 184964 wozokilometrów (wzkm) autobusami klasy
mega.
Zgodnie z pkt III.2 SIWZ usługi stanowiące przedmiot zamówienia wykonawca zobowiązany
będzie świadczyć:
1) dla części I – 10 autobusami miejskimi klasy maxi,
2) dla części II – 10 autobusami miejskimi klasy mega.
Zgodnie z postanowieniami pkt V SIWZ, (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków), wykonawcy ubiegający się o
udzielenie zamówienia muszą spełniać warunki udziału w postępowaniu, dotyczące m.in.
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. W zakresie warunku dotyczącego potencjału technicznego Zamawiający
wymagał wykazania przez wykonawców, iż dysponują lub będą dysponować potencjałem
technicznym tj. 10 autobusami miejskimi klasy maxi – dotyczy części I oraz 10 autobusami
miejskimi klasy mega – dotyczy części II spełniającymi wymagania określone w SIWZ.
Zamawiający wskazał również, (pkt V.2. SIWZ), iż wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączącego go z nimi stosunków. Ponadto Zamawiający wskazał, iż ocena spełniania
warunków udziału w postępowaniu będzie przeprowadzana w oparciu o przedłożone przez
wykonawców dokumenty i oświadczenia. Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, Zamawiający wymagał przedłożenia
wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych, dostępnych wykonawcy
usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi
zasobami – dotyczy części I i II (wg załącznika nr 1 do SIWZ). Zamawiający wskazał
również, (pkt VI.2.9. SIWZ), iż wykonawca w sytuacji, gdy polega na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależenie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków, zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Do upływu terminu składania ofert, swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) „METEOR” Sp .z o. o. z siedzibą w Jaworznie: część I na kwotę 983.184,48 zł; część
II na kwotę 1.452.263,34 zł,
2) Autobusowe Konsorcjum Lubelskie A. M…… i wspólnicy Sp. j. z siedzibą w Lublinie:
część I na kwotę 1.098.042,48 zł; cześć II na kwotę 1.294.452,06 zł.
W celu wykazania dysponowania wymaganym potencjałem technicznym wykonawca
„METEOR” Sp .z o. o. załączył do oferty wykaz zawierający 20 autobusów o parametrach
określonych w SIWZ. Jako podstawę dysponowania wykonawca podał dzierżawę i leasing.
Pismem z dnia 4 czerwca 2014 r., Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
wezwał wykonawcę „METEOR” Sp. z o. o. do złożenia pisemnego zobowiązania podmiotów
do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia gdyż wykonawca ten w podstawie dysponowania pojazdami
wpisał w części dzierżawa, a w części leasing nie załączając wskazanego zobowiązania do
udostępnienia autobusów.
W odpowiedzi wykonawca „METEOR” Sp. z o. o. stwierdził, że powyższe wezwanie jest
bezpodstawne, sprzeczne z prawem jak i postanowieniami SIWZ gdyż wskazanie, jako
podstawy dysponowania wymaganym potencjałem technicznym umowy dzierżawy i leasingu
nie stanowi udostępnienia zasobów na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp.
Pismem z dnia 24 czerwca 2014 r., Zamawiający poinformował o unieważnieniu
postępowania w części I i II na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Tym samym pismem
zamawiający poinformował o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp wykonawców: „METEOR” Sp .z o. o. oraz Autobusowe Konsorcjum Lubelskie A.
M………. i wspólnicy Sp. j. i tym samym na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp uznał oferty tych
wykonawców za odrzucone.
W uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy „METEOR” Sp .z o. o., Zamawiający wskazał, iż w
odpowiedzi na wezwanie wykonawca ten złożył tylko i wyłącznie wyjaśnienia, nie
uzupełniając żądanego przez Zamawiającego pisemnego zobowiązania podmiotów do
oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Zamawiający wskazywał, iż biorąc pod uwagę stan faktyczny w
przedmiotowym postępowaniu nie miał podstaw uznać, że wykonawca dysponuje na
podstawie umowy leasingu i dzierżawy jak potencjałem własnym.
Powyższe czynności leżą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności treść oferty Odwołującego, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia Stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż Odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego
mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów Izba podzieliła stanowisko
Odwołującego się. W pierwszej kolejności należało stwierdzić, iż wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, wykonawca „METEOR” Sp. z o. o., wykazując spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, nie
powoływał się na dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. Niewątpliwie Odwołujący w
wykazie sprzętu, jako podstawę dysponowania autobusami wskazał dzierżawę oraz leasing,
co nie oznacza automatycznie powołania się na potencjał podmiotu trzeciego. Zgodnie z
dyspozycją art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Odnosząc się do przedmiotowego
stanu faktycznego w ocenie Izby brak jest przesłanek, które pozwalałyby stwierdzić, iż
Odwołujący posłużył się potencjałem podmiotu trzeciego. Przyjęcie argumentacji
Zamawiającego musiałoby prowadzić do stwierdzenia, iż z udostępnieniem potencjału
podmiotu trzeciego nie mielibyśmy do czynienia jedynie w przypadku wykazania się przez
wykonawcę prawem własności wymaganego sprzętu. Należy zauważyć, iż przez umowę
dzierżawy, wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i
pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się
płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz. Analogicznie w przypadku umowy leasingu
leasingodawca oddaje rzecz leasingobiorcy do używania albo do używania i pobierania
pożytków za umówione wynagrodzenie. Tym samym w ocenie Izby zarówno umowa
dzierżawy jak i umowa leasingu zapewniają Odwołującemu wystarczający tytuł do
dysponowania wskazanymi autobusami. Izba wskazuje, iż wobec istnienia bezpośredniego
uprawnienia wykonawcy do dysponowania rzeczą (wskazanymi autobusami) brak jest
podstaw do uznania, iż rzeczy te stanowią potencjał innego podmiotu w rozumieniu art. 26
ust. 2b Pzp. Należy zwrócić uwagę, iż powszechnym jest, że wykonawcy nie będąc
właścicielami rzeczy dysponują nimi np., jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy czy
leasingobiorcy. W ocenie Izby istnienie takiego stosunku zobowiązaniowego, który uprawnia
wykonawcę do władania rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej przeznaczeniem,
używania jej, będzie wystarczające do uznania, że dysponuje nią w rozumieniu Pzp i nie
będzie to wówczas dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. Zdaniem Izby, aby
można było mówić o udostępnieniu potencjału przez podmiot trzeci w rozumieniu art. 26
ust. 2b Pzp należałoby wykazać, iż np. najem rzeczy związany jest z realizacją tego
konkretnego zamówienia publicznego na okres niezbędny do jego wykonania. Mając na
względzie powyższe Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, uznając, iż Odwołujący
wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego.
Tym samym brak było podstaw do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp jak i uznania jego oferty za odrzuconą. Jednocześnie mając na względzie
powyższe za zasadny należało również uznać zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp jak
również zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp gdyż oferta Odwołującego zarówno w
części I jak i II mogła być uznana za najkorzystniejszą, co w konsekwencji przesądzało o
braku podstaw do unieważnienia postępowania gdyż do zamawiającego wpłynęła, co
najmniej jedna ważna oferta niepodlegająca odrzucenia, złożona przez wykonawcę
niepodlegającego wykluczeniu.
Mając na względzie powyższe, uwzględniając dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………