KIO 1307/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1307/14
WYROK
z dnia 10 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2014 r. przez Wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Dekoracji Sp. z o.o., ul. Dekerta 43,
30-703 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o., ul. Nowohucka 1, 31-580 Kraków,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm: Zakład Projektowo Usługowy "RADIX" Sp. z o.o., SITA Małopolska
Sp. z o.o., Ciepłownicza 15, 31-574 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego, Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
i Dekoracji Sp. z o.o., ul. Dekerta 43, 30-703 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego,
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Dekoracji Sp. z o.o., ul. Dekerta 43,
30-703 Kraków, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i
Dekoracji Sp. z o.o., ul. Dekerta 43, 30-703 Kraków, na rzecz Zamawiającego,
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o., ul. Nowohucka 1, 31-580
Kraków, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………….…
KIO 1307/14
Uzasadnienie
Zamawiający, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o. o. z siedzibą w
Krakowie [dalej także, jako „MPO”], prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest
usługa mechanicznego oczyszczania Miasta Krakowa z podziałem na 2 rejony.
W dniu 26 czerwca 2014 r., wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i
Dekoracji Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie, złożył odwołanie wobec wyboru, jako
najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2 oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, konsorcjum firm: Zakład Projektowo Uslugowy „Radix” Sp. z o. o.
z siedzibą w Krakowie oraz SITA Małopolska Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie [dalej także,
jako „konsorcjum Radix”] i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia tych wykonawców z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 26 ust. 2b w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.),
[dalej także, jako „Pzp”], poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż konsorcjum Radix mogło
polegać na potencjale technicznym podmiotu trzeciego, w konsekwencji czego
Zamawiający zaniechał wykluczenia konsorcjum z udziału w postępowaniu w
zakresie zadania nr 2 i dopuścił go do dalszego uczestnictwa w postępowaniu – a to
dlatego, że konsorcjum nie udowodniło, że będzie dysponowało potencjałem
technicznym podmiotu trzeciego i nie przedłożyło wymaganych przez SIWZ
dokumentów i informacji;
2) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
konsorcjum Radix do uzupełnienia brakujących dokumentów oraz informacji,
potwierdzających fakt rzeczywistego dysponowania potencjałem technicznym innego
podmiotu w zakresie niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz
rzeczywisty dostęp do tych zasobów, wymaganych zgodnie ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia;
3) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez wezwanie konsorcjum Radix do uzupełnienia Wykazu
wykonanych usług, sporządzonego wg załącznika nr 4 do SIWZ, uwzględniającego
okres realizacji zamówienia, pomimo, że w świetle złożonych przez konsorcjum
wyjaśnień wykaz ten nie zawierał błędów, uzasadniających uzupełnienie tego
dokumentu w tym trybie;
4) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia konsorcjum Radix z udziału w postępowaniu w zakresie zadania nr 2,
pomimo, że wykonawca ten nie wykazał w toku postępowania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, tj, wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym;
5) art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
konsorcjum Radix z udziału w postępowaniu w zakresie zadania nr 2, pomimo, że
wykonawca ten złożył w toku postępowania:
a) nieprawdziwe oświadczenie o posiadaniu przez niego kwalifikacji, uprawniających
go do udziału w postępowaniu, tj. wiedzy i doświadczenia, dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonywania
zamówienia, posiadania odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej,
b) Wykaz wykonanych usług, zawierający nieprawdziwe informacje, które to
nieprawdziwe informacje miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
6) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania przez Zamawiającego z
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
biorących udział w postępowaniu, a to z uwagi na:
a) zaniechanie wykluczenia konsorcjum Radix z postępowania, pomimo istnienia ku
temu podstaw,
b) zaniechanie wezwania konsorcjum Radix do uzupełnienia brakujących
dokumentów, potwierdzających dysponowanie w okresie wykonywania
zamówienia potencjałem technicznym podmiotu trzeciego,
c) wezwania konsorcjum Radix do poprawienia Wykazu wykonanych usług, pomimo
braku istnienia ku temu podstaw i umożliwienie mu udziału w postępowaniu,
zamiast wykluczenia go.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynność wyboru oferty konsorcjum Radix, jako najkorzystniejszej w
zakresie zadania nr 2,
2) powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i oceny
ofert wykonawców, biorących udział w postępowaniu w zakresie zadania nr 2,
3) wykluczenia konsorcjum Radix z postępowania w zakresie zadania nr 2 oraz uznania
oferty konsorcjum, jako odrzuconej w zakresie zadania nr 2,
4) dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w zakresie
zadania nr 2.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, iż w zakresie warunku dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym konsorcjum Radix ograniczyło się w swojej ofercie
jedynie do wskazania w przedłożonym Wykazie sprzętu, że podstawą polegania na
potencjale technicznym innego podmiotu (polewaczce oraz zamiatarkach elewatorowych)
będzie umowa dzierżawy. Odwołujący podnosił, iż konsorcjum Radix nie wskazało m.in.
zakresu udostępnienia i okresu, przez jaki będzie korzystało z w/w sprzętu na podstawie
umowy dzierżawy. Konsorcjum nie przedłożyło także w ramach oferty pisemnego
zobowiązania innego podmiotu do udostępnienia potencjału technicznego i gotowości
zawarcia umowy dzierżawy, albo jeżeli konsorcjum zawarło już odpowiednie umowy
dzierżawy, dokumentów potwierdzających zawarcie tych umów. Tym samym Odwołujący
stwierdził, iż nie można uznać, że konsorcjum Radix wykazało, iż dysponuje potencjałem
technicznym wymaganym do realizacji zamówienia, będącego przedmiotem postępowania w
zakresie zadania nr 2, zgodnie z SIWZ i w konsekwencji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Mając na względzie powyższe Odwołujący wskazywał na obowiązek
Zamawiającego wezwania konsorcjum Radix do przedłożenia na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp brakujących dokumentów, potwierdzających rzeczywiste i gwarantujący należyte
wykonanie zamówienia, dysponowanie potencjałem technicznym innego podmiotu, a czego
Zamawiający zaniechał.
Ponadto w ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób bezpodstawny wezwał
konsorcjum Radix do uzupełnienia Wykazu usług załączonego do oferty konsorcjum i
sporządzonego formalnie zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ. Odwołujący wskazywał, iż
zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców do uzupełnienia brakujących
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp tylko w przypadku, gdy zawierają one
błędy lub wykonawca w ogóle ich nie złożył. Tymczasem złożony przez konsorcjum Radix
Wykaz usług był formalnie poprawny (tzn. formalnie zgodny z SIWZ), gdyż kolumna nr 5
zawierała uzupełniony okres realizacji zamówienia. W konsekwencji w ocenie Odwołującego
wykaz nie zawierał błędów, które podlegałyby uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Dodatkowo Odwołujący wskazywał, iż wraz z wyjaśnieniami z dnia 2 czerwca 2014 r.,
konsorcjum Radix przedłożyło nowy Wykaz usług, (opatrzony podobnie jak pierwotny wykaz,
datą 20 maja 2014 r.), w którym zmieniło okresy realizacji zamówienia w poszczególnych
pozycjach. Uzupełnienie to w ocenie Odwołującego nastąpiło jednak bez odpowiedniego
wezwania ze strony Zamawiającego, a także, pomimo, że złożony wraz z ofertą Wykaz był z
punktu widzenia formalnego prawidłowy i wymagał jedynie wg Zamawiającego wyjaśnień.
Tym samym zdaniem Odwołującego złożenie nowego Wykazu przez konsorcjum Radix
pozbawione było jakichkolwiek podstaw prawnych i powinno zostać pominięte przez
Zamawiającego, jako działanie bezprawne, względnie dokonane poza postępowaniem.
Odnosząc się do wezwania Zamawiającego z dnia 6 czerwca 2014 r., w którym wezwał on
konsorcjum Radix do uzupełnienia Wykazu usług z uwzględnieniem okresu realizacji
zamówienia Odwołujący wskazywał, iż brak jest podstaw do uzupełnienia dokumentów, które
wykonawca przedkłada zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami. Tym samym w ocenie
Odwołującego w/w wezwanie do uzupełnienia Wykazu usług należało uznać za dokonane
bez podstawy prawnej. Jednocześnie za niezgodne z ustawą Pzp należy uznać oparcie się
przy dokonywaniu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców i
oceny ofert na dokumencie przedłożonym w wyniku bezpodstawnego wezwania
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Dalej Odwołujący wskazywał, iż konsorcjum Radix nie wykazało, że dysponuje
odpowiednią wiedzą i doświadczeniem, niezbędnym do realizacji zamówienia w zakresie
wymaganym w SIWZ. Odwołujący podnosił, iż w wykazie usług złożonym przez konsorcjum
wraz z ofertą, powołało się ono na wykonanie dwóch usług: jednej o wartości 740.813,57 zł
netto w okresie od kwietnia 2010 r. do listopada 2012 r. oraz drugiej o wartości 236.845,97 zł
netto w okresie od kwietnia 2013 r. do kwietnia 2014 r. W wyjaśnieniach konsorcjum
wskazało, że w rzeczywistości usługi te były wykonywane na podstawie dwóch umów,
których okresy obowiązywania przypadały odpowiednio od 1 stycznia 2010 r. do 31 grudnia
2012 r. oraz od 1 stycznia 2013 r. do nadal. Dalej Odwołujący podnosił, iż w odpowiedzi na
kolejne wezwanie konsorcjum Radix przedłożyło jeszcze jeden wykaz, w którym
wyodrębniono w ramach obu umów poszczególne lata świadczenia usług pomijając
jednocześnie okres od 1 stycznia 2010 r. do 31 grudnia 2010 r. Tym samym w ocenie
Odwołującego usługi zrealizowane w 2010 r. należy poczytywać wg. Wyjaśnień samego
konsorcjum za zrealizowane i zakończone w okresie poprzedzającym okres trzech lat przed
upływem terminu składania ofert. Zdaniem Odwołującego usługa świadczona w roku 2010
nie powinna więc być uwzględniana przy wyliczaniu usług, co potwierdziło również
konsorcjum, które w ostatnim złożonym Wykazie usług pominęło usługę wykonywaną w
2010 r. W ocenie Odwołującego, skoro jak wskazało konsorcjum co roku świadczy usługi od
kwietnia i tak też wystawia faktury, nie sposób przyjąć ciągłości świadczenia usług i
uwzględniać dla potrzeb niniejszego postępowania usługę zrealizowaną przez konsorcjum w
2010 r. Tym samym wartość usługi zrealizowanej w 2010 r. powinna zostać odjęta od łącznej
wartości usług wskazanych w pozycji nr 1 i 2 Wykazu usług złożonego przez konsorcjum
Radix wraz z ofertą. Odwołujący wskazywał, iż od kwoty 1.055.872,31 zł brutto należy odjąć
kwotę 262.722,58 zł brutto. Z powyższego działania wynika, że konsorcjum Radix na dzień
składania ofert wykonało w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, usługi jedynie o wartości brutto 793.149,73 zł, co nie potwierdza spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zdaniem Odwołującego, nawet
gdyby alternatywnie przyjąć, że usługi wymienione w załączonym do oferty Wykazie usług w
pozycji nr 1 były świadczone w sposób ciągły, to należałoby uznać, że usługi wymienione w
pozycji nr 1 i 2 Wykazu usług stanowią w istocie jedną usługę, a nie dwie, co oznaczałoby, iż
konsorcjum nie spełniło wymogu świadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert dwóch usług, skoro usługa ta świadczona była nieprzerwanie od
2010 r., do dnia dzisiejszego na rzecz jednego i tego samego podmiotu. Ponadto
Odwołujący wskazywał, iż konsorcjum w ostatnim złożonym Wykazie usług wskazało
odmienne kwoty wartości zamówienia dla usługi wskazanej w pozycji nr 2 wykazu od tych
zamieszczonych we wcześniejszych wykazach. Kwota w ostatnim wykazie jest wyższa o
18.348,49 zł netto od kwoty wskazanej we wcześniejszych wykazach w pozycji nr 2 a przede
wszystkim w wykazie załączonym do oferty. Tym samym w ocenie Odwołującego,
konsorcjum Radix celowo podało nieprawdziwe informacje o wartości usług świadczonych w
latach 2013-2014 celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Reasumując zdaniem Odwołującego, mając na względzie okoliczności przedmiotowej
sprawy, konsorcjum Radix składając oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu złożyło nieprawdziwe informacje. Analogicznie Odwołujący wskazywał na
złożenie nieprawdziwych informacji w Wykazie usług przedłożonym Zamawiającemu w dniu
9 czerwca 2014 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o. o. z siedzibą w
Krakowie, prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest usługa mechanicznego
oczyszczania Miasta Krakowa z podziałem na 2 rejony.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2014 r., pod numerem 2014/S 074-128025.
Zgodnie z pkt 3 SIWZ Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych,
zastrzegając, iż każdy wykonawca może złożyć ofertę na nie więcej niż 1 rejon. Zgodnie z
pkt 7.1. SIWZ o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy posiadają wiedzę i doświadczenie tj. wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie dwie usługi (umowy) polegające na mechanicznym oczyszczaniu miasta na łączną
wartość wykonanych prac, co najmniej 800 000 zł brutto. Zgodnie z pkt 7.2. SIWZ
Zamawiający wskazał, iż o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują odpowiednim potencjałem technicznym, tj.
dysponują minimum:
1) 6 sztukami zamiatarek w tym, co najmniej 2 zamiatarki elewatorowe i co najmniej 1
zamiatarka ze szczotką bezpiecznikową,
2) 2 sztukami polewaczek,
3) jedną koparko-ładowarką,
4) dwoma samochodami dostawczymi do 3,5 t DMC.
Na potwierdzenie spełniania powyższych warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający
żądał przedłożenia odpowiednio wykazu wykonanych usług z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane oraz
wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy
usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi
zasobami. Ponadto Zamawiający wskazał, że jeżeli wykonawca wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, Zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca
będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów żąda dokumentów – informacji wykonawcy –
dotyczących:
1) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
2) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia,
3) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
4) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Do upływu terminu składania ofert, wyznaczonego na dzień 21 maja 2014 r., swoje
oferty na zadanie nr 2, złożyli następujący wykonawcy:
1) Konsorcjum Radix na kwotę 2.613.200,00 zł brutto;
2) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Dekoracji Sp. z o. o. na kwotę 2.795.200,00
zł brutto.
Ponadto Izba ustalił, iż konsorcjum Radix w celu wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia załączyło do oferty Wykaz wykonanych usług powołując się na
doświadczenie w realizacji dwóch usług polegających na mechanicznym oczyszczaniu ulic i
chodników na terenie miasta Nowy Sącz. Zgodnie z wykazem pierwsza usługa realizowana
była w okresie: 04.2010-11.2012 a jej wartość wyniosła 740.813,57 zł netto. Druga usługa
realizowana byłą w okresie 04.2013-04.2014 a jej wartość wyniosła 236.845,97 zł netto. Do
wykazu konsorcjum Radix załączyło dokumenty poświadczające należyte wykonanie obu
usług, z których wynikało, iż pierwsza usługa referencyjna wykonana została w okresie od
dnia 1.01.2010 r. do dnia 31.12.2012 r., natomiast druga usługa referencyjna wykonywana
jest od dnia 1.01.2013 r. i wykonywana jest nadal.
W celu wykazania spełniania warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
konsorcjum Radix załączyło do oferty oświadczenie dotyczące potencjału technicznego.
Zgodnie z przedłożonym oświadczeniem, jako podstawę dysponowania jednej z zamiatarek
oraz jednej z polewaczek konsorcjum wskazało, iż jest to sprzęt dzierżawiony.
Pismem z dnia 29 maja 2014 r., Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 4
Pzp zwrócił się do konsorcjum Radix o wyjaśnienie treści wykazu wykonanych usług oraz
załączonych do wykazu referencji tj. czy wartość zamówienia wskazana w kolumnie nr 3,
poz. Nr 1 i 2 wykazu dotyczy mechanicznego oczyszczania ulic i chodników na terenie
miasta Nowy Sącz czy też wartość ta dotyczy umów. Ponadto Zamawiający zwrócił się do
konsorcjum o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy okresem realizacji poszczególnych usług
wskazanym w Wykazie a datami wynikającymi z referencji.
W odpowiedzi na wezwanie konsorcjum Radix w piśmie z dnia 2 czerwca 2014 r.,
wyjaśniło, iż wartość zamówienia wskazana w kolumnie nr 3 poz. Nr 1 i 2 Wykazu
wykonanych usług dotyczy tylko i wyłącznie mechanicznego oczyszczania ulic i chodników
na terenie miasta Nowy Sącz. Ponadto konsorcjum wyjaśniło, iż rozbieżności dotyczące
okresu realizacji wykazanych usług wynikają z faktu, iż zgodnie z przedłożonymi
referencjami, umowa została zawarta na okres od 1 stycznia 2010 r. do 31 grudnia 2012 r.
zaś faktyczna realizacja ze względu na specyfikę miała miejsce od miesiąca kwietnia 2010 r.
i tak też były wystawiane faktury obciążające miasto Nowy Sącz. Analogiczna sytuacja miała
miejsce w przypadku drugiej przedłożonej referencji. Do wyjaśnień konsorcjum Radix
załączyło uzupełniony wykaz ze zmienioną kolumną „okres realizacji zamówienia”.
W dniu 6 czerwca 2014 r., Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
wezwał konsorcjum Radix do uzupełnienia wykazu wykonanych usług, sporządzonego wg
załącznika nr 4 do SIWZ z uwzględnieniem okresu realizacji zamówienia (kolumna nr 5 w/w
wykazu). W odpowiedzi na wezwanie konsorcjum Radix wraz z pismem z dnia 9 czerwca
2014 r., przedłożyło Wykaz wykonanych usług z rozbiciem na poszczególne okresy. Zgodnie
z przedłożonym wykazem konsorcjum wskazało dwie usługi:
1) Mechaniczne oczyszczanie ulic i chodników na terenie miasta Nowy Sącz, umowa nr
BMP.ZZP.342-610/09/II, okresy realizacji: 01.01.2011-31.12.2011 o wartości
276.812,04 zł brutto, oraz 01.01.2012-31.12.2012 o wartości 260.544,04 zł brutto;
2) Mechaniczne oczyszczanie ulic i chodników na terenie miasta Nowy Sącz, umowa nr
BMP.ZZP.272-617.2012, okresy realizacji: 01.01.2013-31.12.2013 o wartości
197.506,91 zł brutto, oraz 01.01.2014-20.05.2014 o wartości 78.103,11 zł brutto.
Pismem z dnia 13 czerwca 2014 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą w zakresie zadania nr 2 ofertę złożoną przez konsorcjum
Radix.
Powyższe leży bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Izba ustaliła również, iż Zamawiający w dniu 26 czerwca 2014 r. wezwał wykonawców
do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie wynikającym z art. 185 ust. 2
ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiło konsorcjum Radix stając
się uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia Stron oraz
Uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Izba uznała również, iż Odwołujący posiada
interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w
przypadku uwzględnienia odwołania, jego oferta mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego się. W pierwszej kolejności należało stwierdzić, iż wbrew twierdzeniom
Odwołującego, konsorcjum Radix wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, nie powoływało się na
dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. Niewątpliwie konsorcjum Radix w wykazie
sprzętu, jako podstawę dysponowania jedną z zamiatarek oraz jedną z polewaczek wskazało
dzierżawę, co nie oznacza automatycznie powołania się na potencjał podmiotu trzeciego.
Zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Odnosząc się do przedmiotowego stanu faktycznego w ocenie Izby brak jest przesłanek,
które pozwalałyby stwierdzić, iż konsorcjum Radix posłużyło się potencjałem podmiotu
trzeciego. Przyjęcie argumentacji Odwołującego musiałoby prowadzić do stwierdzenia, iż z
udostępnieniem potencjału podmiotu trzeciego nie mielibyśmy do czynienia jedynie w
przypadku wykazania się przez wykonawcę prawem własności wymaganego sprzętu. Należy
zauważyć, iż przez umowę dzierżawy, wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy
rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a
dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz. Tym samym w
ocenie Izby umowa dzierżawy daje wykonawcy wystarczający tytuł do dysponowania rzeczą.
Izba wskazuje, iż wobec istnienia bezpośredniego uprawnienia wykonawcy do dysponowania
rzeczą brak jest podstaw do uznania, iż rzeczy te stanowią potencjał innego podmiotu w
rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp. Należy zwrócić uwagę, iż powszechnym jest, że wykonawcy
nie będąc właścicielami rzeczy dysponują nimi np., jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy
czy leasingobiorcy. W ocenie Izby istnienie takiego stosunku zobowiązaniowego, który
uprawnia wykonawcę do władania rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej
przeznaczeniem, używania jej, będzie wystarczające do uznania, że dysponuje nią w
rozumieniu Pzp i nie będzie to wówczas dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego.
Zdaniem Izby, aby można było mówić o udostępnieniu potencjału przez podmiot trzeci w
rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp należałoby wykazać, iż np. najem rzeczy związany jest z
realizacją tego konkretnego zamówienia publicznego na okres niezbędny do jego wykonania.
Mając na względzie powyższe Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego uznając, iż
konsorcjum Radix wykazało spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
potencjału technicznego. Tym samym brak było również podstaw do zastosowania wobec
konsorcjum Radix dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp gdyż wykazując spełnianie przedmiotowego
warunku udziału w postępowaniu, konsorcjum nie powoływało się na potencjał podmiotu
trzeciego. Zarzuty w tym zakresie należało uznać za nietrafne.
Również w zakresie zaniechania wykluczenia konsorcjum Radix z postępowania z
uwagi na niespełnianie warunku wiedzy i doświadczenia, zarzuty te Izba uznała za nietrafne.
Niewątpliwie wykazując spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia konsorcjum Radix
powołało się na doświadczenie w realizacji dwóch usług na rzecz miasta Nowy Sącz. W
ocenie Izby już z pierwotnie załączonego do oferty wykazu wykonanych usług wynika, iż
konsorcjum Radix spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu gdyż wykazało
dwie usługi o łącznej wartości przekraczającej 800.000,00 zł brutto. Zaznaczyć należy, iż
Konsorcjum w wykazie załączonym do oferty prawidłowo przyjęło wartość usługi
wymienionej w pozycji nr 1 uwzględniając również rok 2010. Izba wskazuje, iż w
przedmiotowym stanie faktycznym usługa była świadczona od 1 stycznia 2010 r. do 31
grudnia 2012 r. Skoro, zatem zakończenie świadczenia usługi miało miejsce w trzyletnim
okresie referencyjnym liczonym od dnia, w którym upływał termin składania ofert to cała
wartość usługi polegającej na mechanicznym oczyszczaniu ulic i chodników mogła być
wzięta pod uwagę przy ocenie spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Nie
można również zgodzić się z Odwołującym, iż konsorcjum Radix nie wykazało się realizacją,
co najmniej dwóch usług. Niewątpliwie Konsorcjum powoływało się na usługę realizowaną w
ramach umowy nr BPM.ZZP.342-610/09/II jak i usługę realizowaną na podstawie umowy
BPM.ZZP.272.617.2012, obie na rzecz miasta Nowy Sącz. Tym samym skoro już z
pierwotnego wykazu wykonanych usług, przy uwzględnieniu złożonych przez Konsorcjum
wyjaśnień wynikało, iż spełnia ono warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia nie można uznać, iż kolejno składane wykazy miałyby zmieniać ocenę
wykonawcy w tym zakresie. Na marginesie Izba wskazuje, iż nie można zgodzić się z
Odwołującym, iż dyspozycja art. 26 ust. 3 Pzp upoważnia zamawiającego do wzywania
wykonawców do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
Pzp zawierających błędy formalne. Opierając się na dotychczasowym orzecznictwie Izba
wskazuje, iż za oświadczenia lub dokumenty zawierające błędy, w zakresie których
zamawiający zobligowany będzie do wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia należy uznać
również takie oświadczenia lub dokumenty z których nie wynika spełnianie warunków udziału
w postępowaniu.
Za nietrafne należało uznać także twierdzenie Odwołującego, iż konsorcjum Radix
złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. Takich
nieprawdziwych informacji nie zawierało zarówno oświadczenie o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu jak i Wykaz wykonanych usług złożone przez Konsorcjum Radix,
gdyż treść dokumentów złożonych wraz z ofertą potwierdza spełnianie warunków udziału w
postępowaniu zarówno co do potencjału technicznego jak i wiedzy i doświadczenia.
Tym samym za niezasadny należało uznać również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
Pzp, gdyż Zamawiający prowadził postępowanie z zachowaniem zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Mając na względzie powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………....……
WYROK
z dnia 10 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2014 r. przez Wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Dekoracji Sp. z o.o., ul. Dekerta 43,
30-703 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o., ul. Nowohucka 1, 31-580 Kraków,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm: Zakład Projektowo Usługowy "RADIX" Sp. z o.o., SITA Małopolska
Sp. z o.o., Ciepłownicza 15, 31-574 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego, Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
i Dekoracji Sp. z o.o., ul. Dekerta 43, 30-703 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego,
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Dekoracji Sp. z o.o., ul. Dekerta 43,
30-703 Kraków, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i
Dekoracji Sp. z o.o., ul. Dekerta 43, 30-703 Kraków, na rzecz Zamawiającego,
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o., ul. Nowohucka 1, 31-580
Kraków, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………….…
KIO 1307/14
Uzasadnienie
Zamawiający, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o. o. z siedzibą w
Krakowie [dalej także, jako „MPO”], prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest
usługa mechanicznego oczyszczania Miasta Krakowa z podziałem na 2 rejony.
W dniu 26 czerwca 2014 r., wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i
Dekoracji Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie, złożył odwołanie wobec wyboru, jako
najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2 oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, konsorcjum firm: Zakład Projektowo Uslugowy „Radix” Sp. z o. o.
z siedzibą w Krakowie oraz SITA Małopolska Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie [dalej także,
jako „konsorcjum Radix”] i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia tych wykonawców z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 26 ust. 2b w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.),
[dalej także, jako „Pzp”], poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż konsorcjum Radix mogło
polegać na potencjale technicznym podmiotu trzeciego, w konsekwencji czego
Zamawiający zaniechał wykluczenia konsorcjum z udziału w postępowaniu w
zakresie zadania nr 2 i dopuścił go do dalszego uczestnictwa w postępowaniu – a to
dlatego, że konsorcjum nie udowodniło, że będzie dysponowało potencjałem
technicznym podmiotu trzeciego i nie przedłożyło wymaganych przez SIWZ
dokumentów i informacji;
2) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
konsorcjum Radix do uzupełnienia brakujących dokumentów oraz informacji,
potwierdzających fakt rzeczywistego dysponowania potencjałem technicznym innego
podmiotu w zakresie niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz
rzeczywisty dostęp do tych zasobów, wymaganych zgodnie ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia;
3) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez wezwanie konsorcjum Radix do uzupełnienia Wykazu
wykonanych usług, sporządzonego wg załącznika nr 4 do SIWZ, uwzględniającego
okres realizacji zamówienia, pomimo, że w świetle złożonych przez konsorcjum
wyjaśnień wykaz ten nie zawierał błędów, uzasadniających uzupełnienie tego
dokumentu w tym trybie;
4) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia konsorcjum Radix z udziału w postępowaniu w zakresie zadania nr 2,
pomimo, że wykonawca ten nie wykazał w toku postępowania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, tj, wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym;
5) art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
konsorcjum Radix z udziału w postępowaniu w zakresie zadania nr 2, pomimo, że
wykonawca ten złożył w toku postępowania:
a) nieprawdziwe oświadczenie o posiadaniu przez niego kwalifikacji, uprawniających
go do udziału w postępowaniu, tj. wiedzy i doświadczenia, dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonywania
zamówienia, posiadania odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej,
b) Wykaz wykonanych usług, zawierający nieprawdziwe informacje, które to
nieprawdziwe informacje miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
6) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania przez Zamawiającego z
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
biorących udział w postępowaniu, a to z uwagi na:
a) zaniechanie wykluczenia konsorcjum Radix z postępowania, pomimo istnienia ku
temu podstaw,
b) zaniechanie wezwania konsorcjum Radix do uzupełnienia brakujących
dokumentów, potwierdzających dysponowanie w okresie wykonywania
zamówienia potencjałem technicznym podmiotu trzeciego,
c) wezwania konsorcjum Radix do poprawienia Wykazu wykonanych usług, pomimo
braku istnienia ku temu podstaw i umożliwienie mu udziału w postępowaniu,
zamiast wykluczenia go.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynność wyboru oferty konsorcjum Radix, jako najkorzystniejszej w
zakresie zadania nr 2,
2) powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i oceny
ofert wykonawców, biorących udział w postępowaniu w zakresie zadania nr 2,
3) wykluczenia konsorcjum Radix z postępowania w zakresie zadania nr 2 oraz uznania
oferty konsorcjum, jako odrzuconej w zakresie zadania nr 2,
4) dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w zakresie
zadania nr 2.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, iż w zakresie warunku dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym konsorcjum Radix ograniczyło się w swojej ofercie
jedynie do wskazania w przedłożonym Wykazie sprzętu, że podstawą polegania na
potencjale technicznym innego podmiotu (polewaczce oraz zamiatarkach elewatorowych)
będzie umowa dzierżawy. Odwołujący podnosił, iż konsorcjum Radix nie wskazało m.in.
zakresu udostępnienia i okresu, przez jaki będzie korzystało z w/w sprzętu na podstawie
umowy dzierżawy. Konsorcjum nie przedłożyło także w ramach oferty pisemnego
zobowiązania innego podmiotu do udostępnienia potencjału technicznego i gotowości
zawarcia umowy dzierżawy, albo jeżeli konsorcjum zawarło już odpowiednie umowy
dzierżawy, dokumentów potwierdzających zawarcie tych umów. Tym samym Odwołujący
stwierdził, iż nie można uznać, że konsorcjum Radix wykazało, iż dysponuje potencjałem
technicznym wymaganym do realizacji zamówienia, będącego przedmiotem postępowania w
zakresie zadania nr 2, zgodnie z SIWZ i w konsekwencji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Mając na względzie powyższe Odwołujący wskazywał na obowiązek
Zamawiającego wezwania konsorcjum Radix do przedłożenia na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp brakujących dokumentów, potwierdzających rzeczywiste i gwarantujący należyte
wykonanie zamówienia, dysponowanie potencjałem technicznym innego podmiotu, a czego
Zamawiający zaniechał.
Ponadto w ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób bezpodstawny wezwał
konsorcjum Radix do uzupełnienia Wykazu usług załączonego do oferty konsorcjum i
sporządzonego formalnie zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ. Odwołujący wskazywał, iż
zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców do uzupełnienia brakujących
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp tylko w przypadku, gdy zawierają one
błędy lub wykonawca w ogóle ich nie złożył. Tymczasem złożony przez konsorcjum Radix
Wykaz usług był formalnie poprawny (tzn. formalnie zgodny z SIWZ), gdyż kolumna nr 5
zawierała uzupełniony okres realizacji zamówienia. W konsekwencji w ocenie Odwołującego
wykaz nie zawierał błędów, które podlegałyby uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Dodatkowo Odwołujący wskazywał, iż wraz z wyjaśnieniami z dnia 2 czerwca 2014 r.,
konsorcjum Radix przedłożyło nowy Wykaz usług, (opatrzony podobnie jak pierwotny wykaz,
datą 20 maja 2014 r.), w którym zmieniło okresy realizacji zamówienia w poszczególnych
pozycjach. Uzupełnienie to w ocenie Odwołującego nastąpiło jednak bez odpowiedniego
wezwania ze strony Zamawiającego, a także, pomimo, że złożony wraz z ofertą Wykaz był z
punktu widzenia formalnego prawidłowy i wymagał jedynie wg Zamawiającego wyjaśnień.
Tym samym zdaniem Odwołującego złożenie nowego Wykazu przez konsorcjum Radix
pozbawione było jakichkolwiek podstaw prawnych i powinno zostać pominięte przez
Zamawiającego, jako działanie bezprawne, względnie dokonane poza postępowaniem.
Odnosząc się do wezwania Zamawiającego z dnia 6 czerwca 2014 r., w którym wezwał on
konsorcjum Radix do uzupełnienia Wykazu usług z uwzględnieniem okresu realizacji
zamówienia Odwołujący wskazywał, iż brak jest podstaw do uzupełnienia dokumentów, które
wykonawca przedkłada zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami. Tym samym w ocenie
Odwołującego w/w wezwanie do uzupełnienia Wykazu usług należało uznać za dokonane
bez podstawy prawnej. Jednocześnie za niezgodne z ustawą Pzp należy uznać oparcie się
przy dokonywaniu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców i
oceny ofert na dokumencie przedłożonym w wyniku bezpodstawnego wezwania
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Dalej Odwołujący wskazywał, iż konsorcjum Radix nie wykazało, że dysponuje
odpowiednią wiedzą i doświadczeniem, niezbędnym do realizacji zamówienia w zakresie
wymaganym w SIWZ. Odwołujący podnosił, iż w wykazie usług złożonym przez konsorcjum
wraz z ofertą, powołało się ono na wykonanie dwóch usług: jednej o wartości 740.813,57 zł
netto w okresie od kwietnia 2010 r. do listopada 2012 r. oraz drugiej o wartości 236.845,97 zł
netto w okresie od kwietnia 2013 r. do kwietnia 2014 r. W wyjaśnieniach konsorcjum
wskazało, że w rzeczywistości usługi te były wykonywane na podstawie dwóch umów,
których okresy obowiązywania przypadały odpowiednio od 1 stycznia 2010 r. do 31 grudnia
2012 r. oraz od 1 stycznia 2013 r. do nadal. Dalej Odwołujący podnosił, iż w odpowiedzi na
kolejne wezwanie konsorcjum Radix przedłożyło jeszcze jeden wykaz, w którym
wyodrębniono w ramach obu umów poszczególne lata świadczenia usług pomijając
jednocześnie okres od 1 stycznia 2010 r. do 31 grudnia 2010 r. Tym samym w ocenie
Odwołującego usługi zrealizowane w 2010 r. należy poczytywać wg. Wyjaśnień samego
konsorcjum za zrealizowane i zakończone w okresie poprzedzającym okres trzech lat przed
upływem terminu składania ofert. Zdaniem Odwołującego usługa świadczona w roku 2010
nie powinna więc być uwzględniana przy wyliczaniu usług, co potwierdziło również
konsorcjum, które w ostatnim złożonym Wykazie usług pominęło usługę wykonywaną w
2010 r. W ocenie Odwołującego, skoro jak wskazało konsorcjum co roku świadczy usługi od
kwietnia i tak też wystawia faktury, nie sposób przyjąć ciągłości świadczenia usług i
uwzględniać dla potrzeb niniejszego postępowania usługę zrealizowaną przez konsorcjum w
2010 r. Tym samym wartość usługi zrealizowanej w 2010 r. powinna zostać odjęta od łącznej
wartości usług wskazanych w pozycji nr 1 i 2 Wykazu usług złożonego przez konsorcjum
Radix wraz z ofertą. Odwołujący wskazywał, iż od kwoty 1.055.872,31 zł brutto należy odjąć
kwotę 262.722,58 zł brutto. Z powyższego działania wynika, że konsorcjum Radix na dzień
składania ofert wykonało w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, usługi jedynie o wartości brutto 793.149,73 zł, co nie potwierdza spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zdaniem Odwołującego, nawet
gdyby alternatywnie przyjąć, że usługi wymienione w załączonym do oferty Wykazie usług w
pozycji nr 1 były świadczone w sposób ciągły, to należałoby uznać, że usługi wymienione w
pozycji nr 1 i 2 Wykazu usług stanowią w istocie jedną usługę, a nie dwie, co oznaczałoby, iż
konsorcjum nie spełniło wymogu świadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert dwóch usług, skoro usługa ta świadczona była nieprzerwanie od
2010 r., do dnia dzisiejszego na rzecz jednego i tego samego podmiotu. Ponadto
Odwołujący wskazywał, iż konsorcjum w ostatnim złożonym Wykazie usług wskazało
odmienne kwoty wartości zamówienia dla usługi wskazanej w pozycji nr 2 wykazu od tych
zamieszczonych we wcześniejszych wykazach. Kwota w ostatnim wykazie jest wyższa o
18.348,49 zł netto od kwoty wskazanej we wcześniejszych wykazach w pozycji nr 2 a przede
wszystkim w wykazie załączonym do oferty. Tym samym w ocenie Odwołującego,
konsorcjum Radix celowo podało nieprawdziwe informacje o wartości usług świadczonych w
latach 2013-2014 celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Reasumując zdaniem Odwołującego, mając na względzie okoliczności przedmiotowej
sprawy, konsorcjum Radix składając oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu złożyło nieprawdziwe informacje. Analogicznie Odwołujący wskazywał na
złożenie nieprawdziwych informacji w Wykazie usług przedłożonym Zamawiającemu w dniu
9 czerwca 2014 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o. o. z siedzibą w
Krakowie, prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest usługa mechanicznego
oczyszczania Miasta Krakowa z podziałem na 2 rejony.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2014 r., pod numerem 2014/S 074-128025.
Zgodnie z pkt 3 SIWZ Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych,
zastrzegając, iż każdy wykonawca może złożyć ofertę na nie więcej niż 1 rejon. Zgodnie z
pkt 7.1. SIWZ o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy posiadają wiedzę i doświadczenie tj. wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie dwie usługi (umowy) polegające na mechanicznym oczyszczaniu miasta na łączną
wartość wykonanych prac, co najmniej 800 000 zł brutto. Zgodnie z pkt 7.2. SIWZ
Zamawiający wskazał, iż o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują odpowiednim potencjałem technicznym, tj.
dysponują minimum:
1) 6 sztukami zamiatarek w tym, co najmniej 2 zamiatarki elewatorowe i co najmniej 1
zamiatarka ze szczotką bezpiecznikową,
2) 2 sztukami polewaczek,
3) jedną koparko-ładowarką,
4) dwoma samochodami dostawczymi do 3,5 t DMC.
Na potwierdzenie spełniania powyższych warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający
żądał przedłożenia odpowiednio wykazu wykonanych usług z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane oraz
wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy
usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi
zasobami. Ponadto Zamawiający wskazał, że jeżeli wykonawca wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, Zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca
będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów żąda dokumentów – informacji wykonawcy –
dotyczących:
1) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
2) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia,
3) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
4) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Do upływu terminu składania ofert, wyznaczonego na dzień 21 maja 2014 r., swoje
oferty na zadanie nr 2, złożyli następujący wykonawcy:
1) Konsorcjum Radix na kwotę 2.613.200,00 zł brutto;
2) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Dekoracji Sp. z o. o. na kwotę 2.795.200,00
zł brutto.
Ponadto Izba ustalił, iż konsorcjum Radix w celu wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia załączyło do oferty Wykaz wykonanych usług powołując się na
doświadczenie w realizacji dwóch usług polegających na mechanicznym oczyszczaniu ulic i
chodników na terenie miasta Nowy Sącz. Zgodnie z wykazem pierwsza usługa realizowana
była w okresie: 04.2010-11.2012 a jej wartość wyniosła 740.813,57 zł netto. Druga usługa
realizowana byłą w okresie 04.2013-04.2014 a jej wartość wyniosła 236.845,97 zł netto. Do
wykazu konsorcjum Radix załączyło dokumenty poświadczające należyte wykonanie obu
usług, z których wynikało, iż pierwsza usługa referencyjna wykonana została w okresie od
dnia 1.01.2010 r. do dnia 31.12.2012 r., natomiast druga usługa referencyjna wykonywana
jest od dnia 1.01.2013 r. i wykonywana jest nadal.
W celu wykazania spełniania warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
konsorcjum Radix załączyło do oferty oświadczenie dotyczące potencjału technicznego.
Zgodnie z przedłożonym oświadczeniem, jako podstawę dysponowania jednej z zamiatarek
oraz jednej z polewaczek konsorcjum wskazało, iż jest to sprzęt dzierżawiony.
Pismem z dnia 29 maja 2014 r., Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 4
Pzp zwrócił się do konsorcjum Radix o wyjaśnienie treści wykazu wykonanych usług oraz
załączonych do wykazu referencji tj. czy wartość zamówienia wskazana w kolumnie nr 3,
poz. Nr 1 i 2 wykazu dotyczy mechanicznego oczyszczania ulic i chodników na terenie
miasta Nowy Sącz czy też wartość ta dotyczy umów. Ponadto Zamawiający zwrócił się do
konsorcjum o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy okresem realizacji poszczególnych usług
wskazanym w Wykazie a datami wynikającymi z referencji.
W odpowiedzi na wezwanie konsorcjum Radix w piśmie z dnia 2 czerwca 2014 r.,
wyjaśniło, iż wartość zamówienia wskazana w kolumnie nr 3 poz. Nr 1 i 2 Wykazu
wykonanych usług dotyczy tylko i wyłącznie mechanicznego oczyszczania ulic i chodników
na terenie miasta Nowy Sącz. Ponadto konsorcjum wyjaśniło, iż rozbieżności dotyczące
okresu realizacji wykazanych usług wynikają z faktu, iż zgodnie z przedłożonymi
referencjami, umowa została zawarta na okres od 1 stycznia 2010 r. do 31 grudnia 2012 r.
zaś faktyczna realizacja ze względu na specyfikę miała miejsce od miesiąca kwietnia 2010 r.
i tak też były wystawiane faktury obciążające miasto Nowy Sącz. Analogiczna sytuacja miała
miejsce w przypadku drugiej przedłożonej referencji. Do wyjaśnień konsorcjum Radix
załączyło uzupełniony wykaz ze zmienioną kolumną „okres realizacji zamówienia”.
W dniu 6 czerwca 2014 r., Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
wezwał konsorcjum Radix do uzupełnienia wykazu wykonanych usług, sporządzonego wg
załącznika nr 4 do SIWZ z uwzględnieniem okresu realizacji zamówienia (kolumna nr 5 w/w
wykazu). W odpowiedzi na wezwanie konsorcjum Radix wraz z pismem z dnia 9 czerwca
2014 r., przedłożyło Wykaz wykonanych usług z rozbiciem na poszczególne okresy. Zgodnie
z przedłożonym wykazem konsorcjum wskazało dwie usługi:
1) Mechaniczne oczyszczanie ulic i chodników na terenie miasta Nowy Sącz, umowa nr
BMP.ZZP.342-610/09/II, okresy realizacji: 01.01.2011-31.12.2011 o wartości
276.812,04 zł brutto, oraz 01.01.2012-31.12.2012 o wartości 260.544,04 zł brutto;
2) Mechaniczne oczyszczanie ulic i chodników na terenie miasta Nowy Sącz, umowa nr
BMP.ZZP.272-617.2012, okresy realizacji: 01.01.2013-31.12.2013 o wartości
197.506,91 zł brutto, oraz 01.01.2014-20.05.2014 o wartości 78.103,11 zł brutto.
Pismem z dnia 13 czerwca 2014 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą w zakresie zadania nr 2 ofertę złożoną przez konsorcjum
Radix.
Powyższe leży bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Izba ustaliła również, iż Zamawiający w dniu 26 czerwca 2014 r. wezwał wykonawców
do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie wynikającym z art. 185 ust. 2
ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiło konsorcjum Radix stając
się uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia Stron oraz
Uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Izba uznała również, iż Odwołujący posiada
interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w
przypadku uwzględnienia odwołania, jego oferta mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego się. W pierwszej kolejności należało stwierdzić, iż wbrew twierdzeniom
Odwołującego, konsorcjum Radix wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, nie powoływało się na
dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. Niewątpliwie konsorcjum Radix w wykazie
sprzętu, jako podstawę dysponowania jedną z zamiatarek oraz jedną z polewaczek wskazało
dzierżawę, co nie oznacza automatycznie powołania się na potencjał podmiotu trzeciego.
Zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Odnosząc się do przedmiotowego stanu faktycznego w ocenie Izby brak jest przesłanek,
które pozwalałyby stwierdzić, iż konsorcjum Radix posłużyło się potencjałem podmiotu
trzeciego. Przyjęcie argumentacji Odwołującego musiałoby prowadzić do stwierdzenia, iż z
udostępnieniem potencjału podmiotu trzeciego nie mielibyśmy do czynienia jedynie w
przypadku wykazania się przez wykonawcę prawem własności wymaganego sprzętu. Należy
zauważyć, iż przez umowę dzierżawy, wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy
rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a
dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz. Tym samym w
ocenie Izby umowa dzierżawy daje wykonawcy wystarczający tytuł do dysponowania rzeczą.
Izba wskazuje, iż wobec istnienia bezpośredniego uprawnienia wykonawcy do dysponowania
rzeczą brak jest podstaw do uznania, iż rzeczy te stanowią potencjał innego podmiotu w
rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp. Należy zwrócić uwagę, iż powszechnym jest, że wykonawcy
nie będąc właścicielami rzeczy dysponują nimi np., jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy
czy leasingobiorcy. W ocenie Izby istnienie takiego stosunku zobowiązaniowego, który
uprawnia wykonawcę do władania rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej
przeznaczeniem, używania jej, będzie wystarczające do uznania, że dysponuje nią w
rozumieniu Pzp i nie będzie to wówczas dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego.
Zdaniem Izby, aby można było mówić o udostępnieniu potencjału przez podmiot trzeci w
rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp należałoby wykazać, iż np. najem rzeczy związany jest z
realizacją tego konkretnego zamówienia publicznego na okres niezbędny do jego wykonania.
Mając na względzie powyższe Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego uznając, iż
konsorcjum Radix wykazało spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
potencjału technicznego. Tym samym brak było również podstaw do zastosowania wobec
konsorcjum Radix dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp gdyż wykazując spełnianie przedmiotowego
warunku udziału w postępowaniu, konsorcjum nie powoływało się na potencjał podmiotu
trzeciego. Zarzuty w tym zakresie należało uznać za nietrafne.
Również w zakresie zaniechania wykluczenia konsorcjum Radix z postępowania z
uwagi na niespełnianie warunku wiedzy i doświadczenia, zarzuty te Izba uznała za nietrafne.
Niewątpliwie wykazując spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia konsorcjum Radix
powołało się na doświadczenie w realizacji dwóch usług na rzecz miasta Nowy Sącz. W
ocenie Izby już z pierwotnie załączonego do oferty wykazu wykonanych usług wynika, iż
konsorcjum Radix spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu gdyż wykazało
dwie usługi o łącznej wartości przekraczającej 800.000,00 zł brutto. Zaznaczyć należy, iż
Konsorcjum w wykazie załączonym do oferty prawidłowo przyjęło wartość usługi
wymienionej w pozycji nr 1 uwzględniając również rok 2010. Izba wskazuje, iż w
przedmiotowym stanie faktycznym usługa była świadczona od 1 stycznia 2010 r. do 31
grudnia 2012 r. Skoro, zatem zakończenie świadczenia usługi miało miejsce w trzyletnim
okresie referencyjnym liczonym od dnia, w którym upływał termin składania ofert to cała
wartość usługi polegającej na mechanicznym oczyszczaniu ulic i chodników mogła być
wzięta pod uwagę przy ocenie spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Nie
można również zgodzić się z Odwołującym, iż konsorcjum Radix nie wykazało się realizacją,
co najmniej dwóch usług. Niewątpliwie Konsorcjum powoływało się na usługę realizowaną w
ramach umowy nr BPM.ZZP.342-610/09/II jak i usługę realizowaną na podstawie umowy
BPM.ZZP.272.617.2012, obie na rzecz miasta Nowy Sącz. Tym samym skoro już z
pierwotnego wykazu wykonanych usług, przy uwzględnieniu złożonych przez Konsorcjum
wyjaśnień wynikało, iż spełnia ono warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia nie można uznać, iż kolejno składane wykazy miałyby zmieniać ocenę
wykonawcy w tym zakresie. Na marginesie Izba wskazuje, iż nie można zgodzić się z
Odwołującym, iż dyspozycja art. 26 ust. 3 Pzp upoważnia zamawiającego do wzywania
wykonawców do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
Pzp zawierających błędy formalne. Opierając się na dotychczasowym orzecznictwie Izba
wskazuje, iż za oświadczenia lub dokumenty zawierające błędy, w zakresie których
zamawiający zobligowany będzie do wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia należy uznać
również takie oświadczenia lub dokumenty z których nie wynika spełnianie warunków udziału
w postępowaniu.
Za nietrafne należało uznać także twierdzenie Odwołującego, iż konsorcjum Radix
złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. Takich
nieprawdziwych informacji nie zawierało zarówno oświadczenie o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu jak i Wykaz wykonanych usług złożone przez Konsorcjum Radix,
gdyż treść dokumentów złożonych wraz z ofertą potwierdza spełnianie warunków udziału w
postępowaniu zarówno co do potencjału technicznego jak i wiedzy i doświadczenia.
Tym samym za niezasadny należało uznać również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
Pzp, gdyż Zamawiający prowadził postępowanie z zachowaniem zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Mając na względzie powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………....……