KIO 1350/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
-
Ustawa z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe (Dz. U. z 2012 r. Nr 0 poz. 1529 - art. 35 ust. 1)
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1350/14
WYROK
z dnia 17 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Głaczewska-Romek
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2014 r. przez wykonawcę: InPost
Sp. z o. o., 30-624 Kraków, ul. Malborska 130, w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 01-748 Warszawa, ul. Szamocka 3, 5,
przy udziale Ogólnopolskiego Związku Pracodawców - Niepublicznych Operatorów
Pocztowych z siedzibą w Warszawie, ul. Żupnicza 17, 03-821 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy Poczta Polska S.A., 00-940 Warszawa, ul. Stawki 2,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego, InPost Sp. z o. o., 30-624 Kraków,
ul. Malborska 130, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
InPost Sp. z o. o., 30-624 Kraków, ul. Malborska 130, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego, InPost Sp. z o. o., 30-624 Kraków, ul. Malborska
130 na rzecz Zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych,
01-748 Warszawa, ul. Szamocka 3, 5, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
………………………………
`
KIO 1350/14
Uzasadnienie
Zamawiający, Zakład Ubezpieczeń Społecznych prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest świadczenie w latach 2015-2017 na rzecz Zamawiającego usług
pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada
2012 r. Prawo pocztowe (Dz. U. z 2012 r. poz. 1529 ze zm.).
W dniu 1 lipca 2014 r., wobec treści ogłoszenia oraz postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia odwołanie złożył InPost Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), [dalej także, jako „Pzp”], poprzez przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję oraz w sposób naruszający zasadę opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń z uwzględnieniem wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, iż wymóg wyodrębnienia stanowiska obsługi
klientów w zakresie usług pocztowych narusza art. 29 ust. 1 i 2 Pzp gdyż nie uwzględnia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także
utrudnia uczciwą konkurencję. Zdaniem Odwołującego, żaden operator pocztowy na rynku
polskim nie spełnia wymagania pkt. 3.2. rozdz. II SIWZ i tym samym Zamawiający określa
swoje wymagania w całkowitym oderwaniu od charakterystyki polskiego rynku usług
pocztowych. Odwołujący wskazywał, iż dysponuje siecią placówek pocztowych, która
umożliwia realizację przedmiotu zamówienia jednak za wyjątkiem wymagania
„wyodrębnionego stanowiska” Zdaniem Odwołującego zamawiający chcąc podnieść jakość
usługi zawęża konkurencyjność postępowania uniemożliwiając złożenie mu oferty. W ocenie
Odwołującego nawet gdyby przyjąć, iż intencją Zamawiającego było podjęcie przez
wykonawców inwestycji w celu stworzenia takiej sieci placówek pocztowych, to konieczność
posiadania takich placówek już w dacie składania ofert czyni takie wymaganie niemożliwym
do spełnienia. Ponadto wymaganie takie nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami
zamawiającego, także brak „wyodrębnionego stanowiska” pozwala na realizację celów
przedmiotowego postępowania. Odwołujący wnosił o wykreślenie przedmiotowego
postanowienia z treści SIWZ. Odnośnie opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego aplikacji
do wymiany danych Odwołujący wskazywał, iż:
1) zamawiający nie przekazał wykonawcom załącznika technicznego opisującego
konstrukcję użytkowanego web serwisu,
2) w sekcji 3.5.5 – raport realizacji EPO dla Nadawcy zawiera nazwy metod, struktur
oraz wyjątków jednak bez określenia ich definicji,
3) nieprecyzyjny jest również opis, co do formatu dostarczenia samych plików EPO,
4) w podpunkcie 8 sekcji 3.5.5 Zamawiający opisał metodę pobierania obrazu jako ciąg
bajtów, ale brak jest informacji o sposobie kodowania treści obrazu, wymaganej
rozdzielczości obrazu EPO, informacji o wymaganym formacie obrazu EPO, a także
określenia czy obrazowi towarzyszą dodatkowe informacje np. data złożenia podpisu,
miejsce złożenia podpisu, dane biometryczne podpisu,
5) brak także informacji na temat obowiązków operatora w zakresie terminu
przechowywania danych EPO na własnych serwerach.
Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający nie określił istotnych elementów umożliwiających
przygotowanie oferty innym, niż obecny, wykonawcom usług pocztowych a tak określony
przedmiot zamówienia jest niejednoznaczny oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania postanowień SIWZ w
zakresie w/w niejasności.
Odnośnie wymogów opisanych w pkt 2.5 lit. c) i d) SIWZ Odwołujący podnosił, iż
ograniczają one konkurencyjność oraz czynią postępowanie jedynie pozornie przetargowym.
Zdaniem Odwołującego wyłącznie Poczta Polska S.A., będąca monopolistą na rynku usług
pocztowych jest w stanie spełnić wymogi w zakresie przesyłek listowych rejestrowanych
nadawanych i doręczanych w trybie art. 57 § 5 pkt 2 Kodeksu postępowania
administracyjnego jak i przesyłek listowych nadawanych i doręczanych z potwierdzeniem
odbioru spełniające wymogi art. 165 § 2 Kodeksu postępowania cywilnego. W ocenie
Odwołującego opisane wymogi, są zbędne w niniejszym postępowaniu, a przesyłki
rejestrowane nadawane przez Zamawiającego w trybie art. 57 § 5 pkt 2 KPA oraz art. 165 §
2 KPC stanowią niewielką część wolumenu przesyłek objętych przedmiotem zamówienia.
Tym samym włączenie przez Zamawiającego wymogu dotyczącego nadania przesyłek
rejestrowanych w trybie art. 57 § 5 pkt 2 KPA oraz art. 165 § 2 KPC, powoduje, że
zamówienie może zostać udzielone jedynie jednemu wykonawcy. Odwołujący podkreślał, że
wymagania z pkt 2.5 lit. c) i d) SIWZ nie dotyczą przesyłek nierejestrowanych objętych
przedmiotem zamówienia a wyłącznie do rejestrowanych i to tych, które muszą być nadane
w konkretnym terminie do organu administracji publicznej bądź do sądu. Tym samym
przesyłki listowe nadawane przez organ administracji publicznej, które nie są terminowe
mogą być nadawane za pośrednictwem każdego operatora pocztowego w rozumieniu Prawa
pocztowego – niekoniecznie operatora wyznaczonego. Dodatkowo Odwołujący wskazywał,
iż Poczta Polska uzyskała status operatora wyznaczonego jedynie do końca 31 grudnia 2015
r., natomiast usługa ma być świadczona do końca 2017 dlatego po 2015 r. może się okazać,
że zamówienie nie będzie mogło być realizowane przez Pocztę Polską, jeśli utraci ona status
operatora wyznaczonego. W ocenie Odwołującego Zamawiający pomimo wyboru trybu
konkurencyjnego, dokonał określenia sposobu prowadzenia przedmiotowego postępowania
w sposób umożliwiający udzielenie zamówienia tylko jednemu wykonawcy, przez co naruszył
dyspozycję art. 7 Pzp. Zdaniem Odwołującego warunki zamówienia umożliwiają złożenie
oferty jedynie wykonawcy Poczta Polska, pomimo możliwości osiągnięcia celów
zamawiającego także innymi sposobami. Ponadto wadą postępowania jest łączenie
znaczącego i przeważającego wolumenu przesyłek w odniesieniu, do których rynek ma
charakter konkurencyjny, z przesyłkami, które mogą być wykonywane wyłącznie przez
Pocztę Polską. W ocenie Odwołującego, zgodnie z obecnym brzmieniem SIWZ,
konkurencyjność jest pozorna, gdyż podmiotem, który może złożyć ofertę jest Poczta Polska,
co innym wykonawcom zostało uniemożliwione. Ponadto Odwołujący kwestionował
określenie przez Zamawiającego daty rozpoczęcia wykonywania świadczenia. Wskazywał,
że Zamawiający nie zagwarantował żadnego terminu przyznanego wykonawcom na
uruchomienie usług, podczas gdy wiedza, iż wykonawca będzie dysponował odpowiednim
czasem a dostosowanie własnej infrastruktury do rozpoczęcia wykonywania świadczeń
niejako warunkuje samo złożenie oferty. Natomiast brak takiego terminu stanowi
nieuzasadnioną preferencję dla obecnego wykonawcy usług pocztowych, gdyż jedynie w
przypadku tego wykonawcy brak terminu na uruchomienie świadczeń od daty zawarcia
umowy nie utrudnia złożenia oferty. Odwołujący wnosił o wyznaczenie 90 dniowego (3
miesięcznego) terminu na rozpoczęcie wykonywania świadczeń od daty zawarcia umowy.
Ponadto Odwołujący wskazywał na niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia w
zakresie wymagań z pkt 2.4, rozdz. II SIWZ, § 3 ust. 2 oraz § 7 ust. 2 wzoru umowy.
Odwołujący podnosił, iż „świadczenie usług pocztowych w formie opłaty przerzuconej na
adresata oznacza, że opłatę za nadanie przesyłki w tej formie do Zamawiającego poniesie
sam Zamawiający. Przy czym, przesyłka listowa nadawana przez adresatów Zamawiającego
powinna zostać nadana we właściwej placówce pocztowej operatora pocztowego –
wykonawcy. W przeciwnym przypadku, czyli w sytuacji, gdy wykonawcą będzie inny operator
pocztowy niż operator wyznaczony np. InPost a przesyłka zostanie nadana u operatora
wyznaczonego – Poczty Polskiej, Poczta Polska S.A. dokona zwrotu owej przesyłki
pocztowej i obciąży operatora pocztowego – InPost opłatą za czynności operatora
wyznaczonego związane z wykonaniem zwrotu.” Mając na względzie powyższe Odwołujący
wskazywał, iż z warunków SIWZ nie wynika w żaden sposób, czy Zamawiający będzie
uiszczał na rzecz operatora pocztowego wynagrodzenie obejmujące także opłaty
obciążające operatora pocztowego w przypadku zwrotu przesyłki przez operatora
wyznaczonego. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania
przedmiotowych postanowień SIWZ.
Ponadto Odwołujący kwestionował postanowienia punktów 5.2 i 5.3, rozdziału II
SIWZ, wskazując, iż naruszają one art. 29 ust. 1 i 2 Pzp gdyż nie uwzględniają wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący podnosił,
iż „(…) praktyką krajowego oraz międzynarodowego rynku usług pocztowych jest określenie
wymaganego poziomu terminowości dostarczenia z uwzględnieniem pewnego marginesu
(np. 95% dla D+1 na terenie PL). Dla przesyłek zagranicznych wręcz koniecznym jest
dostosowanie terminowości doręczeń do stref doręczeń wraz z dodatkowym wyłączeniem
postanowień umożliwiających zadeklarowanie terminowości z określonym marginesem (np.
95% dla D+6 w strefie wschodniej Azji i Australii). Usługa D+1 jako gwarantowana jest
usługą, która jako standard rynkowy przyjmuje doręczenie w terminie dłuższym niż D+1.(…)
Doręczenie w terminie D+1 jest zawsze usługą dodatkowo płatną i jest świadczona, jako
usługa niestandardowa.” Odwołujący wnosił o wprowadzenie do przedmiotowych
postanowień 95-procentowego progu zachowania terminowości doręczeń, zaś w przypadku
doręczeń poza granicami RP, dostosowania terminowości doręczeń do stref doręczeń.
Odwołujący kwestionował również wymogi punktów 4.3 i 4.4 rozdziału II SIWZ wskazując, iż
postanowienia te naruszają dyspozycję art. 29 Pzp gdyż niezasadnie ograniczają możliwość
wykonywania zamówienia z zastosowaniem innych alternatywnych rozwiązań technicznych.
W ocenie Odwołującego określenie sposobu wykonywania świadczenia zawarte we
wskazanych punktach SIWZ preferuje dotychczasowego wykonawcę usług – Pocztę Polską.
Zdaniem Odwołującego dla odbiorcy usługi pocztowej nie powinno mieć znaczenia, w jaki
dostępny technicznie sposób usługa jest realizowana, a ustalenie sposobu i środków
niezbędnych dla jej zrealizowania powinno należeć do przyszłego wykonawcy. Odwołujący
wskazywał, iż art. 29 ust. 3 Pzp wprost nakazuje dopuścić wszelkie równoważne rozwiązania
technologiczne celem zapewnienia uczciwej konkurencji. Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu wykreślenia postanowień pkt. 4.3 i 4.4 SIWZ lub też takie ich
doprecyzowanie by wybór technicznych rozwiązań w zakresie odbioru przesyłek pozostał po
stronie wykonawcy. Dodatkowo Odwołujący podnosił, iż postanowienia w/w punktów SIWZ
są niejednoznaczne w zakresie braku szczegółowej specyfikacji technicznej wózków i kaset.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający, Zakład Ubezpieczeń Społecznych prowadzi postępowanie, w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest świadczenie w latach 2015-2017 na
rzecz Zamawiającego usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym w rozumieniu
ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe (Dz. U. z 2012 r. poz. 1529 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 czerwca 2014 r., pod numerem 2014/S 118-210021.
W treści SIWZ zamawiający zawarł następujące postanowienia:
1) pkt 2.5. lit. c) i d) - Przez przesyłki pocztowe będące przedmiotem zamówienia
rozumie się:
c) przesyłki listowe rejestrowane krajowe o wadze do 2 000g nadawane i doręczane
z potwierdzeniem odbioru spełniające wymogi art. 57 § 5 pkt 2 ustawy z dnia 14
czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego,
d) przesyłki listowe rejestrowane krajowe o wadze do 2 000g nadawane i doręczane
z potwierdzeniem odbioru spełniające wymogi art. 165 § 2 ustawy z dnia 17
listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego.
2) Pkt 3.2. Nadawane przez Zamawiającego przesyłki, z wyłączeniem przesyłek
kurierskich, określone w § 3 ust. 1 wzoru umowy stanowiącej Załącznik nr 2 do SIWZ,
będą odbierane przez adresatów we właściwie oznaczonych jednostkach wykonawcy
zlokalizowanych w każdej gminie w kraju. Wykaz tych jednostek należy dołączyć do
oferty. Przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty, Zamawiający zastrzega
sobie prawo sprawdzenia wybranych przez Zamawiającego jednostek Wykonawcy w
zakresie spełnienia warunków, o których mowa w pkt. 3.3.
3) Pkt 3.3. ppkt 3) – Każda jednostka Wykonawcy, o której mowa w pkt 3.2. musi
spełniać niżej wymienione warunki: (…) gdy znajduje się w lokalu, w którym
prowadzona jest inna działalność gospodarcza, musi posiadać wyodrębnione
stanowisko obsługi klientów w zakresie usług pocztowych, oznakowane w sposób
widoczny nazwą lub logo Wykonawcy.
4) Pkt 4.3. Wykonawca udostępni Zamawiającemu na czas realizacji zamówienia 1500
szt. kaset (pojemników) typu K-1 o pojemności od 250 do 500 szt. listów.
5) Pkt 4.4. Wykonawca udostępni Zamawiającemu na czas realizacji zamówienia 30 szt.
sprawnych technicznie wózków do transportu umożliwiających ułożenie 50 szt. kaset
(pojemników) typu K-1 o pojemności od 250 do 500 szt. listów.
6) Pkt 5.2. Wykonawca doręczy przyjęte do nadania w obrocie krajowym przesyłki
kurierskie w następnym dniu roboczym liczonym od daty nadania przesyłki zarówno
do firm, jak i odbiorców prywatnych.
7) Pkt 5.3. Wykonawca doręczy przyjęte do nadania w obrocie zagranicznym przesyłki
kurierskie, w następnym dniu roboczym, liczonym od daty nadania tej przesyłki lub
najszybciej jak to możliwe, jednak nie później niż w ciągu 5 dni roboczych.
8) Pkt 6.1. Wymiana danych dotyczących obsługi przesyłek pocztowych pomiędzy
jednostkami Zamawiającego i jednostkami Wykonawcy odbywać się będzie poprzez
elektroniczny kanał wymiany danych przy wykorzystaniu dedykowanych aplikacji.
Aplikacja C6 Obsługa korespondencji wychodzącej, zainstalowana w poszczególnych
jednostkach Zamawiającego – służąca do przygotowywania pliku przesyłek i
wysyłania kanałem szyfrowanym na serwer Wykonawcy oraz odbieranie zwrotne
pliku potwierdzenia ze strony Wykonawcy. W celu zapewnienia bezpiecznej wymiany
danych konieczne jest posiadanie przez Wykonawcę certyfikatu niekwalifikowanego
służącego do zestawiania bezpiecznych połączeń.
9) Pkt 6.3. W trakcie oceny ofert, Zamawiający zastrzega sobie prawo do
przeprowadzenia testu polegającego na przyjęciu od wykonawcy, EKN-elektronicznej
książki nadawczej przekazanej: kanałem mailowym, usługą WebApi, która jest
udostępniana przez Wykonawcę.
10) Pkt 2.4. Świadczenie usług pocztowych może odbywać się w formie opłaty
przerzuconej na adresata
Ponadto Izba ustaliła, iż zgodnie z pkt II.1. SIWZ termin wykonania zamówienia został
określony: nie wcześniej niż od 1 stycznia 2015 r. do 31 grudnia 2017 r. lub do wyczerpania
kwoty wynagrodzenia całkowitego Wykonawcy, jeżeli wyczerpanie nastąpi przed 31 grudnia
2017 r.
Ustalenie przez Zamawiającego treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ w
sposób określony powyżej leży bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, oraz biorąc pod uwagę oświadczenia Stron i Uczestników
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż Odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz w sposób
nieprecyzyjny, Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, uznając podniesione zarzuty za
nieudowodnione i w konsekwencji niezasadne.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż na aprobatę nie zasługują twierdzenia
Odwołującego, iż przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z
uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Odnośnie wymiany danych dotyczących obsługi przesyłek pocztowych pomiędzy
jednostkami Zamawiającego i jednostkami Wykonawcy, Odwołujący zdaje się pomijać fakt, iż
integralną częścią SIWZ jest również załącznik nr 6 do umowy pod nazwą „Wymiana danych
Zakład Ubezpieczeń Społecznych – Operator Pocztowy”, który to dokument prezentuje
struktury wymienianych informacji oraz określa sposób ich wymiany pomiędzy
Kompleksowym Systemem Informatycznym ZUS i systemem Operatora Pocztowego w
zakresie obsługi przesyłek pocztowych. Istotnym jest to, iż Zamawiający nie narzucił w żaden
sposób systemu, jaki ma posiadać Operator Pocztowy, natomiast uwagi podnoszone przez
Odwołującego w ocenie Izby sprowadzają się wyłącznie do sposobu rozumienia zapisów
SIWZ przez Odwołującego, co nie stanowi o niejednoznaczności opisu przedmiotu
zamówienia i może być przedmiotem ewentualnych wyjaśnień. Za niejednoznaczne nie
sposób również uznać postanowień SIWZ w zakresie przesyłek wykonywanych na koszt
odbiorcy. Uwagi Odwołującego nie sprowadzają się do wskazania, jakich określeń,
informacji, wymagań mających wpływ na sporządzenie oferty w opisie przedmiotu
zamówienia brakuje. W ocenie Izby twierdzenia Odwołującego sprowadzają się de facto do
wyrażania obaw, co do prawidłowości złożenia przesyłki u właściwego operatora pocztowego
przez nadawcę. Za naruszające dyspozycję art. 29 ust. 1 Pzp nie można uznać również
postanowień punktów 5.2. i 5.3. SIWZ gdyż Odwołujący ponownie nie wskazuje, w jakim
zakresie opis przedmiotu zamówienia jest niejasny i nieprecyzyjny a wyłącznie kwestionuje
wymagania Zamawiającego, co do sposobu jego realizacji wskazanego w w/w punktach
SIWZ. Do analogicznych wniosków Izba doszła również rozpatrując zarzuty Odwołującego,
co do postanowień punktów 4.3. i 4.4. SIWZ dotyczących nadawania przesyłek masowych,
gdzie Odwołujący oczekiwał dopuszczenia dowolności w zakresie sposobu wykonania
świadczenia w tej części.
Analizując zasadność zarzutu naruszenia dyspozycji art. 29 ust. 2 Pzp, Izba również
nie podzieliła stanowiska odwołującego. W ocenie Izby opis przedmiotu zamówienia nie
zawiera elementów, które mogłyby wskazywać w praktyce na możliwość realizacji tego
przedmiotu wyłącznie przez jednego wykonawcę, co mogłoby utrudniać uczciwą
konkurencję. W pierwszej kolejności należy przypomnieć, iż to Zamawiający jest podmiotem
uprawnionym do opisywania przedmiotu zamówienia. Podzielając dotychczasowe
orzecznictwo jak i poglądy doktryny, Izba podkreśla, iż Zamawiający i tylko on, poprzez opis
przedmiotu zamówienia, uprawniony jest do wyartykułowania swoich uzasadnionych potrzeb,
wymogów, które w najwyższym stopniu spełnią jego oczekiwania. Oczywiście, dokonując
opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający musi bezwzględnie brać pod uwagę zachowanie
zasady uczciwej konkurencji. Odnosząc się do przedmiotowej sprawy w ocenie Izby,
dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia pozostaje w zgodności z
dyspozycja art. 29 ust. 2 Pzp. Za elementy naruszające postanowienia wskazanego przepisu
Pzp, nie może być uznane określenie przez Zamawiającego, co rozumie się przez przesyłki
pocztowe będące przedmiotem zamówienia (pkt. 2.5. lit. c) i d) SIWZ). Należy zauważyć, iż
Odwołujący wnosił o wykreślenie wskazanych postanowień SIWZ, jednakże zdaniem Izby
ingerencja przez wykonawców w opis przedmiotu zamówienia nie może prowadzić do
ograniczenia jego zakresu o elementy, które z punktu widzenia Zamawiającego są
niezbędne i wynikają z jego obiektywnych potrzeb. W przedmiotowym postępowaniu
niewątpliwie uzasadnioną potrzebą Zamawiającego, jest również objęcie usługą pocztową
przesyłek opisanych w pkt 2.5. lit. c) i d) SIWZ. Nie sposób zgodzić się z żądaniem
Odwołującego, który wnosił o wykreślenie tych postanowień, gdyż wówczas Zamawiający
zostałby pozbawiony istotnych elementów świadczenia objętego przedmiotowym
zamówieniem a niezbędnych z punktu widzenia jego działalności. Należy zwrócić również
uwagę, iż Odwołujący poza własnymi twierdzeniami nie przedstawił żadnych dowodów, które
popierałyby tezę, iż przesyłki wymienione w pkt 2.5. lit. c) i d) SIWZ zostały w sposób
sztuczny połączone do jednego zamówienia prowadząc de facto do możliwości świadczenia
tylko przez jednego wykonawcę. Izba uwzględniła wszystkie elementy zamówienia i fakt, iż z
punktu widzenia organizacyjnego, finansowego, logistycznego i w końcu wdrożonego i
funkcjonującego u Zamawiającego systemu dystrybucji przesyłek pocztowych, zamówienie
to jest zamówieniem kompleksowym, a jego realizacja w sposób opisany w SIWZ wynika z
obiektywnych uwarunkowań i specyfiki działalności Zamawiającego. Wydaje się być
bezspornym, iż Zamawiający jest stroną postępowań toczonych w myśl przepisów Kodeksu
postępowania administracyjnego czy Kodeksu postępowania cywilnego, dlatego też trudno
zgodzić się z Odwołującym, iż taki zakres świadczenia jak opisany w pkt 2.5. lit. c) i d) SIWZ
jest Zamawiającemu zbędny. Odwołujący nie wykazał, iż są to przypadki incydentalne,
marginalne. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, iż kwestionowane przez
Odwołującego postanowienia pkt 2.5. lit. c) i d) SIWZ nie regulują sposobu realizacji tej
części zamówienia, a wskazują jedynie, co należy rozumieć pod pojęciem „przesyłki
pocztowe”. Tym samym Zamawiający pozostawił dowolności, co do sposobu realizacji
zamówienia w powyższym zakresie i osiągnięcia, co do tego rodzaju przesyłek skutków, o
których mowa w art. 57 § 5 pkt 2 Kodeksu postępowania administracyjnego i art. 165 § 2
Kodeksu postępowania cywilnego. W ocenie Izby, w świetle postanowień SIWZ, wykonawca
niebędący operatorem wyznaczonym ma możliwości złożenia ważnej oferty. W świetle
postanowień art. 35 ust. 1 Prawa pocztowego operator pocztowy, który zawarł z nadawcą
umowę o świadczenie usługi pocztowej, może po przyjęciu przesyłki pocztowej powierzyć
dalsze wykonanie usługi innemu operatorowi pocztowemu na podstawie umowy o
współpracę zawieranej w formie pisemnej, przy czym powyższe nie narusza prawa operatora
pocztowego, do powierzenia podwykonawcy dalszego wykonania w imieniu tego operatora
usługi, na podstawie umowy zawartej w formie pisemnej.
Za sprzeczne z dyspozycją art. 29 ust. 2 Pzp w ocenie Izby nie można było również
uznać postanowień pkt 3.3.ppkt 3 SIWZ, iż jednostka wykonawcy, gdy znajduje się w lokalu,
w którym prowadzona jest inna działalność gospodarcza, musi posiadać wyodrębnione
stanowisko obsługi klientów w zakresie usług pocztowych, oznakowane w sposób widoczny
nazwą lub logo wykonawcy. Na wstępie należy wskazać, iż tak opisane wymogi, co do lokalu
wykonawcy muszą zostać spełnione przez każdego wykonawcę ubiegającego się o
przedmiotowe zamówienie i nie są one korzystniejsze dla operatora wyznaczonego, który w
swoich lokalach prowadzi również inną działalność gospodarczą niż tylko w zakresie usług
pocztowych (np. działalność ubezpieczeniowa, bankowa, i inne). Sam Odwołujący stwierdził,
iż wymogu posiadania wyodrębnionego stanowiska nie spełnia żaden wykonawca, co w
sposób oczywisty przeczy zarzutowi naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
uprzywilejowaniu jednego wykonawcy. Niemniej zdaniem Izby, wymóg pkt 3.3. ppkt 3 SIWZ
mieści się w wyłącznym uprawnieniu Zamawiającego do kształtowania warunków realizacji
zamówienia. Podkreślić należy, iż ochrona interesu wykonawców nie może prowadzić do
decydowania przez nich, poprzez kwestionowanie opisu przedmiotu zamówienia, co jest
zamawiającemu potrzebne, a co zbędne dla realizacji usług istotnych z punktu widzenia
interesu publicznego, jak próbuje to czynić Odwołujący, kwestionując wymagany przez
Zamawiającego poziom świadczenia usługi w zakresie lokali wykonawcy. Skoro jak
wskazano wcześniej wymóg wyodrębnienia stanowiska w lokalu wykonawcy, w którym
prowadzona jest także inna niż pocztowa działalność gospodarcza, nie zaburza konkurencji i
nie prowadzi do uprzywilejowania któregoś z wykonawców, to za uprawnione i zgodne z
dyspozycją art. 29 ust. 2 Pzp należy uznać oczekiwanie pewnego poziomu świadczenia
usługi. Na marginesie Izba wskazuje, iż za nieuprawnione w świetle postanowień SIWZ
będących podstawą oceny, należy uznać stanowisko Zamawiającego wyrażone w
odpowiedzi na odwołanie gdzie wskazał on, iż „(…) za niedopuszczalne należałoby uznać
zatem sytuację, w której korespondencja Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (…) musiałaby
być odbierana przez klientów (…) w kioskach Ruchu, sklepach rybnych lub sklepach
metalowych bez gwarancji spełnienia choćby minimalnych warunków w zakresie
wyodrębnienia stanowiska.” Niewątpliwie taka interpretacja dyskwalifikująca wymienione
przykładowe punkty odbioru nie znajduje potwierdzenia w treści SIWZ.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, za naruszające dyspozycję art. 29 ust. 2 Pzp
Izba nie uznała również postanowień punktów 4.3. i 4.4. SIWZ co do nadań masowych jak i
punktów 5.2. i 5.3. SIWZ co do terminów doręczania przesyłek. W całej rozciągłości aktualna
pozostaje ocena wyrażona przez Izbę, co do wcześniejszych zarzutów gdyż określenie tego,
na jakim poziomie usługa ma być świadczona z użyciem jakich narzędzi, rozwiązań, leży w
gestii Zamawiającego przy zachowaniu oczywiście zasady uczciwej konkurencji co miało
miejsce w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Za niepotwierdzony należało również uznać zarzut dotyczący określenia przez
Zamawiającego daty rozpoczęcia wykonywania świadczenia. Zamawiający określił, jako
moment rozpoczęcia świadczenia usługi datę dzienną poprzez wskazanie „nie wcześniej niż
od 1 stycznia 2015 r.” W ocenie Izby, brak jest podstaw do przyjęcia, iż postanowienia te
naruszają treść art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Zamawiający nie ma obowiązku określać daty
rozpoczęcia realizacji zamówienia wyłącznie poprzez wskazanie czasu liczonego od dnia
zawarcia umowy a uprawniony jest również do wskazania daty kalendarzowej.
Mając na względzie powyższe, uwzględniając dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 17 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Głaczewska-Romek
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2014 r. przez wykonawcę: InPost
Sp. z o. o., 30-624 Kraków, ul. Malborska 130, w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 01-748 Warszawa, ul. Szamocka 3, 5,
przy udziale Ogólnopolskiego Związku Pracodawców - Niepublicznych Operatorów
Pocztowych z siedzibą w Warszawie, ul. Żupnicza 17, 03-821 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy Poczta Polska S.A., 00-940 Warszawa, ul. Stawki 2,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego, InPost Sp. z o. o., 30-624 Kraków,
ul. Malborska 130, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
InPost Sp. z o. o., 30-624 Kraków, ul. Malborska 130, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego, InPost Sp. z o. o., 30-624 Kraków, ul. Malborska
130 na rzecz Zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych,
01-748 Warszawa, ul. Szamocka 3, 5, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
………………………………
`
KIO 1350/14
Uzasadnienie
Zamawiający, Zakład Ubezpieczeń Społecznych prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest świadczenie w latach 2015-2017 na rzecz Zamawiającego usług
pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada
2012 r. Prawo pocztowe (Dz. U. z 2012 r. poz. 1529 ze zm.).
W dniu 1 lipca 2014 r., wobec treści ogłoszenia oraz postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia odwołanie złożył InPost Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), [dalej także, jako „Pzp”], poprzez przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję oraz w sposób naruszający zasadę opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń z uwzględnieniem wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, iż wymóg wyodrębnienia stanowiska obsługi
klientów w zakresie usług pocztowych narusza art. 29 ust. 1 i 2 Pzp gdyż nie uwzględnia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także
utrudnia uczciwą konkurencję. Zdaniem Odwołującego, żaden operator pocztowy na rynku
polskim nie spełnia wymagania pkt. 3.2. rozdz. II SIWZ i tym samym Zamawiający określa
swoje wymagania w całkowitym oderwaniu od charakterystyki polskiego rynku usług
pocztowych. Odwołujący wskazywał, iż dysponuje siecią placówek pocztowych, która
umożliwia realizację przedmiotu zamówienia jednak za wyjątkiem wymagania
„wyodrębnionego stanowiska” Zdaniem Odwołującego zamawiający chcąc podnieść jakość
usługi zawęża konkurencyjność postępowania uniemożliwiając złożenie mu oferty. W ocenie
Odwołującego nawet gdyby przyjąć, iż intencją Zamawiającego było podjęcie przez
wykonawców inwestycji w celu stworzenia takiej sieci placówek pocztowych, to konieczność
posiadania takich placówek już w dacie składania ofert czyni takie wymaganie niemożliwym
do spełnienia. Ponadto wymaganie takie nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami
zamawiającego, także brak „wyodrębnionego stanowiska” pozwala na realizację celów
przedmiotowego postępowania. Odwołujący wnosił o wykreślenie przedmiotowego
postanowienia z treści SIWZ. Odnośnie opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego aplikacji
do wymiany danych Odwołujący wskazywał, iż:
1) zamawiający nie przekazał wykonawcom załącznika technicznego opisującego
konstrukcję użytkowanego web serwisu,
2) w sekcji 3.5.5 – raport realizacji EPO dla Nadawcy zawiera nazwy metod, struktur
oraz wyjątków jednak bez określenia ich definicji,
3) nieprecyzyjny jest również opis, co do formatu dostarczenia samych plików EPO,
4) w podpunkcie 8 sekcji 3.5.5 Zamawiający opisał metodę pobierania obrazu jako ciąg
bajtów, ale brak jest informacji o sposobie kodowania treści obrazu, wymaganej
rozdzielczości obrazu EPO, informacji o wymaganym formacie obrazu EPO, a także
określenia czy obrazowi towarzyszą dodatkowe informacje np. data złożenia podpisu,
miejsce złożenia podpisu, dane biometryczne podpisu,
5) brak także informacji na temat obowiązków operatora w zakresie terminu
przechowywania danych EPO na własnych serwerach.
Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający nie określił istotnych elementów umożliwiających
przygotowanie oferty innym, niż obecny, wykonawcom usług pocztowych a tak określony
przedmiot zamówienia jest niejednoznaczny oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania postanowień SIWZ w
zakresie w/w niejasności.
Odnośnie wymogów opisanych w pkt 2.5 lit. c) i d) SIWZ Odwołujący podnosił, iż
ograniczają one konkurencyjność oraz czynią postępowanie jedynie pozornie przetargowym.
Zdaniem Odwołującego wyłącznie Poczta Polska S.A., będąca monopolistą na rynku usług
pocztowych jest w stanie spełnić wymogi w zakresie przesyłek listowych rejestrowanych
nadawanych i doręczanych w trybie art. 57 § 5 pkt 2 Kodeksu postępowania
administracyjnego jak i przesyłek listowych nadawanych i doręczanych z potwierdzeniem
odbioru spełniające wymogi art. 165 § 2 Kodeksu postępowania cywilnego. W ocenie
Odwołującego opisane wymogi, są zbędne w niniejszym postępowaniu, a przesyłki
rejestrowane nadawane przez Zamawiającego w trybie art. 57 § 5 pkt 2 KPA oraz art. 165 §
2 KPC stanowią niewielką część wolumenu przesyłek objętych przedmiotem zamówienia.
Tym samym włączenie przez Zamawiającego wymogu dotyczącego nadania przesyłek
rejestrowanych w trybie art. 57 § 5 pkt 2 KPA oraz art. 165 § 2 KPC, powoduje, że
zamówienie może zostać udzielone jedynie jednemu wykonawcy. Odwołujący podkreślał, że
wymagania z pkt 2.5 lit. c) i d) SIWZ nie dotyczą przesyłek nierejestrowanych objętych
przedmiotem zamówienia a wyłącznie do rejestrowanych i to tych, które muszą być nadane
w konkretnym terminie do organu administracji publicznej bądź do sądu. Tym samym
przesyłki listowe nadawane przez organ administracji publicznej, które nie są terminowe
mogą być nadawane za pośrednictwem każdego operatora pocztowego w rozumieniu Prawa
pocztowego – niekoniecznie operatora wyznaczonego. Dodatkowo Odwołujący wskazywał,
iż Poczta Polska uzyskała status operatora wyznaczonego jedynie do końca 31 grudnia 2015
r., natomiast usługa ma być świadczona do końca 2017 dlatego po 2015 r. może się okazać,
że zamówienie nie będzie mogło być realizowane przez Pocztę Polską, jeśli utraci ona status
operatora wyznaczonego. W ocenie Odwołującego Zamawiający pomimo wyboru trybu
konkurencyjnego, dokonał określenia sposobu prowadzenia przedmiotowego postępowania
w sposób umożliwiający udzielenie zamówienia tylko jednemu wykonawcy, przez co naruszył
dyspozycję art. 7 Pzp. Zdaniem Odwołującego warunki zamówienia umożliwiają złożenie
oferty jedynie wykonawcy Poczta Polska, pomimo możliwości osiągnięcia celów
zamawiającego także innymi sposobami. Ponadto wadą postępowania jest łączenie
znaczącego i przeważającego wolumenu przesyłek w odniesieniu, do których rynek ma
charakter konkurencyjny, z przesyłkami, które mogą być wykonywane wyłącznie przez
Pocztę Polską. W ocenie Odwołującego, zgodnie z obecnym brzmieniem SIWZ,
konkurencyjność jest pozorna, gdyż podmiotem, który może złożyć ofertę jest Poczta Polska,
co innym wykonawcom zostało uniemożliwione. Ponadto Odwołujący kwestionował
określenie przez Zamawiającego daty rozpoczęcia wykonywania świadczenia. Wskazywał,
że Zamawiający nie zagwarantował żadnego terminu przyznanego wykonawcom na
uruchomienie usług, podczas gdy wiedza, iż wykonawca będzie dysponował odpowiednim
czasem a dostosowanie własnej infrastruktury do rozpoczęcia wykonywania świadczeń
niejako warunkuje samo złożenie oferty. Natomiast brak takiego terminu stanowi
nieuzasadnioną preferencję dla obecnego wykonawcy usług pocztowych, gdyż jedynie w
przypadku tego wykonawcy brak terminu na uruchomienie świadczeń od daty zawarcia
umowy nie utrudnia złożenia oferty. Odwołujący wnosił o wyznaczenie 90 dniowego (3
miesięcznego) terminu na rozpoczęcie wykonywania świadczeń od daty zawarcia umowy.
Ponadto Odwołujący wskazywał na niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia w
zakresie wymagań z pkt 2.4, rozdz. II SIWZ, § 3 ust. 2 oraz § 7 ust. 2 wzoru umowy.
Odwołujący podnosił, iż „świadczenie usług pocztowych w formie opłaty przerzuconej na
adresata oznacza, że opłatę za nadanie przesyłki w tej formie do Zamawiającego poniesie
sam Zamawiający. Przy czym, przesyłka listowa nadawana przez adresatów Zamawiającego
powinna zostać nadana we właściwej placówce pocztowej operatora pocztowego –
wykonawcy. W przeciwnym przypadku, czyli w sytuacji, gdy wykonawcą będzie inny operator
pocztowy niż operator wyznaczony np. InPost a przesyłka zostanie nadana u operatora
wyznaczonego – Poczty Polskiej, Poczta Polska S.A. dokona zwrotu owej przesyłki
pocztowej i obciąży operatora pocztowego – InPost opłatą za czynności operatora
wyznaczonego związane z wykonaniem zwrotu.” Mając na względzie powyższe Odwołujący
wskazywał, iż z warunków SIWZ nie wynika w żaden sposób, czy Zamawiający będzie
uiszczał na rzecz operatora pocztowego wynagrodzenie obejmujące także opłaty
obciążające operatora pocztowego w przypadku zwrotu przesyłki przez operatora
wyznaczonego. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania
przedmiotowych postanowień SIWZ.
Ponadto Odwołujący kwestionował postanowienia punktów 5.2 i 5.3, rozdziału II
SIWZ, wskazując, iż naruszają one art. 29 ust. 1 i 2 Pzp gdyż nie uwzględniają wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący podnosił,
iż „(…) praktyką krajowego oraz międzynarodowego rynku usług pocztowych jest określenie
wymaganego poziomu terminowości dostarczenia z uwzględnieniem pewnego marginesu
(np. 95% dla D+1 na terenie PL). Dla przesyłek zagranicznych wręcz koniecznym jest
dostosowanie terminowości doręczeń do stref doręczeń wraz z dodatkowym wyłączeniem
postanowień umożliwiających zadeklarowanie terminowości z określonym marginesem (np.
95% dla D+6 w strefie wschodniej Azji i Australii). Usługa D+1 jako gwarantowana jest
usługą, która jako standard rynkowy przyjmuje doręczenie w terminie dłuższym niż D+1.(…)
Doręczenie w terminie D+1 jest zawsze usługą dodatkowo płatną i jest świadczona, jako
usługa niestandardowa.” Odwołujący wnosił o wprowadzenie do przedmiotowych
postanowień 95-procentowego progu zachowania terminowości doręczeń, zaś w przypadku
doręczeń poza granicami RP, dostosowania terminowości doręczeń do stref doręczeń.
Odwołujący kwestionował również wymogi punktów 4.3 i 4.4 rozdziału II SIWZ wskazując, iż
postanowienia te naruszają dyspozycję art. 29 Pzp gdyż niezasadnie ograniczają możliwość
wykonywania zamówienia z zastosowaniem innych alternatywnych rozwiązań technicznych.
W ocenie Odwołującego określenie sposobu wykonywania świadczenia zawarte we
wskazanych punktach SIWZ preferuje dotychczasowego wykonawcę usług – Pocztę Polską.
Zdaniem Odwołującego dla odbiorcy usługi pocztowej nie powinno mieć znaczenia, w jaki
dostępny technicznie sposób usługa jest realizowana, a ustalenie sposobu i środków
niezbędnych dla jej zrealizowania powinno należeć do przyszłego wykonawcy. Odwołujący
wskazywał, iż art. 29 ust. 3 Pzp wprost nakazuje dopuścić wszelkie równoważne rozwiązania
technologiczne celem zapewnienia uczciwej konkurencji. Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu wykreślenia postanowień pkt. 4.3 i 4.4 SIWZ lub też takie ich
doprecyzowanie by wybór technicznych rozwiązań w zakresie odbioru przesyłek pozostał po
stronie wykonawcy. Dodatkowo Odwołujący podnosił, iż postanowienia w/w punktów SIWZ
są niejednoznaczne w zakresie braku szczegółowej specyfikacji technicznej wózków i kaset.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający, Zakład Ubezpieczeń Społecznych prowadzi postępowanie, w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest świadczenie w latach 2015-2017 na
rzecz Zamawiającego usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym w rozumieniu
ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe (Dz. U. z 2012 r. poz. 1529 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 czerwca 2014 r., pod numerem 2014/S 118-210021.
W treści SIWZ zamawiający zawarł następujące postanowienia:
1) pkt 2.5. lit. c) i d) - Przez przesyłki pocztowe będące przedmiotem zamówienia
rozumie się:
c) przesyłki listowe rejestrowane krajowe o wadze do 2 000g nadawane i doręczane
z potwierdzeniem odbioru spełniające wymogi art. 57 § 5 pkt 2 ustawy z dnia 14
czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego,
d) przesyłki listowe rejestrowane krajowe o wadze do 2 000g nadawane i doręczane
z potwierdzeniem odbioru spełniające wymogi art. 165 § 2 ustawy z dnia 17
listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego.
2) Pkt 3.2. Nadawane przez Zamawiającego przesyłki, z wyłączeniem przesyłek
kurierskich, określone w § 3 ust. 1 wzoru umowy stanowiącej Załącznik nr 2 do SIWZ,
będą odbierane przez adresatów we właściwie oznaczonych jednostkach wykonawcy
zlokalizowanych w każdej gminie w kraju. Wykaz tych jednostek należy dołączyć do
oferty. Przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty, Zamawiający zastrzega
sobie prawo sprawdzenia wybranych przez Zamawiającego jednostek Wykonawcy w
zakresie spełnienia warunków, o których mowa w pkt. 3.3.
3) Pkt 3.3. ppkt 3) – Każda jednostka Wykonawcy, o której mowa w pkt 3.2. musi
spełniać niżej wymienione warunki: (…) gdy znajduje się w lokalu, w którym
prowadzona jest inna działalność gospodarcza, musi posiadać wyodrębnione
stanowisko obsługi klientów w zakresie usług pocztowych, oznakowane w sposób
widoczny nazwą lub logo Wykonawcy.
4) Pkt 4.3. Wykonawca udostępni Zamawiającemu na czas realizacji zamówienia 1500
szt. kaset (pojemników) typu K-1 o pojemności od 250 do 500 szt. listów.
5) Pkt 4.4. Wykonawca udostępni Zamawiającemu na czas realizacji zamówienia 30 szt.
sprawnych technicznie wózków do transportu umożliwiających ułożenie 50 szt. kaset
(pojemników) typu K-1 o pojemności od 250 do 500 szt. listów.
6) Pkt 5.2. Wykonawca doręczy przyjęte do nadania w obrocie krajowym przesyłki
kurierskie w następnym dniu roboczym liczonym od daty nadania przesyłki zarówno
do firm, jak i odbiorców prywatnych.
7) Pkt 5.3. Wykonawca doręczy przyjęte do nadania w obrocie zagranicznym przesyłki
kurierskie, w następnym dniu roboczym, liczonym od daty nadania tej przesyłki lub
najszybciej jak to możliwe, jednak nie później niż w ciągu 5 dni roboczych.
8) Pkt 6.1. Wymiana danych dotyczących obsługi przesyłek pocztowych pomiędzy
jednostkami Zamawiającego i jednostkami Wykonawcy odbywać się będzie poprzez
elektroniczny kanał wymiany danych przy wykorzystaniu dedykowanych aplikacji.
Aplikacja C6 Obsługa korespondencji wychodzącej, zainstalowana w poszczególnych
jednostkach Zamawiającego – służąca do przygotowywania pliku przesyłek i
wysyłania kanałem szyfrowanym na serwer Wykonawcy oraz odbieranie zwrotne
pliku potwierdzenia ze strony Wykonawcy. W celu zapewnienia bezpiecznej wymiany
danych konieczne jest posiadanie przez Wykonawcę certyfikatu niekwalifikowanego
służącego do zestawiania bezpiecznych połączeń.
9) Pkt 6.3. W trakcie oceny ofert, Zamawiający zastrzega sobie prawo do
przeprowadzenia testu polegającego na przyjęciu od wykonawcy, EKN-elektronicznej
książki nadawczej przekazanej: kanałem mailowym, usługą WebApi, która jest
udostępniana przez Wykonawcę.
10) Pkt 2.4. Świadczenie usług pocztowych może odbywać się w formie opłaty
przerzuconej na adresata
Ponadto Izba ustaliła, iż zgodnie z pkt II.1. SIWZ termin wykonania zamówienia został
określony: nie wcześniej niż od 1 stycznia 2015 r. do 31 grudnia 2017 r. lub do wyczerpania
kwoty wynagrodzenia całkowitego Wykonawcy, jeżeli wyczerpanie nastąpi przed 31 grudnia
2017 r.
Ustalenie przez Zamawiającego treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ w
sposób określony powyżej leży bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, oraz biorąc pod uwagę oświadczenia Stron i Uczestników
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż Odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz w sposób
nieprecyzyjny, Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, uznając podniesione zarzuty za
nieudowodnione i w konsekwencji niezasadne.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż na aprobatę nie zasługują twierdzenia
Odwołującego, iż przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z
uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Odnośnie wymiany danych dotyczących obsługi przesyłek pocztowych pomiędzy
jednostkami Zamawiającego i jednostkami Wykonawcy, Odwołujący zdaje się pomijać fakt, iż
integralną częścią SIWZ jest również załącznik nr 6 do umowy pod nazwą „Wymiana danych
Zakład Ubezpieczeń Społecznych – Operator Pocztowy”, który to dokument prezentuje
struktury wymienianych informacji oraz określa sposób ich wymiany pomiędzy
Kompleksowym Systemem Informatycznym ZUS i systemem Operatora Pocztowego w
zakresie obsługi przesyłek pocztowych. Istotnym jest to, iż Zamawiający nie narzucił w żaden
sposób systemu, jaki ma posiadać Operator Pocztowy, natomiast uwagi podnoszone przez
Odwołującego w ocenie Izby sprowadzają się wyłącznie do sposobu rozumienia zapisów
SIWZ przez Odwołującego, co nie stanowi o niejednoznaczności opisu przedmiotu
zamówienia i może być przedmiotem ewentualnych wyjaśnień. Za niejednoznaczne nie
sposób również uznać postanowień SIWZ w zakresie przesyłek wykonywanych na koszt
odbiorcy. Uwagi Odwołującego nie sprowadzają się do wskazania, jakich określeń,
informacji, wymagań mających wpływ na sporządzenie oferty w opisie przedmiotu
zamówienia brakuje. W ocenie Izby twierdzenia Odwołującego sprowadzają się de facto do
wyrażania obaw, co do prawidłowości złożenia przesyłki u właściwego operatora pocztowego
przez nadawcę. Za naruszające dyspozycję art. 29 ust. 1 Pzp nie można uznać również
postanowień punktów 5.2. i 5.3. SIWZ gdyż Odwołujący ponownie nie wskazuje, w jakim
zakresie opis przedmiotu zamówienia jest niejasny i nieprecyzyjny a wyłącznie kwestionuje
wymagania Zamawiającego, co do sposobu jego realizacji wskazanego w w/w punktach
SIWZ. Do analogicznych wniosków Izba doszła również rozpatrując zarzuty Odwołującego,
co do postanowień punktów 4.3. i 4.4. SIWZ dotyczących nadawania przesyłek masowych,
gdzie Odwołujący oczekiwał dopuszczenia dowolności w zakresie sposobu wykonania
świadczenia w tej części.
Analizując zasadność zarzutu naruszenia dyspozycji art. 29 ust. 2 Pzp, Izba również
nie podzieliła stanowiska odwołującego. W ocenie Izby opis przedmiotu zamówienia nie
zawiera elementów, które mogłyby wskazywać w praktyce na możliwość realizacji tego
przedmiotu wyłącznie przez jednego wykonawcę, co mogłoby utrudniać uczciwą
konkurencję. W pierwszej kolejności należy przypomnieć, iż to Zamawiający jest podmiotem
uprawnionym do opisywania przedmiotu zamówienia. Podzielając dotychczasowe
orzecznictwo jak i poglądy doktryny, Izba podkreśla, iż Zamawiający i tylko on, poprzez opis
przedmiotu zamówienia, uprawniony jest do wyartykułowania swoich uzasadnionych potrzeb,
wymogów, które w najwyższym stopniu spełnią jego oczekiwania. Oczywiście, dokonując
opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający musi bezwzględnie brać pod uwagę zachowanie
zasady uczciwej konkurencji. Odnosząc się do przedmiotowej sprawy w ocenie Izby,
dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia pozostaje w zgodności z
dyspozycja art. 29 ust. 2 Pzp. Za elementy naruszające postanowienia wskazanego przepisu
Pzp, nie może być uznane określenie przez Zamawiającego, co rozumie się przez przesyłki
pocztowe będące przedmiotem zamówienia (pkt. 2.5. lit. c) i d) SIWZ). Należy zauważyć, iż
Odwołujący wnosił o wykreślenie wskazanych postanowień SIWZ, jednakże zdaniem Izby
ingerencja przez wykonawców w opis przedmiotu zamówienia nie może prowadzić do
ograniczenia jego zakresu o elementy, które z punktu widzenia Zamawiającego są
niezbędne i wynikają z jego obiektywnych potrzeb. W przedmiotowym postępowaniu
niewątpliwie uzasadnioną potrzebą Zamawiającego, jest również objęcie usługą pocztową
przesyłek opisanych w pkt 2.5. lit. c) i d) SIWZ. Nie sposób zgodzić się z żądaniem
Odwołującego, który wnosił o wykreślenie tych postanowień, gdyż wówczas Zamawiający
zostałby pozbawiony istotnych elementów świadczenia objętego przedmiotowym
zamówieniem a niezbędnych z punktu widzenia jego działalności. Należy zwrócić również
uwagę, iż Odwołujący poza własnymi twierdzeniami nie przedstawił żadnych dowodów, które
popierałyby tezę, iż przesyłki wymienione w pkt 2.5. lit. c) i d) SIWZ zostały w sposób
sztuczny połączone do jednego zamówienia prowadząc de facto do możliwości świadczenia
tylko przez jednego wykonawcę. Izba uwzględniła wszystkie elementy zamówienia i fakt, iż z
punktu widzenia organizacyjnego, finansowego, logistycznego i w końcu wdrożonego i
funkcjonującego u Zamawiającego systemu dystrybucji przesyłek pocztowych, zamówienie
to jest zamówieniem kompleksowym, a jego realizacja w sposób opisany w SIWZ wynika z
obiektywnych uwarunkowań i specyfiki działalności Zamawiającego. Wydaje się być
bezspornym, iż Zamawiający jest stroną postępowań toczonych w myśl przepisów Kodeksu
postępowania administracyjnego czy Kodeksu postępowania cywilnego, dlatego też trudno
zgodzić się z Odwołującym, iż taki zakres świadczenia jak opisany w pkt 2.5. lit. c) i d) SIWZ
jest Zamawiającemu zbędny. Odwołujący nie wykazał, iż są to przypadki incydentalne,
marginalne. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, iż kwestionowane przez
Odwołującego postanowienia pkt 2.5. lit. c) i d) SIWZ nie regulują sposobu realizacji tej
części zamówienia, a wskazują jedynie, co należy rozumieć pod pojęciem „przesyłki
pocztowe”. Tym samym Zamawiający pozostawił dowolności, co do sposobu realizacji
zamówienia w powyższym zakresie i osiągnięcia, co do tego rodzaju przesyłek skutków, o
których mowa w art. 57 § 5 pkt 2 Kodeksu postępowania administracyjnego i art. 165 § 2
Kodeksu postępowania cywilnego. W ocenie Izby, w świetle postanowień SIWZ, wykonawca
niebędący operatorem wyznaczonym ma możliwości złożenia ważnej oferty. W świetle
postanowień art. 35 ust. 1 Prawa pocztowego operator pocztowy, który zawarł z nadawcą
umowę o świadczenie usługi pocztowej, może po przyjęciu przesyłki pocztowej powierzyć
dalsze wykonanie usługi innemu operatorowi pocztowemu na podstawie umowy o
współpracę zawieranej w formie pisemnej, przy czym powyższe nie narusza prawa operatora
pocztowego, do powierzenia podwykonawcy dalszego wykonania w imieniu tego operatora
usługi, na podstawie umowy zawartej w formie pisemnej.
Za sprzeczne z dyspozycją art. 29 ust. 2 Pzp w ocenie Izby nie można było również
uznać postanowień pkt 3.3.ppkt 3 SIWZ, iż jednostka wykonawcy, gdy znajduje się w lokalu,
w którym prowadzona jest inna działalność gospodarcza, musi posiadać wyodrębnione
stanowisko obsługi klientów w zakresie usług pocztowych, oznakowane w sposób widoczny
nazwą lub logo wykonawcy. Na wstępie należy wskazać, iż tak opisane wymogi, co do lokalu
wykonawcy muszą zostać spełnione przez każdego wykonawcę ubiegającego się o
przedmiotowe zamówienie i nie są one korzystniejsze dla operatora wyznaczonego, który w
swoich lokalach prowadzi również inną działalność gospodarczą niż tylko w zakresie usług
pocztowych (np. działalność ubezpieczeniowa, bankowa, i inne). Sam Odwołujący stwierdził,
iż wymogu posiadania wyodrębnionego stanowiska nie spełnia żaden wykonawca, co w
sposób oczywisty przeczy zarzutowi naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
uprzywilejowaniu jednego wykonawcy. Niemniej zdaniem Izby, wymóg pkt 3.3. ppkt 3 SIWZ
mieści się w wyłącznym uprawnieniu Zamawiającego do kształtowania warunków realizacji
zamówienia. Podkreślić należy, iż ochrona interesu wykonawców nie może prowadzić do
decydowania przez nich, poprzez kwestionowanie opisu przedmiotu zamówienia, co jest
zamawiającemu potrzebne, a co zbędne dla realizacji usług istotnych z punktu widzenia
interesu publicznego, jak próbuje to czynić Odwołujący, kwestionując wymagany przez
Zamawiającego poziom świadczenia usługi w zakresie lokali wykonawcy. Skoro jak
wskazano wcześniej wymóg wyodrębnienia stanowiska w lokalu wykonawcy, w którym
prowadzona jest także inna niż pocztowa działalność gospodarcza, nie zaburza konkurencji i
nie prowadzi do uprzywilejowania któregoś z wykonawców, to za uprawnione i zgodne z
dyspozycją art. 29 ust. 2 Pzp należy uznać oczekiwanie pewnego poziomu świadczenia
usługi. Na marginesie Izba wskazuje, iż za nieuprawnione w świetle postanowień SIWZ
będących podstawą oceny, należy uznać stanowisko Zamawiającego wyrażone w
odpowiedzi na odwołanie gdzie wskazał on, iż „(…) za niedopuszczalne należałoby uznać
zatem sytuację, w której korespondencja Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (…) musiałaby
być odbierana przez klientów (…) w kioskach Ruchu, sklepach rybnych lub sklepach
metalowych bez gwarancji spełnienia choćby minimalnych warunków w zakresie
wyodrębnienia stanowiska.” Niewątpliwie taka interpretacja dyskwalifikująca wymienione
przykładowe punkty odbioru nie znajduje potwierdzenia w treści SIWZ.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, za naruszające dyspozycję art. 29 ust. 2 Pzp
Izba nie uznała również postanowień punktów 4.3. i 4.4. SIWZ co do nadań masowych jak i
punktów 5.2. i 5.3. SIWZ co do terminów doręczania przesyłek. W całej rozciągłości aktualna
pozostaje ocena wyrażona przez Izbę, co do wcześniejszych zarzutów gdyż określenie tego,
na jakim poziomie usługa ma być świadczona z użyciem jakich narzędzi, rozwiązań, leży w
gestii Zamawiającego przy zachowaniu oczywiście zasady uczciwej konkurencji co miało
miejsce w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Za niepotwierdzony należało również uznać zarzut dotyczący określenia przez
Zamawiającego daty rozpoczęcia wykonywania świadczenia. Zamawiający określił, jako
moment rozpoczęcia świadczenia usługi datę dzienną poprzez wskazanie „nie wcześniej niż
od 1 stycznia 2015 r.” W ocenie Izby, brak jest podstaw do przyjęcia, iż postanowienia te
naruszają treść art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Zamawiający nie ma obowiązku określać daty
rozpoczęcia realizacji zamówienia wyłącznie poprzez wskazanie czasu liczonego od dnia
zawarcia umowy a uprawniony jest również do wskazania daty kalendarzowej.
Mając na względzie powyższe, uwzględniając dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
………………………………