Wyrok

KIO 1897/14, KIO 1899/14

Powołane przepisy:

  1. Obwieszczenie Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 28 maja 2013 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. Nr 0 poz. 907 - art. 2 pkt 11, art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 3, art. 8, art. 8 ust. 1-3, art. 10 ust. 1, art. 11 ust. 4, art. 23, art. 23 ust. 1, art. 23 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 25 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3, art. 45 ust. 1, art. 46, art. 46 ust. 4a, art. 46 ust. 5, art. 46 ust. 5 pkt 1, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1, art. 91 ust. 2, art. 92 ust. 1 pkt 2, art. 96 ust. 3, art. 179 ust. 1, art. 189 ust. 1, art. 190 ust. 1, art. 191 ust. 2, art. 192 ust. 2, art. 192 ust. 7, art. 192 ust. 9, art. 192 ust. 10, art. 196 ust. 4, art. 198a, art. 198b) Przejdź do ustawy w dzienniku ustaw
  2. Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50 poz. 331 - art. 6 ust. 1 pkt 7, art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 1 pkt 7) Przejdź do ustawy w dzienniku ustaw
  3. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16 poz. 93 - art. 353(1)) Przejdź do ustawy w dzienniku ustaw
  4. Obwieszczenie Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 13 maja 2002 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy - Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72 poz. 665 - art. 81 ust. 1) Przejdź do ustawy w dzienniku ustaw
  5. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41 poz. 238 - § 3 pkt 1) Przejdź do ustawy w dzienniku ustaw

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1897/14
Sygn. akt: KIO 1899/14

WYROK
z dnia 30 września 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Łukasz Listkiewicz


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2014 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2014 r. przez:
A. Itprojekt Sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt: KIO 1897/14),
B. TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt: KIO 1899/14),
w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Politechnikę Gdańską w
Gdańsku,

przy udziale:
A. "KONCEPT" Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1899/14 po stronie odwołującego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MEGATEL Sp. z
o.o. Sp. K. w Krakowie i ACTION S.A. w Warszawie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1897/14 i KIO 1899/14 po stronie
zamawiającego,
C. TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1897/14 po stronie zamawiającego,
D. WASKO S.A. w Gliwicach zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1899/14 po stronie zamawiającego;

orzeka:

1. oddala odwołania;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców Itprojekt Sp. z o.o. w Warszawie oraz
TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Itprojekt Sp. z o.o.
w Warszawie oraz TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisów od
odwołań,
2.2. zasądza od Itprojekt Sp. z o.o. w Warszawie oraz TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o. w
Warszawie na rzecz Politechniki Gdańskiej w Gdańsku kwotę 85 zł 00 gr (słownie:
osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu opłaty od pełnomocnictw, w tym kwotę 42 zł 50 gr
(słownie: czterdzieści dwa złote pięćdziesiąt groszy) od Itprojekt Sp. z o.o. w
Warszawie oraz kwotę 42 zł 50 gr (słownie: czterdzieści dwa złote pięćdziesiąt
groszy) od TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o. w Warszawie.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.


Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt: KIO 1897/14
Sygn. akt: KIO 1899/14


UZASADNIENIE

Zamawiający, Politechnika Gdańska w Gdańsku, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp"
– postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę klastra serwerów
obliczeniowych na potrzeby realizacji projektu Centrum Doskonałości Naukowej
Infrastruktury Wytwarzania Aplikacji (CD NIWA).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 17 czerwca 2014 r. w Dz. Urz. UE Nr 2014/S
114-200224.

W dniu 05.09.2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach.

Odwołanie KIO 1897/14

W dniu 15 września 2014 r. Itprojekt Sp. z o.o. w Warszawie wniosła odwołanie względem
ww. czynności Zamawiającego, konkretnie względem odrzucenia oferty Odwołującego i
zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: MEGATEL Sp. z o.o. Sp. K. w Krakowie i ACTION S.A. w Warszawie (zwanych
dalej „Konsorcjum Megatel”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego
jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ) pomimo
spełniania przez zaoferowane rozwiązanie oraz urządzenia wszystkich wymagań
technicznych zawartych w SIWZ;
2. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie poprawienia w ofercie innych omyłek
polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w
treści oferty, tj. podanie przez Odwołującego w Załączniku nr 10 wartości w zakresie
liczby sztuk oraz ceny w złym wierszu – dot. Przełączników TASK-IB-SW-1 i TASK-
IB-SW-2 oraz Przełączników TASK-SWE-1 oraz TASK- SWE-2

3. art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez nieprecyzyjne i lakoniczne uzasadnienie przyczyn
faktycznych odrzucenia oferty Odwołującego w zawiadomieniu wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 5 września 2014 r.
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Megatel pomimo niezgodności oferty ww. wykonawcy z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia polegającej na zaoferowaniu przez ww.
wykonawcę urządzeń oraz zastosowanie topologii sieci, niespełniających wymogów
określonych przez Zamawiającego w SIWZ oraz w Specyfikacji Technicznej;
5. art. 91 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, polegające na dokonaniu wyboru
oferty Konsorcjum Megatel jako najkorzystniejszej, pomimo tego, iż oferta ww.
wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia dokonanej przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert;
2. unieważnienia dokonanej przez Zamawiającego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej;
3. dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty Odwołującego;
− w przypadku ponownego uznania, iż dokumenty przedłożone wraz z ofertą
podlegają uzupełnieniu - wezwanie Odwołującego do ich uzupełnienia na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp;
− poprawienie w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty
4. odrzucenia oferty Konsorcjum Megatel;
5. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
W dniu 5 września 2014 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o dokonaniu wyboru
oferty złożonej przez konsorcjum w składzie Megatel sp. z o.o. oraz ACTION S.A. jako
najkorzystniejszej. W uzasadnieniu wyboru Zamawiający wskazał, iż „Złożona oferta spełniła
wszystkie wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), uzyskała
maksymalną liczbę punktów (100) w jedynym kryterium oceny ofert - «cena».".
Równocześnie oferta Odwołującego została odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na jej
rzekomą niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odnosząc się

do poszczególnych zarzutów przedstawionych we wcześniejszej części odwołania
Odwołujący wskazuje co następuje:
Na wstępie należy wskazać, iż Zamawiający wielokrotnie dokonywał zmian w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Brak staranności w przygotowaniu dokumentami
postępowania potwierdza także liczba złożonych przez wykonawców wniosków o
wyjaśnienie treści siwz - zadano łącznie 97 pytań. Zamawiający w dniu 7 lipca 2014 r.
dokonał zmiany formularza załącznika nr 9 zawierającego „Opis oferowanego przedmiotu
zamówienia". Konieczne jest podkreślenie, iż bezpośredni wpływ na brak załączników w
zmienionych wersjach w ofercie Odwołującego miały działania Zamawiającego. Zamawiający
publikując nowe wersje załączników umieścił je na stronach postępowania (link:
http://www.dzp.pg.gda.pl/?a=s&poid=2957) w innym dziale niż „SIWZ - Specyfikacja i jej
modyfikacje" a mianowicie pomiędzy dokumentami z działu „Zapytania i wyjaśnienia" i
dodatkowo w wypadku załącznika nr 10 właściwa wersja załącznika do edycji umożliwiająca
złożenie oferty została umieszczona dopiero miesiąc po wprowadzeniu zmian opisanych w
jednej z prawie 100 odpowiedzi na pytania do siwz, na dzień przed pierwotnym terminem
składania ofert, a żadna zmiana nie była dodatkowo w żaden sposób komunikowana przez
Zamawiającego do zainteresowanych Wykonawców co jest dość powszechną praktyką przy
postępowaniach publicznych, szczególnie przy postępowaniach o tak znacznej wartości, w
przeciwieństwie do pytań i odpowiedzi które były komunikowane drogą e-mailową co
spowodowało fałszywe przekonanie u Wykonawcy, że Zamawiający faktycznie komunikuje
wszystkie ważne kwestie związane ze zmianami w treści dokumentów postępowania.
Powyższe jednoznacznie prowadzi do wniosku, iż sam Zamawiający nie dochował należytej
staranności w trakcie prowadzenia postępowania, wręcz skomplikował komunikację
publikując zmiany siwz w miejscach niezgodnych z uprzednio przyjętą systematyką, co
uniemożliwiło wszystkim Wykonawcom złożenie poprawnej oferty i nie zapewniło
skutecznego poinformowania Wykonawców o wprowadzanych w dokumentach ofertowych
korektach.
Zamawiający zamieścił dokumentację przetargową na swojej stronie internetowej dzieląc je
w następujący sposób:
• Ogłoszenia - dokumentów: 5
• SIWZ - Specyfikacja i jej modyfikacje - dokumentów: 5
• Zapytania i wyjaśnienia do SIWZ - dokumentów: 7
• Odwołania - dokumentów: 3
• Oraz dodatkowo: Wybór oferty - dokumentów: 1
Specyfikacja istotnych Warunków Zamówienia umieszczona jest na podstronie „SIWZ –
Specyfikacja i jej modyfikacje - dokumentów: 5"

(link: http://www.dzp.pg.gda.pl/?a=s&s=s&poid=2957), natomiast wersja edytowalna
załączników do SIWZ umożliwiająca przygotowanie dokumentów ofertowych zawarta jest na
wyżej wspomnianej stronie pod linkiem:
http://www.dzp.pg.gda.pl/data/post/02957/specyfikacja/1402999868.zip
Ostatnia wprowadzona wersja załączników (w dniu 2014-06-17 g. 12:11:08) w dziale „SIWZ -
Specyfikacja i jej modyfikacje - dokumentów" nie zawiera zmian wprowadzonych w postaci
odpowiedzi na pytania i zawiera starą tabelę ofertową.
[…]
Zamawiający w istocie zmodyfikował treść załączników ofertowych tj tabelę ofertową
umieszczając stosowne informacje w odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia
01.07.2014 http://www.dzp.pg.gda.pl/data/post/02957/specyfikacja/1404217904.pdf w
postaci nieedytowalnej uniemożliwiającej złożenia oferty. Należy zauważyć że zmiany SIWZ
opisane w piśmie (odpowiedzi na pytania 1-13) z dnia 2014-07-01 stronie nie oznaczają
automatycznie konieczności zmiany załączników, tak wiec Wykonawca nie mógł
przypuszczać że Zamawiający nie zamieścił równocześnie wymaganych zmian w wersji
edytowalnej załączników.
Wersje edytowalne załączników do SIWZ zostały zamieszczone w zupełnie innym dziale tj.
„Zapytania i wyjaśnienia do SIWZ" dopiero na dzień przed upływem terminu składania ofert
tj. 31.07.2014, który ostatecznie został jednak przesunięty.
Zatem mimo wprowadzenia już w dniu 01-07-2014 zmiany w treści załącznika ofertowego
10, Zamawiający dopiero w dniu 29-07-2014, na dzień przed wyznaczonym terminem
składania ofert (tj. 31/07/2014) załączył w dziale Zapytania i wyjaśnienia do SIWZ właściwą
treść załącznika nr 10. Równocześnie do dnie dzisiejszego nie załączył w odpowiednim
dziale tj. 1. SIWZ - Specyfikacja i jej modyfikacje aktualnej wersji dokumentów ofertowych.
[…]
Należy także wskazać, iż Zamawiający jako przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego
wskazuje przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 3. Aby zamawiający mógł dokonać
odrzucenia oferty z powodu niezgodności jej treści z treścią siwz w pierwszej kolejności jest
zobligowany ustalić treść tej oferty w sposób nie budzący wątpliwości, a następnie zestawić
ją z treścią siwz i stwierdzić nie odpowiedniość treści oferty do treści siwz. Jak wskazuje się
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej niezależnie od charakteru niezgodności, aby
zastosować powyższą podstawę odrzucenia oferty musi być możliwe uchwycenie na czym
konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami
SIWZ. Wymaga podkreślenia, iż ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty
wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć

charakter zasadniczy i nieusuwalny. Zamawiający badając ofertę złożoną przez
Odwołującego zdaje się pomijać złożone przez niego wyjaśnienia jednoznacznie
przesądzające o zgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego wyartykułowanymi w
dokumentacji przetargowej, jak również wskazujące na drobne i nieistotne omyłki, które w
sposób oczywisty podlegają poprawieniu na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Zamawiającego względem oferty Odwołującego
wskazuje co następuje:
Pierwszy powód odrzucenia oferty jaki wskazuje Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze
oferty najkorzystniejszej z dnia 5 września 2014 r. dotyczy właśnie zmodyfikowanego w
wyniku rzeczonych zmian załącznika: „Wykonawca złożył wraz z ofertą nieaktualny,
nieuwzględniający zmian wprowadzonych do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
pismem z dnia 7.07.2014 r., opis oferowanego przedmiotu zamówienia na formularzu
stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ. Formularz nie obejmuje przełącznika TASK- MGMT-1
oraz nie zawiera informacji o przełącznikach TASK-SWE-2 i TASK-IB-SW-2, nie daje zatem
Zamawiającemu możliwości zweryfikowania, czy zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia
wszystkie wymagania określone w SIWZ.
Przełącznik TASK-MGMT-1
Wymaga podkreślenia, iż dokonana przez Zamawiającego zmiana formularza załącznika nr
9 sprowadzała się jedynie do dodania w tabeli nr 1 pozycji: przełącznik TASK-MGMT-1.
Wspomniana zmiana załącznika w żaden sposób nie wpływa na przedmiot świadczenia
Odwołującego. Wypełnienie tej pozycji załącznika jest konieczne jedynie w przypadku
zastosowania określonego rozwiązania. Odwołujący nie oferował osobnego przełącznika
TASK-MGMT-1, gdyż Zamawiający pozostawił wykonawcom pełną swobodę w zakresie
doboru przełączników. Powyższe wynika wprost z treści formularza nr 10, w którym
wskazano: „liczbę oferowanych elementów w poszczególnych wierszach wylicza i wskazuje
Wykonawca według własnej koncepcji budowy klastra, zawartej w złożonej ofercie.".
Odwołujący zastosował odpowiednią ilość wszystkich wymaganych przez Zamawiającego
przełączników co w sposób oczywisty wynika z dołączonego do oferty Szczegółowego opisu
topologii połączeń proponowanego rozwiązania. Koncepcja w oparciu, o którą wykonawca
zamierza zbudować klaster zawarta w ofercie, jest w pełni zgodna z siwz. Zgodnie z
rzeczoną koncepcją i OPZ Odwołujący nie zastosował osobnego przełącznika TASK-MGMT-
1 tylko umieścił go w tzw. bundle'u przełącznika TASK-SWE-2. Powyższe oznacza, iż
przełącznik TASK- MGMT-1 stanowi część innego produktu i jest częścią bundle (zestawu)
zawierającego 2 przełączniki w tym TASK-MGMT-1. Na marginesie należy wskazać, iż
przełącznik MGMT nie spełnia żadnej istotnej roli w połączeniach między urządzeniami, pełni

jedynie funkcje monitorujące/zarządzające. Parametry przełącznika TSK- MGMT-1 są więc
zawarte w opisie przełącznika TASK-SWE-1 (docelowo TASK-SWE-2 - szersze wyjaśnienia
w części uzasadnienia dot. pozycji TASK-SWE-2). Mając na uwadze powyższe oraz
wyrażoną w dokumentacji zgodę Zamawiającego na swobodny dobór przez Wykonawcę
przełączników i ich liczby, nie sposób dojść do wniosku, iż powyższy brak w załączniku nr 9
dołączonym do oferty wykonawcy przesądza o jej niezgodności z treścią siwz. Powyższe
natomiast jednoznacznie wskazuje, na intenqe Zamawiającego, który pomimo oczywistej
zgodności oferty Odwołującego z treści siwz usiłuje wszelkie dotychczas oczywiste
postanowienia siwz interpretować w sposób przeciwny, zmierzając do nieuprawnionego
odrzucenia oferty Odwołującego.
Specyfikacja przełącznika TASK-MGMT-1 została przez Odwołującego opisana w pełni
ponieważ zgodnie z założeniami postępowania przygotowanymi przez Zamawiającego to
właśnie wykonawca podaje (zgodnie ze swoją koncepcją budowy klastra) wymagane
przełączniki i ich ilość. Naturalnym jest, że jeśli wykonawca nie zastosował określonych
osobnych przełączników w swojej konfiguracji (zgodnie ze swoją koncepcją budowy klastra)
to nie powinien osobno specyfikować parametrów przełącznika. Odwołujący zaznacza
również, że stosowny przełącznik pełniący funkcję TASK- MGMT-1 jest zaoferowany przez
Odwołującego w formie bundle'a przełączników TASK-SWE-1 a określona funkcja
zarządzania jest dostarczana przez Odwołującego zgodnie z wymogami SIWZ i OPZ,
natomiast Odwołujący nie dostarcza niniejszego przełącznika jako osobnej pozycji cenowej.
Wynika to z faktu, iż nie ma możliwości fizycznego wydzielenia ww. przełącznika z
przełącznika TASK-SWE-1, którego część stanowi przełącznik TASK-MGMT-1. Dzięki
zastosowaniu przez wykonawcę innowacyjnej konstrukcji przełącznika S7712 umieścił
funkcjonalność TASK-MGMT-1 w ramach bundle'a przełączników S7712. Przełącznik S7712
jest dostarczany między innymi w bundle'ach składających się z 2 fizycznych przełączników
S7712 lub 2 fizycznych przełączników s7706 co pozwala na mieszczenie zgodnie z
wymogami Zamawiającego 2 fizycznych przełączników w jednym modelu urządzenia na
który składają się dwa osobne przełączniki. Taka konstrukcjia rozwiązania w 100% spełnia
wymogi Zamawiającego opisane w SIWZ i OPZ. Zamawiający dodatkowo potwierdził
zastosowane rozwiązanie w odpowiedziach na wezwanie do wyjaśnień nie zmieniając treści
oferty w żadnym zakresie. Poniżej tabela nr 10 z oferty Odwołującego z właściwymi ilościami
przez uzupełnieniem cen w pozycjach gdzie są zawarte ilości oferowanych produktów.
Powyższe potwierdza dołączony do oferty Odwołującego załącznik numer 10-część
podstawowa. W części tej Odwołujący zaproponował 2 przełączniki TASK-IB-SWE-2 oraz
TASK-SWE-2 (omyłkowo w ofercie podane pod pozycją TASK-IB-SWE-1 oraz TASK-SWE-1,
o czym szerzej w dalszej części odwołania). Nie zawarł w nich osobnych przełączników
TASK-SW-2 lub TASK-SWE-2 lub TASK- MGMT-1 ponieważ zgodnie z wymogiem

Zamawiającego „liczbę oferowanych elementów w poszczególnych wierszach wylicza i
wskazuje Wykonawca według własnej koncepcji budowy klastra, zawartej w złożonej
ofercie." Zamawiający nie narzucał wykonawcom konkretnych ilości poszczególnych
przełączników. Pozostawił w tym zakresie swobodę wykonawcom, liczba przełączników
zależała bowiem od przyjętej przez wykonawców koncepcji.

Przełączniki TASK-IB-SW-1 i TASK-SWE-1
Dzięki zaproponowanemu w ofercie Odwołującego rozwiązaniu opartemu o technologię
BLADE, Odwołujący zastosował część przełączników zintegrowanych w obudowach BLADE
(zgodnie z wymogami Zamawiającego i standardami branżowymi). Zgodnie z punktem 8.2.2.
Załącznika nr 8 do SIWZ - Specyfikacja Techniczna, „Przełącznik TASK-SWE-1 - wymagania
zgodnie z punktem 8.2.1 oraz dodatkowo: w przypadku zastosowania systemu BLADE
zamawiający wymaga montażu przełączników TASK- SWE-1 w obudowach BLADE zamiast
szafie rack 19".". Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący nie umieszczał informacji o
przełącznikach TASK-SWE-1 i TASK-IB-SW-1 ponieważ ta warstwa przełączników jest
integralną częścią obudów BLADE.
Wymaga podkreślenia, iż przedmiotem zamówienia jest dostawa klastra serwerów
obliczeniowych, zgodnie z koncepcją wykonawcy. Jak wskazano w Załączniku nr 8 do SIWZ
- Specyfikacja Techniczna: „Zamawiający planuje zakup elementów klastra w liczbach
podanych w formularzu rzeczowo-cenowym stanowiącym załącznik nr 10 do SIWZ.".
Zgodnie z przygotowanym przez Zamawiającego wzorem formularza liczbę sztuk
poszczególnych elementów dostawy w pozycjach 7-11 tabeli q w zakresie szaf rack i
przełączników TASK-IB-SW-1, TASK-IB-SW-2, TASK-SWE-1 oraz TASK-SWE-2 - określał
sam wykonawca - pola te Zamawiający pozostawił puste. Powyższe działanie było
intencjonalne - zamawiający nie narzucał wartości dla tych pozycji gdyż zgodnie z dalszą
częścią załącznika nr 9: „W wierszach 7-11 tabeli nr 1 w kolumnie -3- «liczba sztuk w
konfiguracji podstawowej» liczbę oferowanych elementów w poszczególnych wierszach
wylicza i wskazuje Wykonawca według własnej koncepcji budowy klastra, zawartej w
złożonej ofercie.". Sposób realizacji zamówienia został więc pozostawiony do wyboru
wykonawcom, istotne było zaś osiągnięcie określonego w siwz efektu.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu oczekiwał realizacji zamówienia w technologii
RACK lub BLADE - zgodnie z pkt 1.7 Załącznika nr 10 - Specyfikacja Techniczna, str. 4:
„Zamawiający dopuszcza oba rozwiązania BLADE i RACK, jeśli nie określono inaczej.".
Dzięki zastosowanemu rozwiązaniu działającemu w oparciu o technologię BLADE,
Odwołujący zastosował część przełączników zintegrowaną w obudowach BLADE (zgodnie z
wymogiem zamawiającego określonym w pkt 8.2.2 („ Przełącznik TASK-SWE-1 -

zamawiający wymaga montażu przełączników TASK-SWE-1 w obudowach BLADE zamiast
szafie rack 19"). Załącznika nr 8 do SIWZ i standardami branżowymi). Biorąc pod uwagę
powyższe Odwołujący nie specyfikował osobnych pozycji cenowych ani nie specyfikował
osobnych informacji o przełącznikach TASK-SWE-1 i TASK-IB-SW-1, ponieważ są one
integralną częścią obudów BLADE. Zamawiający umożliwił zaoferowanie serwerów BLADE,
jednak równocześnie nie umożliwił nawet wyspecyfikowania osobnego kosztu obudów
serwerów BLADE, w związku z tym Wykonawca mógł umieścić te elementy (jako niezbędne
do funkcjonowania serwerów) jedynie w pozycjach cenowych obejmujących serwery.
Zamawiający umożliwił także zgodnie z zapisami SIWZ oraz OPZ zastosowanie takich
przełączników co znajduje potwierdzenie w wymienionych powyżej postanowieniach
dokumentacji przetargowej. Przedmiotowe przełączniki można zamówić jedynie jako
integralną część obudowy BLADE. Są to elementy, których nie można wydzielić. W
przeciwieństwie do technologii RACK, w której przełączniki montowane są na zewnątrz.
Biorąc pod uwagę specyfikę technologii serwerowej BLADE oraz fakt, iż Zamawiający w
specyfikacji technicznej wymagał montażu przełączników w obudowach BLADE, Odwołujący
nie stosował dwóch osobnych zewnętrznych od obudowy serwerowej typów przełączników.
W związku z tym zgodnie z wymogami Zamawiającego ..liczbę oferowanych elementów w
poszczególnych wierszach wylicza i wskazuje Wykonawca według własnej koncepcji budowy
klastra. zawartej w złożonej ofercie", a jeśli określone przełączniki nie są wyspecyfikowane
jako osobne pozycje cenowe to równocześnie Wykonawca, nie chcąc popełnić błędu
formalnego, nie ma możliwości specyfikowania ich osobnych parametrów lub wpisywania ich
osobnej ilości (by nie powielić faktycznie zaoferowanych przełączników których cena musi
być zawarta w cenie obudowy blade). Natomiast liczba zastosowanych przełączników
wynika bezpośrednio z załączonego do oferty dokumentu - Szczegółowy Opis Topologii
Połączeń Proponowanego Rozwiązania - str. 92 -130 oferty.
Mając na uwadze powyższe nie sposób dojść do wniosku, iż Odwołujący nie wycenił
przełączników TASK-SWE-2, TASK-IN-SW-2 oraz TASK-MGMT-1. Wszystkie powyższe
elementy zostały przez Odwołującego w cenie oferty. Z uwagi na stworzenie przez
Zamawiającego formularzy pozwalających jedynie na wycenę oferty przy zastosowaniu
technologii RACK, wykonawcy stosujący rozwiązania BLADE nie mieli możliwości pełnego
przedstawienia elementów kosztowych oferty, z uwagi na specyfikę tegoż rozwiązania,
przejawiającą się tym, iż większość elementów jest umieszczonych wewnątrz obudowy i z
nią zintegrowanych.
3.1) SERWER TASK-SRY-l
a) Odwołujący w załączniku nr 9 wyspecyfikował wymagane przez Zamawiającego
parametry serwera, w tym 2 dyski twarde w oparciu, o które zostanie zbudowany serwer, w
pełni zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Wykonawca wykorzystuje serwery TECAL

RH2288H V3, które fabrycznie mają wbudowane dyski - (Intemal built - in 900GB-SAS 6.0
Gb/s -100000 rpm.2.5 Built-Ii}_Rear Piane). Udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia z
dnia 26 sierpnia 2014 r. w żaden sposób nie modyfikują uprzednio złożonej oferty. Wskazany
dodatkowo w wyjaśnieniach dysk jest dyskiem systemowym, stanowiącym standardowe
wyposażenie serwera. Wykonawca nie miał możliwość wyspecyfikowania w ofercie
wszystkich zainstalowanych elementów gdyż zarówno Zamawiający nie oczekiwał ich
podania, jak również nie było na to miejsca w przygotowanych przez Zamawiającego
formularzach Załączników. Dyski wskazane w Załączniku nr 9 do oferty Odwołującego są
dostarczanymi standardowo w konfiguracji serwera Tecal RH2288H V3 w związku z tym
zostały wymienione osobno, natomiast dyski 900gb 10k będące dyskami tzw. systemowymi
tj. dyskami dostarczanymi standardowo jako część wyposażenia serwera Tecal RH2288H V3
będące jego integralną częścią (w związku z tym nie zostały osobno wymienione w miejscu
dodatkowych dysków ocenianych przez Zamawiającego, gdyż zgodnie z dokumentacją nie
ma możliwości powielania tychże dysków). Rozwiązanie to jest powszechnie stosowane
przez większość producentów serwerów.
b) Zamawiający w Specyfikacji Technicznej - Załączniku nr 8 do SIWZ w punkcie 6.5.6
określił następujący wymóg w zakresie Serwera pomocniczego TASK-SRV-1 dotyczący
interfejsów: „co najmniej 1 wolne złącze PCI 16x Gen3". W dołączonym do oferty Opisie
oferowanego przedmiotu zamówienia - załącznik nr 9 (str. 47 oferty) Odwołujący w pozycji
„liczba i typ wolnych slotów PCIe" wpisał następującą wartość: „1". Następnie w dniu 22
sierpnia 2014 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień, w
tym między innymi udzielenie odpowiedzi na pytanie: „jaki jest typ wolnych slotów PCIe?".
Odwołujący w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie w dniu 26 sierpnia 2014 r. złożył
stosowne wyjaśnienia. W odpowiedzi na powyższe pytanie wskazał, iż „Wykonawca
zastosował 2*PCIe xl6 i 4*PCIe x8". W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący wymienił
zgodnie ze stanem rzeczywistym wszystkie sloty dostępne w urządzeniu, także te które nie
służyły potwierdzeniu zgodności oferowanych serwerów z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub też nie były slotami wolnymi. Treść wyjaśnień jest w pełni zgodna
z uprzednio złożonym w ofercie oświadczeniem wskazującym na stronie 47 oferty 1 wolny
slot PCIe". W dalszym ciągu liczba wolnych slotów wymaganych przez Zamawiającego
wynosi 1 czyli dokładnie tyle ile Odwołujący wskazał w ofercie. Wartość tę Odwołujący
wskazał w ofercie. Mając na uwadze, iż sformułowane przez Zamawiającego wezwanie do
wyjaśnień nie wskazywało żadnych braków, czy też niezgodności w ofercie Odwołującego
oraz fakt, iż treść wezwania została zredagowana w taki sposób, iż Odwołujący pozostawał
w uzasadnionym przekonaniu, iż Zamawiający wymaga podania globalnej liczby portów
zastosowanych w serwerze, nieuprawnione jest twierdzenie Zamawiającego, iż Odwołujący
zmienił pierwotną treść oferty.

3.2) SERWER TASK-ACC-1
Zamawiający w Specyfikacji Technicznej - Załączniku nr 8 do SIWZ w punkcie 6.6.6 określił
następujący wymóg w zakresie Serwera obliczeniowego z akceleratorem TASK-ACC-1
dotyczący interfejsów: „co najmniej 1 wolne złącze PCI 16x Gen3". W dołączonym do oferty
Opisie oferowanego przedmiotu zamówienia - Załącznik nr 9 (str. 48 oferty) Odwołujący w
pozycji: „liczba i typ wolnych slotów PCIe" wpisał następującą wartość: „1". Następnie w dniu
22 sierpnia 2014 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień
w tym między innymi udzielenie odpowiedzi na pytanie: „jaki jest typ wolnych slotów PCIe?".
Odwołujący w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie w dniu 26 sierpnia 2014 r. złożył
stosowne wyjaśnienia. W odpowiedzi na powyższe pytanie wskazał, iż „Wykonawca
zastosował 2*PCIe xl6 i 4*PCIe x8". W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący wymienił
zgodnie ze stanem rzeczywistym wszystkie sloty dostępne w urządzeniu, także te które nie
służyły potwierdzeniu zgodności oferowanych serwerów z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub też nie były slotami wolnymi. Treść wyjaśnień jest w pełni zgodna
z uprzednio złożonym w ofercie oświadczeniem wskazującym na stronie 48 oferty 1 wolny
slot PCIe". W dalszym ciągu liczba wolnych slotów wymaganych przez Zamawiającego
wynosi 1, czyli dokładnie tyle ile Odwołujący wskazał w ofercie. Mając na uwadze, iż
sformułowane przez Zamawiającego wezwanie do wyjaśnień nie wskazywało żadnych
braków, czy też niezgodności w ofercie Odwołującego oraz fakt, iż treść wezwania została
zredagowana w taki sposób, iż Odwołujący pozostawał w uzasadnionym 2 przekonaniu, iż
Zamawiający wymaga podania globalnej liczby portów zastosowanych w serwerze na co
jednoznacznie wskazuje udzielona odpowiedź, nieuprawnione jest twierdzenie
Zamawiającego, iż Odwołujący dokonał zmiany pierwotnej treści oferty.
3.3) SERWER TASK-ACC-2
a) Zamawiający w Specyfikacji Technicznej - Załączniku nr 8 do SIWZ w punkcie 6.7.6
określił następujący wymóg w zakresie Serwera obliczeniowego z akceleratorem TASK-
ACC-2 dotyczący interfejsów: „Identycznie jak dla serwerów TASK-ACC-1". Wśród
postanowień punktu 6.6.6 Specyfikacji technicznej wymieniono natomiast następujące
interfejsy: „a) 2 porty InfiniBand o takim samym standardzie jak w serwery obliczeniowych
TASK-HPC-1, b) 1 lub więcej port 10 Gb Ethernet,
c) co najmniej 1 wolne złącze PCI 16x,". Jak widać Zamawiający zarówno w stosunku
do serwera TASK-ACC-1, jak i TASK-ACC-2 nie formułował żadnych szczegółowych
wymagań dotyczących wyposażenia tychże urządzeń w porty USB, jak to uczynił w
przypadku pozostałych serwerów. Zatem wezwanie do złożenia wyjaśnień przekazane
Odwołującemu przez Zamawiającego nie miało żadnego uzasadnienia w treści specyfikacji
technicznej. Konieczne jest podkreślenie, iż „przedmiotem oceny po złożeniu ofert mogą być

jedynie wyartykułowane w SIWZ wymagania i skonfrontowana z ich brzmieniem zawartość
złożonych ofert, a nie okoliczności odnoszące się do sfery motywacyjnej zamawiającego
albo wcześniejsza praktyka w tym zakresie." (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 marca 2014 r. sygn. akt KIO 354/14). Niezależnie od powyższego
należy wskazać, iż wyjaśnień złożonych przez Odwołującego nie sposób traktować jako
zmiany złożonej oferty. W dołączonym do oferty Opisie oferowanego przedmiotu zamówienia
- Załącznik nr 9 (str. 49 oferty) Odwołujący w pozycji: „liczba i typ wolnych portów USB"
wpisał następującą wartość: „3". Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 26 sierpnia 2014 r.
wskazał, iż „Wykonawca zastosował: front: 2*USB2.0 tył: 2*UŚB3.0, wbudowane: 1*USB
3.0". W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący wymienił zgodnie ze stanem rzeczywistym
wszystkie porty dostępne w urządzeniu o standardzie 3.0 wymaganym przez Zamawiającego
dla innych serwerów. Pozostałe „nadmiarowe" porty nie są portami wolnymi, ani nie są
portami 3.0, dlatego nie zostały uwzględnione w pozycji przypisanej wolnym portom USB.
Treść wyjaśnień jest w pełni zgodna z uprzednio złożonym w ofercie oświadczeniem
wskazującym na stronie 49 oferty 3 wolne porty USB. W dalszym ciągu liczba wolnych
portów wymaganych przez Zamawiającego wynosi 3, czyli dokładnie tyle ile Odwołujący
wskazał w ofercie. Mając na uwadze, iż sformułowane przez Zamawiającego wezwanie do
wyjaśnień nie wskazywało żadnych braków, czy też niezgodności w ofercie Odwołującego
oraz fakt, iż treść wezwania została zredagowana w taki sposób, iż Odwołujący pozostawał
w uzasadnionym przekonaniu, iż, Zamawiający wymaga podania globalnej liczby portów
zastosowanych w serwerze na co jednoznacznie wskazuje udzielona odpowiedź,
nieuprawnione jest twierdzenie Zamawiającego, iż Odwołujący dokonał zmiany pierwotnej
treści oferty. Jednakowoż liczba portów USB w oferowanym rozwiązaniu jest irrelewantna dla
potwierdzenia zgodności oferowanych serwerów z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Braki w opisie przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich źródła, nie mogą
przynosić negatywnych konsekwencji dla wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, tj. w szczególności prowadzić do odrzucenia ich ofert.
b) Zamawiający w Specyfikacji Technicznej - Załącznik nr 8 do SIWZ w punkcie 6.7.6
określił następujący wymóg w zakresie Serwera obliczeniowego z akceleratorem TASK-
ACC-2 dotyczący interfejsów: „Identycznie jak dla serwerów TASK-ACC-1". Wśród
postanowień punktu 6.6.6 Specyfikacji technicznej wymieniono natomiast następujące
interfejsy: ,,a) 2 porty InfiniBand o takim samym standardzie jak w serwery obliczeniowych
TASK-HPC-1, b) 1 lub więcej port 10 Gb Ethernet, c) co najmniej 1 \yolne złącze PCI 16x,"W
dołączonym do oferty Opisie oferowanego przedmiotu zamówienia - Załącznik nr 9 (str. 49
oferty) Odwołujący w pozycji: „liczba i typ wolnych slotów PCIe" wpisał następującą wartość:
„1". Następnie w dniu 22 sierpnia 2014 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego wezwanie
do złożenia wyjaśnień w tym między innymi udzielenie odpowiedzi na pytanie: „jaki jest typ

wolnych slotów PCIe?". Odwołujący w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie w dniu
26 sierpnia 2014 r. złożył stosowne wyjaśnienia. W odpowiedzi na powyższe pytanie^
wskazał, iż „Wykonawca zastosował 2*PCIe xl6 i 4*PCIe x8". W złożonych wyjaśnieniach
Odwołujący wymienił zgodnie ze stanem rzeczywistym wszystkie porty dostępne w
urządzeniu, a także te które nie służyły potwierdzeniu zgodności oferowanych serwerów z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub też nie były portami wolnymi. Treść
wyjaśnień jest zatem w pełni zgodna z uprzednio złożonym w ofercie oświadczeniem
wskazującym na stronie 49 oferty 1 wolny slot PCIe". W dalszym ciągu liczba wolnych slotów
wymaganych przez Zamawiającego wynosi 1, czyli dokładnie tyle ile Odwołujący wskazał w
ofercie. Mając na uwadze, iż sformułowane przez Zamawiającego wezwanie do wyjaśnień
nie wskazywało żadnych braków, czy też niezgodności w ofercie Odwołującego oraz fakt, iż
treść wezwania została zredagowana w taki sposób, iż Odwołujący pozostawał w
uzasadnionym przekonaniu, iż Zamawiający wymaga podania globalnej liczby portów
zastosowanych w serwerze na co jednoznacznie wskazuje udzielona odpowiedź,
nieuprawnione jest twierdzenie Zamawiającego, iż Odwołujący dokonał zmiany pierwotnej
treści oferty.

4. PRZEŁĄCZNIK TASK-SWE-2
W zakresie niezgodności dotyczących przełącznika TASK-SWE-2 wbrew twierdzeniom
Zamawiającego nie wymagał on „wskazania w ofercie wszystkich przełączników, które
zostaną wykorzystane do budowy infrastruktury”, tylko uzupełnienia przygotowanego przez
niego formularz zawierającego określone pozycje, niedostosowane do dopuszczonych
rozwiązań BLADE, w tym także przygotowanej przez Zamawiającego specyfikacji
technicznej. Jak już wskazane powyżej, Zamawiający sformułował wymóg montażu
przełączników w obudowach BLADE.
Powyższe wątpliwości Zamawiającego dotyczyły w głównej mierze omyłki Odwołującego,
która pojawiła się w Załączniku nr 10 w pozycjach: TASK-IB-SW-1, TASK-IN-SW-2 oraz
TASK-SWE-1 i TASK-SWE-2. Odwołujący omyłkowo przy pozycji przełącznika TASK-IB-
SWE-1 wskazał liczbę sztuk w podstawowej konfiguracji oraz cenę (1 szt. 2 271 410,62 zł).
Powyższe dane powinny się znaleźć w następnej w kolejności pozycji tabeli pn.: Przełącznik
TASK-IB-SW-2.
Natomiast w pozycji TASK-SWE-1 Odwołujący omyłkowo wskazał liczbę sztuk w
podstawowej konfiguracji oraz cenę (1 szt. 325 565,10 zł). Dane te dotyczyły kolejnej pozycji
w tabeli tj. Przełącznika TASK-SWE-2. Konieczne jest podkreślenie, iż powyższą
konfigurację przełączników potwierdza dołączony do oferty Odwołującego dokument pn.:
Szczegółowy Opis Topologii Połączeń Proponowanego Rozwiązania (str. 91B oferty). Co

dodatkowo potwierdza nieistotność powyższej omyłki i jej brak wpływu zarówno na cenę
oferty, jak i przedmiot świadczenia objęty Koncepcją wykonania zamówienia. Wobec
powyższego w przypadku zastosowania przez Zamawiającego obligatoryjnej procedury
poprawiania omyłek przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie doszłoby do
jakiejkolwiek zmiany treści oferty, bowiem wszelkie wymagane dane Zamawiający mógł
zaczerpnąć ze złożonej przez Odwołującego oferty.
Z przedstawionych przez Odwołującego informacji zawartych w ofercie jasno wynika
zaoferowanie odpowiednich ilości przełączników, ich typ oraz nazewnictwo. Informacje te
zawarte są w:
a) topologii połączeń sieciowych
b) opisie załączników TASK przedstawionych w załączniku nr 9
W zakresie topologii połączeń sieciowych: Zamawiający wymagał z godnie z punktem 7.1.9
Specyfikacji Technicznej szczegółowego opisu topologii połączeń sieciowych - „zamawiający
wymaga, aby Wykonawca przedstawił w ofercie szczegółowy opis topologii połączeń
proponowanego rozwiązania w postaci tabeli: przełącznik; port przełącznika; serwer; port
serwera; lub przełapznik1;port przełafznika1; przełapznik1; port przełącznika2. W tabeli
należy także uwzględnić wolne porty na przełącznikach,"
Jak widać z opisu tego punktu, klient wymagał wyjątkowo szczegółowego rozpisania
wszystkich połączeń sieciowych, zazwyczaj przygotowywanego na etapie sporządzania
dokumentacji-Jj powykonawczej (wymóg ten jest właśnie zawarty w odniesieniu do
dokumentacji powykonawczej w punkcie 10.1.2. specyfikacji technicznej). Opis ten
umieszczony został przez Wykonawcę w ofercie JT w tabeli zawierającej 2187 wierszy
umieszczonych na stronach 92-130 oferty (38 stron tekstu i 8748» • rekordów w tabeli). Opis
zawiera bardzo precyzyjnie zaznaczone wszystkie możliwe połączenia | sieciowe pomiędzy
każdym przełącznikiem i każdym serwerem.
Oznacza to że z treści tego dokumentu jasno wynika nie tylko liczba i rodzaj zastosowanych
przełączników sieciowych ale nawet dokładna "mapa" połączeń w skomplikowanej sieci
ponad 1000 urządzeń stworzonej zgodnie z koncepcją Odwołującego. Dodatkowo
Odwołujący zawarł dodatkowe wyjaśnienia łączące nazwy przełączników TASK-xxx z
nazwami urządzeń zastosowanych przez Odwołującego (w tym te zintegrowane w obudowie
blade z dokładną informacją, że są połączone z obudową/serwerami blade). Zamawiający
posiada więc kompletne, całościowe zestawienie nazw, rodzajów i ilości zastosowanych
urządzeń a także wiedzę o lokalizacji przełączników i tym ze są częścią obudowy blade.
Z treści poniższego wstępu do topologii wynikają ilości zastosowanych przełączników IB oraz
ich właściwe nazwy.
[…]

SZCZEGÓŁOWY OPIS TOPOLOGII POŁĄCZEŃ PROPONOWANEGO ROZWIĄZANIA
Uwagi:
1. Schemat połączeń przedstawia ilościowe połączenia poszczególnych elementów.
Numery portów oraz urządzeń mogą ulec zmianie podczas optymalizacji, w trakcie
konsultacji projektu technicznego z Zamawiającym i instalacji okablowania, zmiany zostaną
uwzględnione w dokumentacji powykonawczej.
2. Przełącznik TASK-IB-SW-2 (SX6536) w oferowanej konfiguracji posiada 612 portów
aktywnych.
3. Przełączniki typu TASK-IB-SW-1 (CX611) posiadają porty zewnętrzne – numerowane
1-18 oraz porty wewnętrzne podłączone z serwerami kasetowymi (blade) - numerowane 19-
34.
4. Jeśli komórka w kolumnie „przełącznik2 / serwer’ jest pusta oznacza to, że dany port
jest wolny.
5. Jeśli w tabeli znajduje się wiele urządzeń jednego typu są one numerowane
przyrostkiem ,-N’, gdzie N oznacza numer kolejnego urządzenia np. TASK-IB-SW-1-2
oznacza drugi przełącznik typu TASK-IB-SW-1.
[…]
Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający posiada w treści dokumentu ofertowego dokładną
informację na temat ilości i rodzaju zastosowanych przełączników. Należy też podkreślić, że
mimo możliwości popełnienia błędu w tak skomplikowanym opisie systemu połączeń
pomiędzy ponad tysiącem urządzeń sieciowych (przełączników i serwerów), Zamawiający
nie podniósł żadnego zarzutu technicznego do przygotowanego rozwiązania co dowodzi
jakości oferty także w zakresie sieciowym. Niezgodności stwierdzone przez Zamawiającego
nie mają charakteru istotnych, w żaden sposób nie przesądzają o braku zgodności
zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami Zamawiającego.
W zakresie opisu przełączników TASK przedstawionych w załączniku nr 9 - Z topologii
urządzeń sieciowych zawartej przez Odwołującego, a także z opisu przełączników (ich
wielkość, ilość portów) wynikają bardzo specyficzne odmienne od siebie rodzaje
zastosowanych przełączników. Równocześnie Zamawiający zawarł w wymogach punktu 7 i
8, a także 9 bardzo szczegółowa i odmienne wymogi w zakresie każdego przełącznika.
Z treści opisu przełącznika TASK-SWE-1 jak i TASK-IB-SWE-1 zawartego w załączniku
numer 9, oraz z treści topologii (zawierającej właściwe nazwy przełączników) wynika
oczywista dla Zamawiającego^ wiedza, że właściwa nazwa przełącznika TASK-SWE-1 to
TASK-SWE-2, a TASK-IB-SWE-1 to TASK-IB-SWE-2.

5) BRAK SCHARAKTERYZOWANIA PRZEŁĄCZNIKA TASK-MGMT-1

Jak już wskazano na początku uzasadnienia odwołania Zamawiający dał wykonawcom pełną
swobodę w zakresie doboru liczby przełączników co odzwierciedla treść formularza nr 10 -
„liczbę oferowanych elementów w poszczególnych wierszach wylicza i wskazuje Wykonawca
według własnej koncepcji budowy klastra, zawartej w złożonej ofercie.". Zgodnie z powyższą
dyspozycją oraz w oparciu o opracowaną koncepcję wykonawca zastosował odpowiednie
ilości wszystkich przełączników, co dodatkowo potwierdza dołączony do oferty Szczegółowy
Opis Topologii Połączeń Proponowanego Rozwiązania (str. 92-130 oferty). Odwołujący
stworzył autorską koncepcję budowy klastra opartą o 1 zestaw (bundle) 2 przełączników
spełniając w ten sposób wszystkie wymogi Zamawiającego. W koncepcji tej został
zastosowany 1 zestaw S7712 model S0011376TSB posiadający dwie obudowy i
przełączniki. Jako, że jest to jedno urządzenie Odwołujący nie wyszczególniał osobno kosztu
jednego przełącznika tworzącego zestaw. Z opisu rozwiązania zawartego w ofercie
jednoznacznie wynika, iż element tez został ujęty w ofercie. Ponownie należy wskazać, iż
Wykonawca nie zastosował osobnego przełącznika tylko umieścił go w zestawie z
Przełącznikiem TASK-SWE-1. Zatem niewskazanie w ww. przełącznika w żaden sposób nie
wskazuje na jego brak w koncepcji Odwołującego, powyższe wynika z faktu, iż przełącznik
ten nie stanowi odrębnej pozycji cenowej.
Z uwagi na zaoferowanie przełącznika TASK-MGMT-1 w zestawie z przełącznikiem TASK-
SWE-1 parametry podane przy przełączniku TASK-SWE-1 są równocześnie parametrami
oferowanego z nim w zestawie przełącznika TASK-MGMT-1.
Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że produkt S7712/ pn S0011376TSB
oferowany w niniejszym postępowaniu jest zestawem („budle") zawierającym dwie obudowy
przełączników modułowych wyposażonych w moduły zasilające i monitorujące dla
zapewnienia pełnej redundancji.
Dzięki zaoferowaniu przez Odwołującego innowacyjnej konstrukcji przełącznika S7712
Odwołujący umieścił funkcjonalność TASK-MGMT-1 w ramach bundla przełączników S7712.
Przełącznik S7712 jest dostarczany między innymi w bundlach składających się z 2
fizycznych przełączników S7712 lub 2 fizycznych przełączników s7706 co pozwala na
umieszczenie zgodnie z wymogami Zamawiającego 2 fizycznych przełączników w jednym
modelu urządzenia na który składają się dwa osobne fizyczne przełączniki. Taka konstrukcja
jest w pełni zgodna ze specyfikacją techniczną sformułowaną przez Zamawiającego. Trzeba
zaznaczyć dodatkowo, że Producent urządzeń - firma Huawei posiada rozbudowany zakres
funkcjonalności w swoich przełącznikach realizujących funkcje wymagane przez
Zamawiającego. Przełączniki Huawei serii CloudEngine zapewniają równocześnie pełną
wirtualizację. Oznacza to, że jest w nich dodatkowo zapewniona pełna separacja pomiędzy
przełącznikami wirtualnymi na poziomie portów klienckich (nie można połączyć wirtualnych
przełączników poprzez matrycę wewnętrzną, połączenie musi zostać wykonane poprzez

zewnętrzne porty Eth), jak i procesów w ramach przełączników wirtualnych. Każdy z nich
posiada własną konfigurację z własnymi uruchomionymi procesami. Podsumowując
powyższe należy wskazać, iż zastosowanie jednego zestawu przełączników S0011376TSB
model S7712 w pełni realizuje wymogi Zamawiającego. W celu potwierdzenia powyższych
informacji Odwołujący do odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień przedstawił
Zamawiającemu stosowne oświadczenie producenta - firmy Huawei.
Należy ponownie wskazać, iż w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy zgodnie z
przygotowaną przez Zamawiającego dokumentacją nie mieli możliwości wyspecyfikowania
wszystkich elementów wchodzących w skład oferowanych urządzeń. Zamawiający oczekiwał
opracowania przez wykonawców swojej koncepcji wykonania zamawianych klastrów, jednak
równocześnie przygotował własne formularze niedostosowane do wszystkich dostępnych i
dopuszczonych w postępowaniu technologii. Urządzenia przewidziane do budowy klastra w
koncepcji Odwołującego nie podlegają podziałowy - nie ma możliwości wyodrębnienia
osobnych elementów i przełączników występujących w bundle'u - zestawie. Jest to jedno
urządzenie, wskazywanie cen poszczególnych części byłoby podziałem sztucznym i
niezgodnym ze stanem rzeczywistym. Przełącznik TASK-MGMT-1 jest częścią zestawu
przełączników S0011376TSB model S7712 wskazanych w ofercie Odwołującego. Także
dokumentacja przygotowana przez Zamawiającego wskazuje, iż nie oczekiwał on
wyodrębniania wszelkich komponentów oferowanego sprzętu - Zamawiający oczekiwał
włączenia okablowania oraz szaf w ceny innych pozycji - cena kabli jest zawarta w
przełącznikach, cena przełączników zgodnie z wymogami zamawiającego umieszczonych w
obudowach blade jest zawarta w cenie obudów, natomiast obudowy blade dla części
podstawowej są zawarte w cenie serwerów.


6) PRZEŁĄCZNIK TASKIB-SW-2
Zarzuty Zamawiającego zawarte w tej części zawiadomienia nie znajdują oparcia zarówno w
złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach, jak i treści oferty. Zamawiający błędnie i
zamiennie stosuje nazwy przełączników TASK-IB-SW-1 i TASK-IB-SW-2. Zamawiający także
nieprawidłowo łączy przełączniki dotyczących zupełnie innych sieci (TASK-IB-SW - sieć
InfiniBand oraz TASK-SWE-2 - sieć Ethernet). Niezgodne ze stanem rzeczywistym są tajże
twierdzenia Zamawiającego sugerujące zmianę treści oferty. Odwołujący zaproponował
bowiem 2 przełączniki TASK-IB-SWE-2 oraz TASK- SWE-2 (omyłkowo wskazane ofercie
jako TASK-IB-SWE-1 oraz TASK-SWE-1 - szerzej opisane w pkt 4 uzasadnienia dot.
przełącznika TASK-SWE-2). Z uwagi na dopuszczoną przez Zamawiającego i szerzej
opisaną powyżej możliwość samodzielnego doboru przełączników przez wykonawców

Odwołujący nie zawarł w tabeli Załącznika nr 10 osobnych przełączników TASK-IB-SW-1,
TASK- SWE-1, TASK-MGMT-1. Przełączniki te stanowią bowiem integralną część obudów
BLADE, nie ma zatem możliwości wyspecyfikowania odrębnie ich ceny. Oferta Wykonawcy
zawierała zatem wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy. Z uwagi na specyfikę
oferowanego przez Odwołującego rozwiązania BLADE jak również niedostosowania przez
Zamawiającego formularzy ofertowych do tejże technologii Zamawiający dokonał wbrew
oświadczeniom Odwołującego odrzucenia jego oferty. Dodatkowo potwierdza to, iż
Zamawiający zdaje się preferować inne rozwiązania niż oferowane przez Odwołującego
faworyzując dotychczasowego Wykonawcę oferującego znane mu rozwiązania.

[…]

NIEZGODNOŚĆ TREŚCI OFERTY KONSORCJUM W SKŁADZIE MEGATEL SP. Z O.O.
ORAZ ACTION S.A. Z TREŚCIĄ SIWZ
Stwierdzamy niezgodność oferty konsorcjum w składzie Megatel sp. z o.o. i Action S.A. z
wymogami Zamawiającego w następującym zakresie:
a) niezgodność 1 typu zastosowanych serwerów ze specyfikacją techniczną;
b) niezgodność 2 braku wymaganych interfejsów komunikacyjnych;
c) niezgodność 3 typu zastosowanych przełączników sieciowych ze specyfikacją
techniczną;
d) niezgodność wymaganej konfiguracji zastosowanych przełączników sieciowych ze
Specyfikacją Techniczną;
e) niezgodność w zakresie zastosowanej topologii sieci.
Dowody w zakresie wskazanych powyżej niezgodności oferty ww. konsorcjum Odwołujący z
uwagi na ich obszerność przedstawi w osobnym piśmie procesowym.
Na marginesie należy wskazać, iż działania podejmowane przez Zamawiającego w trakcie .
postępowania jednoznacznie wskazują, iż Zamawiający zmierza do wyboru oferty złożonej
przez Konsorcjum Megatel sp. z o.o. i Action S.A. - wykonawcy dotychczas realizowanych
przez Zamawiającego zamówień. W opinii Wykonawcy Zamawiający kieruje się chęcią
pozyskania rozwiązania od dotychczasowego, stałego dostawcy serwerów dla
Zamawiającego, z którym Zamawiający współpracuje w trybie ciągłym od 2007 roku, tj. od
firmy Action (występującej zazwyczaj w konsorcjum z firmą Wąsko S.A.). Zamawiający
pozyskuje od firmy Action S.A. lub Wąsko S.A. od 2007 roku zarówno urządzenia serwerowe
(klastry serwerowe) oraz usługi opieki serwisowej dla tych systemów. Poniżej tabela
prezentująca zakupy serwerów/klastrów na przestrzeni lat 2007-2010:
[…]

W każdym z powyższych postępowań Zamawiający wybierał ofertę firmy Action S.A. lub
firmę Wąsko S.A. współpracującego z nią konsorcjanta z postępowań dla TASK. Dowód:
1) wybór oferty w postępowaniu nr. ZP/127/022/D/07 na dostawę klastra
obliczeniowego - firma Action S.A. w konsorcjum z firmą Wąsko S.A.
2) wybór oferty w postępowaniu nr: ZP/113/022/D/08 na rozbudowę pamięci klastra
obliczeniowego - firma Wąsko S.A. (z drugą bliską ofertą Action S.A.);
3) wybór oferty w postępowaniu nr: ZP-0344/022/D/10 z dnia 2010-07-22 - ponownie
firma Action
S.A. W postępowaniu odwoławczym wybór unieważniony skutkujący wyborem firmy Megatel
skutkujący równocześnie unieważnieniem oferty firmy Action S.A.
Także w tym postępowaniu Zamawiający stara się dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez ww. wykonawcę. Należy wskazać, iż Zamawiający z ogromną skrupulatnością
zweryfikował ofertę Odwołującego pod kątem zgodności z treścią siwz. Stwierdzone przez
Odwołującego niezgodności w ofercie konsorcjum Megatel sp. z o.o. i Action S.A. obrazują,
iż Zamawiający nie badał tak skrupulatnie ofert złożonych przez pozostałych wykonawców,
co stanowi rażące naruszenie fundamentalnych zasad obowiązujących w Prawie zamówień
publicznych.
[…]”




Odwołanie KIO 1899/14

W dniu 15 września 2014 r. TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o. w Warszawie wniosła odwołanie
zarzucając Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 96 ust. 3 w związku z art. 8 ustawy poprzez zaniechanie
udostępnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
Konsorcjum Megatel i WASKO S.A. (dalej: "Wasko"), w zakresie Załącznika nr 9 -
Opis oferowanego przedmiotu zamówienia oraz Załącznika nr 10 - Formularz
rzeczowo-cenowy, w tym wyjaśnień składanych w toku badania i oceny ofert, pomimo
że takie informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Megatel, pomimo iż złożenie oferty przez tego Wykonawcę stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;

3. naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 5 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Megatel, pomimo iż oferta nie
została zabezpieczona wadium do upływu terminu składania ofert;
4. naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert Konsorcjum Megatel oraz Wasko, pomimo iż treść ofert złożonych przez tych
Wykonawców jest niezgodna z treścią SIWZ.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu przetargowym,
3. nakazanie Zamawiającemu udostępnienia części oferty Konsorcjum Megatel oraz
Wasko zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ww. ofert
i ich odrzucenie.

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:

„[…]
Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający nie dochował należytej staranności przy
ocenie ofert, dokonując wyboru oferty, która powinna podlegać odrzuceniu.
I. naruszenie art. 96 ust. 3 w związku z art. 8 ustawy pzp poprzez zaniechanie
udostępnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
Wykonawców: konsorcjum MEGATEL Sp. z o.o. Sp. k i ACTION S.A. (dalej:
"MEGATEL"), WĄSKO S.A. (dalej: "WĄSKO"), w zakresie Załącznika nr 9 - Opis
oferowanego przedmiotu zamówienia oraz Załącznika nr 10 - Formularz
rzeczowo-cenowy, w tym wyjaśnień składanych w toku badania i oceny ofert,
pomimo że takie informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa firmy
MEGATEL i WASKO w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.

Zgodnie z treścią ofert Wykonawców MEGATEL i WĄSKO, Wykonawca MEGATEL jako
tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł Załącznik nr 9 - Opis oferowanego przedmiotu
zamówienia oraz w ślad za tym wyjaśnienia w zakresie treści oferty zastrzeżonej jako
tajemnica przedsiębiorstwa, natomiast Wykonawca WASKO, oprócz Załącznika nr 9 - Opis
oferowanego przedmiotu zamówienia, jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł również

treść Załącznika nr 10 - Formularz rzeczowo-cenowy oraz dodatkowo złożone wyjaśnienia
dotyczące treści oferty zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego, zastrzeżenie Załącznika nr 9 przez Wykonawcę MEGATEL oraz
Załącznika nr 9 i Załącznika nr 10 przez Wykonawcę WĄSKO, jest bezprawne, bowiem
zakres informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez tych Wykonawców w
Załączniku nr 9, tj. nazwy producentów, modele urządzeń, podstawowe parametry
techniczne, zostały ujawnione przez Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego
KIO 1329/14. Treść Załącznika nr 10 z racji swojego charakteru, również nie może stanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem zawiera ceny jednostkowe tworzące kalkulację ceny
ofertowej tego Wykonawcy. W konsekwencji zastrzeżone w ofercie MEGATEL i WĄSKO
informacje i dokumenty nie spełniają przynajmniej jednej z trzech przesłanek warunkujących
możliwość objęcia zastrzeżonej informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, tj. zostały ujawnione
do wiadomości publicznej, a tym samym nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa oraz
nie posiadają w istocie rzeczy wartości gospodarczej ani organizacyjnej.
Należy podnieść, że naczelną zasadą prowadzenia postępowania przetargowego jest jego
jawność, a ograniczenie jawności może być dokonane tylko w wyjątkowych przypadkach.
Zamawiający zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa i aktualnym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, każdorazowo
zobowiązany jest do przeprowadzenia szczegółowego i rzetelnego badania, czy zachodzą
wszystkie przesłanki uprawniające do zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. W związku z tym, właściwą czynnością Zamawiającego w tym względzie
jest wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień wraz z przedstawieniem dowodów,
potwierdzających zasadność zastrzeżenia w ofercie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej
uznk) definiuje tajemnicę przedsiębiorstwa jako "nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje (...) organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności". Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN
304/00, OSNC 2001/4/59), "informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt
doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych
bezpośrednio z cyklem produkcyjnym". Są to na przykład listy kontrahentów, kontakty
handlowe, polityka reklamowa, korespondencja handlowa. Zastrzeżone w ofercie firmy
MEGATEL i WASKO jako tajemnica przedsiębiorstwa, opis oferowanego przedmiotu
zamówienia oraz kalkulacja cenowa, nie spełniają łącznie trzech warunków, wymaganych dla

uznania, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym miejscu
Zamawiający zobowiązany był do zbadania, czy informacje te:
• nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej;
• posiadają wartość gospodarczą;
• podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Nadmieniamy, że zgodnie z informacjami zawartymi w ofercie Wykonawcy MEGATEL,
Wykonawca ten zaoferował rozwiązanie produkowane przez firmę Hewlett-Packard, a ilość
możliwych do zaoferowania rozwiązań spełniających wymagania Zamawiającego w tym
postępowaniu, pochodzących od tego producenta, jest ograniczona, co podniósł
Zamawiający w toku postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1329/14. Podkreślamy, że w
toku postępowania odwoławczego sygn. KIO 1329/14, Zamawiający wskazał co najmniej trzy
platformy sprzętowe produkowane przez trzech różnych producentów, które spełniają
wymagania określone w SIWZ, tj. rozwiązanie firmy Hewlett-Packard, SGI, SUPERMICRO
(oferowane pod marką ACTINA firmy ACTION S.A., FORMAT, NTT). Tym samym, zgodnie z
przepisami prawa i ugruntowanym orzecznictwem KIO i sądów powszechnych w tym
zakresie, dostępne publicznie informacje nie mogą być zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Można domniemywać, że Wykonawcy MEGATEL i WASKO celowo
zastrzegli część techniczną swoich ofert, w tym informacje pozwalające na weryfikację
zadeklarowanych parametrów oferowanego sprzętu przez innych Wykonawców biorących
udział w postępowaniu, uniemożliwiając w ten sposób możliwość odrzucenia takiej oferty w
trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Nie można również uznać, że opis proponowanej konfiguracji mógłby stanowić know-how
któregoś z Wykonawców, z uwagi na fakt, że oferuje on standardowy sprzęt, którego
konfiguracja jest wypadkową określonej kombinacji szczegółowo opisanych przez
producenta podzespołów, ograniczona szczegółowymi wymaganiami Zamawiającego i w
swej istocie nie jest żadnym unikalnym know-how dla każdego podmiotu, który ma wiedzę i
doświadczenie w zakresie stosowania urządzeń przeznaczonych do instalacji w klastrach
obliczeniowych.
Uwzględniając powyższe zwrócić należy uwagę na fakt, że wykonawca nie może zastrzegać
określonych danych w sposób dowolny. Zastrzeżenie tajemnicy, jak już wyżej zauważono,
ma charakter wyjątkowy, jako odstępstwo od zasady jawności postępowania. Z tego też
względu Zamawiający nie może polegać wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, tym
bardziej, że naturalną skłonnością wykonawców jest próba chronienia się przed ujawnieniem
określonych elementów oferty, a często informacji zawartych w specyfikacjach technicznych,
tak aby utrudnić konkurencji wgląd w weryfikację oferowanego przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w każdym przypadku powinien żądać od wykonawcy wykazania się

zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony (tak np. KIO w wyroku z
dnia 31.03.2009 r.; KIO/UZP 338/09).
Odwołujący wskazuje, że badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu
udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia należy do obowiązków zamawiającego (tak uchwała Sądu
Najwyższego z 21 października 2005 r., III CZP 74/05), a nie jest jedynie jego uprawnieniem.
W przypadku stwierdzenia, że nie było dopuszczalne zastrzeżenie tajemnicy określonych
informacji, zamawiający powinien ujawnić zastrzeżone informacje.
Warto również wspomnieć, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 stycznia 2012
r. (sygn. KIO 100/12) stwierdziła, że podstawą do utajnienia oferty nie mogą być ogólnikowe
oświadczenia wykonawców w sprawie powodów utajnienia, zaś Zamawiający musi
każdorazowo dogłębnie zbadać, czy zastrzeżona oferta rzeczywiście zawiera tajemnicę
przedsiębiorstwa. W ten sposób gwarantowana jest jawność jako podstawowa zasada prawa
zamówień publicznych, zapewniająca rzeczywistą konkurencję przy ubieganiu się o takie
zamówienia.
Odwołujący wskazuje, że oferta wykonawcy MEGATEL i WASKO w części technicznej
została utajniona bezpodstawnie i może tylko przypuszczać, że faktycznym powodem
zastrzeżenia informacji nie była potrzeba ochrony informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale dążenie do utrudnienia konkurencji możliwości weryfikacji oferty i
innych dokumentów, a w szczególności aspektów technicznych ofert.
Podkreślenia także wymaga to, że w każdym przypadku, gdy wykonawca decyduje się
zastrzec określone informacje jako poufne, powinien wykazać zamawiającemu, że zrobił to w
sposób uprawniony, to znaczy wyjaśnić, na czym polega, np. wartość handlowa określonych
informacji. W przypadku ewentualnego postępowania odwoławczego dotyczącego
zasadności utajnienia określonych danych to właśnie na wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje są tego rodzaju, że wpisują się w definicję
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Podkreśla to również orzecznictwo sądowe, przykładowo: "Znamion intelektualnej twórczości
nie można się dopatrywać w doborze materiałów, informacji, danych, gdy taki dobór jest
całkowicie zdeterminowany celem zbioru lub gdy ma charakter oczywisty. Dzieło będące
wynikiem pracy rutynowej bądź rezultatem możliwym do osiągnięcia przez osoby
podejmujące się tego samego zadania, nie ma charakteru twórczego."(wyrok Sądu
Apelacyjnego w Warszawie z dnia 11.01.2005 r., sygn. IV Ca 154/04).
Biorąc powyższe pod uwagę, niezależnie od tego czy Wykonawca podjął środki ostrożności,
mające na celu zachowanie informacji technicznych oferowanego rozwiązania w tajemnicy,
to dokumenty te nie mogą być uznane za skutecznie zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa, gdyż wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji muszą być spełnione łącznie. Opis techniczny
rozwiązania, którego elementy składowe są dostępne powszechnie (np. na stronach
internetowych), jako nie posiadający wartości gospodarczej, charakteru technicznego,
technologicznego ani autorskiego Wykonawcy, nie może być zastrzeżony jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wywiązał się w sposób należyty z nałożonego na
niego przez ustawodawcę obowiązku. W sposób bezkrytyczny przyjął zastrzeżenie
dokonane przez Wykonawcę MEGATEL i WASKO i bez głębszej analizy zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów, uznał, że to zastrzeżenie jest prawidłowe.
Dokumenty te, jako nie zawierające tajemnicy przedsiębiorstwa powinny być udostępnione
Odwołującemu.

II. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 3 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
MEGATEL, pomimo iż złożenie oferty przez tego Wykonawcę stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z informacjami zawartymi na str. 5-7 i 27-29 oferty MEGATEL, oferta ta została
złożona przez firmy MEGATEL Sp. z o.o. Sp. k i ACTION S.A. wspólnie ubiegające się o
udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy pzp., tworząc konsorcjum firm. Biorąc
pod uwagę stanowisko Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK), wyrażone np.
w decyzji RLU-38/2012 z dnia 31.12.2012 r., zawarcie konsorcjum, jakkolwiek prawnie
dopuszczalne, nie zwalnia uczestniczących w nim przedsiębiorców od odpowiedzialności za
ewentualne naruszenie prawa konkurencji, a zawarcie konsorcjum będzie naruszeniem
prawa konkurencji, jeśli jego uczestnicy byliby w stanie samodzielnie złożyć ofertę z realną
szansą na wygranie przetargu. Jeśli bowiem mogliby konkurować ze sobą, a nie robią tego
ze względu na zawiązane przez siebie konsorcjum, doszło do wyeliminowania konkurencji
między nimi - ze szkodą dla zamawiającego. Podkreślenia wymaga fakt, że umowa
konsorcjum podlega ograniczeniom zawartym w art. 353 Kodeksu cywilnego, tzn. jej treść
lub cel nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego. Umowa taka musi być w szczególność zgodna z zasadami, o
których mowa w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, zwłaszcza że podstawową
zasadą rządzącą zamówieniami publicznymi jest uczciwa konkurencja (art. 7 ust. 1 pzp).
Umowa konsorcjum nie może być zatem niezgodna z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów (uokk). Przepis ten stanowi, że zakazane są porozumienia,
których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób

konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny. Odwołujący podnosi, że firma ACTION S.A. jest
producentem sprzętu pod marką ACTINA oraz dystrybutorem rozwiązań innych producentów
sprzętu komputerowego, w tym urządzeń firmy Hewlett-Packard, natomiast firma MEGATEL
Sp. z o.o. Sp. k jest sprzedawcą rozwiązań produkowanych m.in. przez firmę Hewlett-
Packard. W związku z powyższym, istnieje uzasadniona wątpliwość, co do rzeczywistego
celu powołania tego konsorcjum, innego niż zamierzone ograniczenie konkurencji.

III. naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 5 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy MEGATEL, pomimo iż
oferta tego Wykonawcy nie została zabezpieczona wadium do upływu terminu
składania ofert.

Zgodnie z dokumentem zamieszczonym na str. 52-53 oferty Wykonawcy konsorcjum
MEGATEL Sp. z o.o. Sp. K i ACTION S.A., jego oferta została rzekomo zabezpieczona
wadium w formie gwarancji bankowej (przetargowej) nr TEB 1657/14 wystawionej przez
HSBC Bank Polska S.A., w której jako Wykonawca ("Oferent") została wskazana firma
ACTION S.A. Odwołujący podnosi, że taka gwarancja jest nieprawidłowa i nie zabezpiecza
oferty złożonej przez konsorcjum, jeżeli treść gwarancji wskazuje wyłącznie na jednego z
uczestników konsorcjum, bez określenia, że faktycznie oferta jest składana przez
konsorcjum, a tym samym ogranicza zobowiązanie banku do sytuacji wystąpienia winy
wyłącznie po stronie tego uczestnika, który w treści gwarancji został wskazany jako Oferent.
Zgodnie z ustawą pzp, w przypadku oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, wyłącznie konsorcjum - jako jednostka
organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia
publicznego, jest "Wykonawcą", w myśl definicji wyrażonej w art. 2 pkt. 11 ustawy pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, należy uznać, że jeżeli konsorcjum złożyło gwarancję
ubezpieczeniową zapłaty wadium, w której wskazano, jako oferenta tylko jeden podmiot
tworzący konsorcjum, bez określenia w jej treści, że dotyczy oferty złożonej przez
konsorcjum, to uznać należy, że Wykonawca - konsorcjum nie wniosło wadium i podlega
wykluczeniu z postępowania. Ponadto, na uwagę zasługuje fakt, że wystawca dokumentu
wadialnego, w którym nie wskazano, jako Wykonawcę wszystkich podmiotów tworzących
konsorcjum, w imieniu których wadium jest wnoszone, może uniknąć konieczności

zapłacenia kwoty wynikającej z gwarancji czy poręczenia. W takim przypadku wątpliwe jest
zatem zabezpieczenie interesów Zamawiającego.

IV. naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 2 poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
Wykonawców: MEGATEL, WASKO S.A., pomimo iż treść ofert złożonych przez
tych Wykonawców jest niezgodna z treścią SIWZ.

1. Zarzuty dotyczące oferty Wykonawcy MEGATEL
1.1. Zgodnie z treścią Załącznika nr 9 - Opis oferowanego przedmiotu zamówienia,
Zamawiający dla serwerów TASK-SRN/-1, TASK-ACC-1, TASK-ACC-2, TASK-ACC-3 w
wierszu "typ zainstalowanego kontrolera dyskowego:... ,liczba, producent i model
zainstalowanych dysków twardych" wymagał podania modelu zainstalowanych dysków.
Wykonawca MEGATEL wypełnił tabelę w sposób niezgodny z wymaganiem określonym w
SIWZ, w szczególności przygotowana przez MEGATEL specyfikacja techniczna nie zawiera
określenia modelu zainstalowanych dysków twardych. W związku z powyższym,
Zamawiający pismem z dnia 2014.08.22 wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w
tym zakresie. Wykonawca pismem z dnia 2014.08.26 dokonał uzupełnienia oferty o
brakujący model dysków twardych. Odwołujący stoi na stanowisku, że takie działanie
Wykonawcy doprowadziło do niedozwolonej zmiany treści oferty po terminie jej złożenia i
otwarcia. Nadmieniamy, że skoro Wykonawca był w stanie podać wymagane informacje na
wezwanie Zamawiającego, to mógł również prawidłowo przygotować ofertę w terminie
wyznaczonym na jej złożenie, jednakowym dla wszystkich Wykonawców. Podkreślamy, że
specyfikacja oferowanego rozwiązania stanowi merytoryczną treść oferty poprzez
szczegółową konfigurację parametrów technicznych i funkcjonalnych konkretnego
zaoferowanego przez Wykonawcę rozwiązania. Brak w ofercie MEGATEL wszystkich
wymaganych w SIWZ informacji uniemożliwia ustalenie, jaki sprzęt został zaoferowany przez
Wykonawcę o jakich parametrach, a w konsekwencji rzeczywiste badanie zgodności treści
oferty z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Należy stwierdzić,
że pełna specyfikacja oferowanego rozwiązania to informacja określająca wprost przedmiot
oferty i składająca się na jej treść, natomiast nie jest to oświadczenie lub dokument mający
potwierdzić, że oferowane rozwiązanie spełnia wymogi postawione przez Zamawiającego. Z
tego powodu, pełna specyfikacja oferowanego rozwiązania nie może być uzupełniona przez
Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp (por. wyrok KIO 542/11). W związku z
powyższym, oferta MEGATEL powinna zostać odrzucona w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
pzp.

1.2. Zgodnie z treścią Załącznika nr 10 - Formularz rzeczowo-cenowy oferty, MEGATEL
zaoferował tylko 48 przełączników TASK-IB-SW-1 sieci InfiniBand. Biorąc pod uwagę
wymagania Zamawiającego sformułowane w pkt. 7 Załącznika nr 8 do SIWZ (str. 1-12), a w
szczególności wymagania określone w pkt. 7.2.4, 7.1.3, 7.1.4, 7.1.5, 7.2.1 i 7.2.2,
zaoferowana przez MEGATEL ilość przełączników TASK-IB-SW-1 jest niewystarczająca dla
spełnienia wymagań SIWZ. W ocenie Odwołującego, spełnienie wymagań SIWZ w zakresie
sieci InfiniBand jest możliwe przy zaoferowaniu nie mniej niż 49 przełączników TASK-IB-SW-
1. Fakt ten znajduje potwierdzenie w ofertach innych Wykonawców, złożonych w niniejszym
postępowaniu przetargowym, m. in. przez QUMAK S.A. i konsorcjum IMMITIS Sp. z o.o.
1.3. [zarzut wycofany – przypis Izby]
1.4. Zgodnie z treścią Załącznika nr 10 - Formularz rzeczowo-cenowy oferty, MEGATEL
zaoferował tylko 5 przełączników TASK-MGMT-1 dla sieci zarządzającej klastra. Biorąc pod
uwagę wymagania Zamawiającego sformułowane w pkt. 8 Załącznika nr 8 do SIWZ (str. 12-
14), a w szczególności wymagania określone w pkt. 8.2.6, 8.2.7, 8.2.7.1, 8.2.7.2, 8.2.7.5,
8.2.7.6 i 8.2.7.9, zaoferowana przez MEGATEL ilość 5 przełączników TASK-MGMT-1 jest
niewystarczająca dla spełnienia wymagań SIWZ. W ocenie Odwołującego, spełnienie
wymagań SIWZ w zakresie sieci zarządzającej dla oferty MEGATEL nie jest możliwe przy
zaoferowaniu tylko 5 przełączników TASK-MGMT-1. Fakt zaoferowania przez MEGATEL
zbyt małej ilości przełączników TASK-MGMT-1 dla spełnienia wymagań SIWZ znajduje
potwierdzenie w ofertach innych Wykonawców, złożonych w niniejszym postępowaniu
przetargowym, m. in. przez QUMAK S.A.

2. Zarzuty dotyczące oferty Wykonawcy WASKO
Zgodnie z treścią Załącznika nr 9 - Opis oferowanego przedmiotu zamówienia, Zamawiający
dla serwerów TASK-HPC-1, TASK-HPC-2, TASK-SRA/-1, TASK-ACC-1, TASK-ACC-2,
TASK-ACC-3 w wierszu "liczba i typ interfejsów InfiniBand per każdy serwer" wymagał
podania typu interfejsów InfiniBand na potwierdzenie wymagania wyspecyfikowanego w pkt.
6.1.10, 6.5.6.a, 6.6.6.a ,7.1.1. Załącznika nr 8 do SIWZ. Wykonawca WASKO wypełnił tabelę
w sposób niezgodny z wymaganiem określonym w SIWZ, w szczególności przygotowana
przez WASKO specyfikacja techniczna nie zawiera określenia typu zastosowanych
interfejsów InfiniBand. W związku z powyższym, Zamawiający pismem z dnia 2014.08.22
wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w tym zakresie. Wykonawca pismem z dnia
2014.08.26 dokonał uzupełnienia oferty o brakujący typ interfejsu InfiniBand. Odwołujący stoi
na stanowisku, że takie działanie Zamawiającego było bezprawne, ponieważ doprowadziło
do niedozwolonej zmiany treści oferty po terminie jej złożenia i otwarcia. Nadmieniamy, że
skoro Wykonawca był w stanie podać wymagane informacje na wezwanie Zamawiającego,

to mógł również prawidłowo przygotować ofertę w terminie wyznaczonym na jej złożenie,
jednakowym dla wszystkich Wykonawców. Podkreślamy, że specyfikacja oferowanego
rozwiązania stanowi merytoryczną treść oferty poprzez szczegółową konfigurację
parametrów technicznych i funkcjonalnych konkretnego zaoferowanego przez Wykonawcę
rozwiązania. Brak w ofercie WASKO wszystkich wymaganych w SIWZ informacji
uniemożliwia ustalenie, jaki sprzęt został zaoferowany przez Wykonawcę o jakich
parametrach, a w konsekwencji rzeczywiste badanie zgodności treści oferty z treścią SIWZ w
zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Należy stwierdzić, że pełna specyfikacja
oferowanego rozwiązania to informacja określająca wprost przedmiot oferty i składająca się
na jej treść, natomiast nie jest to oświadczenie lub dokument mający potwierdzić, że
oferowane rozwiązanie spełnia wymogi postawione przez Zamawiającego. Z tego powodu,
pełna specyfikacja oferowanego rozwiązania nie może być uzupełniona przez Wykonawcę w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp (por. wyrok KIO 542/11). W związku z powyższym, oferta
WASKO powinna zostać odrzucona w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Z ostrożności procesowej, w związku z zastrzeżeniem treści oferty Wykonawcy WASKO w
części rzeczowo-cenowej i technicznej, podnosimy analogiczne zarzuty w zakresie oferty
WĄSKO do tych określonych w pkt. IV ppkt. 1.2, 1.3, 1.4 odwołania, dotyczących oferty
MEGATEL, tj. zarzuty zaoferowania przez Wykonawcę WASKO niewystarczającej ilości
przełączników TASK-IB-SW-1, TASK-SWE-1 i TASK- MGMT-1 dla spełnienia wymagań
określonych w pkt. 7 i 8 Załącznika nr 8 do SIWZ.



Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.


Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że obaj Odwołujący legitymują się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, które znajdują zastosowanie do większości
przytaczanych przez Odwołujących podstaw faktycznych zarzutów odwołań, i które miał
naruszyć Zamawiający, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający
odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy.
Natomiast powołany w art. 89 ust. 1 pkt 2 przepis art. 87 ust. 1 stanowi w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących
złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Izba wskazuje również na formalne podstawy wyrokowania w danej sprawie – zgodnie z art.
191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki
prawne. Powyższe jest skorelowane z ekonomiką postępowania odwoławczego z założenia
realizującego postulat szybkości procesowej (art. 189 ust. 1 Pzp).
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
Ponadto w myśl dyspozycji art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też
orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z
ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter

zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania,
co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w
SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega –
co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ, ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami,
wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia
oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie, w tym braku wymaganego w SIWZ
sposobu potwierdzenia właściwości czy jakości oferowanego świadczenia (np. przez brak przedłożenia
tzw. dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp lub brak opisania w ofercie
właściwości czy komponentów oferowanego przedmiotu świadczenia, wymaganych przez
zamawiającego). Ponadto zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 jest możliwe jedynie w sytuacji
niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ (na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej treści wynikającym ze
zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych, ograniczonych zmian w treści
oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ewentualnie uzupełnienia lub wyjaśnienia tzw. dokumentów
przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, potwierdzających, że oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania zmawiającego (na podstawie art. 26 ust. 3 i 4).

Odnosząc powyższe do poszczególnych zarzutów odwołań, Izba stwierdziła, co następuje.

KIO 1897/14

Zarzuty nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ
uznano za niezasadne – Izba potwierdza generalną prawidłowość czynności Zamawiającego
w tym zakresie, chociaż w odniesieniu nie do wszystkich okoliczności faktycznych
stanowiących podstawę odrzucenia podanych w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z dnia 5
września 2014 r.
W ww. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, m.in.:

„[…] Oferta złożona przez w/w Wykonawcę została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 2, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
UZASADNIENIE
1. Wykonawca złożył wraz z ofertą nieaktualny, nieuwzględniający zmian
wprowadzonych do specyfikacji istotnych warunków zamówienia pismem z dnia 7.07.2014 r.,
opis oferowanego przedmiotu zamówienia na formularzu stanowiącym załącznik nr 9 do
SIWZ.
Formularz nie obejmuje przełącznika TASK-MGMT-1 oraz nie zawiera informacji o
przełącznikach TASK-SWE-2 i TASK-IB-SW-2, nie daje zatem Zamawiającemu możliwości
zweryfikowania, czy zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania
określone w SIWZ.
2. Wykonawca złożył wraz z ofertą nieaktualny, nieuwzględniający zmian
wprowadzonych do specyfikacji istotnych warunków zamówienia pismem z dnia 1.07.2014 r.,
formularz rzeczowo-cenowy stanowiący załącznik nr 10 do SIWZ.
W Rozdziale XI SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny oferty", Zamawiający wymagał, aby
Wykonawca obliczył cenę oferty dla zamówienia w konfiguracji podstawowej na podstawie
formularza rzeczowo-cenowego - tabela 1, stanowiącego załącznik nr 10 do SIWZ, jako
sumę iloczynów cen jednostkowych oraz liczby sztuk objętych przedmiotem zamówienia i tak
wyliczoną cenę zamieścił w Formularzu Ofertowym. Ponadto Zamawiający zaznaczył, że
brak wyceny którejkolwiek z pozycji spowoduje odrzucenie oferty jako nieobejmującej całości
przedmiotu zamówienia.
W dokumencie nie zostały wycenione przełączniki TASK-SWE-2, TASK-IB-SW-2 oraz TASK-
MGMT-1. W Rozdziale XI SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny oferty", Zamawiający określił,
że ceny zawarte w załączniku nr 10 dla konfiguracji opcjonalnej będą służyły
Zamawiającemu jako punkt wyjścia do podjęcia decyzji o skorzystaniu z zamówienia według
prawa opcji.
Z uwagi na fakt, że w dokumencie nie zostały wycenione przełączniki TASK-SWE-2, TASK-
IB-SW-2 oraz TASK-MGMT-1, Wykonawca uniemożliwił Zamawiającemu skorzystanie z
prawa opcji odnośnie tych przełączników, czym zmienił istotę przedmiotu zamówienia oraz
jego cel określony precyzyjnie przez Zamawiającego w SIWZ.
Tabela 2 - Konfiguracja opcjonalna obejmuje ponadto pozycję „szafa rack" (poz. 7) oraz
pozycje 13-25 (okablowanie), które zostały usunięte zmianą wprowadzoną pismem z dnia
1.07.2014 r.
3. Niezależnie od w/w niezgodności z treścią SIWZ Zamawiający przystąpił do badania
oferty pod kątem merytorycznym, w celu ustalenia, czy zaproponowane rozwiązanie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym celu Zamawiający

działając w oparciu o art. 87 ust. 1 wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia lub doprecyzowania
treści złożonej oferty.
Wyjaśnienia Wykonawcy potwierdziły, że złożona oferta nie odpowiada treści SIWZ, co
zostało wykazane w pkt 1-7 poniżej. Ponadto zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty jest niedopuszczalne, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2.
1) Serwer TASK-SRV-1.
a) W złożonej ofercie Wykonawca wskazał opisowo dyski składające się na oferowany
serwer, w związku z czym Zamawiający poprosiło wyjaśnienie, jakie są modele
zainstalowanych dysków? W wierszu „typ zainstalowanego kontrolera dyskowego: ... liczba,
producent i model zainstalowanych dysków twardych" Wykonawca wskazał 2 różne dyski. W
treści wyjaśnień Wykonawca poinformował, że „Wykonawca zastosował zaproponowaną
przez Producenta konfigurację składającą się z 3 rodzajów dysków" i wskazał poszczególne
modele, wśród których dodany został niewyszczególniony wcześniej w ofercie model
spełniający wymagania określone przez Zamawiającego, czym jednocześnie potwierdził, że
pierwotnie zaproponowane rozwiązanie nie spełniało wymagań SIWZ.
b) W złożonej ofercie Wykonawca w wierszu „liczba i typ wolnych slotów PCIe" określił tylko
liczbę slotów: 1. Zamawiający zapytał Wykonawcę jaki jest typ wolnych slotów PCIe. W
treści wyjaśnień Wykonawca poinformował, że Wykonawca zastosował 2*PCIe xl6 i 4*PCle
x8 - czym zmienił treść swojej oferty zmieniając liczbę wolnych slotów z 1 na 6.
2) Serwer TASK-ACC-1.
W złożonej ofercie Wykonawca w wierszu „liczba i typ wolnych slotów PCIe" określił tylko
liczbę slotów: 1. Zamawiający zapytał Wykonawcę jaki jest typ wolnych slotów PCIe. W treści
wyjaśnień Wykonawca poinformował, że Wykonawca zastosował 2*PCIe xl6 i 4*PCIe x8 ~
czym zmienił treść swojej oferty zmieniając liczbę wolnych slotów z 1 na 6.
3) Serwer TASK-ACC-2.
a) W złożonej ofercie Wykonawca w wierszu „liczba i typ wolnych portów usb" określił
tylko liczbę portów: 3. Zamawiający zapytał Wykonawcę jaki jest typ wolnych portów USB. W
treści wyjaśnień Wykonawca poinformował, że zastosował front: 2*USB2.0, tył: 2*USB3.0,
wbudowane: 1*USB 3.0 - czym zmienił treść swojej oferty zmieniając liczbę wolnych portów z
3 na 5.
b) W złożonej ofercie Wykonawca w wierszu „liczba i typ wolnych slotów PCIe" określił
tylko liczbę slotów: 3. Zamawiający zapytał Wykonawcę jaki jest typ wolnych slotów PCIe. W
treści wyjaśnień Wykonawca poinformował, że Wykonawca zastosował 2*PCIe xl6 i 4*PCIe
x8 - czym zmienił treść swojej oferty zmieniając liczbę wolnych slotów z 3 na 6.

4) Z uwagi na fakt, że Wykonawca nie scharakteryzował przełącznika TASK-SWE-2,
Zamawiający zapytał, które z urządzeń wskazanych w opisie oferowanego przedmiotu
zamówienia Wykonawca zamierza zastosować do zbudowania sieci komunikacyjnej
ethernetowej.
Swoimi wyjaśnieniami Wykonawca rozszerzył treść pierwotnych rozwiązań
zaproponowanych w ofercie. Zamawiający wymagał precyzyjnego wskazania w ofercie
wszystkich przełączników, które zostaną wykorzystane do budowy infrastruktury. W treści
wyjaśnień Wykonawca dodał informacje o przełącznikach, których nie ujął w pierwotnym
opisie oferowanego przedmiotu zamówienia (zał. nr 9). Wyjaśnienie to potwierdziło, że
złożona oferta nie odpowiada treści SIWZ.
5) Z uwagi na fakt, że Wykonawca nie scharakteryzował przełącznika TASK-MGMT-1,
Zamawiający zapytał, które z urządzeń wskazanych w opisie oferowanego przedmiotu
zamówienia Wykonawca zamierza zastosować do zbudowania sieci zarządzania (MGMT).
Swoimi wyjaśnieniami Wykonawca rozszerzył treść pierwotnych rozwiązań
zaproponowanych w ofercie. W formularzu rzeczowo-cenowym Wykonawca wycenił 1
przełącznik TASK SWE-2, z treści wyjaśnień natomiast wynika, że aby zapewnić wszystkie
funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego w SIWZ Wykonawca zastosuje 2 takie
przełączniki. Wyjaśnienia doprowadziły zatem do zmiany treści oferty oraz potwierdziły, że
złożona oferta nie odpowiada treści SIWZ.
Wykonawca w treści wyjaśnień napisał ponadto „Biorąc pod uwagę niewyszczególnienie
osobnej ceny za przełącznik TASK-MGMT-1 podkreślamy że taka niezgodność nie jest
istotna i podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp. Ponieważ przełącznik ten jest
częścią przełącznika (...) obecnego w ofercie, jego cena jest ujęta w tym elemencie.
Równocześnie wartość tego elementu w stosunku do całości oferty nie jest znacząca. Kwota
za przełącznik stanowi bardzo nieznaczną wartość -na poziomie części procenta dla całej
wartości całości zamówienia w wariancie podstawowym i przy założeniu wykorzystania
budżetu opcjonalnego".
Z powyższej informacji wynika, że sam Wykonawca ma świadomość niezgodności oferty z
treścią SIWZ, choć nazywa ją „nieistotną" i sugeruje, że powinna zostać poprawiona w trybie
art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp, Wbrew twierdzeniu Wykonawcy, Zamawiający nie ma prawa uznać
brakujących informacji zarówno o producencie, modelu, liczbie i typie portów jak również o
cenie zastosowanego przełącznika TASK-MGMT-ł za inną omyłkę polegającą na
niezgodności oferty z treścią SiWZ, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty i
podlegającą poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp. Zamawiający nie ma też prawa
kształtować cen jednostkowych w złożonej ofercie.

6) Z uwagi na fakt, że Wykonawca nie scharakteryzował przełącznika TASK-1B-SW-2,
Zamawiający zapytał, w jaki sposób Wykonawca zamierza połączyć wszystkie serwery z
jednym przełącznikiem IB-SW-1.
Swoimi wyjaśnieniami Wykonawca rozszerzył treść pierwotnych rozwiązań
zaproponowanych w ofercie. W formularzu rzeczowo-cenowym Wykonawca nie wycenił
przełącznika TASK SWE-2, ani nie podał informacji na jego temat w opisie oferowanego
przedmiotu zamówienia, z treści wyjaśnień natomiast wynika, że Wykonawca zamierza do
tego celu użyć modułów IB w obudowach blade. Wiedzy tej Wykonawca nie zawarł w
pierwotnej treści oferty.
Ponadto z wyjaśnień wynika, że aby zapewnić wszystkie funkcjonalności wymagane przez
Zamawiającego w SIWZ Wykonawca zastosuje 63 przełączniki TASK-SWE-1 ~ natomiast
zgodnie z formularzem rzeczowo-cenowym (zał. nr 10) Wykonawca wycenił 1 taki
przełącznik. Wyjaśnienia doprowadziły zatem do zmiany treści oferty oraz potwierdziły, że
również w tym względzie złożona oferta nie odpowiada treści SIWZ.
[…]”

Według zastanych postanowień SIWZ przyjął następujące wymagania, co do treści oferty, w
szczególności zawartego w niej opisu oferowanego świadczenia:
Zgodnie z rozdz. III pkt 6 SIWZ „Wykonawca zobowiązany jest do złożenia oferty, której treść
pozwoli Zamawiającemu zweryfikowanie Oferty pod względem jej zgodności z treścią SIWZ.
Treść Oferty Wykonawcy musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Tym samym Wykonawca zobowiązany jest do jednoznacznego określenia
zaoferowanych odpowiednio urządzeń/produktów/elementów, charakteryzując je poprzez
odpowiednie wskazanie (wg. postawionego przez Zamawiającego szczegółowo wymogu)
np.: na konkretny wyrób, nazwanie, typ, model, nazwa producenta, wskazanie parametru –
zgodnie i odpowiednio z Załącznikiem Nr 9 do SIWZ.
Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą opisu oferowanego przedmiotu zamówienia wg
wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do SIWZ”.
Jak wynika z powyższego należało złożyć ofertę z podaniem informacji w zakresie
wynikającym z Zał. nr 9 do SIWZ pt. „Opis oferowanego przedmiotu zamówienia”.
Ponadto w rozdz. XI pkt 5 SIWZ Zamawiający stwierdził, iż „Brak wyceny którejkolwiek
pozycji [pozycji z zał. nr 10 „Formularz rzeczowo-cenowy” – wskazany w pkt 4] spowoduje
odrzucenie oferty jako nieobejmującej całości przedmiotu zamówienia”

W pierwszej kolejności Izba stwierdza, iż modyfikacje treści SIWZ, w tym zmiana
załączników nr 9 i 10 do SIWZ, zostały dokonane przez zamawiającego w sposób jasny,

czytelny i ewidentny, a termin składania ofert został wystarczająco przesunięty i tym samym
możliwe było ich uwzględnienie przez wykonawców w swoich ofertach. Powyższe wynika z
samej treści odwołania, gdzie Odwołujący opisuje sekwencję i miejsce publikacji zmian
SIWZ, a nawet publikację edytowalnych wersji załączników. Na marginesie jedynie można
dodać, iż zamawiający nie musi udostępniać wykonawcom żadnych edytowalnych
dokumentów, na których będą mogli złożyć ofertę. Ponadto w tym przypadku zmian do SIWZ
oraz nowych wersji dokumentów ofertowych zamawiający bynajmniej nie ukrywał, ale
znajdowały się one razem z całą dokumentacją postępowania. Jakiekolwiek wnioski
odnośnie skuteczności dokonywania zmian przez Zamawiającego czy ich znaczenia dla
wymaganego kształtu oferty, które usiłuje wyciągać Odwołujący są więc nieuprawnione.
Wymagania co do opisania i wycenienia w ofercie (odpowiednio w zał. 9 i 10) wszystkich
wskazanych w ww. załącznikach elementów zamówienia pozostawały więc jasne i
obowiązujące.

Odwołujący nie tylko nie wycenił przełączników wskazywanych w informacji o odrzuceniu
oferty – co było bezwzględnym wymaganiem Zamawiającego – ale również wbrew
wymaganiom Zamawiającego wynikającym z powołanych wyżej postanowień SIWZ, nie
opisał na czym zastosowane przez niego swoiste rozwiązania „bundlujące” i integrujące
przełączniki polegają, a na dodatek pomieszał oznaczenia przełączników, które oferował.
Niezrozumiałe dla Izby pozostają twierdzenia odwołującego, iż nie mógł opisać tego w
ofercie (w zał. nr 9) ponieważ zmuszałoby to go do podwójnego wyceniania przełączników
(w zał. nr 10). Przeciwnie, wykonawcy mogli w zgodzie z zakresem informacji wymaganych
do podania przez specyfikację istotnych warunków zamówienia, w pełni przedstawić
rzeczywisty kształt swojej oferty i dokonać jej odpowiedniej wyceny, np. przez odpowiednie
uwagi i adnotacje poczynione w treści ww. załączników.
Niezgodność treści oferty Odwołującego z SIWZ polega więc w tym przypadku na
niezgodnym z wymaganiami SIWZ sporządzeniu treści oferty i nie zamieszczeniu w niej
istotnych elementów opisu świadczenia i jego wyceny żądanych przez Zamawiającego.
Nie ma innej treści oferty niż pisemna, sporządzona zgodnie z wymaganiami zamawiającego
dotyczącymi zakresu i zawartości tej treści. Bez znaczenia w tym przypadku i w tym
kontekście pozostają więc intencje czy zamiary wykonawcy, co do rozwiązań „w
rzeczywistości” oferowanych Zamawiającemu. Jakiekolwiek wyjaśnienia i późniejsze
zapewnienia wykonawcy albo jego podwykonawców lub kooperantów, nie mogą uzupełnić i
zmienić istotnych braków w sporządzonej i złożonej zgodnie z ustawą i wymaganiami SIWZ
treści oferty lub innych jej niezgodności z treścią SIWZ.

Izba nie oceniała więc materialnej zgodności z SIWZ domniemanych rozwiązań, które
Odwołujący „zamierzał” zaoferować Zamawiającemu, ale zastaną treść oferty, czyli sposób w
jaki rozwiązanie te wykonawca opisał pod względem jego zgodności z należycie wyrażonymi
wymaganiami Zamawiającego, zobowiązującymi do podania takiego zakresu informacji na
temat przedmiotu oferty, jaki wskazano w SIWZ (w cytowanych powyżej jednostkach
redakcyjnych specyfikacji, z którymi oferta pozostaje niezgodna). Przy czym zaznaczyć
należy, iż były to informacje bezpośrednio odnoszące się do przedmiotu świadczenia i
przedmiot ten opisujące albo określające wycenę jego poszczególnych elementów.
Brakujące informacje wskazane w informacji o odrzuceniu oferty są więc przedmiotowo
istotne i w żadnym razie nie mogą zostać zakwalifikowane jako brak formalny albo niewielkie
omyłki wykonawcy podlegające poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
W związku z powyższym Izba potwierdza zasadność odrzucenia oferty dokonaną przez
Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z okolicznościami opisanymi w
pkt 1 i 2 oraz pkt 3 ppkt 4)-6) informacji o odrzuceniu oferty z dnia 5 października 2014 r.

Izba potwierdza również zasadność odrzucenia oferty Odwołującego w związku z
okolicznościami opisanymi w pkt 3 ppkt 1 lit. a) informacji o odrzuceniu oferty.
Zamawiający w zał. nr 9, wiersz 16 tabeli dotyczącej serwera TASK-SRV-1, wymagał
podania zastosowanych w oferowanym serwerze: „typ zainstalowanego kontrolera
dyskowego: …. liczba, producent i model zastosowanych dysków twardych”. W tym miejscu
wykonawcy winni więc podać i opisać wszystkie dyski twarde pozwalające spełnić
parametrowe wymagania Zamawiającego zainstalowane w oferowanym serwerze.
Bezsporne pomiędzy stronami pozostaje, iż zaoferowane i opisane na str 47 w załączniku nr
9 do oferty Odwołującego, dyski nie potwierdzały spełniania wymagań zamawiającego
opisanych w pkt 6.5.5 litera B załącznika nr 8 do SIWZ.
Do zgodności oferty z SIWZ w tym zakresie doprowadzał dopiero trzeci dysk twardy
wskazany przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 26.08.2014 r. Tym samym
Wykonawca twierdził, iż w rzeczywistości zaoferował jeszcze jeden dysk, którego nie podał w
ofercie, a który zostanie dostarczony i wbudowany w obudowę zaoferowanego serwera,
czego potwierdzeniem mają być złożone Zamawiającemu wyjaśnienia wykonawcy oraz
oświadczenie współpracującego z nim producenta oferowanych urządzeń.
Przy czym zaznaczyć należy, iż Odwołujący nie wykazał, że z samego oznaczenia modelu
oferowanego serwera wynikało, że jego integralną częścią jest model dysku wskazywany w
wyjaśnieniach i tym samym taki dysk – jaki wskazano w wyjaśnieniach – został zaoferowany.
Przeciwnie, jak wynika z wyjaśnień, wskazany model serwera jest jedynie konfiguracją
„custom”, w której obudowie „jest możliwość” zastosowania różnych dysków.

Z konstrukcji SIWZ wynikało wymaganie podania i opisania wszystkich zastosowanych
(oferowanych) dysków, które potwierdzać miały spełnianie parametrów przedmiotu
zamówienia. Treść oferty Odwołującego nie odpowiadała SIWZ w tym zakresie. Natomiast
bez znaczenia są w tym przypadku niewyrażone w treści oferty plany i zapewnienia
wykonawcy lub producenta oferowanych urządzeń dotyczące urządzeń, które zamierzali
skonfigurować i dostarczyć Zamawiającemu.

Odnośnie podstaw faktycznych odrzucenia oferty Odwołującego opisanych w pkt 3 ppkt 1) lit
b) wyżej cytowanego pisma z dnia 5 września br., Izba stwierdza, iż sama ilość wolnych
slotów PCIe podana przez wykonawcę („1”) nie stanowiła o niezgodności treści oferty z
SIWZ – wykonawca podał tu ilość, która pozwalała Zamawiającemu stwierdzić zgodność
oferty z SIWZ (Zamawiający wymagał bowiem min. 1 wolnego slotu). Natomiast fakt, iż w
oferowanym rozwiązaniu wykonawca zamierzał w rzeczywistości wbudować 6 slotów, co
podawał w wyjaśnieniach z 26 sierpnia 2014 r., pozostaje irrelewantne dla oceny zgodności
z SIWZ. Potwierdzona niezgodność oferty wystąpiła natomiast w zakresie braku podania
typu wolnych slotów PCIe, co było wymagane w treści Zał. nr 9 do SIWZ.

Analogiczne stanowisko zajmuje Izba w przedmiocie liczby i typu wolnych slotów PCIe w
serwerze TASK-ACC-1 oraz liczby i typu wolnych slotów PCIe oraz portów USB w serwerze
TASK-ACC-2 podawanych w ofercie Odwołującego (odpowiednio pkt 3 ppkt 2) i 3) lit a) i b)
pisma w sprawie odrzucenia oferty Odwołującego). Podana liczba nie stanowi o
niezgodności treści oferty z SIWZ. Natomiast brak podania typu slotów i portów jest
niezgodny z wymaganiami SIWZ i kwalifikuje ofertę jako niezgodną z treścią SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W pkt. 7 informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający nie podał żadnych
konkretnych podstaw faktycznych mogących stanowić podstawę odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ale jedynie ogólne uwagi doktrynalne w przedmiocie
powinnej zgodności treści oferty z SIWZ.

Izba w związku z brakiem akuratnie sformułowanych zarzutów względem niezgodności treści
oferty Konsorcjum Megatel z treścią SIWZ pozostawiła je bez rozpoznania na podstawie art.
192 ust. 7 Pzp. Odwołujący nie podał na czym miały polegać sygnalizowane niezgodności
treści oferty z SIWZ – nie wskazał żadnych okoliczności faktycznych, które zarzut tego
rodzaju statuują i tworzą.

Ponadto Odwołujący nie posiadał interesu, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp do korzystania
ze środków ochrony prawnej w tym zakresie. Odwołujący złożył ofertę korzystniejszą niż
oferta wybrana, a tym samym to nie zaniechanie odrzucenia tej oferty oddzielało go od
możliwości uzyskania zamówienia w tym postępowaniu.


KIO 1899/14

I. Zarzut opisany w pkt I uzasadnienia odwołania – zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofertach Konsorcjum Megatel i Wasko.

Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 150, poz. 1503 ze zm.) przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Orzeczenie nieuprawnionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a w konsekwencji
stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego norm wynikających z art. 8 ust. 1-3 Pzp, nie
zależy od oceny stopnia staranności dochowywanej przez zmawiającego przy badaniu ofert
w tym zakresie, ale od materialnej oceny zastrzeganych informacji jako wypełniających
przesłanki definicyjne tajemnicy przedsiębiorstwa wskazane w ww. przepisie ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zastrzeżone przez Konsorcjum Megatel i Wasko załączniki nr 9 do ich ofert wypełniają
ustawowe przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa:
Po pierwsze wykonawcy wskazali Zamawiającemu, iż wskazane informacje nie zostały
ujawnione do wiadomości publicznej oraz deklarowali, iż stale podejmują odpowiednie
działania w celu zachowania ich poufności. Natomiast Odwołujący nie przedstawił dowodów,
iż dokładnie te informacje są publicznie dostępne i można pozyskać wiedzę na ich temat
skąd inąd. W szczególności w postępowaniu odwoławczym KIO 1329/14 nie ujawniono
żadnych szczegółowych rozwiązań obecnie oferowanych przez ww. wykonawców.
Po drugie informacje zwarte w zał. nr 9 mają charakter techniczny i technologiczny – dotyczą
konfiguracji zaawansowanych technologicznie urządzeń.
Po trzecie informacje mają dla wykonawców pewną wartość gospodarczą. Oryginalne
zestawienie poszczególnych elementów klastra serwerów, a więc urządzenia o
skomplikowanej architekturze składającego się z elementów dedykowanych i
modyfikowanych pod kątem danych potrzeb funkcjonalnych i parametrowych, stanowi know-

how danego wykonawcy, bazujący na jego wiedzy i pomyśle, a także nieujawnianych
szczegółach jego kontaktów handlowych (np. z producentami).
Okoliczności powyższe wystarczająco opisał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z
dnia 26 września 2014 r. oraz poszczególni wykonawcy w wyjaśnieniach dotyczących
zastrzeżenia tajemnicy w ich ofertach: Konsorcjum Megatel w piśmie z dnia 20 sierpnia 2014
r. oraz Wasko w piśmie z dnia 25 sierpnia 2014 r.
Ponadto sam Odwołujący w swojej ofercie zastrzegł dokładnie ten sam zestaw informacji
(cały zał. nr 9). Dla uzasadnienia zastrzeżenia informacji o oferowanym klastrze
wystarczające jest więc zacytowanie wyjaśnień Odwołującego składanych w tym
postępowaniu Zamawiającemu: „Przedstawione w ofercie informacje techniczne określają
techniczne szczegóły rozwiązania i wskazują na źródło zaopatrzenia naszej firmy, tj.
producenta rozwiązania. […] dotyczą określonego projektu przygotowanego dla danego
odbiorcy i uwzględniającego określone unikalne wymagania. […] Nadmieniamy, że
zaoferowane rozwiązanie klastra obliczeniowego jest przygotowywane przez producenta
specjalnie dla danego projektu, uwzględniającego określone wymagania klienta.”

Zarzuty odwołania stawiane w tym zakresie są natomiast zasadne w stosunku do Załącznika
nr 10 – Formularz rzeczowo-cenowy, zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
Wasko.
Rzeczony Formularz zawierał informacje o cenach poszczególnych, nazwanych rodzajowo
przez Zamawiającego, podzespołów klastra oraz ich ilości.
Powyższe informacje nie miały żadnego waloru tajemnicy przedsiębiorstwa – w
szczególności nie miały znaczenia gospodarczego związanego z ich charakterem, natomiast
w odniesieniu do cen miały wręcz charakter publiczny (ze względu na zastrzeżone przez
Zamawiającego z prawo opcji).
Niezrozumiała pozostaje argumentacja Wasko, że informacje o cenach cząstkowych
zawartych w zał. nr 10 mogą nieść informację o polityce cenowej przedsiębiorstwa i
stosowanej w jej ramach marżach handlowych. Skoro pozostali wykonawcy nie wiedzą jakie
rozwiązania i jakich producentów oferuje Wasko, to nie mogą ustalić ceny producenta, a tym
samym nie mogą wyliczyć marży wykonawcy.
Nie wytrzymuje krytyki również argument dotyczący zastrzeżenia ilości niektórych elementów
klastra (tych, których ilości nie narzucał z góry Zamawiający), a polegający na tym, że dzięki
znajomość tych ilości inni wykonawcy dowiedzą się jakie rozwiązanie wykonawca zaoferował
i opisał w zał. nr 9. W przypadku gdyby tak było istotnie, oznaczałoby to, że informacje na
temat oferowanego rozwiązania opisanego w załączniku nr 9 do oferty Wasko nie mogą
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Skoro bowiem dzięki znajomości ilości kilku

przełączników można wywnioskować jaki dokładnie klaster wykonawca zaoferował, klaster
ten nie stanowi żadnego dedykowanego i oryginalnego rozwiązania, ale zwykły i
standardowy, powszechnie znany i dostępny w danym segmencie rynku produkt. Ergo jego
charakterystyka techniczna nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa, a wykonawca zastrzegał
informacje na jego temat jedynie w celu uniemożliwienia weryfikacji jego oferty przez innych
wykonawców.
Ze względu na dyspozycję art. 192 ust. 2 Pzp potwierdzenie ww. zarzutu nie mogło jednak
stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania w związku z brakiem wpływu stwierdzonego
naruszenia przepisów na wynik postępowania – oferta Wasko, jako mniej korzystna od oferty
Konsorcjum Megatel, której wybór utrzymano, nie mogła zostać wybraną jako
najkorzystniejsza. W związku z powyższym w wyroku nie nakazano odtajnienia Formularza
rzeczowo-cenowego zastrzeżonego przez Wasko – pomimo, że nie stanowi on tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu adekwatnych przepisów.

II. Zarzut opisany w pkt II uzasadnienia odwołania – czyn nieuczciwej konkurencji, który
stanowić miało wspólne ubieganie się o udzielenie przedmiotowego zamówienia
przez Megatel Sp. z o.o. w Krakowie i Action S.A. w Warszawie.

Wyżej wymieniony zarzut Izba uznała za niezasadny.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów
(Dz. U. Nr 50, poz. 331) zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na:
1. ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży
towarów;
2. ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub
inwestycji;
3. podziale rynków zbytu lub zakupu;
4. stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych
warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji;
5. uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego
świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem
umowy;
6. ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych
porozumieniem;

7. uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych
przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków
składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Nie ulega wątpliwości, iż w niektórych przypadkach i okolicznościach dozwolone w art. 23
Pzp wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia (tworzenie tzw. konsorcjów) może
stanowić zakazane porozumienie, o którym mowa w art. 7 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów. Jednakże w takim przypadku stwierdzić należy i takiemu
konsorcjum przypisać – cel lub skutek polegający na wyeliminowaniu, ograniczeniu lub
naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym.
W świetle stanowiska prezentowanego przez Odwołującego należałoby właściwie przyjąć, iż
zakazane jest każde wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia – dopóki wykonawcy
nie udowodnią, że nie działali w sposób opisany w ww. przepisie. Każde konsorcjum
startujące w przetargu polega bowiem na uzgadnianiu zakresu prac, ceny oraz innych
warunków podziału zadań – inaczej pozbawione byłoby sensu.
Izba odwraca powyższy lemat: w przetargach publicznych, w świetle art. 23 ust. 1 Pzp oraz
wynikającej z art. 3531 K.c. zasady swobody umów, wspólne ubieganie się o udzielenie
zamówienia jest co do zasady zawsze dopuszczalne – dopóki nie zostanie udowodnione, że
wykonawcy działali w celu lub ze skutkiem ograniczenia konkurencji na rynku właściwym.
W świetle przywoływanych przepisów zakazane jest ograniczanie konkurencji, jej
eliminowanie lub naruszanie w inny sposób na rynku właściwym. Z powyższego nie wynika,
w szczególności a contrario, żaden nakaz maksymalizowania konkurencji przez
wykonawców działających na danym rynku. Wykonawcy ubiegający się o udzielanie
zamówienia publicznego mogą więc według swojego uznania tworzyć konsorcja w dowolnej
konfiguracji i według własnej oceny swoich potrzeb gospodarczych, a ich dopuszczalność nie
ogranicza się bynajmniej jedynie do przypadku, w którym wszyscy współkonsorcjanci nie
mogą samodzielnie ubiegać się o udzielenie zamówienia (np. z powodu nie spełniania
warunków udziału w postępowaniu). Chociaż oczywiście tego typu przypadek (niemożliwości
samodzielnego ubiegania się o zamówienie przez poszczególnych konsorcjantów) z góry
wyklucza możliwość stwierdzenia naruszenia konkurencji przez zawiązanie takiego
konsorcjum.
Jak już wskazano powyżej, dla orzeczenia bezprawności utworzenia konsorcjum, jako
stanowiącego czyn nieuczciwej konkurencji, należy ustalić i stwierdzić, iż jego zawiązanie i
złożenie przezeń oferty, miało cel lub skutek polegający na wyeliminowaniu, ograniczeniu lub
naruszeniu w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Ponadto należy ustalić i
stwierdzić, iż rzeczone ograniczenie było realne i wymierne.

Tymczasem w rozpatrywanym przypadku brak jakichkolwiek przesłanek i „poszlak” dla
przyjęcia, iż zawiązanie konsorcjum pomiędzy spółkami Megatel i Action miało jakikolwiek
znaczący wpływ na konkurencję na rynku właściwym, w tym, że taki był jego cel, a tym
bardziej skutek. Przedmiotowe zamówienie skierowane było do nieograniczonego kręgu
wykonawców i do bardzo szerokiego rynku, na którym działają liczne firmy polskie i
zagraniczne. Potwierdzeniem jego konkurencyjności jest znacznie przekraczająca rynkową
średnią, liczba ofert, które uzyskał Zamawiający (7 ofert). W tym kontekście, zawiązanie
przez Megatel i Action konsorcjum dla ubiegania się o przedmiotowe zamówienie miało
niewielki wpływ na konkurencję na rynku właściwym i nie stanowiło jej naruszenia. W
szczególności nie wykazuje podobieństw do rynku odpadów komunalnych w Białymstoku
zbadanego przez Prezesa UOKiK w ramach decyzji RLU Nr 38/2012 z dnia 31 grudnia 2012
r. powoływanej przez Odwołującego.
W związku z powyższym, ustalanie okoliczności związanych z oceną czy ww. członkowie
konsorcjum mogli samodzielnie złożyć oferty, uznano za pozbawione znaczenia w sprawie, a
wszelkie dowody w tym zakresie składane przez uczestników postępowania pominięto jako
bezprzedmiotowe.


III. Zarzut opisany w pkt III uzasadnienia odwołania – niezabezpieczenie oferty
Konsorcjum Megatel wadium.

Zarzut jest niezasadny.
Zgodnie z art. 45 ust. 1 Pzp zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium […]. Natomiast ust.
6 powołanego przepisu wskazuje, że wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących
formach:
1) pieniądzu;
2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym
że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
3) gwarancjach bankowych;
4) gwarancjach ubezpieczeniowych;
5) [...]
Przepis art. 46 ust. 4a ustawy stanowi, iż zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z
przyczyn nieleżących po jego stronie. Ponadto zamawiający zgodnie z ust. 5 art. 46 Pzp zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:

1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w
ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy.
Sankcją dla powyższych wymagań dotyczących wnoszenia wadium jest regulacja art. 24 ust. 2 pkt 2
Pzp, zgodnie z którą z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie
wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie,
o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
W świetle powyższych przepisów oferta winna być zabezpieczona wadium w całym okresie swojej
ważności (związania). Przy czym wadium wniesione w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej
uznaje się za wystarczające i równoważne zabezpieczeniu pieniężnemu (spełniające rolę wadium), jeżeli
z treści gwarancji wynika abstrakcyjna i bezwarunkowa możliwość zaspokojenia roszczeń
zamawiającego z tytułu wszystkich okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5
ustawy.
Załączona do oferty Konsorcjum Megatel (str. 52, 53 ofery) gwarancja bankowa stanowiąca
zabezpieczające ofertę wadium, została wystawiona na zlecenie Action S.A. (zwanego
Oferentem) na potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia i
obejmowała wszystkie przypadki zatrzymania wadium wskazane ww. przepisach w
odniesieniu do Oferenta (tj. Oferent odmówił podpisania umowy…, Oferent nie złożył
dokumentów lub oświadczeń… etc.). Przy czym w treści gwarancji zaznaczono, iż gwarancja
pozostaje ważna w stosunku do oferty złożonej przez Oferenta, w tym złożonej wspólnie z
innym podmiotem lub podmiotami.

Krajowa Izba Odwoławcza i sądy okręgowe konsekwentnie stoją na stanowisku, iż generalnie
prawidłowo wniesione jest wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, w której treści,
jako zlecającego jej wystawienie lub jako podmiot, którego zaniechania opisane w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp
stanowią podstawę spełnienia wynikających z gwarancji zobowiązań, wskazano tylko jednego
wykonawcę, który następnie ubiegał się o udzielenie zamówienia wspólnie z innymi wykonawcami (w
tzw. konsorcjum). Można w tym zakresie wskazać na wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia
01.10.2007 r. sygn. Akt XIX Ga 408/07 oraz powołać wiele wyroków Izby.
Dodatkowo formułując argumentację w tym zakresie można odwołać się do przepisów regulujących
wystawianie gwarancji bankowych. Zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo
bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.), gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie
banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych
warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie
beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona

świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego
banku.
Tak więc gwarancja bankowa jest abstrakcyjnym zobowiązaniem w ramach którego gwarant (bank -
wystawca gwarancji) zobowiązuje się do zapłaty określonej sumy pieniężnej na rzecz beneficjenta
gwarancji (w tym przypadku zamawiającego) w przypadku spełnienia przesłanek w treści gwarancji
wskazanych. W żadnym razie zobowiązanym z gwarancji nie jest wykonawca zlecający wystawienie
gwarancji i po wystawieniu gwarancji nie ma on żadnych podmiotowych uprawnień do wpływania na
treść czy realizację zobowiązań gwarancyjnych. Wykonawcę z bankiem łączy inny stosunek
zobowiązaniowy, w ramach którego banku-gwarant zobowiązał się wystawić gwarancję na rzecz
zamawiającego-beneficjenta gwarancji. Nie istnieje również żaden węzeł zobowiązaniowy łączący w
ramach gwarancji wykonawcę z zamawiającym, tzn. z tytułu złożonej mu gwarancji wadialnej
zamawiający nie ma żadnych roszczeń do wykonawcy. Po wystawieniu zleconej przezeń gwarancji i jej
przekazaniu zamawiającemu, od wykonawcy zależy jedynie powstanie okoliczności faktycznych
opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp warunkujących zapłatę wadium i ocenianych w świetle uregulowań
ustawy, po których zaistnieniu zamawiający będzie mógł domagać się od wystawcy gwarancji sumy
gwarantowanej.
W ślad za powoływanym orzecznictwem należy podkreślić, iż okoliczności takie zaistnieją również w
stosunku do wykonawcy jako jedynego wskazanego w treści gwarancji, nawet jeżeli niewywiązanie się
ustawowych obowiązków związanych z udziałem w postępowaniu będzie zawinione przez jego
niewymienionych w treści gwarancji współkonsorcjantów.
Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a konsorcjum traktowane jest jako
jeden wykonawca (Co Odwołujący zdaje się zauważać w uzasadnieniu odwołania, ale wyciąga z tego
nieuzasadnione wnioski odnoszące się do gwarancji wadialnej). Skoro więc obowiązki wynikające z art.
46 ust. 4a i 5 Pzp dotyczą wykonawcy, odpowiednio dotyczą również wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia traktowanych w określonych sytuacjach jak jeden
wykonawca. Tranzytywność obowiązków ustawowych i odpowiedzialność za ich niedopełnienie jest w
tym przypadku następująca: umowę w sprawie zamówienia można zawrzeć jedynie z wykonawcą
(wykonawcami) wybranym w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 10 ust. 1 Pzp); tym samym w
przypadku gdy np. jeden z konsorcjantów uchyla się od jej zawarcia na warunkach określonych w ofercie
(art. 46 ust. 5 pkt 1 Pzp) nie można zawrzeć umowy ze wszystkimi wykonawcami wspólnie ubiegającymi
się o udzielenie zamówienia – do czego się zobowiązywali składając wspólnie ofertę; tym samym od
zwarcia zgodnej z przepisami ustawy uchylają się wszyscy wykonawcy (wykonawca) składający ofertę
na warunkach w niej określonych. Można wskazać, iż zamawiający wzywa do podpisania umowy
wszystkich wykonawców łącznie i poza jego zainteresowaniem pozostaje, z przyczyny którego z nich
zwarcie umowy nie może nastąpić – skutek jest w tym przypadku zawsze ten sam – wykonawcy (w tym
i wykonawca wskazany w gwarancji) ważnej umowy w sprawie zamówienia nie zawarli, nieważne jest w

tym przypadku z jakich przyczyn uchylili się od podpisania umowy w sprawie zamówienia. Termin
„podpisanie” użyty w ww. przepisie nie należy rozumieć technicznie jako stawienie się w siedzibie
zamawiającego i złożenie podpisu na substracie materialnym umowy, ale jako zaciągnięcie
zobowiązania umownego, a takowe mogą wykonawcy w tym przypadku zaciągnąć jedynie wspólnie.
Podobnie, na tej samej zasadzie, skutki zaniechań jednego wykonawcy należy odnieść do wszystkich
jego współkonsorcjantów również w przypadku pozostałych przesłanek zatrzymania wadium
wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, w tym również zaniechania uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. W tym przypadku zamawiającego nie interesuje, który z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie dostarczył odpowiednich dokumentów, a które z
nich to uczynił – w świetle powoływanych przepisów zamawiający tego typu dokumentów żąda od
wszystkich wykonawców i jakiekolwiek zaniechanie któregokolwiek z nich wywiera skutki w odniesieniu
do całego konsorcjum i każdego z jego członków z osobna.
Odnosząc powyższe do konstrukcji kwestionowanej gwarancji wadialnej, czy nawet dominującego
kształtu gwarancji występujących w obrocie, wskazać można, iż działający w dobrej wierze i zgodnie
dobrymi obyczajami kupieckimi obowiązującymi w stosunkach danego rodzaju, bank-gwarant nie będzie
miał żadnych podstaw do odmówienia płatności z tytułu gwarancji, gdy zamawiający złoży mu żądanie i
oświadczenie, o których mowa w treści rozpatrywanej gwarancji. Ponadto na marginesie można
wskazać, iż w tego typu gwarancjach przesłanką wypłacenia kwoty gwarantowanej nie jest wcale
wystąpienie okoliczności, o których mowa w przepisach ustawy, ale złożenie przez zamawiającego
oświadczenia, że takie okoliczności wystąpiły [np. w przedmiotowej gwarancji: „My Bank (…)
zobowiązujemy się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia Państwu każdej kwoty do wysokości
(…) na pierwsze Państwa żądanie zapłaty oraz Państwa oświadczenie, że: (…)]. To właśnie
oświadczenie beneficjenta jest w tym przypadku dokumentem, o którym mowa w art. 81 ust. 1 Prawa
bankowego, na podstawie którego następuje wypłata świadczenia pieniężnego z tytułu gwarancji.

IV.1. 1. Zarzut opisany w pkt IV.1.1. uzasadnienia odwołania – niepodanie modeli dysków w
ofercie Konsorcjum Megatel
Zarzut jest niezasadny.
Wykonawca podał w ofercie nazwy oferowanych modeli dysków, a w wyjaśnieniach z dnia 26.08.2014 r.
dokładnie je powtórzył, nic nie zmieniając w tym zakresie.

IV.1. 2. Zarzut opisany w pkt IV.1.2. uzasadnienia odwołania – niewystarczająca ilość
przełączników TASK-IB-SW-1 sieci InfiniBand zaoferowana przez Konsorcjum Megatel.
Zarzut jest niezasadny.
Odwołujący bezpodstawnie odnosi powoływane przez siebie wymagania SIWZ, w tym wymagania
zabudowania serwerów w technologii FatTree, do 30 serwerów dodatkowych, które
ewentualnie mogą być podłączone do zamawianego klastra, zamiast tylko do serwerów

objętych przedmiotowym zamówieniem. Tym samym ilości portów wyliczone i przedstawione
w odpowiedzi na odwołanie są w zupełności w tym kontekście wystarczające.
W związku z powyższym pominięto jako bezprzedmiotowe dowody zmierzające do
wykazania niezbędnej ilości przełączników dla ilości serwerów przyjmowanych przez
Odwołującego (wraz z serwerami dodatkowymi).

IV.1. 3. Zarzut opisany w pkt IV.1.3. uzasadnienia odwołania – niewystarczająca ilość
przełączników TASK-MGMT-1 zaoferowana przez Konsorcjum Megatel.
Izba oddaliła ww. zarzut jako nieudowodniony.
Odwołującego twierdził, iż niemożliwe było spełnienie wymagań SIWZ w zakresie sieci
zarządzającej dla oferty Konsorcjum MEGATEL przy zaoferowaniu tylko 5 przełączników
TASK-MGMT-1. Przystępujący, Konsorcjum Megatel, temu przeczył.
Odwołujący, którego Izba obciążyła ciężarem dowodu okoliczności technicznych, na które
się powoływał, nie przedstawił w tym zakresie adekwatnych i przesądzających dowodów.
Jedynym dowodem w tym zakresie powołanym przez Odwołującego była opinia WAT
złożona przez Odwołującego w sprawie KIO 1897/14, odnosząca się do innych okoliczności,
która nie stanowiła żadnego dowodu na poparcie twierdzeń Odwołującego Tradex.

IV.2. Zarzut opisany w pkt IV.2. uzasadnienia odwołania – niepodanie typu interfejsów
InfiniBand w ofercie Wasko.
W ofercie Wasko w zał. nr 9, odnośnie poszczególnych serwerów, w wierszach tabel gdzie
Zamawiający wymagał podania liczby i typu interfejsów InfiniBand per każdy serwer,
wykonawca wskazał: „1xFDR IB” lub „2xIB FDR” (co samo w sobie nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa).
Pismem z dnia 22.08.2014 r. Zamawiający zapytał Wasko jaki jest typ zastosowanych
interfejsów InfiniBand w odniesieniu do 6 wskazanych serwerów.
W odpowiedzi na powyższe, Wasko pismem z dnia 26.08.2014 r. podała, iż typ
zastosowanych interfejsów to FDR oraz dodatkowo podała pełną przepustowość portów.
W świetle przedstawionej przez Odwołującego typologii połączeń InfiniBand (dowód: wydruk
z Wikipedii dot. angielskiego hasła InfiniBand wraz z tłumaczeniem) oraz zdefiniowanych
przez Zamawiającego w pkt 1.4 załącznika nr 8 do SIWZ przepustowości interfejsu FDR,
taka informacja, jak podana w ofercie Wasko, rzeczywiście może budzić wątpliwości, co do
wystarczającego określenia w ofercie typu zastosowanego interfejsu.
Jednakże potwierdzenie powyższego zarzutu nie mogło stanowić podstawy do
uwzględnienia odwołania w związku z brakiem wpływu na wynik postępowania w rozumieniu
art. 192 ust. 2 Pzp. Bezprzedmiotowe było w tym przypadku ustalanie czy powyższe

kwalifikowało się do wyjaśnienia i ewentualnego poprawienia treści oferty na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Odnośnie zarzutów dotyczących oferty Wasko podniesionych przez Odwołującego z
ostrożności procesowej, a których konstrukcja polegała na przeniesieniu zarzutów
stawianych w stosunku do oferty Konsorcjum Megatel na ofertę Wasko, Izba wskazuje, iż
zarzuty te pozbawione są przyjętej w nich podstawy faktycznej – oferta Wasko zwiera inne
rozwiązania techniczne niż kwestionowane w ofercie Megatel. Tym samym zarzuty tego
rodzaju są nieuzasadnione.

Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Kontakt: saos_malpka_saos_kropka_org_kropka_pl | Wersja SAOS: 0.9.13