Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt III SK 7/14
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 16 kwietnia 2015 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Halina Kiryło (przewodniczący)
SSN Dawid Miąsik (sprawozdawca)
SSN Maciej Pacuda
Protokolant Anna Pęśko
w sprawie z powództwa P. Sp. z o.o. w W. (obecnie O. S.A.)
przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej
z udziałem zainteresowanej P. Sp. z o.o. w W.
o zmianę umowy,
po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw
Publicznych w dniu 16 kwietnia 2015 r.,
skarg kasacyjnych strony powodowej i strony pozwanej
od wyroku Sądu Apelacyjnego w W.
z dnia 3 października 2013 r.,
uchyla zaskarżony wyrok w punkcie I w odniesieniu do
apelacji powoda i pozwanego oraz w punkcie II wraz z
poprzedzającym go wyrokiem Sądu Okręgowego w W. - Sądu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 lipca 2012 r., i
przekazuje sprawę temu Sądowi Okręgowemu do ponownego
rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania
kasacyjnego i apelacyjnego.
2
UZASADNIENIE
Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (Prezes Urzędu) decyzją z 15
grudnia 2009 r., wydaną na podstawie art. 29 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku
Prawo telekomunikacyjne w związku z art. 206 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego,
zmienił postanowienia umowy o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie
połączenia sieci zawartej w dniu 20 listopada 2006 roku pomiędzy P. Sp. z o.o. z
(obecnie O. S.A., powód) a P. Sp. z o.o. (P., zainteresowany), zmienioną aneksami
oraz decyzjami Prezesa Urzędu, w zakresie stawki z tytułu zakańczania połączeń
głosowych w publicznej ruchomej sieci telefonicznej P., w ten sposób, że
wprowadził zasadę stopniowego obniżania asymetrii stawek MTR w rozliczeniach
między powodem a zainteresowanym.
Powód zaskarżył decyzję Prezesa Urzędu odwołaniem. W odwołaniu
podniósł zarzuty naruszenia: 1) art. 28 ust. 1 pkt 2 Prawa telekomunikacyjnego w
związku z art. 44 ustawy Prawo telekomunikacyjne poprzez ustalenie zawyżonych
opłat za usługę zakańczania połączeń w sieci zainteresowanego; 2) art. 28 ust. 1
pkt 2 w zw. z art. 36 Prawa telekomunikacyjnego przez ustalenie zasad oferowania
usług przez zainteresowanego na rzecz powoda na warunkach gorszych od
stosowanych przez P. w ramach własnego przedsiębiorstwa; 3) art. 19 ust. 1 Prawa
telekomunikacyjnego, polegające na nieuwzględnieniu stanowiska Komisji
Europejskiej do projektu zaskarżonej decyzji wyrażonego w postępowaniu
konsolidacyjnym; 4) art. 28 ust. 1 pkt 1 Prawa telekomunikacyjnego, polegające na
ustaleniu warunków współpracy pomiędzy powodem a zainteresowanym
naruszających interesy użytkowników sieci telekomunikacyjnych; 5) art. 29 Prawa
telekomunikacyjnego przez pominięcie przy ocenie przesłanki potrzeby
zapewnienia skutecznej konkurencji kryterium zapewnienia użytkownikom
osiągania maksymalnych korzyści w zakresie cen; 6) art. 19 ust. 1 dyrektywy
2002/21 w zw. z art. 13 dyrektywy 2002/19 polegające na nieuwzględnieniu pkt 10
Zalecenia Komisji Europejskiej 2009/396/WE z dnia 7 maja 2009 r. w sprawie
uregulowań dotyczących stawek za zakańczanie połączeń w sieciach
stacjonarnych i ruchomych (Dz.Urz. UE L 124/67, Zalecenie 2009/396) poprzez: a)
3
ustalenie nierównych stawek we współpracy pomiędzy powodem a
zainteresowanym bez udowodnienia, że P. ponosi wyższe jednostkowe koszty
przyrostowe niż operator zasiedziały; b) ustalenie okresu przejściowego stosowania
wyższych stawek za zakańczanie połączeń przez P. dłuższego niż 4 lata od
momentu wejścia tego operatora na rynek; 6) art. 28 ust. 1 pkt 5 ppkt b Prawa
telekomunikacyjnego polegające na ukształtowaniu nierównych warunków
współpracy pomiędzy powodem a zainteresowanym czego skutkiem jest
dyskryminacja powoda; 7) brak ustaleń faktycznych co do poziomu opłat za
zakończenie połączeń w sieci ruchomej P., które byłyby zgodne z nałożonym na P.
obowiązkiem polegającym na zakazie stosowania przez P. zawyżonych stawek za
zakańczanie połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej P4; 8)
błędne ustalenia faktyczne, co do tego jakoby P. ponosiło większe od powoda
nakłady na budowę sieci UMTS; 9) błędne ustalenia faktyczne, co do wniosków
przyjętych w Stanowisku European Regulatory Group (ERG) na temat symetrii
stawek za zakańczanie połączeń w sieciach stacjonarnych i symetrii stawek za
zakańczanie połączeń w sieciach mobilnych; 10) błędne ustalenia faktyczne w
zakresie braku obniżek stawek detalicznych stosowanych przez polskich
operatorów sieci ruchomych przed rozpoczęciem świadczenia usług przez P.; 11)
błędne ustalenia faktyczne co do działań powoda, które jakoby miałyby w sposób
rażąco zniekształcać konkurencję oraz uzasadniać miały inne podejście w zakresie
ustalania stawek od stosowanego w Unii Europejskiej; 12) błędne ustalenia
faktyczne w zakresie relacji wielkości sieci dystrybucyjnej P. i powoda.
W oparciu o powyższe zarzuty powód wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji
poprzez nadanie odpowiedniego, wskazanego w odwołaniu, brzmienia pkt I.1
decyzji polegającego na wprowadzeniu symetrycznych stawek za zakańczanie
połączeń w rozliczeniach między powodem a zainteresowanym od 16 grudnia
2009 r., ewentualnie o ukształtowanie tych stawek w zróżnicowanej wysokości w
kolejnych okresach według harmonogramu wskazanego w odwołaniu w dwóch
wariantach, a w ostateczności o zmianę decyzji i ukształtowanie stawek za
zakańczanie połączeń głosowych w publicznej ruchomej sieci zainteresowanego w
wysokości niższej niż ustalona w zaskarżonej decyzji.
4
Sąd Okręgowy w W. wyrokiem z 30 lipca 2012 r., uchylił zaskarżoną decyzję
oraz rozstrzygnął o kosztach postępowania.
Podstawą wydania przez Sąd pierwszej instancji wyroku kasacyjnego było
uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 29 Prawa telekomunikacyjnego. Sąd
Okręgowy wyjaśnił, że przesłanki wymienione w art. 29 Prawa telekomunikacyjnego
nie muszą wystąpić łącznie. Każda z nich może wystąpić samodzielnie. Jednakże
uzasadnienie decyzji nie powinno poprzestawać tylko na wskazaniu konkretnej
przesłanki. Ma wyjaśniać na czym polega w konkretnym przypadku konieczność
zapewnienia ochrony wskazanych w tym przepisie interesów. Z uzasadnienia
decyzji wynika, że procedurę z art. 29 Prawa telekomunikacyjnego wszczęto z
uwagi na zmniejszenie stawek MTR w sieci powoda od 1 lipca 2009 r. oraz upływ z
dniem 15 grudnia 2009 r. okresu obowiązywania decyzji tymczasowej z dnia 26
czerwca 2009 r. Zdaniem Sądu pierwszej instancji niezawarcie aneksu nie
usprawiedliwiało zastosowania trybu z art. 29 Prawa telekomunikacyjnego. Decyzja
tymczasowa została wydana 26 czerwca 2009 r. a już 24 lipca 2009 r. zostało
wszczęte postępowanie w trybie art. 29 Prawa telekomunikacyjnego. Strony nie
miały zatem czasu na podjęcie negocjacji. Sąd nie podzielił także wskazanego w
decyzji powodu zastosowanie trybu z art. 29 Prawa telekomunikacyjnego dla
zapobiegnięcia podwyższenia stawki MTR w sieci zainteresowanego od 16 grudnia
2009 r., ponieważ teza, że po okresie obowiązywania decyzji tymczasowej
nastąpiłby powrót do stawek sprzed decyzji (jakich) nie została udowodniona.
Sąd Okręgowy podzielił argumentację powoda, zgodnie z którą
wprowadzenie asymetrii musi być należycie umotywowane jako odstępstwo od
zasady symetrii stawek MTR. Wprowadzając wyjątkowe rozwiązanie należy zatem
umożliwić jego obiektywną weryfikację na podstawie dowodów, które stanowiły
przesłankę do przyjęcia odmiennego modelu rozwiązania. Sąd pierwszej instancji
wskazał, że według uzasadnienia decyzji z samej asymetrii obowiązków może
wynikać asymetria stawek MTR. Zwrócił także uwagę, że na poziom asymetrii
wpływa wiele czynników, a w zaskarżonej decyzji Prezes Urzędu wskazał na: 1)
czas wejścia P. na rynek (marzec 2007 r.); 2) koszty operatora nowo wchodzącego;
3) udział P. w rynku w wysokości 5% według Raportu o stanie rynku
telekomunikacyjnego w 2008 r. Sąd Okręgowy miał na względzie, że w
5
postępowaniu konsolidacyjnym Komisja Europejska nie była przekonana, czy data
wejścia zainteresowanego na rynek uzasadnia utrzymanie asymetrii stawek aż do
roku 2014, czyli 7 lat od wejścia na rynek. W Zaleceniu 2009/396 kilkukrotnie
podkreślono, że stawki za zakańczanie połączeń winne być symetryczne. Za
uzasadniony uznano okres przejściowy trwający 4 lata od wejścia na rynek nowego
operatora, w trakcie którego dozwolona jest asymetria. Ponadto, warunkiem
asymetrii jest zgodnie z pkt 10 Zalecenia 2009/396: 1) udowodnienie, że nowy
podmiot na rynku połączeń ruchomych działający poniżej minimalnej skali
efektywności ponosi wyższe jednostkowe koszty przyrostowe niż operator
standardowy, 2) stwierdzenie, że na rynku detalicznym istnieją przeszkody
utrudniające wejście na rynek i ekspansję. W ocenie Sądu Okręgowego
uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie dowodzi, aby przesłanki z pkt 10 Zalecenia
2009/396 były spełnione. Złożenie odwołania, w którym C./…/ kwestionuje
założenia (i) okresu przejściowego dla P. (ii) ponoszenia wyższych kosztów,
przerzuca na Prezesa Urzędu ciężar dowodu założeń przyjętych w uzasadnieniu
decyzji. W ocenie Sądu przedstawione przez Prezesa Urzędu motywy
zastosowania asymetrii, nie spełniają przesłanek z pkt 10 Zalecenia 2009/396.
Powołanie się na istniejące różnice między operatorami nie stanowi analizy rynku,
albowiem nie zawiera relewantnych danych liczbowych. W uzasadnieniu decyzji nie
przeprowadzono analizy danych, które podlegałyby obiektywnej weryfikacji. W ten
sam sposób należy ocenić ustalony w decyzji harmonogram asymetrii. Prezes
Urzędu odwołał się tylko do swego Stanowiska z 16 grudnia 2008 r.
W dalszej kolejności Sąd Okręgowy zważył, że w zaskarżonej decyzji Prezes
Urzędu przyjął, że z zestawienia przygotowanego przez ERG wynika, iż koszty
operatora mającego około 5% udziału w rynku, są około 250% wyższe niż koszty
operatora posiadającego udział w rynku podobny do tego, jaki posiada powód.
Według stanowiska ERG operator wchodzący na rynek może korzystać z
asymetrycznych stawek w okresie 6 lat. Z wyliczeń ERG wynika, iż w pierwszym
roku operator korzystający z asymetrii osiągnie 8% udziału w rynku, a w kolejnych
odpowiednio 13%, 16%, 19%, 21% i 22%. Prezes Urzędu uznał zaś, że w
przypadku zainteresowanego, który po dwuletniej przeszło działalności zdobył 5%
udział w rynku, model zdobywania udziału w rynku przez nowego operatora nie ma
6
zastosowania na polskim rynku telekomunikacyjnym. W ocenie Sądu Okręgowego
w ten sposób Prezes Urzędu w sposób wybiórczy wykorzystał wyliczenia ERG.
Sąd Okręgowy uwzględnił także zarzut naruszenia art. 36 Prawa
telekomunikacyjnego. Skutkiem decyzji organu powód, prowadząc racjonalnie
działalność gospodarczą, musi obciążać swoich użytkowników wykonujących
połączenia kończone w sieci zainteresowanego opłatą w wysokości co najmniej
40,41 gr/min (a w kolejnych półrocznych okresach 37,90 gr/min oraz 35,22 gr/min),
tak by uwzględnić stawkę MTR dla zainteresowanego. Tymczasem w ramach
własnego przedsiębiorstwa zainteresowany stosuje opłatę w wysokości 23,77
gr/min dodając do tego swoim użytkowników inne korzyści, które powodują, że w
rzeczywistości ta stawka jest jeszcze niższa. Porównanie to uwypukla różnicę w
sytuacji użytkowników obu sieci i uzasadnia założenie, zgodnie z którym zmiana
wprowadzona przez Prezesa Urzędu stanowiła zagrożenie dla interesów
użytkowników sieci powoda. Sąd Okręgowy przyjął także, że podejmując
interwencję w trybie art. 29 Prawa telekomunikacyjnego Prezes Urzędu musi
wykazać, że jego działania nie spowodują skutku odwrotnego w postaci podziału
rynku wedle kryterium przynależności użytkowników do sieci. Ponadto, działania w
trybie art. 29 Prawa telekomunikacyjnego nie mogą służyć kreacji nowego
operatora infrastrukturalnego.
Z drugiej strony Sąd Okręgowy nie podzielił zarzutu naruszenia art. 28 ust. 1
pkt 5 ppkt b Prawa telekomunikacyjnego. Zapewnienie niedyskryminujących
warunków dostępu do sieci oznacza konieczność takiego samego traktowania
przedsiębiorców telekomunikacyjnych ubiegających się o dostęp do sieci
telekomunikacyjnej konkretnego przedsiębiorcy. Sąd pierwszej instancji zgodził się
ze stanowiskiem Prezesa Urzędu, że określony w art. 36 Prawa
telekomunikacyjnego obowiązek niedyskryminacji nie oznacza identycznego
traktowania każdego przedsiębiorcy, na którego został nałożony przedmiotowy
obowiązek, w każdej sytuacji. Niedyskryminacja podlega badaniu w płaszczyźnie
ubiegających się przedsiębiorstw, a nie ubiegający się przedsiębiorca i
udostępniający przedsiębiorca.
Konkludując Sąd Okręgowy stwierdził, że zarówno poziom asymetrii stawek
MTR jak i harmonogram zostały wprowadzone przez Prezesa Urzędu w
7
zaskarżonej decyzji w sposób arbitralny. Jednakże wnioski odwołującego
skierowane na zmianę decyzji nie zasługiwały na uwzględnienie, ponieważ
przedstawiona argumentacja nie została poparta analizą i wyliczeniami. Mając na
względzie, że żaden przepis prawa nie nakłada na Sąd obowiązku zebrania
materiału dowodowego, Prezes Urzędu nie wykazał w decyzji, by wprowadzone na
jej podstawie zmiany umowy były uzasadnione, zaś powód nie wykazał, że decyzja
Prezesa Urzędu powinna być zmieniona w sposób określony w odwołaniu, Sąd
pierwszej instancji uchylił decyzję Prezesa Urzędu.
Wyrok Sądu Okręgowego został zaskarżony apelacjami przez obie strony
oraz zainteresowanego. Sąd Apelacyjny w W. wyrokiem z 3 października 2013 r.,
oddalił wszystkie apelacje oraz zniósł koszty postępowania.
Sąd drugiej instancji nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 321 k.p.c. przez
wyrokowanie ponad żądanie zgłoszone w odwołaniu poprzez uchylenie decyzji
mimo, iż odwołanie nie zawierało takiego żądania. Sąd pierwszej instancji mógł
uchylić decyzję Prezesa Urzędu wówczas, gdy stwierdził, że brak było podstaw do
jej wydania. Tak właśnie było w niniejszej sprawie. Sąd Okręgowy stwierdził
bowiem, że nie zaistniały przesłanki z art. 29 Prawa telekomunikacyjnego, a w
każdym razie Prezes Urzędu tego nie wykazał w uzasadnieniu spornej decyzji.
Ponadto, w ocenie Sądu Apelacyjnego Sąd Okręgowy prawidłowo uchylił decyzję
po stwierdzeniu, iż nie została wykazana konieczność zastosowania asymetrii
stawek. Analiza stawek MTR przeprowadzona w apelacji powoda nie może
zastąpić badań Prezesa Urzędu.
Powód zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego skargą kasacyjną.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie: 1) art. 47964
§ 2 k.p.c. w zw. z art.
321 § 1 k.p.c. oraz art. 391 § 1 k.p.c. przez przyjęcie, że Sąd uwzględniając
odwołanie od decyzji o dostępie telekomunikacyjnym może, pozostając w granicach
żądania przez przedsiębiorcę ochrony prawnej uchylić decyzje w całości, gdy
powód zaskarżył decyzję w całości ale wnosił wyłącznie o jej zmianę w całości lub
w części; 2) art. 29 Prawa telekomunikacyjnego przez uznanie, że w granicach
przesłanek interwencji Prezesa Urzędu mieści się wymóg dysponowania przez
przedsiębiorców odpowiednim czasem na prowadzenie negocjacji w sprawie
zawarcia umowy o dostępie telekomunikacyjnym; 3) art. 6 k.c. w zw. z art. 232
8
k.p.c. przez przyjęcie, że na powodzie ciąży ciężar dowodu w zakresie wykazania
wysokości stawki należnej P.; 4) art. 29 w zw. z art. 28 ust. 1 Prawa
telekomunikacyjnego przez uznanie, że w przypadku wydania decyzji o dostępie
telekomunikacyjnym z urzędu nie mają zastosowania wymogi określone w art. 28
ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego; 5) art. 36 Prawa telekomunikacyjnego poprzez
pominięcie konieczności orzekania z uwzględnieniem ciążącego na P. obowiązku
regulacyjnego równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych w
zakresie dostępu telekomunikacyjnego, który polega na konieczności zachowania
przez zobowiązanego przedsiębiorcę odpowiedniej relacji między opłatami z tytułu
dostępu telekomunikacyjnego i cenami detalicznymi za usługi świadczone
abonentom, która to relacja zapewnia, że warunki usług świadczonych w ramach
dostępu będą nie gorsze od warunków stosowanych przez tego przedsiębiorcę w
ramach własnego przedsiębiorstwa. Powód wniósł o uchylenie wyroku w
zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi
Apelacyjnemu.
Prezes Urzędu zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego w całości.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie: 1) art. 328 § 2 k.p.c. w zw. z art. 391
§ 1 k.p.c. przez zaniechanie ustosunkowania się do wszystkich zarzutów apelacji;
2) art. 378 § 1 k.p.c. przez zaniechanie rozpoznania wszystkich zarzutów; 3) art. 29
Prawa telekomunikacyjnego w zw. z art. 6 k.c. przez uznanie, że złożenie przez
powoda odwołania kwestionującego wysokość opłat za zakańczanie połączeń w
ruchomej publicznej sieci telefonicznej innego przedsiębiorcy, określonych w
decyzji, przerzuca na Prezesa Urzędu ciężar dowodu w zakresie zasadności tychże
opłat bez względu na to, czy odwołujący się dowiódł w odwołaniu okoliczności
podważających to rozstrzygnięcie. Prezes Urzędu wniósł o uchylenie zaskarżonego
wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi Apelacyjnemu do ponownego
rozpoznania oraz o oddalenie apelacji powoda.
Zainteresowany wniósł o oddalenie obu skarg kasacyjnych.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje:
9
Skargi kasacyjne powoda i Prezesa Urzędu okazały się zasadne, choć nie
wszystkie postawione w nich zarzuty zasługiwały na uwzględnienie.
Zasadniczym problemem prawnym niniejszej sprawy jest sposób udzielenia
ochrony prawnej przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu wnoszącemu odwołanie od
decyzji Prezesa Urzędu wydanej na podstawie art. 29 Prawa telekomunikacyjnego,
w sytuacji gdy w odwołaniu przedsiębiorca wnosi tylko o zmianę zaskarżonej
decyzji, nie podnosi zarzutów dotyczących kompetencji Prezesa Urzędu lub
przebiegu postępowania przed organem, a Sąd Okręgowy uznaje, że Prezes
Urzędu nie wykazał potrzeby uregulowania obowiązków adresatów decyzji w
sposób w niej przewidziany, zaś skarżący nie wykazał zasadności zmiany decyzji w
sposób, o który wnioskował.
Rozstrzygając powyższe zagadnienie prawne Sąd Najwyższy stwierdza, że
opisany powyżej problem prawny ma swoje źródło w zauważalnej od lat praktyce
działania organu regulacji komunikacji elektronicznej. Polega ona na wydawaniu
decyzji w skomplikowanych i istotnych dla uczestników rynku telekomunikacyjnego
sprawach w oparciu o – jak oświadczono na rozprawie – „doświadczenie życiowe”
Prezesa Urzędu. Kierowanie się doświadczeniem życiowym, a raczej
doświadczeniem regulacyjnym, sprawia, że Prezes Urzędu wydaje decyzje
zmieniające umowy między przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, których
rozstrzygnięcie nie zostaje argumentacyjnie w jakikolwiek sposób połączone z
materiałem dowodowym zgromadzonym w toku postępowania. Podstawy faktyczne
interwencji Prezesa Urzędu zostają wyjaśnione poprzez złożenie oświadczenia
wiedzy organu, kształtowanego przez wspomniane doświadczenie regulacyjne, że
dane zdarzenia lub okoliczności mają (miały) miejsce. Podstawy analityczne
nałożonych obowiązków nie zostają wyjaśnione w ogóle, bądź w sposób tak
wybiórczy, że można jedynie domniemywać czym kierował się organ. Prezes
Urzędu ogranicza się do zakomunikowania stronom postępowania, że nałożył na
nie konkretne obowiązki, ponieważ uznał (bazując na doświadczeniu
regulacyjnym), że nałożenie właśnie takich obowiązków jest uzasadnione według
jego doświadczenia regulacyjnego. Następnie, na etapie postępowania sądowego,
organ regulacji komunikacji elektronicznej wykazuje całkowitą bierność w sferze
dowodowej i argumentacyjnej. W przypadku kwestionowania przez przedsiębiorcę
10
w odwołaniu podstaw faktycznych rozstrzygnięcia decyzji, Prezes Urzędu nie
wskazuje sądowi dowodów, na których opiera się decyzja. Nie przedstawia
argumentacji uzupełniającej treść uzasadnienia decyzji w kontekście zarzutów
odwołania. Organ konsekwentnie poprzestaje na stwierdzeniu, że wszystkie
ustalenia decyzji mają oparcie w jej uzasadnieniu. Prezes Urzędu nie przedstawia
argumentacji odnoszącej się do treści zarzutów odwołania, która wyjaśniałaby
sądowi znane organowi (dzięki doświadczeniu regulacyjnemu) mechanizmy
działania rynku telekomunikacyjnego, co z kolei pozwoliłoby właściwie ocenić
zasadność zarzutów odwołania. Prezes Urzędu poprzestaje na powtórzeniu
uzasadnienia decyzji. Niekiedy dopiero na etapie postępowania kasacyjnego organ
wykazuje inicjatywę argumentacyjną, wyjaśniając istotę i znaczenie podjętych
działań, co umożliwia weryfikację poprawności zastosowania przepisów Prawa
telekomunikacyjnego. Praktyka ta stanowi istotną przeszkodę w rozwoju
odpowiedniego i odpowiedzialnego orzecznictwa sądowego w sprawach
telekomunikacyjnych i utrudnia Sądowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów,
działającemu jako sąd wyspecjalizowany, sprawowanie merytorycznej kontroli nad
działalnością Prezesa Urzędu.
Efektem takiej utartej praktyki działania organu jest wspomniany na wstępie
problem prawny. Nie można dziwić się Sądowi Okręgowemu, że w okolicznościach
niniejszej sprawy wydał orzeczenie kasacyjne, skonfrontowawszy zarzuty
odwołania z decyzją Prezesa Urzędu. Przypomnieć należy, że podstawy
rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji oparte zostały na: 1) braku spójnej i
przekonującej argumentacji co do występowania podstaw do interwencji z urzędu;
2) arbitralności rozstrzygnięcia decyzji w zestawieniu ze wskazaną w decyzji
podstawą faktyczną oraz analityczno-metodologiczną (a w zasadzie jej brakiem wg
oceny Sądu Okręgowego); 3) dowolności ustaleń faktycznych, dla których źródłem
nie były dowody i ustalenia postępowania administracyjnego, lecz nieznane bliżej
Sądowi „doświadczenie regulacyjne” organu. Organ nie uwzględnił, że fakty
dotyczące sytuacji rynkowej, w jakiej interweniuje regulator, nie są faktami
powszechnie znanymi. Sąd Najwyższy w obecnym składzie, rozumiejąc motywy
leżące u podstaw wydanych w niniejszej sprawie rozstrzygnięć Sądów obu
11
instancji, nie podziela jednak konsekwencji wytkniętych przez Sądy uchybień
zaskarżonej decyzji w postaci jej uchylenia.
Odnosząc się do problemu sposobu udzielenia ochrony prawnej powodowi w
niniejszej sprawie, należy przypomnieć, że zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego
z 21 czerwca 2013 r., III SK 36/12, nie można bezwzględnie utożsamiać żądania
odwołania z wnioskiem o uchylenie albo zmianę decyzji. Granice żądania
udzielenia ochrony prawnej wyznaczają w sprawach regulacyjnych przede
wszystkim zakres oczekiwanej kontroli zgodności z prawem decyzji (całość albo
część) lub sposobu działania organu regulacyjnego oraz zarzuty odwołania.
Dopiero w dalszej kolejności granice te kształtuje wniosek o zmianę lub uchylenie
decyzji.
Sposób udzielenia przedsiębiorcy ochrony prawnej w wyniku uwzględnienia
jego odwołania uzależniony jest od wyniku przeprowadzonej przez Sąd Okręgowy–
Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów weryfikacji zgodności decyzji Prezesa
Urzędu z podnoszonymi uchybieniami formalnymi i materialnymi. Sąd Najwyższy
podtrzymuje przy tym dotychczasowy pogląd, zgodnie z którym wydanie wyroku
uchylającego decyzję w wyniku uwzględnienia odwołania jest środkiem udzielenia
przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu ochrony prawnej, gdy Sąd pierwszej instancji
stwierdzi uchybienie przez Prezesa Urzędu wymogom proceduralnym, których nie
można sanować na etapie postępowania sądowego lub gdy stwierdzi brak
kompetencji organu do podjęcia interwencji w danej sprawie (wynikający z braku
podstawy prawnej w ogóle bądź, jak wynika to z zapatrywań Sądów w niniejszej
sprawie, z niespełnienia przesłanek warunkujących samą możliwość wydania
decyzji w trybie art. 29 Prawa telekomunikacyjnego). Jeżeli natomiast Sąd
Okręgowy stwierdzi, że konkretny obowiązek został przez Prezesa Urzędu
ukształtowany wadliwie, bądź nie było podstaw (przesłanek) do nałożenia jednego
z wielu obowiązków, wówczas uwzględnienie odwołania powinno prowadzić do
odpowiedniej zmiany decyzji Prezesa Urzędu (w tym poprzez uchylenie wadliwego
obowiązku przy zachowaniu pozostałych). Zdaniem Sądu Najwyższego, gdy strona
ogranicza się do zakwestionowania materialnoprawnej warstwy rozstrzygnięcia
decyzji Prezesa Urzędu domaga się udzielenia ochrony prawnej tylko i wyłącznie
przez dokonanie merytorycznego osądu zaskarżonej decyzji. Osąd ten wymaga
12
udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy możliwa jest zmiana tych postanowień
decyzji, które 1) zostały zaskarżone przez stronę; 2) czy przewidziane w nich
obowiązki zostały uregulowane wadliwie przez Prezesa Urzędu; 3) czy
kontestowane postanowienia mogą zostać zmienione w sposób wnioskowany przez
skarżącego.
W świetle powyższych wywodów nieudowodnienie przez organ regulacji, że
spełnione zostały przesłanki do zmiany z urzędu umowy o dostępie
telekomunikacyjnym w zakresie stawek MTR uzasadnia uchylenie decyzji Prezesa
Urzędu. W tym sensie rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego i przedstawioną w jego
uzasadnieniu argumentację można uznać za prawidłowe, skoro zdaniem Sądu
Okręgowego organ nie wykazał przesłanek do interwencji.
Sąd Najwyższy ma jednak na względzie, że powód w odwołaniu nie
kwestionował istnienia podstaw faktycznych do interwencji Prezesa Urzędu na
podstawie art. 29 Prawa telekomunikacyjnego, lecz jedynie efekt dokonanej z
urzędu zmiany. W odwołaniu powód zarzucał wadliwe – w świetle przesłanek
zastosowania art. 29 Prawa telekomunikacyjnego - utrzymanie asymetrycznych
stawek w rozliczeniach z zainteresowanym oraz nieprawidłowe ukształtowanie tzw.
ścieżki dojścia do stawek symetrycznych. Żądanie udzielenia powodowi ochrony
prawnej nie sięgało tak daleko, by nałożone na niego obowiązki oraz jego
uprawnienia w stosunku do zainteresowanego zostały zniesione przez uchylenie
decyzji, wydanej w braku przesłanek z art. 29 Prawa telekomunikacyjnego. Powód
dochodził ochrony prawnej swoich interesów poprzez odmienne ukształtowanie
praw i obowiązków wynikających z zaskarżonej decyzji Prezesa Urzędu. W
odwołaniu powód nie formułował zarzutów, których uwzględnienie uzasadniałoby
uchylenie decyzji. Uwadze Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów umknęło, że
przepis art. 29 Prawa telekomunikacyjnego został przywołany w odwołaniu w innym
celu niż przeprowadzenie przez Sąd weryfikacji ziszczenia się podstaw do zmiany z
urzędu umowy powoda i zainteresowanego. Przepis art. 29 Prawa
telekomunikacyjnego jest nie tylko przepisem kompetencyjnym (i w takiej roli jego
zastosowanie zostało poddane kontroli przez Sądy obu instancji), ale dodatkowo
przepisem prawa materialnego. Jako taki wymienia przesłanki, jakimi Prezes
Urzędu ma się kierować przy wprowadzaniu zmian do umowy łączącej
13
przedsiębiorców telekomunikacyjnych (wyrok Sądu Najwyższego z 28 stycznia
2015 r., III SK 27/14). Powód zaś domagał się weryfikacji sposobu zastosowania
art. 29 Prawa telekomunikacyjnego, by właśnie w oparciu o wymienione w art. 29
Prawa telekomunikacyjnego kryteria zmienić treść zaskarżonej decyzji przez –
prawidłowe zdaniem powoda – uwzględnienie wartości, o których mowa w tym
przepisie.
W tej sytuacji, Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów jako sąd
merytoryczny nie powinien był uchylać decyzji Prezesa Urzędu, lecz rozważyć
możliwość jej zmiany, co czyni zasadnym zarzut naruszenia w postępowaniu
apelacyjnym art. 47964
§ 2 k.p.c. w zw. z art. 321 § 1 k.p.c. oraz art. 391 § 1 k.p.c.
Powód w odwołaniu wnosił o zmianę decyzji Prezesa Urzędu poprzez
wprowadzenie stawki symetrycznej w rozliczeniach z powodem, ewentualnie
poprzez inne ukształtowanie ścieżki dojścia do stawek symetrycznych. W ocenie
Sądu Najwyższego, oba żądania mogły zostać skutecznie zgłoszone przez
powoda, mimo iż Prezes Urzędu podejmując interwencję na podstawie art. 29
Prawa telekomunikacyjnego nie zakładał wprowadzenia stawek symetrycznych na
tym etapie rozwoju rynku telekomunikacyjnego, na jakim znajdował się on pod
koniec 2009 r.
W odniesieniu do żądania wprowadzenia symetrycznej stawki MTR w
relacjach handlowych powoda z zainteresowanym należy przypomnieć, że decyzja
Prezesa Urzędu została wydana na podstawie art. 29 Prawa telekomunikacyjnego.
Jak już wyjaśniono powyżej, jeżeli Sąd Okręgowy stwierdziłby, że nie było podstaw
do interwencji Prezesa Urzędu w trybie unormowanym przez art. 29 Prawa
telekomunikacyjnego, zmiana treści stosunku umownego łączącego powoda z
zainteresowanym nie powinna była mieć w ogóle miejsca. Jeżeli natomiast Sąd
Okręgowy stwierdziłby, że stosując art. 29 Prawa telekomunikacyjnego Prezes
Urzędu wadliwie zastosował przesłanki wymienione w tym przepisie (z
odpowiednim uwzględnieniem obowiązków wynikających z art. 28 Prawa
telekomunikacyjnego), wówczas może uwzględnić odwołanie i odpowiednio zmienić
decyzję. Jednakże stwierdziwszy, że Prezes Urzędu nie udowodnił, że umowa
powoda z zainteresowanym powinna zostać zmieniona w sposób unormowany w
decyzji w zakresie wprowadzenia ścieżki dojścia do stawek symetrycznych, Sąd
14
Okręgowy nie może zmienić decyzji w ten sposób, że zamiast obowiązujących
strony stawek asymetrycznych wprowadzi stawki symetryczne. Nieudowodnienie
podstaw dla zastosowania stawek asymetrycznych przewidzianych w decyzji
miałoby takie konsekwencje tylko wówczas, gdyby zmieniana umowa przewidywała
stawki symetryczne. Nieudowodnienie potrzeby asymetrii oznacza tylko, że nie
może być wprowadzana taka asymetria, jaką przewidziano w zaskarżonej decyzji.
Przedmiotem wydanej w niniejszej sprawie decyzji Prezesa Urzędu nie jest zmiana
stawek symetrycznych na asymetryczne ani zmiana ścieżki dojścia do stawek
symetrycznych wprowadzonego w umowie. W tej sytuacji powód może w odwołaniu
skutecznie domagać się wprowadzenia symetrycznych stawek MTR w
rozliczeniach z zainteresowanym, jeżeli wykaże za pomocą odpowiednich analiz
rynkowych i stosownej argumentacji, że warunki rynkowe, w jakich wydana została
zaskarżona decyzja Prezesa Urzędu, przesłanki art. 29 Prawa
telekomunikacyjnego uzasadniały wprowadzenie stawek symetrycznych. Samo
niewykazanie przez Prezesa Urzędu, że stawki w umowie powoda z
zainteresowanym powinny być symetryczne nie wystarcza w tej sytuacji do ich
zmiany przez Sąd Okręgowy na stawki symetryczne. Trzeba bowiem pamiętać, że
przesłanki jakimi Prezes Urzędu kierował się zmieniając umowę o dostępie
telekomunikacyjnym z urzędu wyznacza przede wszystkim art. 29 Prawa
telekomunikacyjnego, a w dalszej kolejności art. 28 Prawa telekomunikacyjnego.
Dlatego Sąd Najwyższy nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutu skargi
kasacyjnej powoda obejmującego art. 6 k.c. w zw. z art. 232 k.p.c. Jak stwierdził
Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia Sądu Najwyższego z 13 sierpnia
2013 r., III SK 65/12, nie jest możliwe wypracowanie jednolitego rozwiązania w
zakresie standardu dowodowego jak i rozkładu ciężaru dowodu w sprawach z
zakresu regulacji dla spraw z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu nakładających
kary pieniężne oraz dla spraw z odwołania od decyzji nakładających na
przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązki regulacyjne. W świetle
orzecznictwa Sądu Najwyższego z zasady ciężar dowodu spoczywa na Prezesie
Urzędu, zarówno w sprawach dotyczących kar pieniężnych (wyroki Sądu
Najwyższego z 14 lipca 2011 r., III SK 4/10; z 8 czerwca 2011 r., III SK 51/10) jak i
w sprawach regulacyjnych (wyroki Sądu Najwyższego z 10 listopada 2010 r., III SK
15
27/08; z 10 listopada 2010 r., III SK 18/08). Jeżeli jednak powód domaga się
zmiany decyzji poprzez odmienne ukształtowanie stawek MTR, nie może się
ograniczyć do wykazania, że decyzja Prezesa Urzędu wydana w trybie art. 29
Prawa telekomunikacyjnego nie została odpowiednio uzasadniona, bądź że Prezes
Urzędu nie wykazał zasadności zmiany. Niewykazanie zasadności zmiany umowy
przez Prezesa Urzędu może skutkować tylko uchyleniem decyzji organu, ponieważ
organ nie wykazał, że spełnione zostały przesłanki interwencji regulacyjnej. Jeżeli
powód domaga się w odwołaniu kierunkowej zmiany decyzji Prezesa Urzędu
wydanej na podstawie art. 29 Prawa telekomunikacyjnego, to musi przedstawić
odpowiednią argumentację (wraz z przywołaniem stosownych dowodów na
okoliczność sytuacji rynkowej), że w świetle przesłanek tego przepisu zasadne jest
dokonanie żądanej zmiany. Podkreślić przy tym należy, że gdyby powód domagał
się zmiany decyzji Prezesa Urzędu z tego powodu, że organ ukształtował treść
umowy o dostępie w sposób sprzeczny z obowiązującymi w tym zakresie
przepisami Prawa telekomunikacyjnego, bądź w sposób sprzeczny z obowiązkami
ciążącymi na przedsiębiorcach telekomunikacyjnych na podstawie wydanych
wcześniej decyzji, wówczas do zmiany decyzji wystarczające jest wykazanie samej
niezgodności i wskazanie standardu dotyczącego treści obowiązku, jaki powinien
respektować organ regulacyjny.
Sąd Najwyższy uznał za zasadny podniesiony w skardze powoda zarzut
naruszenia art. 29 Prawa telekomunikacyjnego, ponieważ czas trwania negocjacji
między przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi nie ma znaczenia dla spełnienia
przesłanek zastosowania tego przepisu. Okres, jaki upłynął od wydania decyzji
tymczasowej do wszczęcia postępowania w sprawie wydania decyzji w niniejszej
sprawie może mieć znaczenie dla zastosowania art. 17 Prawa
telekomunikacyjnego, ale samodzielnie nie wpływa na możliwość zastosowania art.
29 Prawa telekomunikacyjnego.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 29 w zw. z art. 28 ust. 1 i art. 36
Prawa telekomunikacyjnego przez uznanie, że w przypadku wydania decyzji o
dostępie telekomunikacyjnym z urzędu nie mają zastosowania wymogi określone w
art. 28 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, przypomnieć należy, że w wyroku z 28
stycznia 2015 r., III SK 27/14 rozstrzygnięto już, że z uwagi na szczególny
16
charakter trybu z art. 29 Prawa telekomunikacyjnego Prezes Urzędu może
modyfikować obowiązki nałożone na przedsiębiorców telekomunikacyjnych innymi
decyzjami w ten sposób, że dokona ich uzupełnienia o regulacje dotyczące kwestii
nieprzewidzianych w wydanych wcześniej decyzjach. Nie jest także związany
kwestiami spornymi między stronami umowy. Nie zwalnia to Prezesa Urzędu z
obowiązku respektowania art. 28 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego przy
wydawaniu decyzji na podstawie art. 29 Prawa telekomunikacyjnego. Sąd
Najwyższy miał jednak na względzie, że podnosząc zarzut naruszenia art. 29 w zw.
z art. 28 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego powód zmierzał do zakwestionowania
stanowiska Sądu Apelacyjnego, zgodnie z którym wydając zaskarżoną decyzję
Prezes Urzędu nie naruszył obowiązku nałożonego na podstawie art. 36 Prawa
telekomunikacyjnego na zainteresowanego w decyzji SMP P. W tym zakresie
zarzut skargi kasacyjnej powoda jest niezasadny. Przewidziany w niniejszej decyzji
obowiązek stosowania asymetrycznej stawki MTR w rozliczeniach między
powodem a zainteresowanym nie narusza art. 36 Prawa telekomunikacyjnego. Z
obowiązku stosowania asymetrycznej stawki MTR nie wynika, że zainteresowany
może dyskryminować powoda w rozumieniu art. 36 Prawa telekomunikacyjnego
poprzez konstrukcję tańszej oferty detalicznej zawierającej niższe stawki za
zakończenie połączenia wykonywanego w całości wewnątrz sieci
zainteresowanego w stosunku do stawki MTR płaconej przez powoda
zainteresowanemu. Z tych samych względów Sąd Najwyższy nie uwzględnił
zarzutu naruszenia art. 36 Prawa telekomunikacyjnego.
Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów skargi kasacyjnej Prezesa Urzędu,
Sąd Najwyższy uznał za bezpodstawny zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. w zw.
z art. 391 § 1 k.p.c. oraz art. 378 § 1 k.p.c. przez zaniechanie ustosunkowania się
do wszystkich zarzutów apelacji, tj. zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. w
odniesieniu do oceny skutków „utraty mocy obowiązującej decyzji tymczasowej”
oraz zarzutu naruszenia art. 47912
k.p.c. w zw. z art. 6 k.c. polegającego na
przyjęciu, że zakwestionowanie przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego założeń
opisanych w decyzji powoduje, że to na Prezesie Urzędu spoczywa ciężar dowodu
co do tych założeń.
17
Do zarzutów tych Sąd drugiej instancji ustosunkował się ogólnie. W
uzasadnieniu zaskarżonego wyroku znajduje się wywód, w którym choć nie
odniesiono się wprost do art. 233 § 1 k.p.c. z apelacji Prezesa Urzędu, to jednak
wyjaśniono, dlaczego Sąd drugiej instancji nie podzielił zarzutu naruszenia art. 29
Prawa telekomunikacyjnego w zakresie objętym zarzutem naruszenia art. 233 § 1
k.p.c. apelacji Prezesa Urzędu. Z kolei do zarzutu naruszenia art. 47912
k.p.c. w zw.
z art. 6 k.c., zdaniem Sądu Najwyższego, Sąd Apelacyjny odniósł się w zakresie w
jakim potwierdził prawidłowość uchylenia decyzji przez Sąd Okręgowy, ponieważ
Prezes Urzędu nie wykazał ani w decyzji ani w toku postepowania sądowego, że
zachodziła konieczność zastosowania symetrii stawek. To że na organie
regulacyjnym spoczywa ciężar wykazania podstaw faktycznych, na których opiera
się następnie argumentacja uzasadniająca podjęcia takiego a nie innego
rozstrzygnięcia regulacyjnego, nie budzi żadnych wątpliwości Sądu Najwyższego.
Kompetencja do wydawania decyzji administracyjnych kształtujących stosunku
cywilnoprawne między przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi nie uprawnia
Prezesa Urzędu do nakładania na przedsiębiorców obowiązków w oparciu o samo
doświadczenie regulacyjne organu.
Zasadny okazał się natomiast zarzut naruszenia art. 29 Prawa
telekomunikacyjnego. Przepis art. 29 Prawa telekomunikacyjnego określa
przesłanki interwencji Prezesa Urzędu w stosunki umowne łączące
przedsiębiorców. Organ regulacyjny, jako działający w granicach prawa, musi
wykazać, że spełnione zostały przesłanki tej interwencji. Jak słusznie wskazuje się
w piśmiennictwie i orzecznictwie uzasadnienie nie powinno poprzestawać na
wymienieniu przesłanki, ale wyjaśnić jej rozumienie i zastosowanie w
okolicznościach danej sprawy. Nie jest wystarczające powołanie się na znajomość
rynku telekomunikacyjnego i formułowanie na tej podstawie założeń i wniosków
stanowiących podstawę decyzji (wyrok SOKiK z 12 września 2008 r., XVII AmT
13/08). Spełnienie tych przesłanek podlega ocenie przez Sądy orzekające w
sprawie z odwołania. Przepisu art. 6 k.c. nie stosuje się, a stwierdzenie, że Prezes
Urzędu ma uzasadnić dlaczego jego interwencja jest dopuszczalna na podstawie
art. 29 Prawa telekomunikacyjnego, nie narusza tego przepisu, tak samo jak
stwierdzenie, że ma wykazać spełnienie tych przesłanek.
18
Choć wykazanie przesłanek interwencji niewątpliwie obciąża organ,
przesłanki z art. 29 Prawa telekomunikacyjnego nie są faktami podlegającymi
dowodzeniu. Spełnienie przesłanek z art. 29 Prawa telekomunikacyjnego
uzależnione jest od przedstawienia odpowiednio przekonującej argumentacji.
Argumentacja ta powinna opierać się na faktach rynkowych, które z kolei podlegają
dowodzeniu chociażby za pomocą odesłań do odpowiednich ustaleń zawartych w
badaniach rynkowych, zdarzeń na rynku z przeszłości (np. skutków wejścia
zainteresowanego na rynek dla konkurencji cenowej między operatorami sieci
ruchomych, itp.,). Jednakże nawet gdy Prezes Urzędu, wbrew przywołanym
powyżej zasadom, nie wyjaśni w uzasadnieniu decyzji przesłanek zastosowania art.
29 Prawa telekomunikacyjnego, bądź uczyni to niekompletnie, a zarzut naruszenia
tego przepisu został podniesiony w odwołaniu, Sąd musi ocenić, czy w stanie
faktycznym sprawy przesłanki te zostały spełnione.
W dalszej kolejności należy przypomnieć, że uzasadniając spełnienie
przesłanek art. 29 Prawa telekomunikacyjnego Prezes Urzędu odniósł się do
zagrożenia interesów użytkowników w przypadku braku zmiany umowy. Zdaniem
Prezesa Urzędu, obniżki stawek MTR prowadzą w konsekwencji do obniżek stawek
detalicznych, na czym korzystają konsumenci. Dlatego brak obniżki stawek MTR po
16 grudnia 2009 r. ograniczałby uprawnienia użytkowników końcowych przez
pozbawienie ich korzyści w zakresie obniżek cen za połączenia do sieci
zainteresowanego. Decyzje Prezesa Urzędu obniżające stawki MTR w sieciach
operatorów zasiedziałych nie obejmowały zainteresowanego. Rozumowanie to
pozwala przyjąć, że spełniona została ta przesłanka art. 29 Prawa
telekomunikacyjnego, która odnosi się do interesów użytkowników końcowych. Przy
funkcjonalnym zastosowaniu art. 29 Prawa telekomunikacyjnego zasadne jest
założenie, że te interesy zostały zagrożone w ten sposób, że brak zmiany umowy
łączącej powoda z zainteresowanym byłby szkodliwy także dla użytkowników
końcowych powoda, gdyż płaciliby oni (pośrednio) nadal wyższą stawkę MTR za
zakończenie połączenia w sieci zainteresowanego. W uzasadnieniu decyzji
przedstawiono przekonującą argumentację, zgodnie z którą ingerencja Prezesa
Urzędu służy interesom użytkowników końcowych w ogólności poprzez: 1)
obniżenie stawek MTR należnych zainteresowanemu, co zwiększa presję kosztową
19
na nim i przyczynia się do zapewnienia bardziej efektywnego działania w dalszej
perspektywie czasowej; 2) zwiększa presję konkurencyjna na operatorów
zasiedziałych. Wreszcie, Prezes Urzędu wskazał na konieczność obniżenia stawek
MTR należnych zainteresowanemu w ślad za obniżeniem stawem MTR u
operatorów zasiedziałych, by przeciwdziałać nadmiernym transferom ze strony tych
ostatnich na rzecz zainteresowanego. Pozwalałoby to zainteresowanemu
subsydiować skrośnie działalność na rynku detalicznym. Obniżka taka miała
ponadto zachęcić zainteresowanego do stopniowej redukcji kosztów, powinna
uwzględniać rozwój infrastruktury zainteresowanego, powiększenia bazy klientów
oraz efekty skali.
W ocenie Sądu Najwyższego, Prezes Urzędu wykazał w decyzji potrzebę
utrzymania (w dacie jej wydania) asymetrycznych stawek MTR w umowie między
powodem a zainteresowanym. Po pierwsze, utrzymując asymetryczne stawki MTR
Prezes Urzędu wskazał na asymetrię obowiązków regulacyjnych powoda i
zainteresowanego. Na zainteresowanym nie ciąży obowiązek stosowania opłat
ustalonych w oparciu o ponoszone koszty, dlatego wprowadzenie symetrycznych
stawek oznaczałoby, że stawka za zakończenie połączenia w sieci
zainteresowanego powinna wynosić tyle ile stawka obowiązująca za zakończenie
połączenia w sieci powoda, która to stawka została ustalona w oparciu o
uzasadnione koszty powoda. Po drugie, Prezes Urzędu miał na względzie 10-letnią
różnicę w dacie wejścia na rynek powoda i zainteresowanego. Odwołując się do
decyzji SMP P. organ regulacji komunikacji elektronicznej przyjął, że z uwagi na
inną dynamikę rynku, poziom cen hurtowych i detalicznych, poziom nasycenia
rynku nakłady zainteresowanego na rozbudowę infrastruktury zwrócą się później
niż miało to miejsce w przypadku powoda. Po trzecie, różnice w liczbie klientów
(2 mln do 13 mln - z odwołaniem do raportu o stanie rynku telekomunikacyjnego w
2008 r.), przekładają się na ponoszenie wyższych kosztów jednostkowych
świadczenia usług w stosunku do operatorów zasiedziałych. Dodatkowo Sąd
Najwyższy miał na względzie, że Komisja w stanowisku konsultacyjnym nie
wymagała udowodnienia, ale należytego uzasadnienia zastosowania asymetrii. Jej
zastrzeżenia dotyczyły tylko okresu dochodzenia do stawek symetrycznych oraz
wysokości stawek ustalonych dla zainteresowanego, a nie samej asymetrii. Sąd
20
Najwyższy uwzględnił także, że według ERG wszelkie przypadki asymetrii
wymagają odpowiedniego uzasadnienia. W stanowisku ERG wskazano
przykładowe okoliczności, które mogą uzasadniać czasowe odstąpienie od
stosowania stawek symetrycznych. Jedną z takich okoliczności jest opóźnienie w
wejściu na rynek nowego podmiotu, który nie może wykorzystywać efektu skali w
takim samym stopniu, jak podmioty działające od wielu lat na rynku. W celu
stymulowania rozwoju takiego nowego podmiotu przejściowe asymetryczne stawki
pozwalają na osiąganie wyższych zysków w krótkim okresie i tym samym
wzmacniają pozycję konkurencyjną nowych podmiotów na rynku, uprawnionych do
korzystania z wyższych MTR, co w efekcie najczęściej prowadzi do wzrostu
konkurencji w dłuższej perspektywie.
Jednocześnie Sąd Najwyższy stwierdza, że Prezes Urzędu nie wykazał (ani
nie uzasadnił), dlaczego ścieżka dojścia do stawek symetrycznych powinna mieć
taki przebieg jaki przyjęto w decyzji, zaś powód nie wykazał, by przesłanki art. 29
Prawa telekomunikacyjnego uprawniały do wprowadzenia symetrycznych stawek.
Dlatego zadaniem Sądu Okręgowego przy ponownym rozpoznaniu sprawy jest
dokonanie weryfikacji prawidłowości ścieżki dojścia do stawek symetrycznych
ukształtowanej w decyzji.
Z uzasadnienia decyzji Prezesa Urzędu wynika dla Sądu Najwyższego,
mimo podnoszonych w tym zakresie wątpliwości przez Sądy obu instancji, że
kształtując ścieżkę dojścia organ zmierzał do zastosowania modelu ERG. Model
ten, w ocenie Sądu Najwyższego, opiera się na zależności między różnicą w
poziomie kosztów przedsiębiorcy telekomunikacyjnego wchodzącego na rynek i
poziomem kosztów zasiedziałego operatora a wielkością udziału w rynku nowego
operatora. Im niższy udział w rynku nowego operatora, tym wyższa różnica w
ponoszonych przez niego kosztach, a w konsekwencji tym wyższa powinna być
stawka MTR, jaką zasiedziały operator powinien płacić nowemu operatorowi
(w porównaniu do stawki jako nowy uczestnik rynku uiszcza zasiedziałemu
operatorowi). Model ERG opiera się na założeniu pewnej dynamiki pozyskiwania
przez nowego operatora udziału w rynku. Zdaniem Sądu Najwyższego, wydając
decyzję zaskarżoną w niniejszej sprawie Prezes Urzędu w dopuszczalny sposób
dokonał modyfikacji tego modelu. Modyfikacja ta polegała na uwzględnieniu
21
wyjściowych realiów rynku polskiego. Zainteresowany uzyskał po dwóch latach
działalności niższy udział w rynku niż założony w modelu ERG. Dlatego stawka
MTR w pierwszym okresie może być liczona zgodnie z modelem ERG według
faktycznego udziału zainteresowanego w rynku, co przekłada się na stawkę
wyjściową przewidzianą w decyzji Prezesa Urzędu. Sąd Najwyższy uważa za
uzasadnione założenie regulatora, zgodnie z którym obniżanie poziomu asymetrii
stawek co 6 miesięcy ma na celu skorelowanie tych zmian z dynamiką tendencji
rynkowych, zaś równomierne obniżanie stawek ma wymuszać na zainteresowanym
presję na sukcesywne obniżanie kosztów. Dlatego zweryfikowane przez SOKiK
stawki MTR w kolejnych 6-cio miesięcznych okresach powinny być ustalone z
uwzględnieniem dynamiki wzrostu udziału w rynku przyjętej w modelu ERG. Stawki
powinny osiągnąć symetryczny poziom w momencie, w którym zainteresowany
osiągnie – według modelu ERG – udział w rynku uznawany na rynku
telekomunikacyjnym za odpowiadający minimalnej efektywnej skali działania
(15-20%). Decyzje regulatora adresowane do nowych operatorów mają bowiem
służyć pogodzeniu dwóch potrzeb: 1) stworzenia warunków pozwalających nowym
podmiotom konkurować z operatorami zasiedziałymi oraz 2) wywieraniu presji na
obniżkę kosztów działania przez nowych uczestników rynku. Ścieżka dojścia do
stawek symetrycznych nie może być przy tym dłuższa niż przewidywał to model
ERG (6 lat od wejścia operatora na rynek). Dostępne obecnie rzeczywiste dane o
kształtowaniu się wielkości udziału w rynku zainteresowanego, z uwagi na zasadę
regulacji ex ante, mogą zostać wykorzystane przez Sąd Okręgowy jedynie
posiłkowo do weryfikacji poprawności przyjętego rozumowania w zakresie dynamiki
wzrostu udziału zainteresowanego w rynku w początkowym okresie (w modelu
ERG dynamika wzrostu udziału nowego operatora w rynku obniża się w kolejnych
latach, przy czym jej spadek jest tym szybszy im wyższy jest uzyskany udział w
rynku).
Mając powyższe na względzie, Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji.