Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 marca 2015 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Mirosław Ożóg

Sędziowie: SA Dariusz Janiszewski

SA Marek Machnij (spr.)

Protokolant: stażysta Krzysztof Domitrz

po rozpoznaniu w dniu 25 marca 2015 r. w Gdańsku

na rozprawie

sprawy z powództwa syndyka masy upadłości (...) Budownictwo Spółki Akcyjnej w L.

przeciwko Gminie M. (...)

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku

z dnia 11 października 2013 r. sygn. akt XV C 43/13

1) oddala apelację,

2) zasądza od powoda na rzecz pozwanej kwotę 5.400 (pięć tysięcy czterysta) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Na oryginale właściwe podpisy.

Sygn. akt: I ACa 907/14

UZASADNIENIE

Powódka (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w L. wystąpiła w postepowaniu nakazowym o nakazanie pozwanej Gminie M. (...), aby zapłaciła jej kwotę 7.792.242,48 zł z odsetkami ustawowymi od dnia 7 listopada 2009 r. z tytułu wynagrodzenia za roboty dodatkowe, wynikające z odkrycia tzw. mogilnika i konieczności jego likwidacji podczas wykonywania robót objętych umową stron z dnia 2 grudnia 2008 r., której przedmiotem było wykonanie I etapu robót budowlanych na budowie A. (...) – stadionu piłkarskiego w G. – (...). Powódka twierdziła, że umówione roboty obejmowały wymianę gruntów, wykonanie nasypów, robót melioracyjnych oraz likwidację gruzowiska wraz z zabezpieczeniem skarpy, ale w czasie likwidacji gruzowiska okazało się, że oprócz wskazanych w specyfikacji technicznej zamówienia odpadów o kodzie 17 w gruzowisku znajduje się zabetonowane składowisko odpadów niebezpiecznych, które nie były ujawnione w żadnym z opracowań i nie należały do odpadów oznaczonych kodem 17, lecz wchodziły w skład odpadów niebezpiecznych o kodzie 16 i 19 (pochodzących prawdopodobnie z dawnej garbarni lub rzeźni), w związku z czym konieczne było odpowiednie postępowanie w sprawie likwidacji tych odpadów, co spowodowało wzrost kosztów wykonania umowy, ale pozwana po wykonaniu tych robót przez powódkę i wezwaniu jej do zapłaty odrzuciła roszczenie jako nieuzasadnione, twierdząc, że powyższe roboty były objęte przedmiotem zamówienia, za które ustalono wynagrodzenie ryczałtowe, wobec czego konieczne stało się dochodzenie w tej sprawie zapłaty za likwidację „mogilnika”, której koszty wyniosły 7.083.856,80 zł z tytułu należności zapłaconej przez powódkę swojemu podwykonawcy wykonującemu te roboty oraz 708.385,68 zł z tytułu kosztów przysługujących powódce za ogólną organizację tych robót. Jako ewentualną podstawę roszczenia powódka wskazała przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu.

Sąd Okręgowy w Gdańsku nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym z dnia 16 lutego 2010 r. uwzględnił żądanie powódki w całości.

W sprzeciwie od nakazu zapłaty pozwana wniosła o oddalenie powództwa w całości, kwestionując żądanie powódki zarówno co do zasady, jak i co do wysokości. Pozwana zaprzeczyła twierdzeniom powódki, że wykonała ona roboty dodatkowe nieobjęte umówionym przez strony wynagrodzeniem ryczałtowym. Pozwana wskazała, że zgodnie z umową stron powódka miała wykonać m. in. wywiezienie i utylizację odpadów niebezpiecznych znajdujących się na terenie budowy stadionu w obrębie dawnego wysypiska odpadów, w związku z czym bezpodstawne są jej twierdzenia, że usunięcie i neutralizacja odpadów z tzw. mogilnika wykraczała poza zakres przedmiotu umowy. Pozwana argumentowała, że możliwość wystąpienia takich odpadów mieściła się w granicach ryzyka, jakie przyjęła na siebie pozwana, jako wykonawca umówionych robót, w związku z czym zapłata za ich usunięcie i neutralizację była objęta ustalonym wynagrodzeniem ryczałtowym, które zostało zapłacone w całości.

Sąd Okręgowy w Gdańsku zarządzeniem z dnia 20 maja 2010 r. połączył powyższą sprawę na podstawie art. 219 k.p.c. do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia ze sprawą z powództwa L. L. (1) przeciwko (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w L., Gminie M. (...) i Biuru (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w G. o zapłatę. W toku postępowania powódka (...) sp. z o.o. w L. połączyła się z (...) S.A. w L., w stosunku do której w dniu 13 sierpnia 2012 r. została ogłoszona upadłość obejmująca likwidację jej majątku, a do postępowania przystąpił za powoda syndyk masy upadłości (...) Budownictwo S.A., w związku z czym niniejsza sprawa została ponownie wyłączona do odrębnego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

Następnie powód ograniczył żądanie do kwoty 708.385,68 zł w związku z tym, że kwota 7.083.856,80 zł, odpowiadająca części żądania stanowiącego wynagrodzenie, jakie powód powinien zapłacić swojemu podwykonawcy za wykonanie spornych robót, została zasądzona od pozwanej w odrębnym procesie bezpośrednio na rzecz tegoż podwykonawcy, a w konsekwencji powód ostatecznie domagał się w tej sprawie zasądzenia jedynie swojej części wynagrodzenia za te prace, obliczonej jako 10 % wynagrodzenia należnego podwykonawcy. W pozostałej części powód cofnął pozew i zrzekł się roszczenia.

Sąd Okręgowy w Gdańsku wyrokiem z dnia 11 października 2013 r. umorzył postępowanie odnośnie do żądania zasądzenia kwoty 7.083.856,80 zł, oddalił powództwo w pozostałym zakresie, tj. co do kwoty 708.385,68 zł i zasądził od powoda na rzecz pozwanej kwotę 14.400 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

W pisemnym uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd pierwszej instancji ustalił, że pozwana była inwestorem przy budowie stadionu piłkarskiego P. przygotowywanego na rozgrywki w piłce nożnej (...). W celu realizacji w/w (...) spółka (...), jako pełnomocnik pozwanej, po przeprowadzeniu postępowania przetargowego zgodnie z ustawą o zamówieniach publicznych zawarła w dniu 2 grudnia 2008 r. umowę z powodowym wykonawcą (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w L.. Przedmiotem tej umowy było wykonanie części prac składających się na budowę stadionu E. A. w G. – (...), a mianowicie: wymiana gruntu (humus i torf z miejscowo zalegającym gruzem budowlanym) na grunt przepuszczalny i zagęszczalny, spełniający parametry określone w dokumentacji projektowej, wykonanie nasypów pod stadion oraz pod drogi, parkingi, ciągi piesze i rowerowe, likwidacja gruzowiska (w tym wywiezienie i utylizacja odpadów niebezpiecznych) wraz z zabezpieczeniem skarpy oraz wykonanie robót melioracyjnych. Strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 124.440.000 zł (wraz z podatkiem VAT) za wykonanie całości powyższych prac. Wynagrodzenie to mogło być zmienione w przypadkach wskazanych w subklauzuli 12.3 warunków szczególnych.

Strony włączyły do umowy także specyfikację istotnych warunków zamówienia (...) wraz z modyfikacjami i wyjaśnieniami, warunki szczególne kontraktu, warunki kontraktowe dla budowy dla robót inżynieryjno – budowlanych projektowanych przez zamawiającego, opracowane przez (...) (F. I. d.s I. - C.) 4 wydanie angielsko – polskie niezmienione 2008, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, dokumentację projektową, rysunki i wykazy oraz ofertę wykonawcy.

Na terenie budowy stadionu w G. – (...) znajdował się sztuczny górotwór uformowany ze złożonych tam w przeszłości odpadów. W ramach obowiązku utylizacji odpadów do zadań wykonawcy należała likwidacja tego górotworu. Strony dysponowały opracowaniem Przedsiębiorstwa (...) z dnia 8 października 2008 r., które określało warunki postępowania z zanieczyszczonymi masami ziemnymi z terenu przyszłej inwestycji. Opracowanie to opierało się na badaniach górotworu wykonanych przez dokonywanie w nim odwiertów. W opracowaniu wskazano, że w górotworze występują odpady niebezpieczne o kodzie 17 05 03 (gleba, ziemia, w tym kamienie, inne niż wymienione w 17 05 03 lub grunt czysty).

Zgodnie z punktem III (...) (opis przedmiotu zamówienia) do zadań wykonawcy należała likwidacja gruzowiska przez usunięcie mas ziemnych zalegających na terenie gruzowiska w południowo – wschodniej części terenu z segregacją i utylizacją odpadów. Zgodnie z projektem wykonawczym ST 02.01, dotyczącym postępowania z zanieczyszczonymi masami ziemnymi z terenu dawnego wysypiska odpadów („górotworu”), masy ziemne z terenu dawnego wysypiska należało wybierać punktowo przy pomocy koparki z łyżką o małej objętości, a wydobyte odpady należało umieszczać w miejscu zaakceptowanym przez inwestora. Ponadto potwierdzono obecność w górotworze odpadów o kodzie 17 05 03, czyli gleba i ziemia zawierające elementy niebezpieczne lub odpad inny niż niebezpieczny o kodzie 17 05 04.

Powód zlecił wykonanie części umówionych robót L. L. (1), właścicielowi Przedsiębiorstwa Handlowo – (...), który miał wykonać wszelkie czynności związane z postępowaniem z zanieczyszczonymi masami ziemnymi z terenu dawnego wysypiska odpadów („górotworu”) w ilości szacunkowej około 220.000 m ³ . Za wykonanie tych robót podwykonawca miał otrzymać wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 12.775.000 zł. Termin wykonania umowy został określony na dzień 11 kwietnia 2009 r., a rozpoczęcie robót miało nastąpić w dniu 12 stycznia 2009 r.

L. L. (1) rozpoczął wykonywanie umówionych prac zgodnie z umową. Opracował on sposób zagospodarowania odpadów o kodzie 17 05 03, który został zatwierdzony decyzją Prezydenta Miasta (...) z dnia 13 stycznia 2009 r. W trakcie wykonywania prac w marcu 2009 r. jego robotnicy natknęli się na budowlę o bokach glinianych przykrytą płytami betonowymi, w której zalegały odpady typu zwierzęcego. Były to resztki skór oraz odpady płynne w postaci mazi i zagęszczonych płynów. Odpady te wydzielały ogromny fetor, w związku z czym pracownicy musieli używać masek ochronnych. W pobliżu tej budowli nie można było przebywać bez narażenia się na silne zawroty głowy spowodowane wyziewami z niej. Odpady te pochodziły prawdopodobnie z istniejącej w tym miejscu w przeszłości garbarni, były to odpady organiczne, skóry zwierzęce i kości oraz odczynniki używane do ich wyprawiania.

L. L. zawiadomił niezwłocznie powoda oraz inżyniera kontraktu o tym znalezisku i twierdził, że usunięcie takich odpadów nie wchodzi w zakres umówionych prac, ponieważ żadne dokumenty nie przewidywały natrafienia na odpady o takim kodzie. Wskazał on ponadto, że konieczny jest całkowicie odmienny sposób ich usunięcia, niż przewidziano w dokumentacji. W odpowiedzi inżynier kontraktu polecił w dniu 9 marca 2009 r. wygrodzić strefę niebezpieczną, wstrzymać wszelkie prace, zlecić badania odpadów i na podstawie tych badań opracować metodykę postępowania, a także harmonogram dalszych działań.

Badania pobranych próbek zostały wykonane przez Ośrodek (...) sp. z o.o. w D. oraz Centrum (...) w K.. Wyniki analizy stwierdzały obecność materiałów ropopochodnych określonych jako olej mineralny. (...) te zanieczyszczały glebę w sposób przekraczający poziom określony dla gleby i ziemi na obszarach przemysłowych.

W dniu 30 kwietnia 2009 r. Prezydent Miasta (...) na podstawie wyników badań próbek uznał L. L. (1) za osobę wytwarzającą odpady niebezpieczne i nakazał mu ich usunięcie. Odpady te zostały zakwalifikowane jako odpady wykazujące właściwości niebezpieczne o kodzie 16 81 01 oraz inne odpady (w tym zmieszane substancje i przedmioty zawierające substancje i przedmioty) z mechanicznej obróbki odpadów zawierające substancje niebezpieczne o kodzie 19 12 11. W decyzji określono, że odpady o kodzie 16 81 01 powstały w wyniku awarii, która nastąpiła podczas prowadzonych prac ziemnych. Ponadto w decyzji określono szczegółowo sposób postępowania z tymi odpadami.

W tym samym czasie toczyły się rozmowy z udziałem przedstawicieli (...), jako pełnomocnika pozwanej oraz L. L. (1) na temat ewentualnego dodatkowego wynagrodzenia za likwidację odpadów odkrytych w mogilniku. L. L. wychodził bowiem z założenia, że umowa zawarta przez niego z powodem na likwidację górotworu nie przewidywała prac polegających na likwidacji mogilnika i znajdujących się w nim odpadów. Także powód otrzymywał ustne zapewnienia, że może liczyć na podwyższenie wynagrodzenia za prace związane z likwidacją mogilnika.

W lipcu 2009 r. L. L. (1) przystąpił do likwidacji mogilnika zgodnie z procedurą przewidzianą w decyzji Prezydenta Miasta (...) z dnia 30 kwietnia 2009 r. Usuwanie mogilnika trwało przez miesiąc. Po wykonaniu prac w dniu 29 września 2009 r. wystawił on na rzecz powodowej spółki (...) fakturę na łączną kwotę 7.083.856,80 zł. Powód nie zapłacił mu tej kwoty. Następnie L. L. skierował swoje roszczenie o zapłatę do pozwanej Gminy, wystawiając fakturę na kwotę 7.792.242,48 zł, ale pozwana również mu nie zapłaciła. Należność ta została określona jako zapłata za usunięcie odpadów o kodzie 19 12 11 z budowy stadionu piłkarskiego w G. – (...).

Podczas usuwania mogilnika powód zorganizował poletko, na którym odpady były poddane wstępnej dezodoryzacji przed ich utylizacją. Ponadto L. L. przy usuwaniu tych odpadów korzystał z drogi technologicznej wybudowanej przez powoda.

Sąd Okręgowy ustalił powyższy stan faktyczny przede wszystkim na podstawie dokumentów prywatnych i urzędowych, a pomocniczo i uzupełniająco oparł się także na zeznaniach świadka J. W. (1). Na podstawie dokumentów w postaci pism stron i materiałów przetargowych, w tym wchodzących w ich skład ekspertyz, zwłaszcza ekspertyzy geologicznej i projektu wykonawczego usunięcia odpadów, można było odtworzyć przebieg zdarzeń i stan wiedzy o właściwościach terenu budowy w chwili wyboru zarówno wykonawcy przez inwestora, jak i podwykonawcy.

Sąd Okręgowy wskazał, że szczegółowe ustalenie stanu faktycznego i przeprowadzenie dowodów, szczególnie osobowych, nastąpiło w sprawie XV C 201/12 z powództwa L. L. (1) z uwagi na to, że w/w sprawa była wówczas połączona do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia z niniejszą sprawą, w której postępowanie mogło być kontynuowane z udziałem syndyka. Nastąpiło to już po tym, jak w sprawie XV C 201/12 zapadł wyrok Sądu pierwszej instancji, który obecnie jest prawomocny. Ponieważ obie sprawy opierały się na tym samym stanie faktycznym, Sąd Okręgowy w tej sprawie – w zakresie niewynikającym z dokumentów – dokonał ustaleń na podstawie uzasadnienia Sądu Apelacyjnego w Gdańsku rozpoznającego apelację od wyroku w sprawie XV C 201/12, czyniąc je ustaleniami także w tej sprawie, dodając, że strony generalnie nie kwestionowały ustaleń dotyczących usuwania odpadów z mogilnika i poniesienia kosztów ich usunięcia przez podwykonawcę powoda L. L..

Sporem objęta była jedynie część kwoty dochodzona przez powoda, stanowiącą różnicę między kwotą żądaną przez L. L. a kwotą żądaną od pozwanej przez powoda. W tym zakresie na podstawie zeznań świadka J. W., który był członkiem zarządu upadłej spółki przed jej przekształceniem, Sąd Okręgowy ustalił, że spółka ta wykonała poletko, na którym dokonywano wstępnej dezodoryzacji odpadów, oraz wybudowała drogę technologiczną, która była wykorzystywana podczas budowy stadionu. Zeznania tego świadka nie pozwalały natomiast na dokonanie konkretnych ustaleń co do wysokości kosztów z tego tytułu, ponieważ były one zbyt lakoniczne i ogólne.

Sąd Okręgowy stwierdził, że odpowiedzialność pozwanej należy rozważyć jako odpowiedzialność kontraktową za niewykonanie zobowiązań umownych. Między stronami była bowiem zawarta umowa, którą – podobnie jak umowę między powodem a podwykonawcą – uznać należy za umowę o roboty budowlane w rozumieniu art. 647 k.c. W związku z tym Sąd pierwszej instancji wskazał, że przede wszystkim ocenić trzeba, czy roboty związane z likwidacją mogilnika i znajdujących się w nim odpadów wchodziły w zakres przedmiotu umowy stron. Z tego punktu widzenia Sąd ten uznał, że zadanie polegające na likwidacji mogilnika i jego zawartości wchodziło w zakres obowiązków powoda, ponieważ zgodnie z powyższą umową likwidacja górotworu i znajdujących się w nim odpadów wchodziła w zakres tej umowy.

Sąd Okręgowy zważył jednak, że w żadnym dokumencie, branym pod uwagę przy jej zawieraniu, nie przewidywano natrafienia na takie odpady, jakie znajdowały się w mogilniku, a mianowicie o kodach 16 81 61 i 19 12 11, czyli resztki zwierzęce, chemia i materiały ropopochodne. Zarówno w ekspertyzie geologicznej, jak i w projekcie wykonawczym, mowa była jedynie o odpadach o kodzie 17 05 03 i 17 05 04, tj. zanieczyszczonych masach ziemnych lub ziemi. Niemniej, chociaż żaden z dokumentów przetargowych nie przewidywał takiej możliwości, uznać należy, że usuwanie odpadów o takim kodzie z mogilnika mogło wchodzić w zakres umowy, ponieważ objęte nią było m. in. usunięcie odpadów z górotworu i jego likwidacja. Dla osiągnięcia takiego celu umowy należało usunąć wszelkie przeszkody stojące na drodze do jego realizacji. Dotyczy to także całej zawartości górotworu niezależnie do tego, czy była ona w pełni znana inwestorowi i czy zdawał on sobie sprawę z charakteru znajdujących się tam odpadów.

Sąd Okręgowy uznał jednak, że natknięcie się przez podwykonawcę na taki rodzaj odpadów, który nie był przewidziany wcześniejszymi ekspertyzami, należy ocenić jako nieoczekiwaną zmianę stosunków, której nie można było przewidzieć przy zawarciu umowy. Zdarzenie to uprawnia sąd do podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy, jeżeli na skutek tego zdarzenia groziłaby mu rażąca strata. Kalkulował on bowiem swoje wynagrodzenie na podstawie dostarczonych przez inwestora materiałów, które miały na celu określenie przewidywanego zakresu robót i pozwoliło odpowiednio zaplanować prace, obliczyć koszty łącznie z robocizną i zaproponować cenę, tym bardziej, że w tym wypadku strony posługiwały się ceną ryczałtową. Wykonawca ponosił więc ryzyko związane z kalkulacją ceny i zwyżką materiałów lub robocizny w trakcie realizacji zlecenia. Jednak sposób likwidacji odpadów, jakie znajdowały się w mogilniku, okazał się o wiele bardziej czasochłonny i bardziej kosztowny. Jednocześnie możliwość przewidywania natrafienia na taki mogilnik była całkowicie wykluczona, nawet przy planowaniu prac przez osobę bardzo doświadczoną.

Sąd Okręgowy wskazał następnie, że przy ocenie żądania powoda wziąć trzeba pod uwagę, że de facto koszty związane z likwidacją mogilnika poniósł w całości jego podwykonawca L. L., a powód dokonał jedynie refakturowania tych kosztów na rzecz pozwanej, powiększając je o swoje koszty. Rażącą stratę poniósł więc jego podwykonawca, a nie powód. W konsekwencji pierwotnie dochodzona kwota, obejmująca koszty likwidacji mogilnika, poniesione przez L. L., nie mogła być zasądzona na rzecz powoda. Kwota ta została zresztą zasądzona od pozwanej bezpośrednio na rzecz w/w podwykonawcy. W związku z tym powód cofnął pozew co do kwoty 7.083.856,80 zł i zrzekł się roszczenia w tej części, wobec czego Sąd Okręgowy umorzył postępowanie w tym zakresie na podstawie art. 355 § 1 k.p.c.

Pozostałą część roszczenia w kwocie 708.385,68 zł Sąd pierwszej instancji uznał bezzasadną. Powód wskazywał, że kwota ta obejmuje zwrot kosztów organizacji poletka do utylizacji odpadów, budowy drogi technologicznej oraz innych kosztów. Sąd ten uznał wprawdzie za udowodnione, że takie poletko powstało staraniem powoda i że droga została wybudowana, wziął jednak pod uwagę, że powód nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów na sposób wyliczenia tych kosztów. Nie przedstawił on żadnych kalkulacji, m. in. zużycia materiałów, zlecenia wykonania tych elementów podmiotowi zewnętrznemu lub zwiększonych kosztów osobowych w postaci wynagrodzenia pracowników za te elementy. Dochodzona kwota stanowi jedynie różnicę wynikającą z faktury wystawionej powodowi przez L. L. oraz faktury wystawionej przez powoda dla pozwanej, w której jako przedmiot zapłaty ogólnie podano „usuwanie odpadów z mogilnika”.

Sąd Okręgowy doszedł do wniosku, że pozwala to przyjąć, że powyższe prace zostały wykonane w ramach środków przeznaczonych na realizację całego kontraktu i nie powodowały dodatkowych kosztów po stronie powoda. Sąd zwrócił przy tym uwagę na to, że możliwość podwyższenia wynagrodzenia na podstawie art. 632 § 2 k.c. istnieje jedynie wówczas, gdy na skutek nadzwyczajnych zmian stosunków powodowi groziłaby rażąca starta. Porównując zatem dochodzoną kwotę 708.385,68 zł z ustalonym przez strony wynagrodzeniem ryczałtowym za wykonanie całości przedmiotu umowy, wynoszącym 124.000.000 zł, Sąd Okręgowy uznał, że w tej sytuacji nie można mówić o rażącej stracie po stronie powoda.

Jako podstawa oddalenia powództwa wskazane zostały przepisy art. 632 § 2 k.c. i art. 6 k.c., a rozstrzygnięcia o kosztach procesu – art. 98 § 1 i art. 108 § 1 k.p.c.

Powyższy wyrok został zaskarżony apelacją przez powoda w części oddalającej powództwo i orzekającej o kosztach procesu w oparciu o zarzuty:

1) naruszenia prawa materialnego, w tym art. 632 § 2 k.c. przez jego błędną wykładnię i uznanie, że pojęcie rażącej straty należy odnosić tylko do kontraktu, w ramach którego wynagrodzenie powinno zostać zwiększone,

2) naruszenia prawa procesowego, które miało wpływ na wynik postępowania:

a) art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 236 k.p.c. przez brak rozstrzygnięcia o wniosku po-woda o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność wysokości wszelkich kosztów usunięcia i utylizacji odpadów zgromadzonych w mogilniku i umiarkowanego zysku wykonawcy z tego tytułu,

b) art. 233 § 1 k.p.c. przez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i stwierdzenie, że poletko do utylizacji odpadów i droga technologiczna nie powstały dla potrzeb likwidacji i utylizacji mogilnika,

3) dokonania błędnych ustaleń, co miało wpływ na treść orzeczenia:

a) przez uznanie, że strata w kwocie 708.835,68 zł nie ma charakteru straty rażącej, chociaż była bezpośrednią przyczyną ogłoszenia upadłości likwidacyjnej spółki,

b) przez przyjęcie za Sądem Apelacyjnym w Gdańsku ustaleń poczynionych w uzasadnieniu wyroku w sprawie I ACa 253/13 jako swoich z jednoczesnym pominięciem okoliczności, że żadna ze stron nie kwestionowała kosztów utylizacji odpadów, na które zostały wystawione faktury VAT.

Na tych podstawach powód wniósł o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i za-sądzenie od pozwanej na jego rzecz kwoty 708.385,68 zł z odsetkami ustawowymi od dnia 7 listopada 2009 r. i kosztów postępowania według norm przepisanych, ewentualnie uchylenie wyroku w zaskarżonej części oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach procesu.

Pozwana wniosła o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd Apelacyjny oparł swoje rozstrzygnięcie zgodnie z art. 382 k.p.c. na materiale dowodowym zebranym w toku postępowania przed Sądem pierwszej instancji, uznając, że nie ma podstaw do jego uzupełnienia w postępowaniu apelacyjnym. Po dokonaniu samodzielnej analizy powyższego materiału Sąd Apelacyjny, jako sąd merytorycznie rozpoznający sprawę, doszedł bowiem do przekonania, że materiał ten może stanowić wystarczającą podstawę do rozstrzygnięcia sprawy, a jednocześnie podniesione przez powoda zarzuty naruszenia prawa procesowego i dokonania błędnych ustaleń faktycznych nie zdołały skutecznie podważyć prawidłowości ustaleń faktycznych dokonanych przez Sąd pierwszej instancji w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy. W związku z tym Sąd Apelacyjny uznał, że może aprobować dokonane przez w/w Sąd ustalenia faktyczne i przyjąć je za własne bez zbędnego powtarzania lub uzupełniania.

Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 236 k.p.c. wskazać należy z jednej strony, że w okresie, w jakim niniejsza sprawa była połączona do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia ze sprawą XV C 201/12 Sądu Okręgowego w Gdańsku, dopuszczony został dowód z opinii biegłego W. P. (zob. m. in. zeznania tego biegłego – k. 351 – 352), którego przedmiotem było ustalenie, czy wykonanie spornych robót mieściło się w zakresie przedmiotu umowy stron i jakie były ewentualne dodatkowe koszty wykonania tych robót. Z drugiej strony wziąć trzeba pod uwagę, że zgodnie z treścią wniosku dowodowego powoda, zgłoszonego w pozwie, przedmiotem dowodu z opinii biegłego miało być ustalenie, czy powód był zobowiązany do uwzględnienia w granicach zwykłego ryzyka gospodarczego możliwości wystąpienia w „górotworze” odpadów niebezpiecznych innych niż oznaczone kodem 16 i czy konieczność wykonania dodatkowych robót, polegających na konieczności usunięcia „mogilnika” można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy na podstawie znanych wtedy dokumentów, a także ustalenia wysokości wszelkich kosztów usunięcia i utylizacji odpadów niebezpiecznych zgromadzonych w „mogilniku” i umiarkowanego zysku wykonawcy z tego tytułu (k. 4).

W odniesieniu do tak sformułowanej przez powoda w pozwie tezy dowodowej dla biegłego oraz podlegającej obecnie rozpoznaniu części pierwotnie zgłoszonego żądania powoda zauważyć należy po pierwsze, że powód w istocie nie dochodzi zwrotu poniesionych przez niego kosztów usunięcia i utylizacji odpadów niebezpiecznych, znajdujących się w odkrytym niespodziewanie w tzw. górotworze „mogilniku”, ale domaga się zasądzenia na jego rzecz prowizji (marży) od kosztów wykonania powyższych prac poniesionych rzeczywiście przez podwykonawcę, który bezspornie wykonał na swój koszt wszystkie prace związane z usunięciem i utylizacją powyższych odpadów. Wskazać zwłaszcza należy, że w gruncie rzeczy powód obliczył swoje roszczenie jako 10 % kosztów poniesionych z powyższego tytułu przez jego podwykonawcę. Skoro zatem rzeczywiste koszty usunięcia i utylizacji tych odpadów zostały w całości zasądzone od pozwanej w odrębnym procesie bezpośrednio na rzecz tego podwykonawcy, nie było potrzeby ustalania wysokości tych kosztów.

Jednocześnie oznacza to, że powód niezasadnie powołuje się na to, że koszty utylizacji odpadów nie były kwestionowane w toku postępowania. Stwierdzenie takie może być bowiem odniesione jedynie do kosztów rzeczywiście poniesionych przez podwykonawcę powoda L. L., które ostatecznie zostały prawomocnie zasądzone od pozwanej na jego rzecz. Jeśli natomiast chodzi o żądanie przez powoda zapłaty na jego rzecz dodatkowych 10 % z tytułu poniesionych przez niego ogólnych kosztów organizacji i koordynacji powyższych prac, to pozwana od początku i konsekwentnie kwestionowała zasadność takiego żądania. Nie można więc zgodzić się z powodem, że wysokość jego należności rzekomo w ogóle nie była sporna między stronami.

W związku z tym, po drugie, uznać należy, że wysokość roszczenia powoda wymagała jednak wykazania. Niemniej nie mogło to nastąpić w sposób wskazany przez niego, a mianowicie przy pomocy opinii biegłego, który miał ustalać i obliczać wszelkie koszty poniesione przez powoda na usunięcie i utylizację przedmiotowych odpadów. Wziąć trzeba pod uwagę, że opinia biegłego nie może stanowić jedynego i samodzielnego źródła dokonania ustaleń faktycznych, a tym bardziej nie może zastępować twierdzeń strony, na której spoczywa ciężar udowodnienia okoliczności, z których wyprowadza ona swoje roszczenie. Inaczej mówiąc, opinia biegłego nie mogła zmierzać do analizy, czy i jakie koszty powód poniósł z powyższego tytułu, czyli do wyręczenia powoda w przytoczeniu podstaw swojego żądania, lecz mogła mieć na celu jedynie weryfikację jego twierdzeń.

W tym kontekście Sąd Okręgowy zasadnie wskazał, że z jedynego dowodu, zgłoszonego przez powoda na takie okoliczności, a mianowicie z zeznań świadka J. W., byłego członka zarządu powodowej spółki, wynikały tylko bardzo ogólnikowe okoliczności, na podstawie których można przyjąć, że spółka ta udostępniła podwykonawcy poletko i drogi technologiczne, wykorzystywane podczas wykonywania spornych prac, ale nie można na podstawie tych zeznań dokonać jakichkolwiek szczegółowych ustaleń, wskazujących na to, że wiązały się z tym dodatkowe koszty, uzasadniające uwzględnienie dochodzonego roszczenia w całości lub choćby w części. W tym zakresie jeszcze raz zwrócić trzeba uwagę na sposób określenia wysokości tego żądania przez ustalenie go jako 10 % kosztów rzeczywiście poniesionych przez L. L..

W ślad za tym chybiony jest również zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. Wbrew skarżącemu, Sąd pierwszej instancji przyjął bowiem, że zarówno poletko do utylizacji odpadów, jak i droga technologiczna zostały wykonane przez powoda, i to na jego koszt, z tym że uznał, że nie została wykazana wysokość kosztów poniesionych z tego tytułu. Przede wszystkim wziąć jednak trzeba pod uwagę, że powód w gruncie rzeczy wcale nie uzasadniał wysokości dochodzonego bezpośrednio na jego rzecz roszczenia tym, że poniósł on koszty na urządzenie powyższego poletka i drogi technologicznej, lecz w uproszczony i w istocie oderwany od tych kosztów sposób domagał się przyznania mu umiarkowanego – jak określił w pozwie w tezie dowodowej dla biegłego – zysku z tytułu wykonania spornych prac przez jego podwykonawcę. Właśnie z tej przyczyny powód określił swoje roszczenie automatycznie jako 10 % kosztów poniesionych przez L. L.. Dopiero w toku procesu – po zakwestionowaniu takiego podejścia przez pozwaną – powód zaczął twierdzić, że rzekomo chodzi mu o zwrot jakichś ogólnych kosztów organizacji i koordynacji prac wykonywanych przez jego podwykonawcę.

W odniesieniu do podstawy faktycznej zaskarżonego rozstrzygnięcia wskazać jeszcze należy, że niezasadny jest zarzut dokonania błędnych ustaleń faktycznych wskutek oparcia się na ustaleniach faktycznych dokonanych w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku w sprawie I ACa 253/13. Można wprawdzie zgodzić się ze skarżącym, że takie podejście Sądu pierwszej instancji nie było prawidłowe, ponieważ powinien on samodzielnie dokonać istotnych ustaleń faktycznych zamiast ograniczyć się do stwierdzenia, że czyni własnymi ustalenia dokonane w innej sprawie, która dotyczyła analogicznego zagadnienia. Decydujące znaczenie dla oceny tego uchybienia po stronie Sadu Okręgowego, zwłaszcza naruszenia zasady bezpośredniości, ma jednak to, że skarżący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie twierdził, że takie uchybienie miało jakikolwiek, a tym bardziej istotny, wpływ na treść zaskarżonego wyroku. Nie wskazał on bowiem żadnych okoliczności, które zostały ustalone nieprawidłowo wskutek takiego podejścia Sądu Okręgowego do dokonania ustaleń faktycznych, na których oparł on swoje rozstrzygnięcie. Kwestia ta pozostaje więc bez wpływu na merytoryczny wynik sprawy.

Niezasadny jest także zarzut dokonania błędnych ustaleń faktycznych przez uznanie, że strata w wysokości 708.835,68 zł nie miała charakteru straty rażącej. Przede wszystkim zauważyć należy, że tak sformułowany zarzut w istocie nie odnosi się do dokonania błędnych ustaleń, lecz ewentualnie dotyczyć mógłby wadliwej oceny dokonanych ustaleń faktycznych, tj. wyprowadzenia z nich błędnych wniosków. Taka kwestia wiąże się zaś ze stosowaniem prawa materialnego, czyli oceną prawną żądania powoda, a nie z treścią dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych. Niezależnie od tego wskazać trzeba, że powyższy zarzut, rozumiany nawet jako zarzut naruszenia prawa materialnego, i tak nie zasługiwałby na uwzględnienie, ponieważ jest on sprzeczny z innymi twierdzeniami powoda, z których wynika, że w gruncie rzeczy chodzi mu o utratę spodziewanego („umiarkowanego”) zysku, a nie o poniesienie rzeczywistej straty. Była już o tym mowa wcześniej przy analizie zarzutu dotyczącego nieprzeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, więc nie ma obecnie potrzeby powtarzać tamtej argumentacji. Można jedynie powtórzyć, że ogólnikowy sposób określenia wysokości analizowanej obecnie części żądania powoda, jako 10 % kosztów poniesionych przez tą osobę, która rzeczywiście wykonała sporne prace, pozostaje w sprzeczności z obecnymi twierdzeniami skarżącego, że chodzi mu rzekomo o uniknięcie rażącej straty.

W tym miejscu wskazać ponadto należy, że całkowicie bezpodstawne jest powoływanie się przez skarżącego na to, że powyższa okoliczność, określana przez niego jako rażąca strata, była bezpośrednią przyczyną ogłoszenia upadłości likwidacyjnej powodowej spółki. Twierdzenie takie jest nie tylko nowe, ponieważ pojawiło się w takiej postaci dopiero w apelacji, ale przede wszystkim jest zupełnie dowolne, ponieważ nie ma żadnych przesłanek pozwalających uznać, że dochodzona obecnie od pozwanej kwota 708.835,68 zł miała istotne i bezpośrednie znaczenie dla powyższej upadłości.

Wiąże się to jednocześnie z bezzasadnością ostatniego zarzutu apelacyjnego (a pierwszego zarzutu według kolejności wynikającej z treści apelacji), dotyczącego naruszenia prawa materialnego. Wbrew skarżącemu, Sąd pierwszej instancji trafnie odnosił pojęcie rażącej straty powoda do wartości całego kontraktu między stronami. Z tego punktu widzenia porównanie kwoty 708.835,68 zł z wartością całego wynagrodzenia spółki (...), wynoszącego brutto 124.440.000 zł (k. 34), rzeczywiście wypada na niekorzyść powoda, ponieważ pierwsza z tych kwot odpowiada tylko 0,57 % całego wynagrodzenia ryczałtowego, uzgodnionego w umowie stron. Sąd Okręgowy prawidłowo uznał, że taka różnica – nawet gdyby chodziło o rzeczywistą stratę, a nie o utratę spodziewanego zysku – nie mogłaby zostać zakwalifikowana jako rażąca strata w rozumieniu art. 632 § 2 k.c. Niezasadny jest więc również zarzut naruszenia tego przepisu.

Dla porównania zauważyć można, że w umowie zawartej między powodem a L. L. wynagrodzenie ryczałtowe za jej wykonanie zostało ustalone na kwotę 12.775.000 zł. Wzrost kosztów wykonania umówionych w powyższej umowie robót – w związku z niespodziewanym odkryciem w „górotworze” tzw. mogilnika – o 7.083.856,80 zł, czyli o 55,45 % (o ponad połowę), niewątpliwie zasługiwał na ocenę, że brak podwyższenia umówionego wynagrodzenia ryczałtowego groziłby podwykonawcy rażącą stratą. Była to więc sytuacja diametralnie odmienna od tej, na jaką powołuje się powód, któremu chodzi w gruncie rzeczy tylko o zwiększenie swojego zysku o około 0,57 %.

Podsumowując, powód nie zdołał wykazać, że Sąd pierwszej instancji – wskutek zarzuconych w apelacji uchybień w toku postępowania dowodowego lub przy ocenie wiarygodności i mocy dowodowej zebranego materiału dowodowego albo przy dokonywaniu na podstawie tego materiału ustaleń faktycznych – wadliwie uznał, że nie ma uzasadnionych podstaw do przyjęcia, że powód poniósł takie koszty usunięcia i utylizacji odpadów, znajdujących się w „mogilniku”, wykrytym niespodziewanie w tzw. górotworze, które powinny na mocy art. 632 § 2 k.c. skutkować podwyższeniem ustalonego w umowie stron wynagrodzenia ryczałtowego w kwocie 124.440.000 zł o dalszą kwotę 708.835,68 zł. Powód nie wykazał bowiem, że poniósł te koszty, i to w dochodzonej powyżej kwocie, lecz w istocie domagał się przyznania mu zysku od kosztów poniesionych przez jego podwykonawcę. Takie żądanie nie znajdowało jednak uzasadnienia w treści w/w przepisu, który wiąże możliwość żądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego z rażącą stratą po stronie przyjmującego zamówienie (w tej sprawie: po stronie wykonawcy), a nie z utratą przez niego zysku, jaki mógłby osiągnąć, gdyby wykonanie spornych robót zostało przewidziane w chwili zawierania umowy między stronami, czyli inaczej mówiąc, gdyby konieczność wykonania tych prac została skalkulowana w ustalonym wynagrodzeniu ryczałtowym.

Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny na mocy art. 385 k.p.c. oddalił apelację jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 109 k.p.c. oraz art. 98 § 1 i 3 k.p.c. i art. 99 k.p.c. odpowiednio do wyniku sporu w tej instancji.