Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 31 lipca 2009 r. Nr (...) (...) (...) pozwany Prezes Urzędu Regulacji Energetyki (Prezes URE) działając na podstawie art. 30 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 12, art. 6 ust. 1, art. 33 i art. 34 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej (Dz.U. Nr 139, poz. 905 z późn. zm.) – powoływanej dalej jako ustawa o rozwiązaniu KDT – ustalił dla roku 2008 dla powoda – Elektrowni (...) Spółka Akcyjna (dalej też powód lub (...)) z siedzibą w Ś., wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych, jaką Elektrownia (...) Spółka Akcyjna jest obowiązana zwrócić (...) SA, która wynosi – 89 536 953 zł.

Od powyższej decyzji powód wniósł odwołanie zaskarżając ją w całości i zarzucając naruszenie:

1.  art. 30 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu KDT poprzez wydanie decyzji po upływie ustawowego terminu jej wydania, tj. po dniu 31 lipca 2009 r.;

Art. 30 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu KDT stanowi, że „Prezes URE do dnia 31 lipca każdego roku kalendarzowego, w drodze decyzji administracyjnej, ustala wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych (…) dla roku poprzedzającego dany rok kalendarzowy”. Zgodnie z przytoczonym przepisem, Prezes URE posiadał kompetencję do wydania decyzji ustalającej wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych dla roku 2008 do dnia 31 lipca 2009 r. Z przytoczonego przepisu wynika również, że kompetencja Prezesa URE do wydania decyzji wygasła z upływem dnia 31 lipca 2009 r.

Zdaniem powoda, Prezes URE nie wydał decyzji w przewidzianym ustawą terminie, a zatem decyzja została wydana bez podstawy prawnej. Stanowisko powoda wynika z faktu, że na wydanie decyzji składają się: sporządzenie decyzji oraz jej doręczenie stronie. Stanowisko to oparte jest na znaczeniu słowa: „wydać”, które w języku polskim oznacza tyle, co „dać”, „przydzielić”, „zaopatrzeć w coś”, „oddać”, „zwrócić”. W odniesieniu do procedury wydawania decyzji, sformułowanie „wydać decyzję” oznacza zatem czynność, której konstytutywnym elementem jest przekazanie treści decyzji stronie, w tym w szczególności ogłoszenie lub doręczenie decyzji stronie. Potwierdza to również art. 110 kpa, zgodnie z którym w braku odmiennych uregulowań szczególnych decyzja wiąże organ od chwili jej doręczenia lub ogłoszenia.

Decyzja w niniejszej sprawie została nadana przesyłką poleconą dnia 3 sierpnia 2009 r. i doręczona Spółce w dniu 5 sierpnia 2009 r., a zatem po upływie terminu określonego w art. 30 ust. 1 ustawy.

Wobec powyższego według powoda decyzja została wydana już po wygaśnięciu kompetencji Prezesa URE do jej wydania. Wydanie decyzji administracyjnej bez podstawy prawnej stanowi kwalifikowane naruszenie prawa i przesłankę do stwierdzenia nieważności decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 kpa. A zatem istnienie przesłanki do stwierdzenia nieważności decyzji stanowi podstawę do jej uchylenia w ramach postępowania odwoławczego przed Sądem.

2.  Komunikatu Komisji dotyczącego metodologii analizy pomocy państwa związanej z kosztami osieroconymi (Metodologia) przez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że Metodologia wymaga obliczenia kosztów osieroconych należnych (...) w 2008r. przy uwzględnieniu zysków osiągniętych przez inne podmioty należące do tej samej co (...) grupy kapitałowej;

Przepisy Metodologii nakładają obowiązek uwzględniania wpływu przewidywanych kosztów osieroconych na poziomie grup skonsolidowanych jednorazowo, w momencie szacowania ex ante maksymalnej wysokości pomocy jaka może być wypłacona beneficjentowi i grupie, do której on należy, z tytułu rekompensaty kosztów osieroconych. W przypadku obliczania wysokości pomocy publicznej ex post, w tym ewentualnych korekt rocznych kosztów osieroconych, Metodologia nie przewiduje uwzględniania faktycznych korzyści osiągniętych na poziomie grupy kapitałowej.

3. art. 32 Ustawy o rozwiązaniu KDT przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przez przyjęcie, że znajduje on zastosowanie do (...), mimo, iż:

a)  (...) SA z siedzibą w P. nie jest wytwórcą ani podmiotem wykonującym działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania energii elektrycznej na terytorium RP w jednostkach wytwórczych wymienionych w Załączniku nr (...) do Ustawy

b)  Przepis. art. 2 Ustawy ma na celu zapewnienie, że nie zostanie przekroczona maksymalna wysokość pomocy publicznej przewidziana w Ustawie dla takich wytwórców i podmiotów należących do grupy kapitałowej;

4.  art. 30 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 27 ust. 3 i 4 oraz art. 33 ust. 3 Ustawy poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na ustaleniu korekty kosztów osieroconych:

a.  bez uwzględnienia ceny, po jakiej Spółka rzeczywiście sprzedawała energię, w tym do Spółki (...) SA z siedzibą w P.

b.  bez uwzględnienia kosztów związanych z potrzebą nabycia przez (...) dodatkowych uprawnień do emisji CO2 w związku z przekroczeniem przez Spółkę dopuszczalnych wartości emisji w roku 2008

c.  z zastosowaniem „klucza podziału kosztów w wysokości 53,5%”

d.  z uwzględnieniem wszystkich danych stanowiących podstawę do ustalenia korekty rocznej kosztów osieroconych (poza wskaźnikami) w wysokości 75%;

5.  art. 11 oraz art. 107 § 1 kpa poprzez:

a.  pominięcie Metodologii, art. 27 ust. 4 i art. 32 Ustawy w podstawach prawnych decyzji, a w rezultacie, niepełne określenie podstaw prawnych decyzji,

b.  brak uzasadnienia prawnego dla przyjęcia, obliczenia i zastosowania „klucza podziału kosztów w wysokości 53,5%” dla ustalenia korekty kosztów osieroconych;

6.  art. 9, art. 10 oraz 81 kpa poprzez dokonanie przez Prezesa URE rozstrzygnięcia merytorycznego w oparciu o okoliczności faktyczne ustalone na podstawie materiału dowodowego, co do którego Spółka nie mogła się wypowiedzieć:

7.  art. 7, 77 oraz 107 kpa poprzez zaniechanie wyczerpującego zebrania i wyjaśnienia całego materiału dowodowego;

8.  art. 6 kpa poprzez obrazę obowiązku działania na podstawie przepisów prawa.

W związku z wniesionymi zarzutami powód wniósł o uwzględnienie odwołania i uchylenie decyzji w całości z uwagi na fakt, że decyzja została wydana po upływie ustawowego terminu jej wydania, tj. o dniu 31 lipca 2009 r.

Ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku, powód wniósł o uwzględnienie odwołania i zmianę decyzji w ten sposób, że kwotę korekty rocznej kosztów osieroconych dla 2008 r. dla Spółki ustala się w wysokości (–) 4.191.728,00 zł (tj. bez uwzględnienia „klucza podziału kosztów w wysokości 53,5%, z uwzględnieniem ceny, po jakiej Spółka rzeczywiście sprzedawała energię, w tym do Spółki (...) SA z siedzibą w P. oraz z uwzględnieniem kosztów związanych z potrzebą nabycia przez (...) dodatkowych uprawnień do emisji CO2 w związku z przekroczeniem przez Spółkę dopuszczalnych wartości emisji CO2 w roku 2008);

Ewentualnie, powód wniósł o uwzględnienie odwołania i zmianę decyzji w ten sposób, że kwotę korekty rocznej kosztów osieroconych dla 2008 r. dla Spółki ustala się w wysokości (–) 14.734.594 zł (tj. bez uwzględnienia „klucza podziału kosztów w wysokości 53,5%”, z uwzględnieniem ceny, po jakiej Spółka rzeczywiście sprzedawała energię, w tym do Spółki (...) SA z siedzibą w P. oraz bez uwzględnienia kosztów związanych z potrzebą nabycia przez (...) dodatkowych uprawnień do emisji CO2 w związku z przekroczeniem przez Spółkę dopuszczalnych wartości emisji CO2 w roku 2008);

Ewentualnie, powód wniósł o uwzględnienie odwołania i zmianę decyzji w ten sposób, że kwotę korekty rocznej kosztów osieroconych dla 2008 r. dla Spółki ustala się w wysokości (–) 45.143.860,00 zł (tj. z uwzględnieniem „klucza podziału kosztów w wysokości 53,5%, z uwzględnieniem ceny, po jakiej Spółka rzeczywiście sprzedawała energię, w tym do Spółki (...) SA z siedzibą w P. oraz z uwzględnieniem kosztów związanych z potrzebą nabycia przez (...) dodatkowych uprawnień do emisji CO2 w związku z przekroczeniem przez Spółkę dopuszczalnych wartości emisji CO2 w roku 2008);

Ewentualnie, powód wniósł o uwzględnienie odwołania i zmianę decyzji w ten sposób, że kwotę korekty rocznej kosztów osieroconych dla 2008 r. dla Spółki ustala się w wysokości (–) 55.686.726 zł (tj. z uwzględnieniem „klucza podziału kosztów w wysokości 53,5%, z uwzględnieniem ceny, po jakiej Spółka rzeczywiście sprzedawała energię, w tym do spółki (...) SA z siedzibą w P. oraz bez uwzględnienia kosztów związanych z potrzebą nabycia przez (...) dodatkowych uprawnień do emisji CO2 w związku z przekroczeniem przez Spółkę dopuszczalnych wartości emisji CO2 w roku 2008);

Ewentualnie, powód wniósł o uchylenie decyzji w całości oraz przekazanie sprawy Prezesowi URE do ponownego rozpoznania.

Ponadto powód wniósł o zasądzenie kosztów procesu.

Pozwany wniósł o oddalenie odwołania podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko.

Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, co następuje.

I. Dla rozliczenia kosztów osieroconych za 2008 rok należało przyjąć niepełny rok kalendarzowy, tj. okres od II do IV kwartału, z uwagi na ustawowy termin – 1 kwietnia 2008 r. – wejścia w życie umów rozwiązujących kontrakty długoterminowe.

II. W trakcie prowadzonego postępowania administracyjnego Prezes URE przeprowadził weryfikację wielkości modelowych przyjętych do ustalenia maksymalnych kosztów osieroconych określonych w Załączniku nr 2 do ustawy o rozwiązaniu KDT („dane modelowe”) z rzeczywistymi danymi przedstawionymi przez Elektrownię (...) SA do ustalenia korekty kosztów osieroconych za 2008 r. Porównanie wskazuje na inny zakres jednostek wytwórczych przyjętych do kalkulacji kwoty kosztów osieroconych jak i prognozowanego wyniku finansowego. Dane modelowe, które zostały przedstawione Prezesowi URE przez Elektrownię (...) SA, nie przewidywały tzw. „wyłączania” jednostek wytwórczych z pokrywania kosztów osieroconych, stosownie do art. 33 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu KDT. Dane modelowe za 2008 r. odpowiadają zatem wszystkim jednostkom wytwórczym Elektrowni (...) SA, zaś do ustalenia korekty kosztów osieroconych za ten rok Elektrownia (...) SA wskazała tylko dwie jednostki wytwórcze: bloki (...) oraz bloki (...)

III. Dla zachowania porównywalności danych rzeczywistych przyjętych do ustalenia korekty z danymi modelowymi z załącznika nr 3 i 5 do ustawy o rozwiązaniu KDT, Prezes URE zastosował klucz podziału (współczynnik), ustalony w oparciu o udział mocy osiągalnej brutto jednostek uwzględnionych do ustalenia korekty do całkowitej mocy osiągalnej brutto wszystkich jednostek tego wytwórcy, na podstawie danych przedstawionych przez Elektrownię (...) SA. W ocenie Prezesa przyjęcie klucza podziału przy zastosowaniu mocy osiągalnej brutto podyktowane było koniecznością zapewnienia stabilnej metody podziału danych modelowych w całym okresie rozliczania programu pomocowego. Dla 2008 r. klucz ten został wyliczony na 53,5%.

IV. Stosownie do art. 30 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu KDT, wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych za 2008 r. dla Elektrowni (...) SA została ustalona w sposób następujący:

gdzie poszczególne symbole oznaczają:

KOZ3(i-1) - kwotę kosztów osieroconych dla danego wytwórcy określoną w załączniku nr 3 do ustawy, dla roku poprzedzającego dany rok kalendarzowy "i",

i - rok, w którym jest obliczana korekta roczna kosztów osieroconych,

j -kolejne lata między rokiem 2007 a rokiem poprzedzającym dany rok kalendarzowy "i",

sj - stopę aktualizacji, o której mowa w art. 18 ust. 2,

Wdk(i-1) - różnicę między rzeczywistą wartością wyniku finansowego netto z działalności operacyjnej, skorygowanego o amortyzację, dostępnego do obsługi zainwestowanego kapitału własnego i obcego dla roku poprzedzającego dany rok kalendarzowy "i", w którym jest obliczana korekta roczna kosztów osieroconych, a prognozowaną wartością tego wyniku dla roku poprzedzającego dany rok kalendarzowy "i", w którym jest obliczana ta korekta, określoną w załączniku nr 5 do ustawy,

KOZW(i-1) - wypłaconą wytwórcy kwotę zaliczek na poczet kosztów osieroconych w roku poprzedzającym dany rok kalendarzowy "i",

r1 - stopę dyskonta, określoną w załączniku nr 6 do ustawy.

Kwota kosztów osieroconych KOZ3(i-1) dla Elektrowni (...) SA dla 2008 r. wynosi 49.799.835 zł, tj. 75% kwoty określonej w załączniku nr 3 do ustawy o rozwiązaniu KDT (z uwzględnieniem klucza 53,5%).

Zgodnie z definicją zawartą w art. 18 ust. 2 ustawy o rozwiązaniu KDT, „sj” oznacza stopę aktualizacji rentowności pięcioletnich obligacji skarbowych emitowanych na najbliższy dzień poprzedzający dzień 30 czerwca danego roku „j”, według danych opublikowanych przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych oraz Główny Urząd Statystyczny, powiększonej o różnicę pomiędzy stopą kredytu redyskontowego a stopą depozytową Narodowego Banku Polskiego obowiązującymi w dniu 30 czerwca danego roku „j”.

Rentowność pięcioletnich obligacji skarbowych emitowanych na najbliższy dzień poprzedzający 30 czerwca 2007 r. została ogłoszona przez Ministerstwo Finansów w w/w Komunikacie z dnia 20 czerwca 2007 r. Rentowność pięcioletnich obligacji skarbowych emitowanych na najbliższy dzień poprzedzający 30 czerwca 2008 r. została ogłoszona przez Ministerstwo Finansów w w/w Komunikacie z dnia 7 maja 2008 r. Stopa kredytu redyskontowego oraz stopa depozytowa NBP obowiązujące w dniu 30 czerwca 2007 r. zostały określone w/w uchwałą Rady Polityki Pieniężnej z dnia 27 czerwca 2007 r. Stopa kredytu redyskontowego oraz stopa depozytowa NBP obowiązujące w dniu 30 czerwca 2008 r. zostały określone w/w uchwałą Rady Polityki Pieniężnej z dnia 25 czerwca 2008 r.

W związku z powyższym, obliczone wysokości stóp aktualizacji „sj” wyniosły odpowiednio:

- dla roku 2007 – 7,230%;

- dla roku 2008 – 7,905%.

Wdk(i-1) wyniosła w 2008 r. 64.204.131 zł. Do wyliczenia tej różnicy przyjęto wartość rzeczywistego wyniku finansowego, zgodnie z algorytmem zawartym w art. 27 ust. 4, na poziomie 51.439.941 zł oraz wartość prognozowanego wyniku na poziomie (-) 12.764.190 zł, tj. 75% kwoty określonej w załączniku nr 5 ustawy o rozwiązaniu KDT (z uwzględnieniem klucza 53,5%). Obliczając rzeczywisty wynik finansowy na podstawie wzoru zawartego w art. 27 ust. 4 ustawy o rozwiązaniu KDT:

Wdkj = (Dj - Kj) (1 - Tj) + Aj

Prezes URE, na podstawie zgromadzonego w przedmiotowej sprawie materiału dowodowego przyjął:

Dj – przychody ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych na rynku konkurencyjnym w wysokości (...) zł,

Kj – koszty działalności operacyjnej związanej ze sprzedażą energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych w wysokości (...) zł,

Tj – obowiązującą w 2008 r. stawkę podatku dochodowego od osób prawnych równą zero,

Aj – amortyzację w odniesieniu do rzeczowych środków trwałych związanych z wytwarzaniem energii elektrycznej, o którym mowa w symbolu „N’ (art. 27 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu KDT), obliczaną zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych, dla roku kalendarzowego „j”, przy czym wartość amortyzacji dla roku, w którym wygasa najdłuższa umowa długoterminowa danego wytwórcy, pomniejsza się proporcjonalnie do ilości dni obowiązywania tej umowy w tym roku, w wysokości (...) zł.

Wszystkie wielkości uwzględnione w obliczeniu wysokości korekty rocznej kosztów osieroconych (poza wskaźnikami) przyjęto w decyzji w wysokości 75% (tj. dla okresu II – IV kwartał 2008 r.).

Ponadto do ustalenia następujących wielkości: kwoty kosztów osieroconych (załącznik nr 3 do ustawy o rozwiązaniu KDT), wartości prognozowanego wyniku finansowego netto (załącznik nr 5 do ustawy o rozwiązaniu KDT), zastosowano w decyzji klucz podziału kosztów w wysokości 53,5%.

Dostosowanie wielkości „Dj” w algorytmie określonym w art. 24 ust. 4 ustawy o rozwiązaniu KDT do ustalania wielkości przychodów z rynku konkurencyjnego, z uwzględnieniem ceny energii sprzedawanej przez grupę kapitałową na konkurencyjny rynek energii (a nie przez wytwórcę do spółki zajmującej się obrotem w tej samej grupie kapitałowej), pozwoliło Prezesowi URE na dokonanie rozliczenia pomocy udzielonej Elektrowni (...) SA w 2008 r. w wysokości określonej w załączniku nr 3 do ustawy. Do obliczenia korekty kosztów osieroconych przyjęto tylko część przychodów ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych na rynku konkurencyjnym, którą ustalono w oparciu o udział przychodów z bloków przyjętych do korekty w całkowitych przychodach Elektrowni (...) SA, na podstawie przedstawionych przez tego wytwórcę danych (tj. (...) całkowitych przychodów).

V. Stosownie do zapisu art. 27 ust. 4 ustawy o rozwiązaniu KDT, w przypadku gdy różnica przychodów ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych na rynku konkurencyjnym i kosztów działalności operacyjnej związanej ze sprzedażą energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych, pomniejszona o koszty finansowe wynikające z zobowiązań związanych z umowami długoterminowymi oraz koszty finansowe konieczne do poniesienia ze względu na utrzymanie płynności finansowej jest ujemna, to należy przyjąć stawkę podatku dochodowego od osób prawnych równą zero. W toku prowadzonego postępowania Prezes URE ustalił, że przedmiotowa różnica jest ujemna, a wiec zachodzą przesłanki do przyjęcia stawki podatku dochodowego równej zero.

VI. Wypłacona Elektrowni (...) w 2008 r. kwota zaliczek na poczet kosztów osieroconych KOZW(i-1) za II – IV kwartał wyniosła, zgodnie z załącznikiem nr (...) do ustawy o rozwiązaniu KDT, 93.132.159 zł.

Dokonana przez Prezesa URE analiza danych do Elektrowni (...) SA oraz danych statystycznych (...) SA za 2008 r. dała mu podstawę do przyjęcia, że cena energii sprzedanej w ramach jednej grupy kapitałowej przez (...) SA do spółki obrotu (spółki – matki) (...) SA wynosiła 145,58 zł/MW i była o ponad 10 zł/MWh niższa od ceny , po której spółka obrotu sprzedawała energię na konkurencyjnym rynku energii, tj głównie do innych spółek obrotu spoza grupy i na giełdę energii. Natomiast średnia cena sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym w obrocie hurtowym kształtowania się na poziomie 155 zł/MW (vide informacja Prezesa URE Nr (...)).

W ocenie pozwanego Prezesa powyższe okoliczności dawały podstawę do przyjęcia, że gdyby powód – (...) SA dokonywała transakcji sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym, to sprzedaż ta mogłaby odbywać się co najmniej po cenie sprzedaży uzyskiwanej przez (...) SA. Dlatego pozwany uznał, iż dane dotyczące przychodów przedstawione przez (...) SA nie spełniały kryterium przychodu z rynku konkurencyjnego ani rozliczenia pomocy publicznej na poziomie skonsolidowanym - vide kryterium z art. 27 ust. 4 ustawy o rozwiązaniu KDT.

Na podstawie przyjętych założeń i analizy zgromadzonych danych Prezes URE ustalił dla Elektrowni (...) SA wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych za 2008 r., która wynosi (-) 89.536.953 zł.

Bezsporne jest też, że powód utworzył w 2008 r. rezerwę na zakup brakujących uprawnień do emisji CO2.

VII. W toku postępowania sądowego Sąd postanowił nie dopuścić jako dowodu w sprawie pisma skierowanego przez KE do przedstawiciela UE z 16.03.2012 r. przedstawionego przez pozwanego jako dowodu sprekludowanego i nie mającego znaczenia dla rozstrzygnięcia konkretnej sprawy. Pismo złożone zostało przez pozwanego Prezesa na okoliczność tego, że zasady udzielania pomocy publicznej na podstawie ustawy oraz jej wysokość są w sposób ciągły monitorowane przez KE pod kątem zgodności zarówno z decyzją KE, jak i z metodologią udzielania pomocy publicznej na poczet kosztów osieroconych. Pismo to miało świadczyć o tym, że KE ma prawo ex post dokonywać kontroli ciągłej realizacji pomocy publicznej po rozwiązaniu kontaktów długoterminowych.

Sąd zwrócił przedłożone pismo wraz z kopią stronie pozwanej bez doręczenia jego odpisu powodowi.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje.

Nieuzasadniony okazał się pierwszy z zarzutów odwołania – nieważności zaskarżonej decyzji z powodu przekroczenia terminu do jej wydania. Termin ten zgodnie z brzmieniem art. 30 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu KDT upływał z dniem 31 lipca każdego roku kalendarzowego. Sąd stoi na stanowisku, że datą wydania decyzji był dzień jej podpisania tj. 31 lipca 2009 r., a wiec dzień jej doręczenia powodowi tj. 5 sierpnia 2009 r. Wydanie decyzji wywołało oznaczone w niej skutki prawne tym bardziej, że jest ona natychmiast wykonalna z mocy prawa ponieważ, jak wynika to z art. 5 ust. 1 ustawy wniesienie odwołania nie wstrzymuje jej wykonania.

Natomiast pozostałe zarzuty odwołania dotyczące naruszenia prawa materialnego okazały się zasadne.

Należy podzielić stanowisko Prezesa URE, że zgodnie z definicją kosztów osieroconych zawartych w art. 2 pkt 12 ustawy o rozwiązaniu KDT, kosztami osieroconymi są wydatki wytwórcy niepokryte przychodami uzyskanymi ze sprzedaży wytworzonej energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych wyłącznie na rynku konkurencyjnym po przedterminowym rozwiązaniu umowy długoterminowej, wynikające z nakładów poniesionych przez tego wytwórcę do dnia 1 maja 2004 r. na majątek związany z wytwarzaniem energii elektrycznej. Oznacza to, że wydatki i przychody ze sprzedaży wytworzonej energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych zrealizowane nie na rynku konkurencyjnym nie podlegają przepisom tej ustawy, a więc nie są brane pod uwagę przy obliczaniu wysokości środków na pokrycie kosztów osieroconych.

Z uwagi na to, że pomoc publiczna przewidziana w powołanej ustawie jest przyznawana za transakcje sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym, pominięcie przez Prezesa URE poszczególnych wydatków i przychodów ze sprzedaży wytworzonej energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych jako nie zrealizowanych na rynku konkurencyjnym jest możliwe pod warunkiem udowodnienia tej okoliczności.

W wyniku utworzenia się rynku konkurencyjnego problemem spornym dla stron postępowania było, czy w ramach grupy kapitałowej przedsiębiorstw energetycznych zdefiniowanej w art. 2 pkt 1 ustawy można mówić o wyłączeniu mechanizmu rynkowego przy transakcjach sprzedaży energii elektrycznej.

Zdaniem Sądu istnienia takiej sytuacji nie da się wykluczyć za względu na powiązania ekonomiczne i wspólną strategię działania grupy kapitałowej. Nie można jednak zakładać, że jest ona charakterystyczna (zawsze zachodząca) w działaniach podejmowanych przez grupę. Okoliczność ograniczenia konkurencji wewnątrz grupy kapitałowej jest więc kwestią przeprowadzenia wiarygodnego dowodu.

Wykazanie istnienia takiego zjawiska wymagałoby udowodnienia w konkretnej sprawie, że ceny sprzedaży energii elektrycznej wewnątrz grupy nie były rynkowymi.

Wbrew stanowisku powoda wykazanie powyższego prowadziłoby wprost do wniosku, że transakcje wewnątrz grupy kapitałowej były niekonkurencyjne i stwarzały swojego rodzaju wewnętrzny niekonkurencyjny rynek sprzedaży energii elektrycznej powiązany z zewnętrznym rynkiem konkurencyjnym wyłącznie ceną sprzedaży energii „na wyjściu z grupy kapitałowej”. Wywiedzenie tego faktu w powiązaniu z definicją kosztów osieroconych rekompensowanych wyłącznie na obrót energią na rynku konkurencyjnym dawałaby co do zasady podstawę do wyłączenia przez Prezesa URE przychodów z transakcji wewnątrz grupy kapitałowej do wyliczenia kosztów osieroconych i ich korekty na podstawie art. 30 ustawy o rozwiązaniu KDT.

Przy stosowaniu art. 30 ustawy rola Prezesa URE nie sprowadza się bowiem wyłącznie do dokonania operacji arytmetycznych według podanego wzoru. Prezes może badać zasadność danych podstawionych do wzoru. Chodzi tu np. o koszty i ceny niezgodne z wpisanymi do dokumentów księgowych, a także kosztów i cen generowanych w obrocie wewnątrz grupy kapitałowej.

W rozpoznawanej sprawie, w ocenie Sądu, pozwany nie udowodnił, że sprzedając energię elektryczną wewnątrz grupy kapitałowej powód robił to z pominięciem reguł rynkowych. Okoliczność ta objęta jest jedynie domniemaniem powoda, wynikającym z faktów: powiązania kapitałowego, sprzedaży w ramach kontraktów długoterminowych w I kw. 2008 r. energii elektrycznej po cenie (...) zł/MWh, zaś w pozostałych trzech kwartałach 2008 r. energii uwolnionej z zawartych wcześniej kontraktów długoterminowych po cenie (...) zł/MWh, sprzedaży energii przez (...) SA podmiotom spoza grupy po cenie ponad(...) zł/MWh wyższej oraz wysokości średniej ceny sprzedaży energii elektrycznej w obrocie hurtowym na poziomie (...) zł/MWh.

Przepis art.231 k.p.c. dopuszcza dla wykazania faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy przeprowadzenie domniemania faktycznego, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów. Przy konstruowaniu takiego domniemania, koniecznym jest aby wniosek wyprowadzony z innych faktów wynikał z zasad logiki i był oparty na doświadczeniu. W niniejszej sprawie warunek ten nie został spełniony. Fakt przynależności do grupy kapitałowej nie oznacza automatycznie, że wszystkie transakcje realizowane wewnątrz grupy nie są oparte na zasadach wolnego rynku, chociaż bezsprzecznie, powiązanie kapitałowe daje możliwość oddziaływania na sferę autonomii poszczególnych podmiotów. Należy przy tym mieć na względzie, że ingerencja w sferę autonomii poszczególnych podmiotów miałaby uzasadnienie, gdyby dawało to korzyści całej, hipotetycznej, grupie kapitałowej, a nie jedynie wywoływało skutki wewnętrzne. Podkreślić również należy, że rynek produkcji energii elektrycznej został uznany przez Prezesa URE za konkurencyjny, co miało swój wyraz zwolnieniem podmiotów wytwarzających energię z obowiązku przedstawiania taryf , stosownie do treści art.49 ustawy Prawo energetyczne.

Zważyć też należy, że ustawodawca przewidział okoliczność działania podmiotów w grupach kapitałowych, przewidując korektę wysokości kosztów osieroconych w oparciu o zasady określone w art. 32 ustawy o rozwiązaniu KDT.

W ocenie Sądu, wyprowadzanie wniosku, że stosowane przez powoda ceny nie mają charakteru cen rynkowych z porównania ich średniej wysokości z innymi średnimi cenami nie ma dostatecznego logicznego uzasadnienia.

Po pierwsze, średnie ceny (tworzone jak w niniejszej sprawie metodą średniej ważonej) są rezultatem uśrednienia cen zawierających się w pewnym przedziale. Z zasady, oznacza to, że występują ceny wyższe i niższe od średniej. Oznacza to, że ceny stosowane przez powoda mogą się zawierać w przedziale cen branych pod uwagę przy obliczaniu średniej. Dotyczy to zarówno cen występujących na całym rynku, jak i cen stosowanych w grupie kapitałowej do której należy powód.

Po drugie, zjawisko zróżnicowania cen jest na rynku konkurencyjnym naturalne, gdyż wynika w pierwszym rzędzie z relacji pomiędzy popytem a podażą, a także warunków poszczególnych transakcji. Faktem powszechnie znanym jest zróżnicowanie popytu na energię elektryczną w ciągu roku (np. wyższe w okresie zimowym i niższe w okresie letnim i in.), a także zróżnicowanie podaży (np. wynikające z remontów, warunków pogodowych itp.). Tak więc w zależności od czasu, w którym następuje sprzedaż energii, jej cena może być zróżnicowana. Inny charakter będą też miały ceny uzyskiwane z kontraktów realizowanych w długim okresie czasu, a inny ceny uzyskiwane z jednostkowych, nieregularnych transakcji np. o charakterze „interwencyjnym”. Ceny wynikające z kontraktów realizowanych w dłuższym terminie są z zasady niższe niż wynikające z jednostkowych transakcji, gdyż sprzedawca ponosi mniejsze koszty handlowe i niższe ryzyko handlowe, mając zapewniony systematyczny zbyt.

Po trzecie, nie zostało dowiedzione, że warunki działalności gospodarczej powoda odpowiadają średniej grupy kapitałowej, a także, że warunki zawartych i zrealizowanych przez powoda umów odpowiadają tej średniej. Brak porównywalności warunków działania i zawieranych umów czyni bezprzedmiotowym porównywanie średnich cen.

Prezes URE nie uwzględnił powyższego przyjmując jako cenę rynkową, cenę przedsiębiorstwa obrotu energią elektryczną oferowaną na wyjściu z grupy kapitałowej niemal identyczna średnią cenę energii w obrocie hurtowym, co okazało się istotnym i nieuzasadnionym uproszczeniem.

W konsekwencji doszło bowiem do zastąpienia cen faktycznie uzyskanych, znajdujących odzwierciedlenie w dokumentach finansowych powoda cenami hipotetycznymi. Przełożyło się to na błędne wyliczenia przychodu powoda podstawionych następnie do wzoru z art. 30 ustawy o rozwiązaniu KDT.

Rację ma powód stwierdzając, że tego rodzaju zabieg był niedopuszczalny, jako że pozbawiony był podstawy prawnej tak w art. 30, jak i w pozostałych przepisach ustawy.

Mając powyższe względy na uwadze, należało uznać, że zasadny jest zarzut powoda, że pozwany błędnie ustalił, że powód nie działa na konkurencyjnym rynku energii elektrycznej i w badanym okresie stosował wewnątrz grupy kapitałowej ceny niższe od rynkowych.

W konsekwencji pozwany naruszył art. 30 ust. 1 ustawy KDT i art. 32 ustawy o rozwiązaniu KDT, a w konsekwencji obliczył wielkość korekty rocznej kosztów osieroconych powoda niezgodnie z wzorami matematycznymi zawartymi w art. 30 ust. 1 tej ustawy i skorygował korektę roczną kosztów osieroconych powoda niezgodnie z zasadami dotyczącymi wytwórców wchodzących w skład grupy kapitałowej zawartymi w art. 32 ustawy o rozwiązaniu KDT.

Ponadto Prezes URE błędnie założył, że cena uzyskiwana przez (...) SA ze sprzedaży energii na giełdzie towarowej oraz w transakcjach pozagiełdowych – dla przedsiębiorstw obrotu, nie jest ceną odzwierciedlającą przychód tej Spółki uzyskany na rynku hurtowym energii elektrycznej. Wynika to z faktu, że wskaźnik ten został wyliczony nie tylko w oparciu o ceny określone w kontraktach z hurtowymi przedsiębiorcami obrotu poza rynkiem giełdowym oraz w kontraktach giełdowych, ale uwzględnia również wyższe ceny wynikające z kontraktów zawartych przez (...) SA z przedsiębiorcami posiadającymi koncesję na obrót energią elektryczną, ale nabywającymi ją na zasadach właściwych dla rynku detalicznego – tj. wg cen detalicznych oferowanych oraz cen wynikających z taryfy (...) SA dla energii elektrycznej, w celu jej dalszej odsprzedaży (Okoliczność podniesiona w zarzucie odwołania na K – 38 i nie zakwestionowana w żaden sposób przez Prezesa URE w toku dalszego postępowania przed Sądem).

W związku z powyższym Sąd przyjął, iż Prezes URE nieprawidłowo zinterpretował uzyskane dane i oparł decyzję na błędnych założeniach co do rzeczywistej średniej ceny uzyskiwanej przez (...) SA ze sprzedaży energii elektrycznej na rynku hurtowym – co narusza art. 30 ust. 1 w zw. z art. 27 ust. 3 i 4 ustawy o rozwiązaniu KDT.

W tej sytuacji należało przyjąć do wyliczenia wysokości korekty kosztów osieroconych ceny faktycznie uzyskane przez powoda, mające odbicie w jego dokumentacji księgowej. Właśnie te ceny znalazły się w jego wyliczeniach, które uznane zostały przez Sąd za właściwe.

Naruszeniem powyższych norm było również nieuwzględnienie w kalkulacji rocznej kosztów osieroconych powoda ponoszonych kosztów uprawnień do emisji CO2 . Stosownie do art. 35d ust. 1 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz.U.09.152.1223 j.t. ze zm. ), rezerwy tworzy się m. in. na pewne lub o dużym stopniu prawdopodobieństwa przyszłe zobowiązania, których kwotę można w sposób wiarygodny oszacować, a w szczególności na straty z transakcji gospodarczych w toku, w tym z tytułu udzielonych gwarancji, poręczeń, operacji kredytowych, skutków toczącego się postępowania sądowego. Rezerwy te, zalicza się odpowiednio do pozostałych kosztów operacyjnych, kosztów finansowych lub strat nadzwyczajnych, zależnie od okoliczności, z którymi przyszłe zobowiązania się wiążą (art. 35d ust. 2 ustawy o rachunkowości). Pozwany Prezes URE nie kwestionuje, co do zasady, że powód będzie zmuszony nabyć uprawnienia do emisji CO2 , gdyż jego emisja roczna przekracza posiadany limit. Zakup uprawnień wiąże się niewątpliwie z powstaniem zobowiązania z tytułu zapłaty za te uprawnienia. Ustanowienie rezerwy z tego tytułu było zatem obowiązkiem powoda.

Wysokość utworzonej rezerwy jest rezultatem oszacowania wysokości przyszłego zobowiązania, a zatem podstawą do ewentualnego kwestionowania wysokości rezerwy, jest podważenie poprawności przeprowadzonych szacunków. Pozwany zaś w tym zakresie zgłasza jedynie gołosłowne wątpliwości, niepoparte wnioskami dowodowymi, powołując się na zdarzenia późniejsze. Należy podkreślić, że faktyczna wysokość zobowiązania może być różna od wysokości utworzonej rezerwy, gdyż rezerwa z zasady opiera się na wielkości szacowanej. Powstanie zobowiązania, na które uprzednio utworzono rezerwę, zmniejsza rezerwę. Niewykorzystane rezerwy, wobec zmniejszenia lub ustania ryzyka uzasadniającego ich utworzenie, zwiększają na dzień, na który okazały się zbędne, odpowiednio pozostałe przychody operacyjne, przychody finansowe lub zyski nadzwyczajne (art. 35d ust. 3 i 4 ustawy o rachunkowości).

Ustanowiona na podstawie powyższych przepisów rezerwa stanowi koszt o którym mowa w art. 2 pkt 12 ustawy o rozwiązaniu KDT.

Odnośnie do zarzutu odwołania braku podstaw do zastosowania w zaskarżonej decyzji klucza podziału kosztów w wysokości 53,5% dla ustalenia korekty kosztów osieroconych Sąd zważył co następuje.

Przepisy ustawy o rozwiązaniu KDT przewidują ściśle określony sposób obliczenia korekty rocznej. Nie sposób doszukać się w nim stosowania współczynnika – „klucza podziału” wprowadzonego do obliczeń przez Prezesa URE. Ustawa przyznaje powodowi prawo do odszkodowania za przedterminowe rozwiązanie kontraktu długoterminowego. Jest więc ustawą wywłaszczeniową o charakterze kompensacyjnym. W związku z tym odszkodowania przyznane na jej podstawie nie podlegają redukcji, jeśli nie mają podstawy prawnej w jej treści.

Prezes URE arbitralnie, bez istnienia podstawy prawnej, wprowadził do ustawowego algorytmu nie przewidziane w ustawie rozwiązanie w postaci klucza podziału kosztów.

Należy zauważyć, że zastosowania „klucza podziału” nie przewiduje również Decyzja Komisji Europejskiej z 27 listopada 2007 r. w sprawie pomocy państwa udzielonej przez Polskę w ramach długoterminowej sprzedaży mocy energii elektrycznej oraz pomocy państwa, którą Polska planuje udzielić w ramach rekompensaty z tytułu dobrowolnego rozwiązania umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej. Komisja uznała, że pomoc udzielana na podstawie ustawy (a nie modelu powoływanego przez Prezesa URE, który nie jest częścią ustawy) jest zgodna ze wspólnym rynkiem. Zatem tłumaczenie pozwanego Prezesa, iż konieczność zastosowania klucza podziału była podyktowana ogólnymi regulacjami pomocy publicznej zupełnie nie przekonała Sądu. Bezsprzecznie mechanizm korekty ma na celu weryfikację założeń ustawy w świetle wyników finansowych wytwórcy energii w danym okresie czasu. Jednak weryfikacja ta odbywa się wyłącznie poprzez stosowanie zasad i algorytmu określonego w ustawie. Zatem dane określone w ustawie nie mogą być modyfikowane za pomocą „narzędzi” w niej nie przewidzianych. Modyfikacji tego rodzaju nie dopuszcza art. 33 ust. 1 ustawy, który daje Prezesowi URE jedynie możliwość pominięcia danych finansowych przedstawionych przez wytwórcę, a dotyczących jednostek wytwórczych z zał. 7, co do których wartość nakładów inwestycyjnych na daną jednostkę, poniesionych od 1 stycznia 2005 r. przekroczyła 100% wartości księgowej netto tej jednostki obliczonej na dzień 1 stycznia 2005 r. Możliwości tej nie dopuszcza także art. 33 ust. 3 ustawy.

Dane z załącznika 3 i 5 do ustawy zostały skalkulowane w ustawie w oparciu o informacje przedłożone przez powoda – (...) SA w dobrej wierze i nie podlegają weryfikacji ze strony Prezesa URE.

Przepisy ustawy nie zawierają modelu kalkulacji danych z zał. 3 i 5 ani nawet założeń do jej przeprowadzenia.

Na koniec Sąd zauważa, że korekta kosztów jest ustalana dla wytwórcy odstępującego od długoterminowego kontraktu, a nie dla poszczególnych jednostek wytwórczych czego nie uwzględnił Prezes URE.

Zasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 30 ust. 1 ustawy w związku z art. 27 ust. 3 i 4 oraz art. 33 ust. 3 ustawy w wyniku ustalenia korekty kosztów osieroconych z uwzględnieniem wszystkich danych (poza wskaźnikami) w wysokości 75% (II, III i IV kwartał 2008 r.) zamiast przy zastosowaniu ułamka zwykłego 275/366, co uwzględniłoby liczbę dni roku 2008 jako przestępnego a więc 366 dniowego.

Różnica w korekcie tylko z tego tytułu na niekorzyść powoda wynosi ponad dwieście tysięcy zł.

Odnosząc się do zarzutów odwołania naruszenia przez Prezesa URE przepisów postępowania administracyjnego należało zważyć, że zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 19.01.2001 r. sygn. akt I CKN 1036/98, z dnia 20.09.2005 r. sygn. akt III SZP 2/05) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie może ograniczyć rozpoznania sprawy z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu tylko do sprawdzenia prawidłowości postępowania administracyjnego, ale obowiązany jest rozstrzygnąć sprawę, której przedmiotem jest spór powstały po wydaniu decyzji administracyjnej. Ewentualne uchybienia przepisom postępowania administracyjnego nie mogą być przedmiotem postępowania sądowego, w którym Sąd rozpoznaje przedstawioną mu sprawę od początku, badając jej istotne okoliczności przy uwzględnieniu zasad rozkładu ciężaru dowodu i kontradyktoryjności postępowania.

W przedstawionym stanie rzeczy, uwzględniając materialne zarzuty odwołania Sąd w pkt I wyroku zmienił zaskarżona decyzję ustalając dla 2008 r. wysokość korekty kosztów osieroconych dla powoda w kwocie ujemnej (-) 4.191.728 zł.

Sąd uwzględnił w ten sposób pierwszy z wniosków odwołania kierowany na wypadek zmiany zaskarżonej decyzji.

Orzeczenie w pkt I zapadło na podstawie art. 479 ⁵³ § 2 kpc.

O kosztach postępowania orzeczono w pkt II orzeczenia stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 98 i 99 kpc.