Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt Krajowa Izba Odwoławcza 1311/10
Sygn. akt Krajowa Izba Odwoławcza 1312/10
Sygn. akt Krajowa Izba Odwoławcza 1313/10

WYROK
z dnia 14 lipca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka
Członkowie: Anna Chudzik
Izabela Niedziałek- Bujak

Protokolant: Mateusz Michalec

w sprawie wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołań w dniu
25 czerwca 2010 r. przez:
a) Konsorcjum: ERBUD S.A., WASKO S.A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A,
(sygn. akt KIO1311/10),
b) Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "Budopol" S.A., "MAXI-STAR"
Sp. z o.o., Kaczmarek Tomasz PUHP "Maxi-Star Konstruktor", Ul. Fordońska, 85-739
Bydgoszcz, (sygn. akt KIO1312/10),
c) Konsorcjum firm: Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S. A,
Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S. A.; KSK Kompleksowe
Systemy Komputerowe Sp. z o. o.; Plac Piastów, 44-100 Gliwice, (sygn. akt
KIO1313/10),
od czynności podjętych w toku postępowania przez zamawiającego Miasto Gliwice, 44-100
Gliwice, ul. Zwycięstwa 21,

przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: Polimex- Mostostal S. A., ADT Fire and
Security Sp. z o. o., ul. Czackiego 15/ 17, 00-950 Warszawa zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygnaturze KIO1311/10 po stronie
Zamawiającego którym jest Konsorcjum: ERBUD S.A., WASKO S.A., 02-819 Warszawa, ul.
Puławska 300A.
orzeka:

w sprawie odwołania wniesionego przez:

a) Konsorcjum: ERBUD S.A., WASKO S.A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A,
(sygn. akt KIO1311/10),
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje:
1) Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2) Unieważnienie czynności wykluczenia Wykonawcy Odwołującego
3) wezwanie Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security
Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
4) dokonanie czynności oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego

2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Gliwice, 44-100 Gliwice, ul. Zwycięstwa 21 i
nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20.000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Konsorcjum: ERBUD S.A., WASKO S.A., 02-819
Warszawa, ul. Puławska 300A.
2) dokonać wpłaty kwoty 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) przez Miasto Gliwice, 44-100 Gliwice, ul.
Zwycięstwa 21 na rzecz Konsorcjum: ERBUD S.A., WASKO S.A., 02-819
Warszawa, ul. Puławska 300A stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

w sprawie odwołania wniesionego przez:

b) Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "Budopol" S.A., "MAXI-STAR"
Sp. z o.o., Kaczmarek Tomasz PUHP "Maxi-Star Konstruktor", Ul. Fordońska, 85-739
Bydgoszcz, (sygn. akt KIO1312/10),
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe
"Budopol" S.A., "MAXI-STAR" Sp. z o.o., Kaczmarek Tomasz PUHP "Maxi-Star
Konstruktor", Ul. Fordońska, 85-739 Bydgoszcz i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20.000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "Budopol" S.A.,
"MAXI-STAR" Sp. z o.o., Kaczmarek Tomasz PUHP "Maxi-Star Konstruktor",
Ul. Fordońska, 85-739 Bydgoszcz.


w sprawie odwołania wniesionego przez:

c) Konsorcjum firm: Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S. A,
Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S. A.; KSK Kompleksowe
Systemy Komputerowe Sp. z o. o.; Plac Piastów, 44-100 Gliwice, (sygn. akt
KIO1313/10),

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje:
1) Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2) Unieważnienie czynności wykluczenia Wykonawcy Odwołującego
3) dokonanie czynności oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego

2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Gliwice, 44-100 Gliwice, ul. Zwycięstwa 21 i
nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20.000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu

uiszczonego przez Konsorcjum firm: Gliwickie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego S. A, Bielskie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego S. A.; KSK Kompleksowe Systemy
Komputerowe Sp. z o. o.; Plac Piastów, 44-100 Gliwice.
2) dokonać wpłaty kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) przez Miasto Gliwice, 44-100 Gliwice, ul. Zwycięstwa 21 na
rzecz Konsorcjum firm: Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S. A, Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S. A.; KSK Kompleksowe Systemy Komputerowe Sp. z
o. o.; Plac Piastów, 44-100 Gliwice stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.


Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………

UZASADNIENIE


a) (sygn. akt KIO1311/10)


Zamawiający, Miasto Gliwice, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Przebudowa i rozbudowa stadionu przy ul. Okrzei w Gliwicach”.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu
23 marca 2010 r. pod numerem 2010/S 57-084551.
W dniu 25 czerwca Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, wskazując następujące zarzuty:
a) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1
ustawy poprzez dokonanie wadliwej czynności badania i oceny ofert oraz wadliwej
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
b) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3
ustawy, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Polimex-Mostostal do
złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy, pomimo że Konsorcjum Polimex-Mostostal
nie złożyło wymaganych przez Zamawiającego dokumentów, o którym mowa w
art. 25 ust. 1 ustawy;
c) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo że
Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
d) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4
ustawy, poprzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, pomimo że
Odwołujący nie jest wykonawcą wykluczonym z postępowania;
e) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący
nie jest wykonawcą wykluczonym z udziału w postępowaniu;
f) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 46 ust. 4a
ustawy, poprzez zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego, pomimo
że nie zostały spełnione przesłanki zatrzymania wadium;

Wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
b) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, uznania oferty
Odwołującego za odrzuconą,
c) unieważnienia czynności zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego i
dokonał czynności zwrotu tego wadium Odwołującemu,
d) powtórzenia czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
e) dokonania czynności wezwania Konsorcjum Polimex-Mostostal do złożenia w
wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, zgodnie
z art. 26 ust. 3 ustawy i ewentualnie dokonania czynności wykluczenia Konsorcjum
Polimex-Mostostal z postępowania,
f) dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W niniejszej sprawie Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z
o.o. zgłosiło przystąpienie po stronie Zamawiającego. Przystępujący poparł stanowisko
Zamawiającego oraz wnosił o oddalenie odwołania, w szczególności wskazując na fakt, iż złożona
przez Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. oferta
zawierała wszystkie wymagane przez zamawiającego dokumenty, które pozwoliły Zamawiającemu
dokonać oceny spełniania warunków.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła następujący
stan faktyczny sprawy oraz zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes prawny Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku (a tym samym Odwołujący mógłby
ponieść szkodę) w sytuacji potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Potwierdzenie okoliczności, iż czynność wyboru oferty Konsorcjum Polimex-
Mostostal przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej została dokonana z naruszeniem
przepisów ustawy oraz potwierdzenie okoliczności, iż Zamawiający bezzasadnie wykluczył i
odrzucił ofertę Odwołującego, oznaczałoby dla Odwołującego uzyskanie przedmiotowego
zamówienia publicznego. Ponadto Odwołujący mógłby ponieść szkodę, w przypadku, gdyby

okazało się, iż zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego zostało dokonane
bezzasadnie.

1) W zakresie zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wezwania Konsorcjum
POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. do uzupełnienia
dokumentów w zakresie uprawnień budowlanych (naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z
art. 26 ust.3):

Zamawiający zamieścił w SIWZ następujący opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt 8, ppkt 4, SIWZ):
„O zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w szczególności: Wykonawca musi mieć do
dyspozycji odpowiednio wykwalifikowany personel:

- kierownika budowy posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania
robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz który przynależy do właściwej izby
samorządu zawodowego i posiada minimum 5 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji
kierownika budowy w realizacji obiektów kubaturowych, w tym co najmniej jeden obiekt o
powierzchni nie mniejszej niż 10.000 m2;

- kierownika robót budowlanych posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeń do
kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz który przynależy do
właściwej izby samorządu zawodowego i posiada minimum 3 lata doświadczenia w pełnieniu
funkcji kierownika robót przy realizacji robót budowlanych w swojej specjalności;

- kierownika robót budowlanych posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeń do
kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych oraz który przynależy do właściwej izby samorządu
zawodowego i posiada minimum 3 lata doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót
przy realizacji robót budowlanych w swojej specjalności;

- kierownika robót budowlanych posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeń do
kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń

cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz który
przynależy do właściwej izby samorządu zawodowego i posiada minimum 3 lata
doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót przy realizacji robót budowlanych w
swojej specjalności;

- kierownika robót budowlanych posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeń do
kierowania robotami w specjalności telekomunikacyjnej oraz który przynależy do właściwej
izby samorządu zawodowego i posiada minimum 3 lata doświadczenia w pełnieniu funkcji
kierownika robót przy realizacji robót budowlanych w swojej specjalności;

- kierownika robót budowlanych posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeń do
kierowania robotami w specjalności drogowej oraz który przynależy do właściwej izby
samorządu zawodowego i posiada minimum 3 lata doświadczenia w pełnieniu funkcji
kierownika robót przy realizacji robót budowlanych w swojej specjalności;.

W przypadku podmiotów działających wspólnie osoby zdolne do wykonania zamówienia
podlegają sumowaniu."

Na potwierdzenie tak sformułowanego warunku udziału w postępowaniu wykonawcy
byli obowiązani złożyć wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
wraz z informacjami potwierdzającymi spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacji o podstawie do dysponowania
tymi osobami o treści ZAŁĄCZNIKA NR 3 do SIWZ (pkt 9, ppkt 1, tiret trzeci, SIWZ).

Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o.
załączyło do swojej oferty ww. wykaz wraz z życiorysami zawodowymi osób wskazanych w
wykazie. Jednak w ocenie Odwołującego ani z wykazu osób ani z załączonych do wykazów
życiorysów zawodowych nie wynika, że osoby wskazane przez Konsorcjum POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. posiadają wymagane przez
Zamawiającego uprawnienia budowlane.
Jako kierownika budowy Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and
Security Sp. z o.o. wskazało pana Ryszarda H. Zgodnie z SIWZ, kierownik budowy musi
posiadać uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności

konstrukcyjno-budowlanej. W wykazie osób Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT
Fire and Security Sp. z o.o. podało jedynie informację, że pan Ryszard Horecki posiada
uprawnienia „konstrukcyjno - budowlane", nie wskazując, czy są to uprawnienia budowlane
bez ograniczeń do kierowania robotami.
Jako kierownika robót budowlanych Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT
Fire and Security Sp. z o.o. wskazało pana Piotra T. Zgodnie z SIWZ, kierownik robót
budowlanych musi posiadać uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. W wykazie osób Konsorcjum POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. podało jedynie informację, że pan Piotr
T. posiada uprawnienia „konstrukcyjno - budowlane", nie wskazując, czy są to uprawnienia
budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami.
Jako kierownika robót elektrycznych Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT
Fire and Security Sp. z o.o. wskazało pana Stanisława U. Zgodnie z SIWZ, kierownik robót
elektrycznych musi posiadać uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania
robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych. W wykazie osób Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT
Fire and Security Sp. z o.o. podało jedynie informację, że pan Stanisław U. posiada
uprawnienia „instalacyjno-inżynierskie", nie wskazując, czy są to uprawnienia budowlane bez
ograniczeń do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.
Jako kierownika robót sanitarnych Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT
Fire and Security Sp. z o.o. wskazało pana Stanisława B. Zgodnie z SIWZ, kierownik robót
sanitarnych musi posiadać uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. W wykazie osób Konsorcjum POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. podało informację, że pan Stanisław B.
posiada uprawnienia „instalacyjno-inżynieryjne", nie wskazując, czy są to uprawnienia
budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych.
Jako kierownika robót teletechnicznych Konsorcjum Polimex-Mostostal wskazało
pana Jana P. Zgodnie z SIWZ, kierownik robót teletechnicznych musi posiadać uprawnienia
budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności telekomunikacyjnej.

Tymczasem w wykazie osób Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and
Security Sp. z o.o. ograniczyło się do podania zdawkowej informacji, że pan Jan P. posiada
uprawnienia „instalacyjne", rozszerzając następnie tę informację w załączonym życiorysie
zawodowym pana Jana P. o wskazanie, że posiada on „uprawnienia budowlane w
telekomunikacji do kierowania robotami w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych oraz
stacyjnych". Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. nie
wskazało zatem, czy uprawnienia posiadane przez pana Jana P. to wymagane w SIWZ
uprawnienia budowlane bez ograniczeń.
Jedynie w przypadku kierownika robót drogowych, tj. pana Leszka Paprockiego,
Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. w załączonym
do wykazu osób życiorysie zawodowym pana Leszka P. wprost podało, że posiada on
wymagane w SIWZ uprawnienia budowlane, dokładnie opisując rodzaj posiadanych przez
niego uprawnień.

Zamawiający nie wzywał Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and
Security Sp. z o.o. do uzupełnienia wykazu osób w trybie artykułu 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący domagał się wezwania Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT
Fire and Security Sp. z o.o. do uzupełnienia w tym zakresie, poprzez jednoznaczne i
wyczerpujące opisanie uprawnień budowlanych posiadanych przez osoby wskazane w
wykazie.
W przypadku zaś, gdy Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and
Security Sp. z o.o. nie uzupełniłoby wykazu osób lub jeżeli uzupełniony dokument nie będzie
potwierdzał spełniania przez Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and
Security Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania ofert, Odwołujący domagał się wykluczenia Konsorcjum POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. z postępowania.

Zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.
Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu następuje poprzez złożenie
żądanych przez Zamawiającego dokumentów. Z dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu musi wynikać jednoznacznie, że wykonawca spełnia te
warunki. Z treści złożonego w ofercie dokumentu (załącznik nr 3) w niniejszym postępowaniu
nie można było jednoznacznie stwierdzić, iż wykonawca spełnił warunki wymienione w

SIWZ. Zamawiający w niniejszej sprawie oparł swoje przeświadczenie o zgodności treści
oferty Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. z treścią
SIWZ na domniemaniach oraz przypuszczeniach. W kwestii uprawnień budowlanych nie
powinno być miejsca na tego rodzaju domniemania. Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL
S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. winno w sposób nie budzący wątpliwości opisać
posiadane przez poszczególne osoby uprawnienia, tak, by potwierdzały wszystkie wymogi,
jakie Zamawiający postawił w SIWZ osobom wykonującym zamówienie.
Powyższe potwierdza także ugruntowane już stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.
„Dokumenty przedstawiane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
winny w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości potwierdzać spełnienia wymagań
określonych przez Zamawiającego. Dokumenty na podstawie, których dokonuje się
kwalifikacji wykonawców do udziału w postępowaniu nie powinny pozostawiać dowolności
interpretacyjnych, a wynikające z nich potwierdzenie spełnienia warunków nie można oprzeć
na domniemaniach i przypuszczeniach (wyrok KIO z dnia 2 września 2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 854 /08)”.

Na uwagę w niniejszej sprawie zasługuje także fakt, iż Zamawiający wymagał w SIWZ
zawarcia w załączniku nr 3 oświadczenia, które będzie potwierdzało, iż osoby, które będą
uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia. W załączniku
nr 3 przedłożonym w ofercie przez Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and
Security Sp. z o.o. brak jest takiego oświadczenia. Powyższe także potwierdza fakt, iż
uzasadnione może stać się twierdzenie Odwołującego o braku wymaganych uprawnień
przez osoby wykazane w ofercie Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and
Security Sp. z o.o., a także wskazuje na fakt niezłożenia w ofercie Konsorcjum wymaganych
oświadczeń.

Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw,
albo którzy złożyli wymagane przez Zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa,
do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

2) W zakresie zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wezwania Konsorcjum
POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. do uzupełnienia
dokumentów w zakresie decyzji o zmianie koncesji (naruszenie art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 26 ust.3):

Zamawiający wymagał w SIWZ aby Wykonawcy przedłożyli aktualną koncesję Ministerstwa
Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie
usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego
(Dz.U.1997.114.740 z póz. zmianami).
Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. złożyło
koncesję posiadaną przez członka Konsorcjum, tj. firmę ADT Fire and Security Sp. z o.o.,
wraz z szeregiem decyzji zmieniających pierwotną treść tej koncesji. Jak wynika z
dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire
and Security Sp. z o.o., koncesja firmy ADT Fire and Security Sp. z o.o. została zmieniona
m.in. decyzją z dnia 11.07.2003 r. Nr ZK-I/M-735/03/BG. Jak zauważył Odwołujący, kopia tej
decyzji nie została załączona do oferty. Odwołujący podnosi, iż w związku z powyższym nie
wiadomo, jaką treść ma aktualnie koncesja posiadana przez firmę ADT Fire and Security Sp.
z o.o., gdyż nie wiadomo jakie zmiany w treści tej koncesji wprowadziła ww. brakującą
decyzja z dnia 11.07.2003 r. Nr ZK-I/M-735/03/BG. Należy dodać, iż Konsorcjum POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. załączyło do swojej oferty załączyło
siedem innych decyzji zmieniających koncesję firmy ADT Fire and Security Sp. z o.o.
Odwołujący domaga się, aby Zamawiający wezwał Konsorcjum POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentu - decyzji z
dnia 11.07.2003 r. Nr ZK-I/M-735/03/BG, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W przypadku gdyby Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and
Security Sp. z o.o. nie uzupełniło decyzji z dnia 11.07.2003 r. Nr ZK-I/M-735/03/BG,
względnie jeżeli uzupełniony dokument nie potwierdzał spełniania przez Konsorcjum
POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. warunków udziału w
postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, Odwołujący
domaga się wykluczenia Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security
Sp. z o.o. z postępowania.

Zdaniem Izby powyższy zarzut nie znajduje uzasadnienia. Zakres koncesji posiadanej przez
konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. wynika wprost
ze złożonej w ofercie decyzji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 26 marca 2010
r. do koncesji Nr L-0223/03 wydanej na rzecz członka konsorcjum - ADT Fire and Security Sp. z
o.o. Treść wymienionej decyzji potwierdza spełnienie wymagań określonych przez
Zamawiającego w SIWZ, w szczególności pełny zakres koncesji, wymagany przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Jest to decyzja wydana w ostatnim czasie. Jak
potwierdził załączony do treści przystąpienia dokument - decyzja z dnia 11.07.2003 r. Nr ZK-
I/M-735/03/BG, treść tej decyzji nie zmienia podmiotu uprawnionego ani też zakresu ww.
koncesji.

3) W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania i
naruszenie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez uznanie jego oferty za odrzuconą:
Zamawiający wymagał w SIWZ aby Wykonawcy przedłożyli aktualną koncesję Ministerstwa
Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie
usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego
(Dz.U.1997.114.740 z póz. zmianami)".

Podstawą faktyczną wykluczenia Odwołującego, jaką wskazał Zmawiający, było niewykazanie
posiadania koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie
działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie
zabezpieczenia technicznego, mimo wezwania przez Zamawiającego do uzupełnienia tego
braku w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący (jeden z członków konsorcjum – WASKO S.A.) przedłożył w ofercie koncesję
na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony mienia realizowanych w
formie zabezpieczenia technicznego. Zamawiający uznał, iż z treści koncesji wynika, iż o
wydanie jej w takim zakresie (i tylko takim) wnoszono.
Bezsporne w niniejszej sprawie jest, że Zamawiający zapisał wymóg w SIWZ, aby
wykonawcy wykazali się posiadaniem koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w
zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego.
Zdaniem Zamawiającego, z powyższych okoliczności wynika to, iż WASKO S.A., a
przez to konsorcjum, nie posiada koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie
usług ochrony osób realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego, gdyż posiada

koncesję wyłącznie na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie ochrony mienia
realizowanej w formie zabezpieczenia technicznego.
Wobec takiej oceny ww. koncesji, Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentu w zakresie koncesji w trybie art. 26 ust. 3.
Odwołujący, odpowiadając na wezwanie do uzupełnienia, przekazał Zamawiającemu
ponownie kopię koncesji posiadanej przez WASKO S.A. wraz z kopią decyzji do tej koncesji
z dnia 03 lutego 2005 r., zmieniającej treść koncesji w zakresie firmy WASKO S.A., jej
siedziby i adresu oraz zarządu Spółki. Odwołujący podkreślił przy tym, że pozostałe dane
objęte koncesją nie uległy zmianie, w tym nie zmienił się zakres udzielonej koncesji. Kierując
się ostrożnością i działając na wypadek, gdyby Zamawiający ponownie uznał, że koncesja
posiadana przez WASKO S.A. nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu,
przekazał Zamawiającemu również kopię aktualnej koncesji Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług
ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego, udzielonej
KOMPLEKS SECURITY Sp. z o.o. (obecnie Konsalnet Security Sp. z o.o.) z siedzibą w
Warszawie pod adresem ul. Przasnyska 6a Jednocześnie Odwołujący oświadczył
Zamawiającemu, że Konsalnet Security Sp. z o.o. oddała Odwołującemu do dyspozycji
posiadaną przez siebie ww. koncesję na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy jako zasób
niezbędny do realizacji przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił
Zamawiającemu, że powierzy Konsalnet Security Sp. z o.o. jako swojemu podwykonawcy
wykonanie tej części przedmiotowego zamówienia, której wykonanie wymaga posiadania
koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności
gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie
zabezpieczenia technicznego.
Oprócz kopii koncesji posiadanej przez Konsalnet Security Sp. z o.o. Odwołujący
przekazał również Zamawiającemu wszystkie wymagane w SIWZ dokumenty i oświadczenia
dotyczące Konsalnet Security Sp. z o.o.

Powyższy zarzut zasługuje na uwzględnienie w zakresie koncesji posiadanej przez
WASKO S.A.

Zamawiający określił w SIWZ, iż jednym z zadań wchodzących w zakres przedmiotu
zamówienia jest demontaż istniejącego monitoringu oraz wykonanie instalacji monitoringu.
Ponadto, w zakresie wymaganych dokumentów, Zamawiający oczekiwał od Wykonawców

przedstawienia koncesji wydanej przez Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji na
wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia
realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego. Zatem w SIWZ Zamawiający określił,
iż oczekuje od wykonawców realizowania usługi ochrony w formie zabezpieczenia
technicznego. Biorąc więc pod uwagę przedmiot niniejszego zamówienia (opis przedmiotu
zamówienia) oraz postawiony w SIWZ wymóg należy uznać, że Odwołujący, na podstawie
treści złożonej oferty, spełnił warunki udziału w tym postępowaniu. Przedłożył bowiem
koncesję odpowiadającą swym zakresem wymaganiom Zamawiającego – koncesję na
zakres ochrony realizowanej w formie zabezpieczenia technicznego, co odpowiada także
zakresowi określonemu w przedmiocie zamówienia.

Ustawa o ochronie osób i mienia posługuje się łącznym pojęciem „ochrona osób i
mienia". Określa zasady prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony
osób i mienia i o takiej działalności gospodarczej mówi (np. art. 19, art.22, art. 23, art. 25, art.
55 ust. 2, art. 56 ustawy o ochronie osób i mienia). W art. 3 ustawy wyraźnie zostały
rozróżnione formy ochrony osób i mienia. Są to: wymieniona w punkcie 1) forma
bezpośredniej ochrony fizycznej oraz wymieniona w punkcie 2) forma zabezpieczenia
technicznego. Ochrona osób i mienia w formie zabezpieczenia technicznego może polegać
na montażu elektronicznych urządzeń i systemów alarmowych, sygnalizujących zagrożenie
chronionych osób i mienia oraz eksploatacji, konserwacji i naprawach w miejscach ich
zainstalowania lub montażu urządzeń i środków mechanicznego zabezpieczenia oraz ich
eksploatacji, konserwacji, naprawach i awaryjnym otwieraniu w miejscach zainstalowania.
Zastosowana przez ustawodawcę konstrukcja art. 3 ustawy o ochronie osób i mienia
jednoznacznie wskazuje, iż wymienione w tym artykule formy realizowania ochrony
(bezpośrednia ochrona fizyczna oraz zabezpieczenie techniczne) w swym zakresie odnoszą
jednocześnie do ochrony osób i mienia. Przesądza o tym zastosowanie koniunkcji w
wyrażeniu: „ochrona osób i mienia realizowana jest w formie (…)”. Zastosowanie koniunkcji
(spójnik „i”) oznacza, że wyrażenie jest prawdziwe tylko wtedy, gdy prawdziwe są oba człony
wyrażenia. Tym samym na gruncie art. 3 ustawy o ochronie osób i mienia nie jest możliwe
rozdzielenie form realizacji ochrona na ochronę osób (która mogłaby być realizowana w
formie bezpośredniej ochrony fizycznej i zabezpieczenia technicznego) oraz oddzielnie na
ochronę mienia (także realizowana w formie bezpośredniej ochrony fizycznej oraz
zabezpieczenia technicznego). Zastosowanie koniunkcji w wyrażeniu „ochrona osób i mienia”
oznacza, że każda z form realizacji ochrony wskazana w treści art. 3 ustawy o ochronie osób i
mienia odnosi się jednocześnie do ochrony osób oraz ochrony mienia.
Z treści przedłożonej przez Odwołującego koncesji wynika, iż została wydana na
podstawie art. 3 pkt 2 ustawy o ochronie osób i mienia, a więc obejmuje ochronę osób i

mienia realizowaną w formie zabezpieczenia technicznego. Zabezpieczenie techniczne, do
wykonywania którego członek Konsorcjum - Odwołujący posiada koncesję, obejmuje więc m.
in. montaż elektronicznych urządzeń i systemów alarmowych, sygnalizujących zagrożenie
chronionych osób i mienia.
Zakres i forma koncesji Odwołującego określone zostały poprzez wskazanie w treści
koncesji podstawy prawnej. Zacytowanie treści ww. przepisu w koncesji lub brak
zacytowania przepisu jest jedynie kwestią formalną i w żaden sposób nie ogranicza zakresu
lub formy udzielonej koncesji.
Podkreślić należy fakt, iż Koncesja wydana na podstawie art. 3 pkt 2 obejmuje
ochronę osób i mienia (co wynika wprost z literalnego brzmienia przywołanego przepisu). Nie
obejmuje zaś bezpośredniej ochrony fizycznej, która stanowi inną formę wykonywania
działalności gospodarczej usług ochrony osób i mienia (określoną w art. 3 pkt 1).
Powyższe potwierdza także przedłożony w toku rozprawy Informator dla
przedsiębiorców ubiegających się o wydanie koncesji Ministra Spraw Wewnętrznych i
Administracji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i
mienia, wydany przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji wraz z załączonym
gotowym wzorem do wypełnienia – wnioskiem o wydanie koncesji (promesy) na
prowadzenie działalności gospodarczej. W punkcie III niniejszego wniosku pn. „Zakres
wnioskowanej działalności gospodarczej” znajdują się pola do wypełnienia. Wniosek nie
rozróżnia możliwości oddzielenia usługi ochrony osób od usługi ochrony mienia. Przewiduje
natomiast rozróżnienie formy ochrony, tj. wypełniający może zaznaczyć wybór jako formy
ochrony bezpośrednią ochronę fizyczną lub też zabezpieczenie techniczne (lub każdą z tych
opcji).
Różnorodne określanie zakresu koncesji w jej tytule może wynikać z niejednolitej
praktyki MSWiA, co potwierdzają oświadczenia Wykonawców złożone na rozprawie.

Izba podziela natomiast stanowisko Zamawiającego, iż Wykonawca błędnie interpretuje
przepis 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem wykonawca
może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Przedmiotem udostępnienia mogą być
zatem: 1) wiedza i doświadczenie, 2) potencjał techniczny, 3) osoby zdolne do wykonania
zamówienia, 4) zdolności finansowe. Przedmiotem udostępnienia nie mogą być natomiast
posiadane uprawnienia do wykonywania określonej działalności, jak w niniejszym postępowaniu
koncesja na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia
realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego. Posiadanie koncesji rozumianej jako
decyzja administracyjna oraz jako nadane przez administrację publiczną uprawnienie do

prowadzenia określonej działalności nic mieści się (zawiera) w pojęciach: 1) wiedza i
doświadczenie, 2) potencjał techniczny, nie mówiąc już o osobach zdolnych wykonać
zamówienie (3) oraz zdolnościach finansowych (4).
Jak słusznie zauważył Zamawiający, przekazanie koncesji tak jak rozumie to Odwołujący się
prowadziłoby do ominięcia przepisów ustawy o ochronie osób i mienia, których celem jest
reglamentacja działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia. Koncesja jest
przypisana indywidualnie oznaczonemu podmiotowi, który nie może przenosić uprawnień z tytułu
koncesji na inne podmioty. Przepis art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych nie
wprowadza wyjątku od tej zasady.
Stanowisko Izby w tym zakresie potwierdza orzecznictwo Naczelnego Sądu
Administracyjnego. W wyroku z dnia 03.12.2002 r. (II SA 692/01, LEX nr 157689), Naczelny
Sąd Administracyjny stwierdził: „Nie można przekazać uprawnień z koncesji na rzecz innego
podmiotu gospodarczego (przedsiębiorcy).”
Z kolei w wyroku także z dnia 03.12.2002 r., (II SA 693/01, LEX nr 157683), Naczelny Sąd
Administracyjny wyraził następujący pogląd:
„1. Podjąć i prowadzić działalność gospodarczą w dziedzinach objętych koncesjonowaniem
może tylko ten imiennie określony podmiot, któremu właściwy organ państwowy udzielił
koncesji.
2. Uprawnienie ze sfery prawa administracyjnego przyznane konkretnemu, imiennie
oznaczonemu podmiotowi prawa decyzją administracyjną nie może być przedmiotem obrotu
prawnego. Przedmiotem takiego obrotu nie może być sama koncesja na prowadzenie
działalności gospodarczej ani uprawnienia z niej wynikające.”

Należy podkreślić, że w specyfikacji Zamawiający wprost określił, iż to wykonawca
winien posiadać koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony
osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego, nie zaś podwykonawca (pkt
8.1 SIWZ). Zatem wymaganie Zamawiającego było sformułowane w sposób nie budzący
wątpliwości i nie stanowiło przedmiotu protestu ze strony wykonawców.
Ponadto, w niniejszej sprawie istotne znaczenie ma fakt, iż przedsiębiorca pod firmą
Konsalnet Security Sp, z o.o. został przez Odwołującego wskazany jako (ewentualnie)
podwykonawca dopiero po wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 2b, nie
został natomiast wymieniony jako podwykonawca w złożonej ofercie. Takie działanie prowadzi
do zmiany treści oferty po upływie terminu otwarcia ofert, co w świetle obowiązującego prawa
jest niedopuszczalne (art. 84 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych). Wykonawca
zobowiązany był do określenia w ofercie, jaki zakres zamówienia zamierza powierzyć
podwykonawcom. Odwołujący nie tylko nie wskazał jako podwykonawcy firmy Konsalnet

Security Sp. z o.o., ale także nie wskazał usług objętych koncesją – usług ochrony realizowanych
w formie zabezpieczenia technicznego jako prace, które zostaną zlecone podwykonawcy.


4) W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z
naruszeniem art. 46 ust. 4a ustawy, poprzez zatrzymanie wadium wniesionego przez
Odwołującego:
Odwołujący, odpowiadając na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3, przekazał Zamawiającemu ponownie kopię koncesji posiadanej przez członka
konsorcjum WASKO S.A. wraz z kopią decyzji 2 do tej koncesji z dnia 03 lutego 2005 r.,
zmieniającej treść koncesji w zakresie firmy WASKO S.A., jej siedziby i adresu oraz zarządu
Spółki. Jednocześnie Odwołujący, kierując się przy tym wyłącznie ostrożnością i działając
wyłącznie na wypadek, gdyby Zamawiający ponownie uznał, że koncesja posiadana przez
WASKO S.A. nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, przekazał
Zamawiającemu również kopię aktualnej koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i
Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i
mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego, udzielonej KOMPLEKS
SECURITY Sp. z o.o. (obecnie Konsalnet Security Sp. z o.o.).
Odwołujący wskazuje i podkreśla, że zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z
przyczyn nieleżących po jego stronie. Zatem w świetle literalnego brzmienia ww. przepisu
jedynie niezłożenie dokumentów lub oświadczeń uprawnia Zamawiającego do zatrzymania
wadium. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie ma prawa zatrzymać wadium, jeżeli
wykonawca uzupełnił dokumenty tudzież oświadczenia, a w ocenie Zamawiającego nie
potwierdzają one spełniania warunków udziału w postępowaniu. Utratą wadium
sankcjonowana jest zatem wyłącznie bierność wykonawców w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, co w przedmiotowej sprawie nie ma
miejsca, skoro Odwołujący uzupełnił dokumenty na żądanie Zamawiającego.
Ponadto, jak zauważa Odwołujący, nieuzupełnienie koncesji przez Odwołującego nie
miało żadnego wpływu na wynik postępowania, a w szczególności nie doprowadziło do tego,
iż „zamówienie udzielane jest działającemu w porozumieniu wykonawcy, który zaoferował
najwyższą cenę". Ofertę z najniższą ceną złożyło Konsorcjum Polimex-Mostostal i to właśnie

ta oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Okoliczność ta
dowodzi zatem, że nie mamy tutaj do czynienia z grupą wykonawców działających w
porozumieniu i dążących do udzielenia zamówienia temu z nich, który zaoferował najwyższą
cenę.

Na podstawie powyższej wskazanych okoliczności – w zakresie powyżej
wymienionych zarzutów, należy przyznać, iż nie zaistniała podstawa faktyczna ani prawna
do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy ani
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
W konsekwencji należy także uznać, iż podjęcie decyzji o zatrzymaniu wadium
Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy również było nieuzasadnione.
Izba podziela stanowisko Wykonawcy, iż sankcją za nieprzedłużenie na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy dokumentów jest wykluczenie Wykonawcy, nie
zaś zatrzymanie wadium.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.



b) (sygn. akt KIO1312/10)

Zamawiający, Miasto Gliwice, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Przebudowa i rozbudowa stadionu przy ul. Okrzei w Gliwicach”.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu
23 marca 2010 r. pod numerem 2010/S 57-084551.

Zamawiający, jako warunek udziału w postępowaniu, postawił wymóg, posiadania koncesji
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w
zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego (Dz. U.
z 1997 r., Nr 114, poz. 740 z późn. zm.). W celu potwierdzenia spełniania tego warunku,
Wykonawcy zobowiązani byli złożyć do oferty aktualną koncesję.
W złożonej przez Odwołującego ofercie znajdowała się Koncesja Nr L-0894/00
udzielona przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji „Pointel" Sp. z o.o. z siedzibą
w Bydgoszczy, ul. Fordońska 199, 85-739 Bydgoszcz oraz Decyzja 2 do koncesji Nr L-
0894/00, wydana przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w dniu 28 grudnia 2007
r. kserokopie potwierdzone za zgodność z oryginałem.

W dniu 26 maja 2010 r., Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, m. in., w zakresie
aktualnej koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności
gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia
technicznego. W treści pisma zostało podniesione, iż załączona do złożonej oferty koncesja została
udzielona podwykonawcy „Pointel" Sp. z o.o., nie zaś Wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie
zamówienia.
Z odpowiedzi na wezwanie, udzielonej przez Odwołującego w dniu 31 maja 2010 r. wynikało, w
szczególności, że żądana koncesja została użyczona Odwołującemu przez „Pointel" Sp. z o.o.,
zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz art. 26 ust. 2b ustawy
Prawo zamówień publicznych. Ponadto Odwołujący przewiduje zatrudnienie personelu
kierowniczego podwykonawcy - „Pointel" Sp. z o.o. przy realizacji prac objętych koncesją, na
potwierdzenie czego Odwołujący przedstawił uprawnienia zawodowe członków personelu wraz ze
zobowiązaniem do ich udostępnienia.

Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania argumentując, że złożona oferta nie zawiera
wymaganej koncesji, zaś Koncesja Nr L-0894/00 została udzielona „Pointel" Sp. z o.o., który jest
podwykonawcą, nie zaś wykonawcą ubiegającym się o zamówienie.

Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, twierdząc, że:
1) Celem postawienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu było zapewnienie, że
prace w zakresie ochrony osób i mienia realizowane w formie zabezpieczenia technicznego zostaną
wykonane przez podmiot, który jest zdolny do ich wykonania, tj. przez podmiot posiadający
stosowną koncesję. Ze złożonej oferty wynika, że cel ów został zrealizowany.

2) Zamawiający nie skorzystał z możliwości przewidzianej w art. 36 ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych i nie zastrzegł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż część
zamówienia polegająca na pracach w zakresie ochrony osób i mienia realizowanych w formie
zabezpieczenia technicznego nie może być powierzona podwykonawcom. Tym samym, prace
te mogą być zrealizowane przez podwykonawcę, o ile podwykonawca ów posiada stosowną
koncesję, zaś jednoczesne żądanie posiadania przez wykonawcę koncesji jest, w takim
przypadku, zbędne.

3) Posiadanie koncesji jest, podobnie jak np. sytuacja ekonomiczna i finansowa, określonym

zasobem danego podmiotu, którym podmiot ów może dysponować i z którego może
korzystać w granicach zakreślonych przepisami prawa.

Informując o zatrzymaniu wadium, Zamawiający jako podstawę faktyczną
zatrzymania, wskazał okoliczność, iż Odwołujący nie uzupełnił dokumentu pomimo
wezwania do jego uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zdaniem Odwołującego nie sposób jednak zgodzić się ze stanowiskiem
Zamawiającego, gdyż:
1) Celem przepisu zawartego w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych
jest zapobieżenie sytuacjom, w których grupa 3 powołanej ustawy, żeby po zapoznaniu się
w ofertami innych wykonawców, celowo tych dokumentów nie uzupełnia. W przedmiotowym
przypadku, za najkorzystniejszą została uznana oferta zawierająca cenę niższą od ceny
zaoferowanej przez Odwołującego, co przesądza, iż takie „porozumienie" pomiędzy
Wykonawcami nie miało miejsca.
2) Zamawiający nie umożliwił udowodnienia, że nie złożenie dokumentów wynika z
przyczyn nie leżących po stronie Odwołującego (niezależnie od zasadności oceny zaistnienia
innych przesłanek zawartych w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych).
Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 2 pkt. 4, art. 46 ust. 4a,
art. 89 ust. 1 pkt. 5 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
l) Powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2) Odstąpienie od czynności wykluczenia nas z postępowania i uznania złożonej przez Odwołującego
oferty za odrzuconą;
3) Odstąpienie od czynności odrzucenia złożonej przez Odwołującego
oferty;
4) Powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący miał interes w
uzyskaniu zamówienia. Interes Odwołującego mógłby doznać uszczerbku (a tym samym
Odwołujący mógłby ponieść szkodę) w sytuacji potwierdzenia się naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp i w przypadku, gdyby okazało się, iż zatrzymanie
wadium wniesionego przez Odwołującego zostało dokonane bezzasadnie.

W niniejszej sprawie bezsporne jest, iż Zamawiający wymagał posiadania przez
Wykonawców posiadania koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji na
wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w
formie zabezpieczenia technicznego (Dz. U. z 1997 r., Nr 114, poz. 740 z późn. zm.).
Odwołujący, nie posiadając stosownej koncesji, przedłożył koncesję firmy proponowanej jako
podmiot określony w przepisie 26 ust. 2 b ustawy prawo zamówień publicznych lub jako
podwykonawca.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż Wykonawca błędnie interpretuje przepis 26
ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Przedmiotem udostępnienia mogą być
zatem: 1) wiedza i doświadczenie, 2) potencjał techniczny, 3) osoby zdolne do wykonania
zamówienia, 4) zdolności finansowe. Przedmiotem udostępnienia nie mogą być natomiast
posiadane uprawnienia do wykonywania określonej działalności, jak w niniejszym postępowaniu
koncesja na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia
realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego. Posiadanie koncesji rozumianej jako
decyzja administracyjna oraz jako nadane przez administrację publiczną uprawnienie do
prowadzenia określonej działalności nic mieści się (zawiera) w pojęciach: 1) wiedza i
doświadczenie, 2) potencjał techniczny, nie mówiąc już o osobach zdolnych wykonać
zamówienie (3) oraz zdolnościach finansowych (4).
Jak słusznie zauważył Zamawiający przekazanie koncesji tak jak rozumie to odwołujący się
prowadziłoby do ominięcia przepisów o ochronie osób i mienia, których celem jest
reglamentacja działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia. Koncesja jest
przypisana indywidualnie oznaczonemu podmiotowi, który nie może przenosić uprawnień z tytułu
koncesji na inne podmioty. Przepis art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych nie
wprowadza wyjątku od tej zasady.

Stanowisko Izby w tym zakresie potwierdza orzecznictwo Naczelnego Sądu
Administracyjnego. W wyroku z dnia 03.12.2002 r. (II SA 692/01, LEX nr 157689), Naczelny
Sąd Administracyjny stwierdził:
„Nie można przekazać uprawnień z koncesji na rzecz innego podmiotu gospodarczego
(przedsiębiorcy).”
Z kolei w wyroku także z dnia 03.12.2002 r., (II SA 693/01, LEX nr 157683), Naczelny Sąd
Administracyjny wyraził następujący pogląd:
„1. Podjąć i prowadzić działalność gospodarczą w dziedzinach objętych koncesjonowaniem
może tylko ten imiennie określony podmiot, któremu właściwy organ państwowy udzielił
koncesji.
2. Uprawnienie ze sfery prawa administracyjnego przyznane konkretnemu, imiennie
oznaczonemu podmiotowi prawa decyzją administracyjną nie może być przedmiotem obrotu
prawnego. Przedmiotem takiego obrotu nie może być sama koncesja na prowadzenie
działalności gospodarczej ani uprawnienia z niej wynikające.”

Należy podkreślić, że w specyfikacji zamawiający wprost określił iż to wykonawca winien
posiadać koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i
mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego, nie zaś podwykonawca (pkt 8.1
SIWZ). Zatem wymaganie Zamawiającego było sformułowane w sposób nie budzący wątpliwości
i nie stanowiło przedmiotu protestu ze strony wykonawców.
Zatem zarzut w tym zakresie nie znajduje potwierdzenia.

W niniejszej sprawie należy przyznać, iż nie zaistniała podstawa faktyczna do
zatrzymania wadium. Bezspornym jest fakt, iż Wykonawca przedłożył na wezwanie
Zamawiającego dokumenty. Faktem jest też, iż ocena dokumentów pod kątem ich zgodności
z wymogami SIWZ była w niniejszej sprawie sporna. Nie można zatem karać wykonawcy za
przedłożenie dokumentów, które w ocenie Zamawiającego (nie zaś Odwołującego) nie
potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba podziela stanowisko
Wykonawcy, iż sankcją za nieprzedłożenie na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust.
3 ustawy dokumentów jest wykluczenie Wykonawcy, nie zaś zatrzymanie wadium.
W konsekwencji należy także uznać, iż podjęcie decyzji o zatrzymaniu wadium
Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy było nieuzasadnione.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

Izba nie przyznała Zamawiającemu kosztów obsługi prawnej, ponieważ przedstawiona
faktura wystawiona została w miesiącu czerwcu.

c) (sygn. akt KIO1313/10)


Zamawiający, Miasto Gliwice, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Przebudowa i rozbudowa stadionu przy ul. Okrzei w Gliwicach”.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu
23 marca 2010 r. pod numerem 2010/S 57-084551.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wykluczył Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej ustawą
PZP) i odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Ponadto podjął
decyzję o zatrzymaniu wadium Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy.

W uzasadnieniu tych czynności Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego nie
zawiera aktualnej Koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji na
wykonywanie działalności w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie
zabezpieczenia technicznego (zgodnie z zapisem w ust. 9 pkt 1) tiret drugi SIWZ), a
załączona do oferty Koncesja Nr L-0758/01 jest koncesją zezwalającą na działalność w
zakresie ochrony mienia.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca przedłożył kolejną
potwierdzoną „za zgodność z oryginałem" kserokopię koncesji Nr L-0758/01 załączonej do
oferty. Zamawiający stwierdził jednak, że przedłożony dokument nie spełnia warunku z
SIWZ i że Odwołujący nie uzupełnił dokumentu. Na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy
Zamawiający zatrzymał wadium Wykonawcy.

Odwołujący nie zgodził się z takim rozstrzygnięciem i wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2010r.
Twierdził, że czynność wykluczenia Odwołującego i co za tym idzie odrzucenie jego
oferty jest bezprawne, zatem decyzja o zatrzymaniu wadium Odwołującemu również jest
bezprawna.
Zdaniem Odwołującego, rozstrzygnięcie powyższe narusza postanowienia art. 7 ust.
1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 46 ust. 4a i art. 26 ust. 3 ustawy.
Zarzuca Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4, art.
89 ust. 1 pkt 5, art. 46 ust. 4a i art. 26 ust. 3 ustawy.
Wnosi o:

1. uwzględnienie niniejszego odwołania,
2. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na rozstrzygnięciu
przedmiotowego postępowania poprzez wybór oferty najkorzystniejszej POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o.,
3. unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu Odwołującego i
odrzuceniu jego oferty,
4. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na podjęciu o zatrzymaniu wadium
Odwołującego,
5. z ostrożności procesowej gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła twierdzeń
Odwołującego na temat bezzasadności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego
oferty -powtórzenie zaniechanych czynności,
6. nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny
ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z warunkami SIWZ,
5. zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego, w tym
kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

W postępowaniu jednym z warunków udziału, określonym przez Zamawiającego w
SIWZ w pkt 8 ppkt 1. tiret pierwszy, było cyt.: „posiadanie przez Wykonawcę koncesji
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności
gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie
zabezpieczenia technicznego (Dz.U.1997.114.740 z póź. zmianami)". Natomiast w pkt 9
ppkt 1) SIWZ Zamawiający określił dokumenty, jakie należy złożyć w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu - tiret drugi stanowi cyt.: „aktualną koncesję
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej
w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia
technicznego (Dz.U. 1997.114.740 z póź. zmianami)".

Zdaniem Odwołującego ustawa o ochronie osób i mienia posługuje się tylko łącznym
pojęciem „ochrona osób i mienia". Ustawa określa w art. 3 formy ochrony osób i mienia,
jedną z nich jest forma zabezpieczenia technicznego. Określenie przez Zamawiającego
doprecyzowania warunku, czyli stwierdzenia, że usługa ochrony ma być „realizowana w
formie zabezpieczenia technicznego" daje pełny obraz czego oczekiwał Zamawiający.
Zatem opis przedmiotu niniejszego postępowania oraz postawiony w SIWZ warunek
wskazują, że Odwołujący spełnił warunki udziału w tym postępowaniu.
Przedłożona przez Odwołującego koncesja została wydana na podstawie art. 3 pkt 2
ustawy o ochronie osób i mienia, z treści którego wynika, że obejmuje on ochronę osób i
mienia. Zabezpieczenie techniczne, do wykonywania którego członek Konsorcjum -

Odwołujący posiada koncesję obejmuje m. in. montaż elektronicznych urządzeń i systemów
alarmowych, sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia.
Odwołujący twierdzi, iż spełnia warunki udziału w niniejszym postępowaniu. Gdyby
jednak Zamawiający ocenił inaczej przedłożone przez niego dokumenty (zarówno dołączone
do oferty, jak i na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych), to nie stanowi to przesłanki do podjęcia decyzji o zatrzymaniu
wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy. Artykuł ten przewiduje sytuacje, kiedy
wykonawca w ogóle nie odpowie na wezwanie Zamawiającego lub nie wykaże staranności
aby uzyskać i przedłożyć Zamawiającemu żądane dokumenty. Takie uzupełnienie musi być
obiektywnie możliwe do dokonania.

Odwołujący podniósł także zarzut zaniechania przez Zamawiającego wymienionych
na wstępie czynności. Wykonawcy:
a) Konsorcjum firm: ALPINE Construction Polska Sp. z o.o. z Krakowa, ALPINE Bau
Deutschland AG Niemcy, PIECEXPORT - PIECBUD S.A. z Dąbrowy Górniczej, Zakład
Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. w Krakowie,
b) Konsorcjum firm: WARBUD S.A. z Warszawy, QUMAK - SEKOM S.A. z Bielska-Białej,
c) Zakład Techniczno - Budowlany POLBAU Sp. z o.o. z Opola, Elektromontaż Rzeszów
S.A. z Rzeszowa
załączyli do swoich ofert Koncesje opisujące identycznie jak w Koncesji Odwołującego
zakres usług i wydane identycznie jak u Odwołującego na podstawie art. 3 pkt 2 ustawy o
ochronie osób i mienia. Jedyna różnica polegała na tym, że w treści tych trzech Koncesji
została zacytowana treść przepisu będącego podstawą ich wydania. Wykonawcy nie zostali
wezwani do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, nie zostali wykluczeni, ani nie
odrzucono ich ofert. Takie postępowanie Zamawiającego, zdaniem Odwołującego,
niewątpliwie jest traktowaniem w różny sposób różnych Wykonawców.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący miał interes w
uzyskaniu zamówienia. Interes Odwołującego w mógłby doznać uszczerbku (a tym samym

Odwołujący mógłby ponieść szkodę) w sytuacji potwierdzenia się naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp i w przypadku, gdyby okazało się, iż zatrzymanie
wadium wniesionego przez Odwołującego zostało dokonane bezzasadnie.

Zamawiający określił w SIWZ, iż jednym z zadań wchodzących w zakres przedmiotu
zamówienia jest demontaż istniejącego monitoringu oraz wykonanie instalacji monitoringu.
Ponadto, w zakresie wymaganych dokumentów, Zamawiający oczekiwał od Wykonawców
przedstawienia koncesji wydanej przez Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji na
wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia
realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego. Zatem w SIWZ Zamawiający określił,
iż oczekuje od wykonawców realizowania usługi ochrony w formie zabezpieczenia
technicznego. Biorąc więc pod uwagę przedmiot niniejszego zamówienia (opis przedmiotu
zamówienia) oraz postawiony w SIWZ wymóg należy uznać, że Odwołujący, na podstawie
treści złożonej oferty (m. in. Koncesja Nr L-0758/01), spełnił warunki udziału w tym
postępowaniu. Przedłożył bowiem koncesję odpowiadającą swym zakresem wymaganiom
Zamawiającego – koncesję na zakres ochrony realizowanej w formie zabezpieczenia
technicznego, co odpowiada także zakresowi określonemu w przedmiocie zamówienia.

Ustawa o ochronie osób i mienia posługuje się łącznym pojęciem „ochrona osób i
mienia". Określa zasady prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony
osób i mienia i o takiej działalności gospodarczej mówi (np. art. 19, art.22, art. 23, art. 25, art.
55 ust. 2, art. 56 ustawy o ochronie osób i mienia). W art. 3 ustawy wyraźnie zostały
rozróżnione formy ochrony osób i mienia. Są to: wymieniona w punkcie 1) forma
bezpośredniej ochrony fizycznej oraz wymieniona w punkcie 2) forma zabezpieczenia
technicznego. Ochrona osób i mienia w formie zabezpieczenia technicznego może polegać
na montażu elektronicznych urządzeń i systemów alarmowych, sygnalizujących zagrożenie
chronionych osób i mienia oraz eksploatacji, konserwacji i naprawach w miejscach ich
zainstalowania lub montażu urządzeń i środków mechanicznego zabezpieczenia oraz ich
eksploatacji, konserwacji, naprawach i awaryjnym otwieraniu w miejscach zainstalowania.
Zastosowana przez ustawodawcę konstrukcja art. 3 ustawy o ochronie osób i mienia
jednoznacznie wskazuje, iż wymienione w tym artykule formy realizowania ochrony
(bezpośrednia ochrona fizyczna oraz zabezpieczenie techniczne) w swym zakresie odnoszą
jednocześnie do ochrony osób i mienia. Przesądza o tym zastosowanie koniunkcji w
wyrażeniu: „ochrona osób i mienia realizowana jest w formie (…)”. Zastosowanie koniunkcji
(spójnik „i”) oznacza, że wyrażenie jest prawdziwe tylko wtedy, gdy prawdziwe są oba człony
wyrażenia. Tym samym na gruncie art. 3 ustawy o ochronie osób i mienia nie jest możliwe
rozdzielenie form realizacji ochrona na ochronę osób (która mogłaby być realizowana w

formie bezpośredniej ochrony fizycznej i zabezpieczenia technicznego) oraz oddzielnie na
ochronę mienia (także realizowana w formie bezpośredniej ochrony fizycznej oraz
zabezpieczenia technicznego). Zastosowanie koniunkcji w wyrażeniu „ochrona osób i mienia”
oznacza, że każda z form realizacji ochrony wskazana w treści art. 3 ustawy o ochronie osób i
mienia odnosi się jednocześnie do ochrony osób oraz ochrony mienia.
Z treści przedłożonej przez Odwołującego koncesji wynika, iż została wydana na
podstawie art. 3 pkt 2 ustawy o ochronie osób i mienia, a więc obejmuje ochronę osób i
mienia realizowaną w formie zabezpieczenia technicznego. Zabezpieczenie techniczne, do
wykonywania którego członek Konsorcjum - Odwołujący posiada koncesję, obejmuje więc m.
in. montaż elektronicznych urządzeń i systemów alarmowych, sygnalizujących zagrożenie
chronionych osób i mienia.
Zakres i forma koncesji Odwołującego określone zostały poprzez wskazanie w treści
koncesji podstawy prawnej. Zacytowanie treści ww. przepisu w koncesji lub brak
zacytowania przepisu jest jedynie kwestią formalną i w żaden sposób nie ogranicza zakresu
lub formy udzielonej koncesji.
Podkreślić należy fakt, iż Koncesja wydana na podstawie art. 3 pkt 2 obejmuje
ochronę osób i mienia (co wynika wprost z literalnego brzmienia przywołanego przepisu). Nie
obejmuje zaś bezpośredniej ochrony fizycznej, która stanowi inną formę wykonywania
działalności gospodarczej usług ochrony osób i mienia (określoną w art. 3 pkt 1).
Powyższe potwierdza także przedłożony przez Odwołującego w toku rozprawy
Informator dla przedsiębiorców ubiegających się o wydanie koncesji Ministra Spraw
Wewnętrznych i Administracji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług
ochrony osób i mienia, wydany przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji wraz z
załączonym gotowym wzorem do wypełnienia – wnioskiem o wydanie koncesji (promesy) na
prowadzenie działalności gospodarczej. W punkcie III niniejszego wniosku pn. „Zakres
wnioskowanej działalności gospodarczej” znajdują się pola do wypełnienia. Wniosek nie
rozróżnia możliwości oddzielenia usługi ochrony osób od usługi ochrony mienia. Przewiduje
natomiast rozróżnienie formy ochrony, tj. wypełniający może zaznaczyć wybór jako formy
ochrony bezpośrednią ochronę fizyczną lub też zabezpieczenie techniczne (lub każdą z tych
opcji).
Różnorodne określanie zakresu koncesji w jej tytule może wynikać z niejednolitej
praktyki MSWiA, co potwierdzają oświadczenia Wykonawców złożone na rozprawie.

Izba uznała za uzasadniony także fakt naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy. Dokonując czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający
pominął fakt, iż inni Wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, załączyli

do swoich ofert Koncesje wydane na identycznej jak u Odwołującego podstawie prawnej, tj.
art. 3 pkt 2 ustawy o ochronie osób i mienia. Jedyna różnica polegała na tym, że w treści
Koncesji niektórych Wykonawców została zacytowana treść przepisu będącego podstawą
ich wydania (art. 3 ust. 2). Wykonawcy, pomimo iż znaleźli się w jednakowej sytuacji jak
Odwołujący, nie zostali wezwani do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, nie
zostali wykluczeni oraz oferty przez nich złożone nie zostały odrzucone. Takie postępowanie
Zamawiającego z pewnością nie zapewnia równego traktowania Wykonawców.
Na podstawie powyższego należy przyznać, iż nie zaistniała podstawa faktyczna ani
prawna do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy ani odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
W konsekwencji należy także uznać, iż podjęcie decyzji o zatrzymaniu wadium
Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy również było nieuzasadnione.
Izba podziela stanowisko Wykonawcy, iż sankcją za nieprzedłużenie na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy dokumentów jest wykluczenie Wykonawcy, nie
zaś zatrzymanie wadium.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………