Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 873/15
WYROK
z dnia 8 maja 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący Honorata Łopianowska

Protokolant Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2015 r. przez wykonawcę Ever
Grupa spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Termy Maltańskie spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Poznaniu, przy udziale wykonawcy Clar System SA w Poznaniu, przystępującego do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę Ever Grupa spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr [słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy]
uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę Ever Grupa spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.], na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Skład orzekający:

Sygn. akt: KIO 873/15
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający Termy Maltańskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi sprzątania Kompleksu
Termy Maltańskie w Poznaniu – III”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907
z późn. zm.], zwanej dalej ustawą. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 042 –072262.
II. Zamawiający w dniu 16 kwietnia 2015 r. rozstrzygnął postępowanie, dokonując wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, po czym w dacie 17 kwietnia
2015 r. unieważnił samodzielnie ten wybór wskazując, że: „Zamawiający informuje
o cofnięciu oświadczenia woli w przedmiocie wyboru oferty firmy Ever Grupa SP. z o. o. [...]
z uwagi na popełnienie istotnego błędu przy ocenie ofert i dokumentów załączonych do ofert.
Zamawiający dokona ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, a o wyniku
powiadomi Państwa jeszcze w dniu dzisiejszym”. W tym samym dniu Zamawiający dokonał
ponownego rozstrzygnięcia postępowania, dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Clar System S.A. oraz odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy. Jako powód odrzucenia Zamawiający wskazał, że „Oferta została odrzucona
zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – treść oferty nie odpowiada
SIWZ. Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia [dalej: OPZ] stanowiącym integralną
część SIWZ i obowiązującym łącznie z SIWZ w Rozdziale II – Obowiązki wykonawcy pkt 7 –
Odzież robocza wskazał, iż „dokona akceptacji odzieży roboczej na etapie ofertowania na
podstawie przedłożonych 3 propozycji katalogowych obejmujących odzież dostosowaną do
różnych warunków…” Wykonawca nie załączył w ofercie ww. 3 propozycji katalogowych.
Zamawiający nie mógł wezwać Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art.
26 ust. 3 Ustawy, gdyż nie jest to dokument wymieniony jako dokument na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 25 ust. 1
Ustawy”.

III. Odwołujący złożył odwołanie wobec:
1. cofnięcia oświadczenia woli w przedmiocie wyboru oferty wykonawcy jako oferty
najkorzystniejszej,
2. odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo braku ustawowych przesłanek, jako rzekomo
oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ [art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy],
2. dokonania ponownej oceny ofert,
3. pominięcia oferty wykonawcy w czynności ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
4. dokonania wadliwej czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
5. bezpodstawnego zaniechania wyboru oferty wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej
– z uwagi na fakt, iż oferta wykonawcy była ofertą najtańszą.
Odwołujący zarzucił naruszenie
1) art. 61 i 84 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny [dalej jako „KC”] w zw.
z art. 14 ustawy, poprzez uznanie za niewywołujące skutków prawnych oświadczenia
woli Zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2015 r. w przedmiocie wyboru oferty
najkorzystniejszej, pomimo niezachowania ustawowych przesłanek cofnięcia
oświadczenia woli lub uchylenia się od jego skutków,
2) art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez dokonywanie czynności w postępowaniu w zakresie
próby cofnięcia oświadczenia woli i ponownej oceny oferty wraz z wyborem oferty
najkorzystniejszej – podczas gdy okoliczności faktyczne w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zdają się wskazywać, że wspomniane działanie
Zamawiającego mogło być inspirowane przez pozostałych oferentów,
3) art. 26 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia
próbek dotyczących strojów roboczych, w przypadku uznania, że propozycje
katalogowe tych strojów w istocie odpowiadają próbkom o których mowa w § 6 ust. 1
pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r. [Dz.U. z 2013 r. poz. 231],
4) art. 87 ust. 1 ustawy, przez dążenie do faktycznego prowadzenia negocjacji
z wykonawcami w zakresie zobowiązania do stosowania określonego rodzaju
odzieży roboczej na etapie pomiędzy otwarciem ofert a wyborem oferty
najkorzystniejszej – przy założeniu, że zobowiązanie to stanowi część oferty,

5) art. 87 ust. 2 pkt. 3) ustawy, w ten sposób, że Zamawiający nie podjął żadnych
działań zmierzających do poprawienia oferty wykonawcy w celu usunięcia rzekomej
niezgodności oferty z treścią SIWZ,
6) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez bezpodstawne odrzucenie oferty wykonawcy,
pomimo iż treść tej oferty była zgodna z treścią SIWZ, a ewentualne niezgodności
zarzucane ofercie wykonawcy nie miały charakteru istotnego, który uzasadniałby
odrzucenie oferty najkorzystniejszej,
7) art. 91 ust. 1 ustawy, przez wadliwą czynność oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej – jako dokonanej z bezpodstawnym pominięciem oferty
Wykonawcy, która była ofertą najkorzystniejszą,
8) art. 186 ust. 2, 4 i 5 ustawy, przez zmianę rozstrzygnięcia postępowania bez
zachowania procedury gwarantującej uczestnikom możliwość obrony swoich praw
w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, poprzez samodzielną zmianę
rozstrzygnięcia poza procedurą odwołania od czynności Zamawiającego, co
pozbawiło Wykonawcę możliwości wniesienia sprzeciwu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności „cofnięcia oświadczenia woli w przedmiocie wyboru oferty
Ever Grupa Sp. z o. o.” z dnia 17 kwietnia 2014 r.,
2) unieważnienia czynności ponownej oceny ofert i wyboru oferty Clar System S.A., jako
najkorzystniejszej,
3) unieważnienia czynności odrzucenia oferty wykonawcy,
4) w przypadku uznania kart katalogowych odzieży roboczej za próbki – wezwania
Wykonawcy do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy,
5) nakazania wyboru oferty wykonawcy, jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, w zakresie wadliwej, w jego ocenie,
czynności ponownej oceny ofert, że Zamawiający nie miał podstaw do dokonania cofnięcia
oświadczenia woli w przedmiocie wyboru oferty Ever Gupa, gdyż zarówno ustawa – Prawo
zamówień publicznych nie przewiduje takiego rozwiązania, jak i takie oświadczenie nie
respektuje zasad wynikających z art. 84 KC w zw. z art. 14 ustawy, a także ponownej oceny
ofert w dniu 17.04.2015 r., gdyż nie tylko nie działał w wyniku uwzględnienia przez KIO
odwołania innego wykonawcy, ale podstawą ponownej oceny ofert nie uczynił nowych
okoliczności.

W odniesieniu do kwestii „cofnięcia oświadczenia woli w przedmiocie wyboru oferty”
Odwołujący wskazał, że zgodnie z dyspozycją art. 14 ustawy, do czynności –
w szczególności prawnych – podejmowanych przez uczestników postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stosuje się przepisy kodeksu cywilnego. W piśmie z dnia
17 kwietnia 2015 r., Zamawiający wprost wskazuje, że jego zamiarem jest cofnięcie
oświadczenia woli – która to instytucja jest uregulowana w sposób precyzyjny w kodeksie
cywilnym. Zgodnie z art. 61 § 1 KC, „Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie,
jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią.
Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeśli doszło jednocześnie z tym
oświadczeniem lub wcześniej”. Jednoznaczne sformułowanie cytowanego przepisu nie
pozostawia wątpliwości, że odwołanie/cofnięcie oświadczenia woli musi nastąpić przed jego
dotarciem do adresata, lub najpóźniej wraz z odebraniem oświadczenia woli przez adresata.
W niniejszej sprawie oświadczenie w przedmiocie wyboru oferty Ever Grupa sp. z o. o.
zostało złożone i dotarło do Wykonawcy w dniu 16 kwietnia 2015 r. – pismo I.dz.
65/ZP/TM/C/2 –22/2015 zostało wysłane na numer faksu wykonawcy, zaś z chwilą odbioru
faksu wykonawca miał możliwość zapoznania się z jego treścią, co w myśl art. 61 § 1 zdanie
1 KC wyznaczyło chwilę złożenia oświadczenia przez Zamawiającego. Pismo w sprawie
cofnięcia oświadczenia woli zostało złożone dobę po samym oświadczeniu woli, a więc
zgodnie z art. 61 § 1 KC nie skutkowało jego odwołaniem. Oświadczenie o wyborze oferty
wykonawcy pozostaje zatem skuteczne na gruncie prawa cywilnego. W związku
z powyższym, rozważać można jedynie ewentualne uchylenie się przez Zamawiającego od
skutków oświadczenia woli. Odwołujący podał, że jakkolwiek Zamawiający nie podjął
żadnych działań w tym kierunku, to w niniejszej sprawie brak jest podstaw do uchylenia się
od skutków czynności prawnej. Jedyną przesłanką która mogłaby uzasadniać uchylenie się
od skutków czynności prawnej jest błąd po stronie Zamawiającego – co zresztą wynika
z treści pisma z dnia 17 kwietnia 2015 r. – a uchylenie się od skutków czynności prawnej na
tej podstawie zostało uregulowane w art. 84 § 1 KC: „W razie błędu co do treści czynności
prawnej można uchylić się od skutków prawnych swego oświadczenia wolu Jeżeli jednak
oświadczenie woli było złożone innej osobie, uchylenie sie od jego skutków prawnych
dopuszczalne jest tylko wtedy, gdy błąd został wywołany przez tę osobę chociażby bez jej
winy. albo gdy wiedziała ona o błędzie lub mogła z łatwością błąd zauważyć: ograniczenie to
nie dotyczy czynności prawnej nieodpłatnej”. Jak wynika z przepisu, Zamawiający mógłby
skutecznie uchylić się od skutków czynności prawnej w niniejszej sprawie jedynie wówczas,
gdyby błąd po stronie Zamawiającego został wywołany przez wykonawcę, lub wykonawca
o nim wiedział lub z łatwością mógł się dowiedzieć. Biorąc pod uwagę charakter błędu na jaki
powołuje się Zamawiający – błędną ocenę co do zgodności oferty wykonawcy z SIWZ, nie

jest możliwe w niniejszej sprawie aby błąd ten został wywołany przez wykonawcę lub przez
niego zauważony. Odnośnie pierwszej przesłanki, wykonawca nie ma możliwości wpływu na
to, jak Zamawiający oceni spełnienie przez ofertę kryteriów, które sam narzucił. Wykonawca
składa ofertę, która obiektywnie spełnia lub nie spełnia wymogów SIWZ – ocena w tej kwestii
spoczywa wyłącznie na Zamawiającym. Nawet przyjmując, że oferta nie jest zgodna
z wymogami SIWZ [czemu Odwołujący stanowczo zaprzeczył], oznacza to wyłącznie, że
wykonawca dostarczył Zamawiającemu przesłanki do uznania oferty za obiektywnie
niezgodną z jego wymaganiami – ale ewentualna wadliwa ocena tych przesłanek przez
Zamawiającego nie jest pochodną działań wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego, nie sposób również przyjąć, że wykonawca wiedział lub
z łatwością mógł się dowiedzieć, że składając oświadczenie o wyborze jego oferty
Zamawiający działał pod wpływem błędu. Z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, do momentu otrzymania zawiadomienia o wyborze oferty,
wykonawca nie miał żadnych informacji dotyczących tego, w jaki sposób Zamawiający
ocenia jego ofertę. Tym bardziej nie mógł zatem zweryfikować, czy ocena Zamawiającego
jest prawidłowa czy też jest pochodną błędu.
Odwołujący podkreślił, Zamawiający nie uchylił się od skutków prawnych
oświadczenia o wyborze oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający może dokonać zmiany wyników oceny ofert
tylko w związku z uwzględnieniem odwołania [art. 186 ust. 2 ustawy, z uwzględnieniem art.
180 ust. 2 ustawy]. Inaczej prowadzi to także do naruszenia uprawnień innych wykonawców,
wynikających z art. 186 ust. 4 i ust. 5 ustawy.
Należy mieć na uwadze fakt, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
charakteryzuje się dużym stopniem sformalizowania, oraz daleko posuniętym
uprzywilejowaniem Zamawiającego jako strony przyszłej umowy. Jednocześnie zaś,
postępowanie powinno w myśl art. 7 ustawy gwarantować zachowanie zasad uczciwej
konkurencji. Taka sytuacja wymusza na Zamawiającym obowiązek postępowania ściśle
według zasad wynikających z ustawy – zarówno w części przyznającej Zamawiającemu
szczególne uprawnienia, niewystępujące w nieregulowanym obrocie gospodarczym, jak
i w zakresie uprawnień kontrolnych przyznanych oferentom jako ekwiwalent dominującej
pozycji Zamawiającego.
Podstawowym instrumentem, jaki ustawy przyznaje wykonawcom w celu obrony ich
interesów w postępowaniu, a także kontroli nad korzystaniem przez Zamawiającego

z przysługujących mu uprawnień, jest przewidziany w ustawie mechanizm odwoławczy.
Zakłada on weryfikację najistotniejszych z punktu widzenia wykonawcy, działań
Zamawiającego przez niezależny organ jakim jest Krajowa Izba Odwoławcza. Sama
procedura odwoławcza została przy tym skonstruowana w taki sposób, aby z jednej strony
umożliwić wykonawcy poddanie ocenie Izby działań, których legalność jest kwestionowana
[w procedurze odwołania], jak również weryfikację, czy uwzględnienie zarzutów kierowanych
przez jednego z wykonawców nie doprowadzi do obejścia przepisów prawa – przez
mechanizm sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania. Dokonywanie modyfikacji podjętych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nieprzewidziany w ustawy
prowadzi zatem do pozbawienia wykonawców środków ochrony ich praw, które przyznał im
ustawodawca. Temat ten był przedmiotem wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
18 lutego 2008 r. w spr. KIO 86/08, w którym Izba stwierdziła: „informowanie zamawiającego
o brakach we wnioskach czy ofertach konkurencyjnych poza formalną procedurą protestów
i dokonywanie na tej podstawie dyskrecjonalnych ustaleń przez zamawiającego, narusza
zasady równego traktowania wykonawców, jawności postępowania, oraz zasady
rozpatrywania wszelkich zarzutów w otwartej i przejrzystej procedurze korzystania ze
środków ochrony prawnej”
Dokonując zmiany rozstrzygnięcia postępowania w sposób nieprzewidziany
w ustawy« do czego de facto sprowadza się działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie,
Zamawiający pozbawił wykonawcę możliwości poddania jego rozstrzygnięć kontroli Krajowej
Izby Odwoławczej.
W ocenie Wykonawcy okoliczności w których Zamawiający dostrzegł swój rzekomy
błąd – a więc bezpośrednio po powiadomieniu wykonawców o wynikach postępowania,
podczas gdy nie zauważył go w ramach długotrwałej procedury analizy i oceny ofert –
pozwalają przypuszczać, że działania Zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2015 r. były reakcją
na zarzuty wysuwane przez któregoś z pozostałych oferentów w sposób nieformalny.
W takiej sytuacji potencjalne rozpoznanie ich i uwzględnienie przez Zamawiającego
z całkowitym pominięciem procedury przewidzianej w ustawy, a w konsekwencji
z pozbawieniem Wykonawcy prawa do wniesienia sprzeciwu, budzi poważne zastrzeżenia
z punktu widzenia art. 7 ustawy. Z pewnością dyskrecjonalna zmiana rozstrzygnięcia
postępowania przez Zamawiającego, pozbawiająca wykonawcę prawa do odwołania się do
Krajowej Izby Odwoławczej nie realizuje obowiązku przeprowadzenia postępowania w
sposób zapewniający wykonawcom konkurowanie w uczciwych i przejrzystych warunkach –
co powinno być standardem w przypadku podmiotów dysponujących środkami publicznymi.

Co do braku wymagania w SIWZ, by propozycje katalogowe odzieży roboczej
załączać do oferty, Odwołujący podniósł, że wbrew stanowisku Zamawiającego uważna
lektura SIWZ prowadzi do wniosku, iż Zamawiający nie zażądał w SIWZ złożenia
wspomnianych propozycji katalogowych, a zasady logicznego rozumowania, zapisy SIWZ
i zachowanie Zamawiającego [który do czasu drugiej „oceny ofert” nie traktował propozycji
jako koniecznych do złożenia wraz z ofertą] wskazują, iż propozycje katalogowe odzieży
roboczej winny być przedstawione Zamawiającemu do czasu podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Po pierwsze, propozycji katalogowych próżno szukać w dokumentach, które według
SIWZ powinny zostać złożone wraz z ofertą. Analiza SIWZ wskazuje, że ani w Rozdziale VI
[Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania wymaganych przez Zamawiającego warunków w postępowaniu],
ani w Rozdziale X [Opis sposobu przygotowania oferty] nie wskazano na obowiązek
dostarczenia wraz z ofertą propozycji katalogowych odzieży roboczej. Co więcej, ewentualne
próby mające na celu wyinterpretowanie takiego obowiązku z OPZ należy uznać za
niecelową i niedopuszczalną próbę wykładni rozszerzającej SIWZ. Należy bowiem
zaznaczyć, że skoro Zamawiający wymienia w SIWZ obowiązki wykonawcy w sposób tak
precyzyjny, że odnosi się nawet do kwestii „nośnika pisma nie ulegającego usunięciu bez
pozostawienia śladów”, jak również wymienia konieczność dołączenia do oferty
dokumentów, których obowiązek złożenia wynika wprost z ustawy, to nie sposób przyjąć, że
przeoczył dokumenty na podstawie których miałby – jak twierdzi – dokonać wyboru stroju
roboczego, którego stosowanie byłoby obowiązkiem wykonawcy wynikającym z oferty. Takie
twierdzenie stoi w rażącej sprzeczności z zachowaniem Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu. W ocenie wykonawcy, SIWZ nie nakładała obowiązku dołączenia kart
katalogowych odzieży ochronnej na etapie składania ofert – nawet w sytuacji w której
dopuszczalna byłaby również odmienna interpretacja SIWZ w przedmiotowym zakresie,
interpretacja wykonawcy powinna zostać uwzględniona, co wynika chociażby z wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 894/12 z dnia 17 maja 2012 r.: „o ile interpretacja
SIWZ przy użyciu reguł gramatycznych, znaczeniowych i logicznych pozwala na ustalenie, iż
ze spornego postanowienia można wyprowadzić kilka poprawnych zgodnych z przepisami
i właściwymi normami rozwiązań, to takie postanowienie SIWZ musi być wykładane na
korzyść wykonawców, którzy działali w zaufaniu do zamawiającego. Tym samym
przedmiotem oceny Izby w zakresie weryfikacji prawidłowości czynności wykluczenia
z postępowania jest również ocena, czy sposób sformułowania warunku dopuszczał taką

jego interpretację, aby uznać, że doświadczenie wykazane przez odwołującego jest
wystarczające dla potwierdzenia spełnienia wymogu zamawiającego”.
W ocenie wykonawcy próby nałożenia na oferentów obowiązków formalnych, które
nie wynikają wprost z treści SIWZ, to w istocie próby jej niedozwolonej wykładni
rozszerzającej, która w świetle orzecznictwa Izby jest niedozwolona. Wszelki brak precyzji
w formułowaniu warunków udziału w postępowaniu lub wskazywaniu dokumentów
wymaganych do złożenia wraz z ofertą, obciąża wyłącznie Zamawiającego, co potwierdza
również dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, by wspomnieć chociażby
wyrok z dnia 2 sierpnia 2006 r. [UZP/ZO/0 –2188/06]: „W przypadku wystąpienia
sprzeczności w sporządzonych przez Zamawiającego dokumentach postępowania [SIWZ,
STWiOR, przedmiar] ujawnione w ofercie wykonawcy niezgodności z treścią SIWZ, powinny
być interpretowane na korzyść wykonawcy”.
Odwołujący podkreślił, że oferta wykonawcy odpowiada wszelkim wymogom
wynikającym z SIWZ, zaś Zamawiający podnosi kwestię rzekomego braku zgodności
z zakresem zobowiązania opisanym w OPZ, nie sposób jednak odtworzyć treści obowiązku,
którego oferta złożona przez Wykonawcę miałaby nie spełniać: z pewnością nie jest to
wymóg jednakowych strojów roboczych, bowiem przedłożenie trzech propozycji
katalogowych nie stanowi żadnego zobowiązania w tym zakresie.
W istocie przedłożenie trzech propozycji nie kreuje żadnego zobowiązania po stronie
Wykonawcy, a więc nie można tej czynności oceniać według kryterium zgodności oferty z
wymaganiami Zamawiającego co do świadczonych usług. OPZ nie jest również
dokumentem, z którego należałoby wywodzić obowiązki w zakresie dokumentów, które
należy dołączyć do oferty – wszak załączenie takich dokumentów nie jest przedmiotem
zamówienia. Dodatkowo, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4
października 2012 r. [KIO 2025/12]: „Opis przedmiotu zamówienia zawierający dopuszczalne
rozwiązania nie zastępuje postanowień specyfikacji w zakresie sposobu przygotowania
oferty, określenia oferowanego świadczenia, czy tez potwierdzenia spełnienia wymagań
zamawiającego”. Po drugie, Zamawiający powołuje się, iż wspomniane propozycje
katalogowe powinny być złożone „na etapie ofertowania” – podczas gdy zapis SIWZ mówi
jedynie o tym, iż Zamawiający dokona akceptacji odzieży roboczej na etapie ofertowania
[por. rozdział II pkt 7 OPZ]. Jednakże Zamawiający nie definiuje pojęcia „etapu ofertowania”,
jest to także sformułowanie niespójne z zapisami ustawy – Prawo zamówień publicznych,
która wyraźnie rozróżnia jedynie etap postępowania w sprawie zamówienia publicznego oraz
etap podpisania umowy. Mając na uwadze powyższe, z uwagi na przewidzianą przez

Zamawiającego konieczność akceptacji strojów roboczych, nie sposób przyjąć, aby miała się
ona odbyć przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej. Wykładnia OPZ
uwzględniająca racjonalne działanie Zamawiającego musi prowadzić do wniosku, że
akceptacja jednego z przedstawionych rodzajów odzieży ochronnej nastąpi po wyborze
oferty najkorzystniejszej a przed podpisaniem umowy. Należy bowiem pamiętać, że sam
wybór danej oferty nie oznacza automatycznego zakończenia postępowania i przystąpienia
do realizacji umowy, lecz jedynie umożliwia podpisanie z danym wykonawcą umowy na
realizację usługi objętej ofertą – przy czym istotne postanowienia tej umowy, zgodnie z art.
36 ust. 1 pkt. 16 ustawy muszą być wskazane w SIWZ. A contrario, postanowienia nieistotne
o charakterze technicznym, przy uwzględnieniu zakazu prowadzenia negocjacji co do
przedmiotu oferty, mogą być ustalone przez Zamawiającego i Wykonawcę po wyborze oferty
najkorzystniejszej. W takiej sytuacji oczywistym jest, że wybór konkretnego stroi u roboczego
na gruncie niniejszej sprawy nie może nastąpić przed wyborem oferty najkorzystniejsze.
Po trzecie, rozwiązanie takie, gdzie Zamawiający miałby, jeszcze przed wyborem
oferty najkorzystniejszej akceptować propozycje odzieży roboczej jest nie do pogodzenia
z zasadą wynikającą z art. 87 ust. 1 ustawy, zakazującą prowadzenia negocjacji pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą co do treści złożonej oferty. Jeśliby przyjąć tok rozumowania
Zamawiającego w tym przypadku, jak należałoby rozwiązać sytuację, gdzie Zamawiający
odmówiłby akceptacji propozycji – wszak w aspekcie formalnym oferta byłaby zgodna
z wymogami SIWZ i nie byłoby potrzeby jej uzupełniania, zaś w aspekcie materialnym,
Zamawiający nie przedstawił żadnych kryteriów na podstawie których miałby oceniać
zgodność lub niezgodność propozycji ze swoimi upodobaniami.
Tymczasem nie sposób przyjąć, że w zakresie oferty [w znaczeniu materialnym –
jako zobowiązania do realizacji określonej usługi na określonych warunkach] dotyczącym
ubioru pracowników mieści sie cokolwiek poza ogólnym zobowiązaniem do świadczenia
usługi przez pracowników wyposażonych w jednakowy ubiór roboczy – które to
zobowiązanie zostało podjęte przez wykonawcę, który złożył oświadczenie o zamiarze
realizacji zamówienia w sposób zgodny z wymogami Zamawiającego. Niezłożenie zatem
propozycji katalogowych nie stanowi o niezgodności oferty z SIWZ, bowiem propozycje
w zakresie ubiorów roboczych nie mogą być przedmiotem oferty, a co najwyżej
„dokumentami” podlegającymi uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Przyjęcie
odmiennej oceny prowadzi do sytuacji, w której na etapie składania oferty nie jest znana
treść zobowiązania wykonawcy – Zamawiający może ustalić jakie usługi oferuje wykonawca,
jakiego oczekuje wynagrodzenia, ale w zakresie strojów roboczych pozostaje jedynie
zobowiązanie do zachowania ich jednolitości — z oferty bowiem nie będzie wynikało który

z trzech wzorów zobowiązał się stosować dany wykonawca. To wymaga poczynienia
konsultacji z Zamawiającym – jak postuluje Zamawiający – przed wyborem oferty. Jeżeli zaś
konkretny ubiór jest traktowany jako element oferty i zobowiązania wykonawcy, to dochodzi
do ukształtowania zobowiązania wykonawcy przy czynnym udziale Zamawiającego i to
jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej – co całkowicie wypełnia definicję negocjacji
co do treści oferty. W takim przypadku sposób wykonania zamówienia oferowany przez
Wykonawcę podlegałby modyfikacji na skutek zaakceptowania danego ubioru przez
Zamawiającego – sytuacja taka jest niedopuszczalna, co potwierdza chociażby wyrok KIO
z dnia 5 marca 2008 r. [KIO/UZP 145/08]: „oświadczenie wykonawcy o sposobie wykonania
zamówienia nie może podlegać modyfikacji czy też zmianie, gdyż stanowiłoby to
niedopuszczalną przez ustawę ingerencję w treść oferty już po jej otwarciu, naruszającą
fundamentalną zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”.
Przyjęcie iż trzy propozycje katalogowe to nie „próbki” o których mowa w § 6 ust. 1
pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane z dnia 19 lutego 2013 r., lecz materialny element oferty, prowadzi do sytuacji
w której faktycznie mamy do czynienia z ofertą wykonania zamówienia w trzech wersjach –
różniących się od siebie rodzajem odzieży roboczej której stosowanie jest przedmiotem
zobowiązania. Sytuacja taka jest klasycznym przykładem oferty wariantowej. Z uwagi na
potencjalne duże różnice w kosztach nabycia poszczególnych rodzajów odzieży, można
sobie wyobrazić, że w zależności od dokonanego wyboru na różnym poziomie kształtować
się będą koszty realizacji usługi – a więc również jej cena. Tymczasem Zamawiający
w Rozdziale III punkt – 5 SIWZ wprost wskazał, że nie dopuszcza do składania ofert
wariantowych. Zdaniem Odwołującego, z powyższego wyraźnie widać, że przyjęcie jakoby
propozycje katalogowe stanowiły treść oferty wykonawcy, a ich brak przesądzał
o niezgodności oferty z merytorycznymi wymogami Zamawiającego, prowadzi do rezultatów
absurdalnych, sprzecznych zarówno z przepisami ustawy jak również z twierdzeniami
samego Zamawiającego zawartymi w SIWZ. Z tego powodu stanowisko takie należy
zdecydowanie odrzucić, co z kolei oznacza, że brak propozycji katalogowych nie może być
oceniany w kategoriach braku materialno prawnego oferty. W konsekwencji brak ten może
zostać uzupełniony, zaś przedłożenie propozycji katalogowych na wezwanie Zamawiającego
do uzupełnienia dokumentów nie będzie stanowiło niedozwolonych negocjacji. Interpretacja
taka, iż wspomniane propozycje katalogowe miałyby być akceptowane na etapie składania
ofert jest trudna do pogodzenia z zasadami racjonalnego działania Zamawiającego –

zdaniem Odwołującego, nie miałoby uzasadnienia, gdyby Zamawiający akceptował
propozycje odzieży roboczej także wykonawców, którzy zostali wykluczeni z postępowania
lub odrzucono ich ofertę. Co do postulatu traktowania propozycji katalogowych odzieży
roboczej jako próbka, z daleko posuniętej ostrożności, Odwołujący wskazał, iż jeśli
Zamawiający przyjął, że wspomniane propozycje katalogowe powinny zostać złożone wraz
z ofertą, winien był rozważyć i ewentualnie zastosować przepisy dotyczące uzupełniania
próbek w rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy. Po pierwsze, Zamawiający wskazał w Opisie
przedmiotu zamówienia [Rozdział I pkt. 7 „Odzież robocza”], iż wymaga jednolitego stroju
[odzieży roboczej] dla pracowników, zaakceptowanego przez Zamawiającego w formie
pisemnej. Można byłoby zatem argumentować, iż w ten sposób Zamawiający sformułował
wymaganie [warunek przedmiotowy] w stosunku do usług oferowanych przez wykonawców –
wymóg jednolitego stroju. Interpretacja dalej idąca, jak wskazano powyżej, prowadziłaby do
pogwałcenia przez Zamawiającego przepisów ustawy oraz wewnętrznej sprzeczności SIWZ.
Korespondowałoby to z zapisem § 6 ust. 1 pkt. d) Projektu umowy [załącznik nr 9 do SIWZ],
gdzie wskazano, że wykonawca zobowiązany jest do „zapewnienia, aby personel
wykonawcy używał na terenie Kompleksu ubrań roboczych z oznakowaniem firmowym
wykonawcy, uzgodnionym z Zamawiającym”. Zauważyć trzeba, że umowa odsyła do
uzgodnień z Zamawiającym, a nie do już uzgodnionego wzoru strojów roboczych [chociażby
poprzez załączenie wybranej karty katalogowej do umowy] – co byłoby rozwiązaniem
naturalnym w sytuacji, w której wiążący wybór miałby nastąpić przed wyborem oferty
i zawarciem umowy. Wprost przeciwnie, sformułowanie umowy pozwala na wielokrotne
zmiany obowiązującego stroju roboczego w czasie obowiązywania umowy [chociażby
w przypadku przekształceń w zakresie firmy czy wizerunku wykonawcy] – co byłoby
niedopuszczalne, gdyby stosowanie konkretnego, wybranego przed wyborem oferty stroju,
miało stanowić element zobowiązania wykonawcy. Odwołujący wskazał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10 czerwca 2014 r. [KIO 1064/14], w którym Izba podkreśliła, że skoro
nazwa lub rodzaj oferowanego produktu miał wynikać z treści składanych dokumentów
[atestów, certyfikatów i kart katalogowych oferowanego produktu], potwierdzających
spełnianie określonych parametrów [o których wspomina również Zamawiający w niniejszym
postępowaniu]: „nie ma wątpliwości że dokumenty te, pochodzące od innych podmiotów, nie
stanowią oświadczenia wykonawcy [treści oferty] lecz podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26
ust 3 ustawy [...] niezależnie od tego czy zostały złożone w pierwotnej ofercie w jakiejś
części, czy też w ogóle nie zostały złożone [...]. Zaniechanie wezwania odwołującego do
uzupełnienia dokumentów stanowi o nierównym traktowaniu wykonawców, tj. stanowi istotne
naruszenie w prowadzonym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.”

Analiza uzasadnienia cytowanego wyżej wyroku, prowadzi do wniosku, że propozycje
z zakresu odzieży ochronnej należy traktować jako próbki w rozumieniu § 6 ust. 1 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
z dnia 19 lutego 2013 r. – które podlegają uzupełnieniu na wezwanie Zamawiającego. Co za
tym idzie, nie można wywodzić, że brak tych dokumentów przesądza o niezgodności oferty
z wymogami SIWZ z uwagi na rzekome stanowienie przez nie części zobowiązania oferenta.
Takie dwoiste traktowanie dokumentów zostało uznane w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej za niedopuszczalne, przykładowo w wyroku KIO 1496/13 z dnia 9 lipca 2013 r.:
„Niedopuszczalna na gruncie przepisów ustawy jest taka sytuacja gdy postanowienie
specyfikacji nakazuje traktować próbkę systemu jednocześnie jako dokument, o którym
mowa w art.. 25 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
[t.j. Dz. U. z 20IB r., poz. 907 ze zm.] i ofertę sensu stricto, nie tylko z uwagi na brzmienie
art.44 wskazanej ustawy, ale również dlatego, że prowadzi do konsekwencji prawnych, które
wykluczają się wzajemnie. W odniesieniu do dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt
2 tej ustawy, winien być zastosowany tryb wskazany w art. 26 ust. 3 wymienionej ustawy,
natomiast braki w ofercie prowadzić mogą do odrzucenia oferty albo do dokonania jej
poprawienia w razie zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 87 ust 2 Prawa zamówień
publicznych. Przy czym zastosowanie tego przepisu w odniesieniu do próbki systemu
informatycznego jest niedopuszczalne.” Ponadto, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy
Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie” co oznacza, że
wystąpienie z wyzwaniem do uzupełnienia dokumentów – również próbek, którymi za które
w niniejszej sprawie należy uznać propozycje katalogowe odzieży ochronnej – nie jest
prawem lecz obowiązkiem Zamawiającego. Rozwiązanie takie jest powszechnie przyjęte
w doktrynie i praktyce stosowania ustawy, czego przykładem jest utrwalona linia orzecznicza
Krajowej Izby Odwoławczej – chociażby KIO 1466/14, KIO 1387/14, czy też wyrok z dnia
11 lipca 2014 r. KIO 1296/14: „Artykuł 26 ust 3 [ustawy] wprost umożliwia wykonawcom
uzupełnianie dokumentów złożonych w postępowaniu, jeżeli przedstawione dokumenty
zawierają braki lub nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Skoro
tak, to oznacza to, że ustawodawca przewiduje możliwość wystąpienia sytuacji, w której
pierwotnie złożone dokumenty nie będą potwierdzać zgodności oferty z treścią SIWZ,
a zgodność ta może zostać potwierdzona po przeprowadzeniu procedury uzupełniania

dokumentów. Dopiero w przypadku, gdy uzupełnione przez wykonawcę dokumenty nadal nie
będą potwierdzać zgodności oferty z treścią SIWZ, zasadnie może zostać postawiony zarzut
niezgodności treści oferty z SIWZ”. Zatem w niniejszej sprawie doszło w ocenie wykonawcy
do naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy z uwagi na fakt, że uznał on ofertę
Wykonawcy za niezgodną z SIWZ bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia dokumentów,
które z uwagi na swój charakter należałoby uznać za próbki w rozumieniu § 6 ust. 1 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
z dnia 19 lutego 2013 r. W odniesieniu do braku istotnej sprzeczności treści oferty z treścią
SIWZ Odwołujący podkreślił, iż nawet, gdyby uznać, że wspomniane propozycje katalogowe
odzieży roboczej stanowiły treść oferty, to:
a) nie można byłoby uznać, iż brak takich propozycji wraz z ofertą wykonawcy stanowił
o istotnej sprzeczności oferty wykonawcy z treścią SIWZ, a nadto
b) Zamawiający, przed podjęciem decyzji co do ewentualnego odrzucenia oferty
wykonawcy, winien był rozważyć zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy.
W dotychczasowej praktyce orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej utrwalony jest pogląd,
że przyczyną zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy może być jedynie taka niezgodność
oferty z SIWZ, która dotyczy kwestii zasadniczych z punktu widzenia realizacji zamówienia.
Warto w tym zakresie zwrócić uwagę na następujące orzeczenia:
- wyrok KIO z dnia 8 kwietnia 2009 r. KIO 388/09: „Stosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907
ze zm.] winno odnosić się do zgodności treści oferty, czyli zobowiązania wykonawcy
i sposobu jego formalnego wyrażenia, które stanowi materialny substrat oferty [składane
formularze ofertowych, kosztorysy, projekty itp.] z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a nie podstawę do bezwzględnego – bez możliwości skorzystania
z przewidzianego w art. 87 przedmiotowej ustawy wyjaśniania i poprawiania ofert”
egzekwowania podawania wszystkich informacji, które dla weryfikacji, czy zobowiązanie
wykonawcy odpowiada przedmiotowi zamówienia są zupełnie zbędne i relewantne.”
- wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2011 r. KIO 1064/11 podano: „intencją ustawodawcy
w zakresie art. 87 ust 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
[t.j. Dz.U z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.], było umożliwienie brania pod uwagę
w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi
wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści
oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia woli

wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny
zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych
które zawierają różnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Odniesienie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do okoliczności konkretnego przypadku
polega na obiektywizacji – ustaleniu, czy z punktu widzenia celu danego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego – wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art 91
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaspokajającej merytoryczne oczekiwania i
potrzeby zamawiającego, jest doniosłe faktycznie lub prawnie”
- wyrok KIO z dnia 5 stycznia 2012 r. KIO 2743/11: „Formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych [t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.]. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę
cel ustawy. Zamawiający będący podmiotem odpowiedzialnym za przygotowanie
i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyć należytej staranności, aby dokonać
wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją złożył, powierzyć realizację
zamówienia. Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 Prawa zamówień publicznych służy
udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować
sytuacje, w których z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń,
odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacją zamówienia zgodnie z SIWZ. Intencją
ustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie udzielenia zamówienia
wykonawcom, którzy dożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem
różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie
zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się
o zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia
do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają różnego rodzaju
niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy
w zakresie istotnej części jego oferty. Zastosowanie art 87 ust 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych jak najbardziej może zostać poprzedzone wyjaśnieniami, o których stanowi ust 1
przywołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru
i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści”
- wyrok KIO z dnia 5 czerwca 2014 r. KIO 1025/14: „Odrzucenie oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych [tj. Dz.U. z
2013 r. poz. 907] jest radykalnym sposobem eliminacji wykonawcy z postępowania,
stanowiącym obowiązek zamawiającego, o ile wystąpią okoliczności wypełniające przesłanki

określone w tym przepisie. Przyczyny uznania treści oferty za niezgodną z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia muszą być niewątpliwe i w zakresie istotnych
zobowiązań wykonawcy”.
Zdaniem Odwołującego, odnosząc interpretację przepisów ustawy przedstawioną we
wskazanych wyrokach do stanu faktycznego zaistniałego na gruncie niniejszej sprawy należy
uznać, że zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy wobec wykonawcy było nieuzasadnione.
Zakładając – co wykonawca kwestionuje – że propozycje katalogowe w zakresie ubrań
roboczych stanowią element materialny oferty, należy zbadać, na ile istotny jest ten element
z punktu widzenia całości zamówienia. W tym aspekcie, uwzględniając, że:
- podstawowym zobowiązaniem w zakresie ubioru jest stosowanie jednolitych strojów przez
osoby wykonujące zamówienie;
- wybór konkretnego rodzaju strojów nie ma dla Zamawiającego fundamentalnego
znaczenia, skoro nie wyznaczył nawet kryteriów [np. estetycznych], jakie muszą spełniać
oferowane ubiory i według jakich będzie następowała ich akceptacja;
- przedłożenie wraz z ofertą trzech propozycji w zakresie strojów roboczych nie powoduje
powstania po stronie wykonawcy żadnego konkretnego zobowiązania w zakresie używanej
odzieży ochronnej
należy stwierdzić, że zadeklarowanie stosowania jednego z trzech wzorów odzieży roboczej
ma charakter marginalny wobec całego przedmiotu oferty.
Zdaniem Odwołującego, zastrzeżenie sobie przez Zamawiającego prawa wyboru
odzieży ochronnej podyktowane jest wyłącznie względami estetycznymi. Jakkolwiek ważne,
względy te muszą ustąpić przed kwestiami związanymi z należytą jakością świadczenia
usług sprzątania [szczególnie w miejscu takim jak kompleks basenów], posiadaniem
wymaganego doświadczenia, potencjału technicznego, czy wreszcie kwestiami
ekonomicznymi. Sformułowanie umowy dotyczące strojów roboczych, umożliwia zmianę
wybranego wzoru odzieży roboczej już na etapie wykonywania zamówienia – co również
świadczy o tym, że wskazanie trzech możliwych rozwiązań w tym zakresie ma znaczenie
wtórne dla całościowej oceny oferty Wykonawcy. Nie jest to również element, który mógłby
w jakikolwiek sposób wpłynąć na wzajemne pozycjonowanie ofert złożonych przez
wykonawców w postępowaniu. Bawet zakładając iż propozycje katalogowe odzieży
ochronnej stanowią treść oferty, należy uznać uchybienia w tym zakresie za irrelewantne
z punktu widzenia całości zamówienia. Uwzględniając obowiązującą wykładnię art. 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy, odrzucenie oferty na tej podstawie należy uznać za nieuzasadnione.

Ponadto, w ocenie Odwołującego, nawet zidentyfikowanie uchybień w treści oferty
Wykonawcy nie powinno prowadzić do bezrefleksyjnego jej odrzucenia. Jak wskazała
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2012 r. KIO 2743/11, przed podjęciem
decyzji o odrzuceniu oferty, Zamawiający powinien skorzystać z wszelkich przysługujących
mu instrumentów – w szczególności art. 87 ustawy, w celu usunięcia wszelkich wątpliwości
dotyczących oferty, z poszanowaniem art. 87 ust. 1 ustawy. Działanie takie nie tylko
zabezpiecza wykonawców przed nadmiernym formalizmem ze strony Zamawiającego [KIO
wielokrotnie podkreślała, że nie jest on celem samym w sobie i nie powinien służyć
wyłącznie ograniczeniu liczby potencjalnych wykonawców], ale również leży w interesie
Zamawiającego oraz szerzej – w interesie publicznym. Na gruncie niniejszej sprawy widać
bowiem najlepiej, że polityka odrzucania oferty w przypadku najdrobniejszych uchybień, nie
dotyczących merytorycznie przedmiotu zamówienia, może prowadzić do wyboru oferty
niekorzystnej dla Zamawiającego pod względem finansowym, która w żaden sposób nie
odbiega pod względem zakresu i jakości oferowanych usług, od oferty odrzuconej – co
prowadzi do większych wydatków po stronie Zamawiającego [w niniejszej sprawie oferta Clar
System S.A. była o ponad 5% droższa niż oferta wykonawcy]. Wbrew powyższym
rozważaniom i zaleceniom, Zamawiający po stwierdzeniu rzekomej niezgodności oferty
Wykonawcy z SIWZ. nie podjął żadnych działań, które pozwoliłyby na pozostawienie oferty
Wykonawcy wśród ofert podlegających ocenie – o czym najlepiej świadczy fakt, że
zawiadomienie o „cofnięciu” oświadczenia woli oraz o powtórnym dokonaniu oceny ofert [już
z wyłączeniem oferty Wykonawcy"] zostało przesłane do wykonawcy w odstępie zaledwie
kilku godzin.
III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
IV. Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie wykonawca Clar System SA
w Poznaniu po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –
w razie potwierdzenia stawianych zarzutów, a w konsekwencji – uwzględnienia odwołania,
Odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu.

Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Nie zasługiwały na uwzględnienie te zarzuty postawione w odwołaniu, które zmierzały
do wykazania niedopuszczalności unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty [za pierwszym razem – oferty Odwołującego] samodzielnie a nie
w wyniku postępowania odwoławczego. Podkreślenia bowiem wymaga, że – wbrew
stanowisku prezentowanemu przez Odwołującego – zamawiający jest uprawniony, a nawet
zobowiązany do podejmowania czynności zmierzających do tego, by postępowanie zostało
przeprowadzone poprawnie, wybór wykonawcy został dokonany w sposób prawidłowo, a co
do umowy zawieranej w następstwie zamówienia publicznego nie zachodziły jakiekolwiek
wątpliwości co do jej ważności. Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania
o zamówienie publiczne jest bowiem zawarcie ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu
umowy. Powyższe determinuje wniosek, iż czynności zamawiającego podejmowane w toku
postępowania powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia
[zawarcia umowy]. Zgodnie bowiem z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru
wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę niepodlegająca odrzuceniu,
a nie jakiegokolwiek wykonawcy. Dokonując wszystkich czynności w postępowaniu należy
mieć więc na uwadze przede wszystkim cel postępowania, którym jest zawarcie ważnej i nie
podlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Pewność obrotu wymaga tego,
aby w obrocie funkcjonowały umowy zawarte prawidłowo.
Zamawiający powinien więc, jeśli dostrzeże – choćby po dokonanym
i zakomunikowanym uczestnikom postępowania wyborze najkorzystniejszej oferty – że nie
ustrzegł się istotnych nieprawidłowości w tym postępowaniu, podjąć działania w celu
wyeliminowania nieprawidłowości w postępowaniu. Mieści się w tym również dopuszczalność
unieważnienia dokonanego wyboru, ponowienia określonych czynności, przeprowadzenia ich
na nowo, w sposób prawidłowy, a w konsekwencji – dokonanie nowej, już poprawnej
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Nie stanowi przeszkody, że tej wadliwej czynności nie kwestionował żaden
z wykonawców i że stanowi ona wynik samodzielnej analizy zamawiającego. Dostrzeżenia
bowiem wymaga, że w takim wypadku Zamawiający zobligowany byłby zawrzeć umowę,
mimo wiedzy o takich wadach postępowania, które skutkowałyby wyborem jako
najkorzystniejszej innej oferty.

Nie sposób w tym miejscu podzielić argumentacji prezentowanej w odwołaniu,
zgodnie z którą mamy w tym wypadku do czynienia z oświadczeniem woli, które dotarło do
jego adresata, a zatem Zamawiający mógłby się uchylić od jego skutków wyłącznie w razie
wystąpienia przewidzianych w prawie cywilnym okoliczności [art. 61 i 84 KC]. Wybór
najkorzystniejszej oferty stanowi nie tyle oświadczenie woli, w znaczeniu, w jakim traktują je
przepisy KC, ale stanowi czynność zamawiającego poprzedzającą złożenie oświadczenia
woli, to jest zawarcie umowy. Czynność ta ze swej istoty nie jest czynnością definitywną
i nieodwoływalną, skoro może zostać zmieniona w ramach środka ochrony prawnej. Może
ona także – póki umowa w sprawie zamówienia publicznego nie zostanie podpisana – zostać
uchylona i zastąpiona inną, co może nastąpić zarówno z mocy czynności postępowania
odwoławczego [wydanego w jego następstwie wyroku albo uwzględnienia przez
zamawiającego odwołania] jak i z własnej inicjatywy zamawiającego, zmierzającej do
konwalidowania wadliwych czynności. Gdyby było tak, jak próbuje wykazać Odwołujący, że
po wyborze najkorzystniejszej oferty i zakomunikowaniu o tej czynności wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu, zamawiający nie jest już uprawniony do samodzielnej
weryfikacji tej czynności, to niedopuszczalne byłoby także unieważnienie postępowania,
mimo ewentualnych wad, skutkujących unieważnieniem umowy, jeśli zamawiający
dostrzegłby je po wyborze najkorzystniejszej oferty a przed podpisaniem umowy. Przy tego
rodzaju podejściu, jeśli nie wniesiono środka ochrony prawnej, zamawiający musiałby trwać
w raz podjętej czynności, mimo pełnej świadomości, że jest ona niepoprawna i że jej
skutkiem jest nieprawidłowy wybór oferty. Sprzeciwia się takiemu podejściu cel
postępowania, jakim jest zawarcie ważnej umowy z poszanowaniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Podzielono w powyższej mierze analogiczne stanowisko, wielokrotnie akcentowane
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2013 r. w spr. KIO 719/13, z dnia 23 września 2010 r. w spr.
KIO 1939/10, z dnia 28 grudnia 2010r. w spr. o sygn. KIO 2685/10 i KIO 2686/10, z dnia
19 stycznia 2011 r. w spr. KIO 34/11, z dnia 21 czerwca 2011 r. w spr. KIO 1231/11,
postanowieniu z 1 lutego 2011 r. w spr. KIO 159/11, z dnia 10 października 2012 r.
w sprawach KIO 2037/12 i KIO 2047/12, z dnia 2 września 2014 r. w spr. KIO 1705/14.
Dodatkowo, potwierdzeniem powyższego stanowiska jest teza zawarta
w uzasadnieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 8 maja 2014 r.
sygn. akt C –161/13, gdzie wskazano, że art. 1 ust. 1 i 3 oraz art. 2a ust. 2 akapit ostatni
dyrektywy 92/13 koordynującej przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne
odnoszące się do stosowania przepisów unijnych w procedurach zamówień publicznych

podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu
i telekomunikacji, zmienionej dyrektywą 2007/66, należy interpretować w ten sposób, że
termin na wniesienie skargi o stwierdzenie nieważności decyzji o udzieleniu zamówienia
powinien biec od nowa, w sytuacji gdy podmiot zamawiający przyjął nową decyzję, po
przyjęciu tej decyzji o udzieleniu zamówienia, lecz przed podpisaniem umowy, mogącą mieć
wpływ na zgodność z prawem rzeczonej decyzji o udzieleniu zamówienia. Bieg tego terminu
rozpoczyna się od chwili zawiadomienia oferentów o późniejszej decyzji lub w jego braku –
od chwili, w której zapoznali się oni z tą decyzją. W sytuacji gdy oferent po upływie terminu
na wniesienie środka odwoławczego przewidzianego w przepisach krajowych dowiaduje się
o uchybieniu, które miałoby zostać popełnione przed przyjęciem decyzji o udzieleniu
zamówienia, prawo wniesienia środka odwoławczego od tej decyzji przysługuje mu wyłącznie
w tym terminie, chyba że wyraźny przepis prawa krajowego gwarantuje takie prawo zgodnie
z prawem Unii. Wskazane orzeczenie potwierdza bowiem wprost możliwość podejmowania
w toku postępowania o zamówienie publiczne czynności zmierzających do naprawienia wad
postępowania, wyraźnie wskazując, że w takim wypadku ponowiona czynność może być
poddana kontroli w ramach środka ochrony prawnej.
Stąd stawiane w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 61 i 84 ustawy KC, poprzez
uznanie za niewywołujące skutków prawnych oświadczenia woli Zamawiającego z dnia 16
kwietnia 2015 r. w przedmiocie wyboru oferty najkorzystniejszej, pomimo niezachowania
ustawowych przesłanek cofnięcia oświadczenia woli lub uchylenia się od jego skutków, art. 7
ust. 1 ustawy, poprzez dokonywanie czynności w postępowaniu w zakresie próby cofnięcia
oświadczenia woli i ponownej oceny oferty wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej oraz art.
186 ust. 2, 4 i 5 ustawy, przez zmianę rozstrzygnięcia postępowania bez zachowania
procedury gwarantującej uczestnikom możliwość obrony swoich praw w postępowaniu przed
Krajową Izbą Odwoławczą, poprzez samodzielną zmianę rozstrzygnięcia poza procedurą
odwołania od czynności Zamawiającego, co pozbawiło wykonawcę możliwości wniesienia
sprzeciwu, nie zasługiwał na uwzględnienie. Dostrzeżenia jednak wymaga, że niewłaściwym
było nazywanie przez Zamawiającego czynności unieważnienia wcześniejszego wyboru
najkorzystniejszej oferty „cofnięciem oświadczenia woli w przedmiocie wyboru oferty”. Jak
wskazano wyżej, tego rodzaju działanie stanowi czynność zamawiającego, nie zaś
oświadczenie woli ze skutkami rozpatrywanymi na gruncie KC.
Nie podzielono także kolejnych zarzutów, to jest tych nakierowanych na
zakwestionowanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Poza sporem jest, że Odwołujący w ofercie nie zamieścił żadnej propozycji

katalogowej strojów roboczych, nie zawarł także jakiegokolwiek oświadczenia odnoszącego
się wprost do kwestii strojów roboczych w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że
określona wersja takich strojów została zaoferowana.
Uznano następnie, że Zamawiający wyartykułował w dokumentacji postępowania
żądanie dostarczenia w ofercie trzech wzorów strojów roboczych. Stanowi o tym Rozdział II
pkt 7 Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego integralna część SIWZ: „Zamawiający
wymaga jednolitego stroju [odzieży roboczej] dla pracowników, zaakceptowanego przez
Zamawiającego w formie pisemnej. Zamawiający dokona akceptacji odzieży ochronnej na
etapie ofertowania na podstawie przedłożonych 3 propozycji katalogowych, obejmujących
odzież dostosowaną do różnych warunków [temperatura i wilgotność powietrza] panujących
w różnych częściach Obiektu i Kompleksu. W trakcie trwania umowy nadzór nad
schludnością i czystością odzieży personelu Wykonawcy zwłaszcza wykonujących usługę
w godzinach otwarcie Kompleksu dla klientów, spoczywa na brygadzistach.”. Wbrew
stanowisku prezentowanemu przez Odwołującego, Zamawiający wprowadził wymóg złożenia
trzech propozycji katalogowych odzieży strojów roboczych i wymóg ten dotyczył etapu
złożenia oferty, co potwierdza wskazanie, że Zamawiający dokona akceptacji takiego stroju
na etapie ofertowania. Oczywistym jest, że etap ofertowania to etap złożenia oferty. Trudno
zresztą, by złożenie spornych propozycji katalogowych odzieży w celu akceptacji miało
nastąpić w toku badania i oceny ofert czy przed podpisaniem umowy, skoro ten etap w żaden
sposób nie może być uznany za „ofertowanie” a samej tego rodzaju czynności
przedstawienia propozycji strojów po złożeniu oferty sprzeciwia się art. 84 ust. 1 i 2 oraz art.
87 ust. 1 ustawy. Dostrzeżenia przy tym wymaga, że w tej części Zamawiający powyższe
wymaganie odniósł do owego „etapu ofertowania”, w przeciwieństwie do innych wymagań
zawartych w tym dokumencie [Rozdział II pkt 1 b), c) i d) Opisu przedmiotu zamówienia], co
do których wskazano, że dany dokument będzie „przedłożony do akceptacji Zamawiającego
przed podpisaniem umowy” albo że ma być on dostarczony jeszcze później, tj. „w terminie 7
dni od daty rozpoczęcia wykonywania usługi’ [Rozdział II pkt 1 e) Opisu przedmiotu
zamówienia], lub 14 dni od tej daty [Rozdział II pkt 1 f) Opisu przedmiotu zamówienia].
W świetle powyższego, wymaganie odniesione wyraźnie do „etapu ofertowania” należy
odczytywać w ten sposób, że obejmowało obowiązek zamieszczenia w ofercie odpowiednich
dokumentów. W konsekwencji uznano, że tego rodzaju propozycje katalogowe trzech strojów
roboczych były wymagane w postępowaniu na etapie złożenia oferty. Nie podzielono tym
samym tej argumentacji wyartykułowanej w odwołaniu, zgodnie z którą postanowienia Opisu
przedmiotu zamówienia należy odczytywać tak, że Zamawiający nie postawił żądania
złożenia spornych propozycji katalogowych w ofercie a że należało je przedstawić przed

podpisaniem umowy. Tego rodzaju argumentacja stanowi w istocie polemikę z treścią SIWZ,
postulaty co do jej ukształtowania, co na obecnym etapie jest spóźnione [art. 182 ust. 2
ustawy]. Dostrzec trzeba jednak, jako postulat na przyszłość, że pożądane jest czytelne
formułowanie postanowień SIWZ, w sposób uporządkowany, to jest taki, w którym
wymagania co do wymaganych dokumentów zostaną skonsolidowane w jednym miejscu, co
pozwoliłoby być może uniknąć tego rodzaju przeoczeń wykonawców [w postępowaniu
dwóch, spośród pięciu wykonawców zaniedbało złożenia propozycji katalogowych w ofercie].
Podkreślenia wymaga, że zasadą w postępowaniu o zamówienie publiczne jest, że
oferta jest składana wobec zamawiającego i prezentowana ze wszystkimi elementami
i charakterystyką, dotyczącymi przedmiotu zamówienia, w nieprzekraczalnym terminie
składania ofert [art. 84 ust. 1 i 2 ustawy]. Ustawa wprowadza też zakaz negocjowania lub
zmiany oferty po tym terminie, za wyjątkiem dialogu konkurencyjnego, oraz poprawienia
niezgodności oferty z SIWZ, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy. Jak bowiem stanowi
art. 87 st. 1 ustawy, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, przy czym niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz,
z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 przepisu [dialog konkurencyjny oraz poprawianie niezgodności
oferty z SIWZ], dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zatem w terminie składania
ofert, zadaniem wykonawcy jest sformułowanie oferty, takie jej zaprezentowanie, że jasnym
i czytelnym jest zaoferowany przedmiot, rozwiązania jakie się nań składają i jego
charakterystyka. Po tym terminie oferta co do zasady nie podlega zmianie. Wyjątkiem jest
wynikający z art. 87 ust. 2 ustawy obowiązek poprawienia w ofercie omyłek, dla którego
jednak granicę wyznacza zakaz negocjowania treści oferty oraz takiej jej zmiany, która
będzie miała charakter istotnej.
Jeśli chodzi o poprawienie niezgodności oferty z treścią SIWZ na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3) ustawy, istotnym jest więc, czy w wyniku takiej poprawy ma miejsce
negocjowanie oferty lub ukształtowanie oświadczenia wykonawcy w sposób na tyle odległy
od treści poprawianej oferty, że nastąpi powstanie nowego oświadczenia woli, które w istocie
sprowadzi się do wytworzenia nowej oferty, istotnie zmienionej. Zasadą jest bowiem, że
ofertę składa się w jednolitym i nieprzekraczalnym terminie wyznaczonym jako termin
składania ofert. Po tym momencie nie powinno mieć miejsca formułowanie oferty lub jej
elementów.
Zgodnie zaś z treścią art. 26 ust. 3 ustawy, Zamawiający obowiązany jest wezwać
wykonawcę do uzupełnienia wymaganych oświadczeń lub dokumentów w wyznaczonym

terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Obowiązek ten obejmuje swym zakresem także tzw. dokumenty przedmiotowe, to
jest dokumenty potwierdzające spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, takie jak katalogi, ulotki czy próbki,
jednak i w tym wypadku granicą tych czynności są powołane przepisy. Dokument
potwierdzający, że oferowane dostawy, roboty budowlane czy usługi spełniają wymagania
zamawiającego, za jaki można byłoby uznać sporne propozycje katalogowe odzieży
roboczej – jak sama nazwa wskazuje – ma służyć sprawdzeniu posiadania przez przedmiot
oferty cech i właściwości wymaganych przez zamawiającego w SIWZ, a zatem finalnie
prowadzi do zbadania oferty przez pryzmat zgodności z wymaganiami stawianymi w treści
SIWZ. Dokument tego rodzaju stanowi więc dopełnienie opisu oferowanego przedmiotu
i podlega uzupełnieniu, o ile w wyniku tego uzupełnienia nie nastąpi wykreowanie na nowo
przedmiotu oferty. Uzupełnienie to, dokonywane po złożeniu oferty, jest więc właściwe, jeśli
w jego wyniku nie zostanie dopiero sformułowana oferta. Tym samym, przedmiot tego
uzupełnienia powinien mieć punkt zaczepienia w treści oferty, pozwalający na uznanie, że
oferta wyartykułowana została wobec zamawiającego w terminie składania ofert, zaś później
nastąpiło jedynie uzupełnienia dokumentu potwierdzającego zgodność jej przedmiotu
[określonego w dokumentach składających się na ofertę] z wymaganiami zamawiającego
w sposób, który nie zmienia treści oferty.
Granice czynności Zamawiającego wyznacza w tym wypadku przepis art. 87 ust. 1
ustawy, który dając zamawiającemu podstawę do wyjaśnienia treści złożonej oferty,
jednocześnie wprowadza zakaz ingerencji w treść oferty – negocjowania jej treści oraz
– z zastrzeżeniem wynikających z przepisu art. 87 ust. 1 a i ust. 2 wyjątków – zakaz zmian
w treści oferty. Dyspozycja art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nie może więc służyć do uzupełniania
oferty o elementy w niej pominięte, jeśli nie zostały one w niej w inny sposób
zaprezentowane.
Przez ten pryzmat należy zatem postrzegać dopuszczalność uzupełnienia na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy dokumentu potwierdzającego, że przedmiot oferty spełnia
wymagania stawiane przez zamawiającego jak i dokonywania poprawy z zastosowaniem
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpatrywanej sprawy, podkreślenia
wymaga, że w ofercie nie zawarto jakiegokolwiek oświadczenia, które by pozwalało na
stwierdzenie, że Odwołujący zaoferował określone stroje robocze [trzy jego wersje],

pozwalający na akceptację któregoś z nich. W świetle powyższego, potraktowanie ich
w kategorii próbek i uzupełnienie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy stanowiłoby wytworzenie
oświadczenia składającego się na ofertę po terminie na jej składanie, skoro w ofercie brak
jest jakiegokolwiek punktu zaczepienia, który by dotyczył oferowanych strojów roboczych.
Podobnie należało ocenić ewentualne poprawienie treści oferty na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy. Wobec braku jakichkolwiek informacji na temat strojów roboczych,
Zamawiający musiałby w tej mierze za wykonawcę wytworzyć w całości oświadczenie co do
tych strojów a następnie – w trybie poprawy oferty – stworzyć ich trzy opisy, ujmując je
w propozycje katalogowe. Tego rodzaju działalność twórcza, sprowadzająca się najpierw do
skomponowania przez Zamawiającego takich strojów a następnie zaprojektowania dla nich
ulotek, z całą pewnością nie mieści się w zakresie poprawienia niezgodności oferty z treścią
SIWZ, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Tym samym, wobec niezłożenia przez Odwołującego spornych propozycji
katalogowych strojów roboczych, których złożenia w ofercie wymagał Zamawiający
w Rozdziale II pkt 1 7 Opisu przedmiotu zamówienia oraz braku możliwości dokonania w tej
mierze poprawy oferty na podstawie art.87 ust. 2 ustawy, jak również uzupełnienia tych
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, jedyną i nieuniknioną czynnością
Zamawiającego musiało być uznanie oferty za niezgodną z SIWZ a w konsekwencji – jej
odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W konsekwencji, nie znalazły potwierdzenia zarzuty wskazujące na bez podstawne
odrzucenie oferty Odwołującego oraz zaniechanie poprawienia błędu na podstawie art. 87
ust. 1 pkt 3 ustawy oraz zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumenty stanowiącego
próbkę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Skład orzekający: