KIO 932/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 932/15
WYROK
z dnia 19 maja 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2015 r. przez Odwołującego – M. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU „LASPOL” M. P., w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Opole, przy udziale wykonawcy – BILPOL-K.
sp. k. z siedzibą w Chorzowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – M. P. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą PPHU „LASPOL” M. P. i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną
przez Odwołującego – M. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU
„LASPOL” M. P. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 932/15
Uzasadnienie
Miasto Opole (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 j.t ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego z podziałem na części pn.: „Utrzymanie terenów zieleni miejskiej” (znak sprawy:
IM-ZP.271.2.6.2015), zwane dalej: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lutego
2015 r. pod nr 2015/S 037-063662.
W dniu 27 kwietnia 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty w części 1 zamówienia, za którą uznana
została oferta złożona przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne
„BILPOL” K. B., B.J. sp. j. (dalej: „Wykonawca BP”).
W dniu 6 maja 2015 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie wykonawcy M. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU „LASPOL” M. P. (dalej:
„Odwołujący”), w którym zaskarżono ww. czynność zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, polegający na manipulowaniu składnikami ceny w taki sposób że ceny
jednostkowe niektórych pozycji są nierealne, a ich zastosowanie powoduje że
zaoferowana cena ofertowa jest nierzetelna, nie określa realnych wydatków jakie na
realizacje zamówienia będzie musiał ponieść Zamawiający oraz przede wszystkim
uniemożliwia obiektywne porównanie oferty z pozostałymi ofertami złożonymi
w Postępowaniu,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy BP,
jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy z analizy załączonego do oferty
kosztorysu wynika, że wykonanie niektórych prac tam ujętych jest obiektywnie
niemożliwe za kwoty zaproponowane przez ww. wykonawcę,
3. art. 8 Pzp przez nie ujawnienie wyjaśnień Wykonawcy BP w zakresie rażąco niskiej
ceny, co w sposób bezpośredni ograniczyło możliwość weryfikacji przez
Odwołującego oferty ww. wykonawcy i w konsekwencji naruszyło i znacznie
utrudniło uprawnienie do wnoszenia środków ochrony prawnej,
4. art. 7 Pzp przez przeprowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. odrzucenie oferty Wykonawcy BP,
3. powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wybór jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
4. zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3.600,00 zł w sytuacji
zastępstwa przez pełnomocnika na rozprawie.
Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w przypadku
powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia przez Zamawiającego
oferty Wykonawcy BP oferta Odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą w oparciu
o przedstawione w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) kryteria oceny,
a tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp przez utratę wynagrodzenia należnego za wykonanie przedmiotowego
zamówienia.
Na uzasadnienie zarzutów Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 3 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.),
zwanej dalej „Znk”, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Następnie wyjaśnił, że w SIWZ przewidziano kryteria oceny ofert w postaci ceny i czasu
reakcji na interwencje. Kryterium ceny zostało wewnętrznie podzielone na trzy kategorie:
(1) utrzymanie porządku i czystości, (2) pielęgnacja zieleni niskiej, średniej i wysokiej oraz
(3) konserwacja i bieżące remonty oraz urządzanie terenów parkowych,
punktowane odpowiednio: 50%, 20% i 15%. Odwołujący podkreślił, że przyjęcie takiego
kryterium wyboru ofert, które już samo w sobie jest dyskusyjne pod kątem należytego
dysponowania środkami samorządowymi, nie może być wykorzystywane przez wykonawców
w celu uzyskania zamówienia w sposób niezgodny z przepisami Pzp, a w szczególności
z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Podał, że wprowadzenie stopniowania ceny
wartości poszczególnych elementów oferty nie może być wykorzystywane w ten sposób,
że w drodze przesunięć pomiędzy grupami czynności wykonawca uzyskuje najwyższą
punktację, proponując jednocześnie nierealne ceny za elementy jednostkowe wchodzące
w skład kosztorysu ofertowego i oferując przy okazji wyższą od pozostałych ofert ogólna cenę
za realizację przedmiotowego zamówienia.
Jak wynika z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie pozycji 1,
punktowanej w proporcji 50% Wykonawca BP zaoferował kwotę 30.722,04zł rocznie
(122.888,16 zł za cały okres realizacji zamówienia) uzyskując 50 punktów.
Natomiast w pozycji 2, punktowanej w proporcji 20%, w której wartość prac jest w obiektywny
sposób największa i najbardziej kosztowna, zrekompensował on sobie ceny zaoferowane
w pozycji 1 podając kwotę 513.700,45 zł rocznie (2.054.801,80 zł za cały okres realizacji
zamówienia). Jakkolwiek różnice w cenach w danych grupach czynności mogą stanowić
element gry rynkowej, jednak nie może dziać się to za pośrednictwem czynów nieuczciwej
konkurencji. Zamawiający przewidział w Postępowaniu kosztorysowy charakter
wynagrodzenia, a co za tym idzie kosztorys w takim przypadku ma bardzo istotne znaczenie,
gdyż stanowi on podstawę wypłaty faktycznego wynagrodzenia jakie będzie przysługiwało
wykonawcy w sytuacji zawarcia z nim umowy na realizacje tego zamówienia. Z tego też
względu cena zaproponowana w ofercie wykonawcy powinna być rzetelna, a przede
wszystkim realna do wykonania, nie tylko biorąc pod uwagę jej zbiorczy charakter, ale także
zaoferowane ceny za poszczególne, jednostkowe czynności składające się na przedmiot
zamówienia. Odwołujący stwierdził, że w ofercie Wykonawcy BP znajduje się szereg pozycji,
które w sposób obiektywny nie są możliwe do wykonania za wskazane tam ceny, a takie ich
określenie było świadomym działaniem mającym na celu nieuczciwe wykorzystanie
mechanizmu przewidzianego w SIWZ z jednoczesnym pokrzywdzeniem interesów
Zamawiającego oraz Odwołującego .
Na uzasadnienie powyższej konkluzji Odwołujący podał, że:
1. w sekcji VII, poz. 4 kosztorysu Wykonawca BP proponuje zimowe oczyszczanie
schodów, alejek, placyków parkowych, pomostów drewnianych, kładki na
Kanale Wińskim wraz z odkuwaniem lodu i posypywaniem piaskiem na powierzchni
29.527 m2 za kwotę 567,90 zł miesięcznie; przyjmując że tona piasku wystarczy na
posypanie powierzchni 1.500 m2, to – biorąc pod uwagę cenę rynkową za tonę
piasku (30,00 zł) – wskazana przez Wykonawcę BP kwota nie wystarczy nawet na
nabycie piasku, nie wspominając już o robociźnie oraz innych czynnościach
wchodzących w skład tej pozycji,
2. w sekcji VII, poz.5 kosztorysu Wykonawca BP oferuje dwa razy w roku mechaniczne
mycie dróg o nawierzchni bitumicznej na powierzchni 21.670 m2 za kwotę 1 gr za
m2, czyli w skali roku w sumie 433,40 zł, co – biorąc pod uwagę chociażby koszty
potrzebnej wody, czy sprzętu do wykonania tej czynności – jest absolutnie
niemożliwe do wykonania,
3. w sekcji I, poz. 2 kosztorysu Wykonawca BP oferuje wykonanie trawników siewem
z nawożeniem za 2.000,00 zł za ha, podczas gdy – biorąc pod uwagę samą cenę
nasion traw i nawozu, bez kosztów sprzętu i robocizny i przyjmując stawkę rynkową
– kwota ta wynosiłaby minimum 5.400,00 zł za ha; norma wysiewu nasion podczas
zakładania trawników to min. 300 kg/ha, przy minimalnej cenie rynkowej nasion traw
trawnikowych na poziomie 12,00 zł za 1 kg, koszt samej trawy wynosi około
3.600,00 zł za ha; podobnie sytuacja wygląda z nawozami gdzie norma wynosi
300 kg/ha, przy minimalnej cenie rynkowej nawozu na poziomie 6,00 zł za 1 kg,
co daje łączny koszty 1.800,00 zł za nawóz; należy przy tym zauważyć,
że znakomitą większość kosztów założenia trawnika stanową nie materiały,
a robocizna (przygotowanie gleby, tj. przekopanie i wyrównanie, wysiew nasion,
wysiew nawozów, zagrabienie nasion i nawozu oraz wałowanie terenu),
która w powyższym wyliczeniu w ogóle nie została uwzględniona,
4. w sekcji IV, poz. 6 kosztorysu Wykonawca BP oferuje wykonanie zapobiegawczego
opryskiwania drzew opryskiwaczem ręcznym preparatem Promanal 60EC w dawce
5 l/szt. za kwotę 60 gr, gdy cena rynkowa preparatu Promanal potrzebnego na
sporządzenie 5 l cieczy roboczej (zgodnie z instrukcją producenta) oscyluje
w granicach 3,50 zł;
5. w sekcji VI, poz. 2 kosztorysu Wykonawca BP oferuje wykonanie sadzenia krzewów
form naturalnych na ternie płaskim w gruncie kategorii III, doły o wymiarach 0,5 x
0,5m z wywozem urobku, z całkowitym uzupełnieniem mieszanką ziemi żyznej z
dodatkiem sorbentu w ilości 0,5 kg/m2 za cenę 1,20 zł za sztukę, gdy koszty ziemi
wraz z sorbentem znaczenie przekraczają tą kwotę, kształtując się na poziomie 6,00
zł za sztukę, nie wspominając już o kosztach robocizny,
6. w sekcji VI, poz. 3 kosztorysu Wykonawca BP oferuje sadzenie krzewów
żywopłotowych na terenie płaskim w gruncie III kategorii w rowy o szer. pow. 45 cm,
z wywozem urobku, z całkowitym uzupełnieniem mieszanką ziemi żyznej
z dodatkiem sorbentu w ilości 0,5 kg/m2 za cenę 30 gr za sztukę, gdy koszty ziemi
wraz z sorbentem znaczenie przekraczają tą kwotę, która kształtuje się na poziomie
4,00 zł, nie wspominając już o kosztach robocizny,
7. w sekcji VI, poz. 4 kosztorysu Wykonawca BP oferuje sadzenia drzew form
naturalnych na terenie płaskim w gruncie kategorii III, doły o wymiarach 1 x 0,7 m
z wywozem urobku z całkowitym uzupełnieniem mieszanką ziemi żyznej z odatkiem
sorbentu w ilości 0,5 kg/m2, z opalikowaniem 3 palami i mikoryzacją za cenę 25,00 zł
za sztukę, gdy koszty ziemi wraz z sorbentem to co najmniej 12,00 zł, a koszt
samych 3 palików wynosi według cen rynkowych ok. 18,00 zł, nie wspominając już
o kosztach robocizny.
Odwołujący odniósł przedstawione informacje do oferty Wykonawcy BP złożonej na
zadanie nr 5. W ramach tego zadania część pozycji pokrywa się z pozycjami przewidzianymi
do wykonania w ramach zadania nr 1. Z tego względu Odwołujący uznał za w pełni
uzasadnione z perspektywy oceny czynu nieuczciwej konkurencji wzięcie pod uwagę
przesunięć również w ramach dwóch ofert składanych na zadanie 1 i 5. Podkreślił, że nawet
pomimo pewnych, ale niewielkich, różnic wynikających z miejsca wykonywania tych prac,
rozbieżności cenowe pomiędzy tymi sami czynnościami są tak duże, że trudno wyobrazić
sobie inne niż czyn nieuczciwej konkurencji logiczne wytłumaczenie tego zjawiska. Podał,
że wykonawca – bazując na pewnych założeniach i doświadczeniach z lat poprzednich co do
prawdopodobieństwa faktycznego wystąpienia prac w ilości przewidzianej przez
Zamawiającego na dane zadania – nie może podawać nieprawdziwych cen w jednym zadaniu
i rekompensować ich w cenach na drugie zadanie. Takie działanie w sposób oczywisty
narusza uczciwą konkurencję, ponieważ stawia w oczywiście gorszej sytuacji nie tylko
wykonawców którzy rzetelnie określają swoje ceny, ale także i tych którzy składają ofertę tylko
na jedno zadanie.
Odwołujący zwrócił uwagę w szczególności na:
1. koszenie polan parkowych i traw na terenach płaskich i skarpach z wygarbieniem
i wywozem trawy (20% oceny ceny oferty) w przypadku zadania nr 1, gdzie tereny
są większe i dużo łatwiejsze do pracy, zostało wycenione na cenę 1.420,00 zł za
1 ha, natomiast w przypadku zadania nr 5, gdzie prace są wykonywane w ścisłym
centrum miasta na powierzchniach dużo mniejszych i trudniejszych do pracy,
cena za 1 ha wynosi 990,00 zł;
2. wykonanie trawników siewem z nawożeniem w przypadku zadania nr 1
Wykonawca BP oferuje za cenę 2.000,00 zł za 1 ha, natomiast w przypadku zadania
nr 5 – 4.000,00 zł za 1 ha.
Odwołujący dodał, że kolejnym przejawem nieuczciwej konkurencji w zakresie cen
jednostkowych ze strony Wykonawcy BP jest fakt dokonywania przez niego pewnych założeń
co do prawdopodobieństwa faktycznej konieczności wykonywania poszczególnych elementów
w ilości wskazanej przez Zamawiającego. Założenia te najpewniej podyktowane są faktem
realizowania przez ww. tożsamego zamówienia w latach poprzednich. Należy jednak mieć na
uwadze, iż Zamawiający, zgodnie z art. 29 Pzp, miał obowiązek opisać przedmiot zamówienia
z zachowaniem należytej staranności i w taki sposób aby nie utrudniało to uczciwej
konkurencji. Z tego względu, pomimo iż mamy do czynienia z wynagrodzeniem określanym
na podstawie kosztorysu powykonawczego, poszczególne obmiary i krotności wskazane przez
Zamawiającego w SIWZ mają właśnie czynić zadość wymogom stawianym przez
ustawodawcę w art. 29 Pzp. Dokonywanie własnych założeń w oparciu o doświadczenie lat
poprzednich i dokonywanie przesunięć pomiędzy cenami jednostkowymi prac co do których
istnieje większe prawdopodobieństwo, że wystąpią w większej ilości niż przewidział
Zamawiający, względem tych które raczej wystąpią w mniejszej ilości jest w sposób oczywisty
niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji.
W powyższym zakresie Odwołujący zwrócił uwagę na następujące okoliczności:
1. w sekcji VI, poz. 2 kosztorysu na zadanie nr 1 sadzenie krzewów wyceniono na
1,20 zł za sztukę, podczas gdy w sekcji VI, poz. 1 kosztorysu obsadzanie bylinami
(gdzie rodzaj pracy jest praktycznie tożsamy jednak nakład pracy i koszty wykonania
są w oczywisty sposób znacznie mniejsze) wyceniono na 3,50 zł za sztukę (17,50 zł
za m2 / 5 szt./m2),
2. zestawiając oferty Wykonawcy BP złożone na zadania nr 1 i 5 w zakresie wycinki
drzew metodą alpinistyczną proponuje on na zadanie nr 1 ceny odpowiednio
(w zależności od średnicy): 5,00 zł, 20,00 zł, 155,00 zł, 255,00 zł, 355,00 zł,
455,00 zł, 456,00 zł, natomiast w przypadku zadania nr 5 ceny: 9,00 zł, 18,00 zł,
38,00 zł, 58,00 zł, 78,00 zł, 80,00 zł, 89,00 zł; Odwołujący podkreślił, że drzewostan
na wyspie Bolko (zadanie nr 1) po powodzi w 1997 r. jest w bardzo złym stanie,
gdyż drzewa obumierają z powodu chorób grzybowych i w związku z tym wycinek
oraz pielęgnacji jest bardzo dużo, natomiast w reprezentacyjnej części Opola
(zadanie nr 5) usuwa się drzewa sporadycznie, ale ich usunięcie jest dużo
trudniejsze ze względu na duży ruch pieszy, samochodowy oraz bliskość budynków;
pomimo tego Wykonawca BP wycenił prace w zadaniu nr 1 znacznie drożej niż
w przypadku zadania nr 5;
3. ponownie zestawiając oferty Wykonawcy BP złożone na zadania nr 1 i 5, tym razem
w odniesieniu do prac z zakresu cięć pielęgnacyjnych krzewów, ww. oferuje ich
wykonanie w przypadku zadania nr 1 za cenę 1,90 zł za sztukę,
natomiast w przypadku zadania nr 5 – 8,00 zł za sztukę; biorąc pod uwagę leśny
charakter parku na wyspie Bolko (zadanie nr 1) jest wysoce prawdopodobne,
że prace te będą wykonywane w znikomym stopniu natomiast w przypadku zadania
nr 5 prace te, jak pokazuje doświadczenie poprzednich lat, są wykonywane
regularnie.
Odwołujący wskazał również, że opierając się wyłączenie na cenach zaoferowanych
na zadanie nr 1 przez niego i Wykonawcę BP, przyjmując że Zamawiający zgodnie z art. 29
Pzp z należytą starannością opisał przedmiot zamówienia, to oferta wybrana przez niego
(najkorzystniejsza według przyjętych kryteriów) wymaga zapłaty przez Zamawiającego kwoty
o 64 633,48 zł wyższej niż w przypadku wyboru oferty Odwołującego. Oczywiście zdarzają się
przypadki kiedy oferty z wyższą ceną mogą zostać wybrane jako najkorzystniejsze, ale dzieje
się to w przypadku kiedy pozostałe, pozacenowe kryteria oceny ofert przeważają.
W analizowanym stanie faktycznym jedynym takim kryterium byt czas reakcji na interwencje,
ale w tym zakresie obaj wykonawcy otrzymali maksymalną ilość punktów oferując taki sam
czas reakcji. Z tego tez względu jasnym staje się, że tylko i wyłącznie niedopuszczalne
z punktu widzenia uczciwej konkurencji przesunięcia w zakresie ceny poszczególnych,
różnie ocenianych punktowo pozycji zdecydowały o wyborze oferty obiektywnie mniej
korzystnej.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 Pzp Odwołujący stwierdził, że ponieważ ani
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, ani wniosek o objecie ich tajemnicą przedsiębiorstwa nie
zostały udostępnione ciężko jest ustosunkować się bezpośrednio do zawartych tam twierdzeń.
Jednak biorąc uwagę ilość bardzo wątpliwych i obiektywnie nierealnych do wykonania pozycji
kosztorysowych w ofercie Wykonawcy BP oraz fakt, iż informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa muszą łącznie spełniać przesłanki wskazane w art. 11 ust. 4 Znk jest wysoce
wątpliwe, że przynajmniej wszystkie wyjaśnienia spełniają te kryteria. Dodał, że posługiwanie
się tajemnicą przedsiębiorstwa w celu ograniczenia środków ochrony prawnej pozostałych
wykonawców jest działaniem w oczywisty sposób sprzecznym z przepisami Pzp oraz dobrymi
obyczajami.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania uzasadniając wniosek w następujący
sposób.
Na wstępie podkreślił, że Wykonawca BP został wezwany, w trybie przepisu art. 90 ust.
1 Pzp, do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na cenę. Zaznaczył przy tym, że ww.
w wyznaczonym przez niego terminie złożył wyjaśnienia, których treść została zastrzeżona
jako stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp. Wykonawca wraz
z wyjaśnieniami uzasadnił zastrzeżenie dołączonych informacji jako posiadających wartość
handlową i gospodarczą, mających charakter organizacyjny, nie podanych do publicznej
wiadomości i co do których podjął środki w celu zachowania tych informacji przed ich
ujawnieniem. Zastrzeżenie powyższe Zamawiający uznał za skuteczne, tj. nie ujawnił objętych
nim informacji. Podkreślił, że zastrzeżone informacje to kalkulacje własne, faktury zakupu,
oferty handlowe dostawców skierowane bezpośrednio do Wykonawcy BP, zatem nie są to
informacje ogólnodostępne, znane powszechnie.
Następnie Zamawiający stwierdził, że w świetle złożonych wyjaśnień uzasadniających
kalkulację ceny, zarzut rażąco niskiej ceny powinien być uznany za bezzasadny.
Wskazał, że nie może być powodem odrzucenia oferty na podstawie tej przesłanki
zaoferowanie za jakiś element świadczenia ceny znacząco odbiegającej od cen rynkowych,
a nawet ceny nierealnej. Oświadczył, że jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana
cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiego,
zamawiający nie powinien ingerować w zasady przeprowadzania kalkulacji wewnętrznej
dokonanej przez wykonawcę.
Zamawiającemu zasygnalizował, że zarzucane mu w odwołaniu niewłaściwe przyjęcie
kryteriów oceny ofert jest spóźnione. Na postanowienia SIWZ i treść ogłoszenia o zamówieniu
przysługiwały środki odwoławcze, z których żaden z wykonawców nie skorzystał.
Przyznał, że Wykonawca BP, który obecnie świadczy usługi związane z przedmiotem
niniejszego zamówienia, dysponuje doświadczeniem i znajomością terenów objętych
zamówieniem, co stawia go w pewnym stopniu w uprzywilejowanej sytuacji. Z powyższego nie
można jednak – zdaniem Zamawiającego – czynić mu zarzutu zamawiającemu, że nierówno
traktuje wykonawców.
Podał, że Odwołujący niesłusznie zarzuca Wykonawcy BP zaniżanie cen
jednostkowych, ponieważ z analizy złożonych ofert wynika, że punktem odniesienia dla
powyższych zarzutów niekoniecznie są ceny rynkowe, ale ceny zaoferowane przez samego
Odwołującego.
Postawioną tezę Zamawiający zilustrował przykładem opartym na cenach za
opryskiwanie drzew opryskiwaczem ręcznym, które – niezależnie od zadania na które
wykonawcy składali oferty – kształtowały się odpowiednio:
− Zakład Komunalny sp. z o.o. – 13,00 zł/szt.,
− Park Leśny Zakład Usługowy W. G. – 0,52 – 0,60 zł/szt.,
− Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. – 13,90 zł/szt.,
− PHU Vena s.c. C. J.R. B. – 10,00 zł/szt.,
− Wykonawca BP – 0,60 zł/szt.,
− Ogród Serwis sp. j. – 5,00 zł/szt.,
− Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. – 12,96 – 14,04 zł/szt.,
− Odwołujący – 50,00 zł/szt.
Z kolei za sadzenie krzewów żywopłotowych na terenie płaskim w gruncie kategorii III
w rowy o szer. 45 cm z wywozem urobku, z całkowitym uzupełnieniem mieszanką ziemi żyznej
z dodatkiem sorbentu w ilości 0,5 kg/m2 kształtowała się następująco:
− Zakład Komunalny sp. z o.o. – 3,00 – 4,00 zł/szt.,
− Park Leśny Zakład Usługowy W. G. – 0,30 zł/szt.,
− Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. – 1,50 zł/szt.,
− PHU Vena s.c. C. J.R. B. – 1,50 zł/szt.,
− Wykonawca BP – 0,30 zł/szt.,
− Ogród Serwis sp. j. – 3,00 – 3,50 zł/szt.,
− Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. –2,50 – 2,80 zł/szt.,
− Odwołujący– 8,00 zł/szt.
Cena za sadzenie krzewów form naturalnych na terenie płaskim w gruncie kategorii III,
doły o wymiarach 0,5 x 0,5 m z wywozem urobku, z całkowitym uzupełnieniem mieszanką
ziemi żyznej z dodatkiem sorbentu w ilości 0,5 kg/m2 z opalikowaniem 3 palami i mikoryzacją
w razie potrzeby:
− Zakład Komunalny sp. z o.o. – 3,00 – 4,00 zł/szt.,
− Park Leśny Zakład Usługowy W. G. – 1,75 zł/szt.,
− Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. – 4,00 zł/szt.,
− PHU Vena s.c. C. J.R. B. – 20,00 zł/szt.,
− Wykonawca BP – 1,20 zł/szt.,
− Ogród Serwis sp. j. – 5,00 zł/szt.,
− Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. –3,80 – 4,00 zł/szt.,
− Odwołujący – 8,00 zł/szt.
Wreszcie cena za zimowe oczyszczanie schodów, alejek, placyków parkowych,
pomostów drewnianych wraz z odkuwaniem lodu i posypywaniem piaskiem:
− Wykonawca BP – 567,90 zł/m-c,
− Park Leśny Zakład Usługowy W. G. – 418,03 zł/m-c,
− Ogród Serwis sp. j. – 1.500,00 zł/m-c,
− Zakład Komunalny sp. z o.o. – 2.000,00 zł/sm-c,
− PHU Vena s.c. C. J.R. B. – 1.000,00 zł/m-c,
− Odwołujący – 3.000,00 zł/m-c,
− Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. – 1.800,00 zł/m-c,
− Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. – 650,00 zł/m-c.
Zdaniem Zamawiającego powyższe porównania wskazują na znaczne rozbieżności
w cenach jednostkowych ofert wykonawców i znacznie wyższe ceny Odwołującego
w porównaniu z ofertami pozostałych wykonawców. Co więcej, Odwołujący w treści odwołania
powołuje się na pozycje kosztorysu składające się na cenę dotyczącą przedmiotu zamówienia
punktowanego. Zamawiający zwrócił również uwagę, że w kryterium cenowym punktowanym
15 pkt cena za zakres przedmiotu zamówienia w ofercie Odwołującego wynosi ok. 38 tys. zł,
natomiast w ofercie Wykonawcy BP – ok. 13 tys. zł, co wskazuje na chybiony zarzut
manipulacji cenami w taki sposób, że rażąco wysokie ceny zaoferował wykonawca
w kryteriach z niską rangą.
Zamawiający stwierdził ponadto, że niewątpliwie na kalkulację ceny oferty
i jednocześnie na wiarygodność Wykonawcy BP ma wpływ również fakt, że świadczył on usługi
na rzecz Zamawiającego w zakresie objętym przedmiotem zamówienia i zgodnie z wiedzą
Zamawiającego usługi były wykonywane należycie, a ich poziom cenowy nie odbiegał
znacząco od cen zaoferowanych w Postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił
Wykonawca BP wnosząc o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska ww., zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na
odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje.
Izba, wobec spełnienia przez Wykonawcę BP (dalej również „Przystępujący”)
przesłanek określonych przepisem art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła ww. do udziału
w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia publicznego
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp.
Zarzut dotyczący popełnienia przez Wykonawcę BP czynu nieuczciwej konkurencji nie
potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
W powyższym zakresie stwierdzono, że zachowanie mające uzasadniać postawiony
w odwołaniu zarzut polegać miało na manipulowaniu wysokością cen jednostkowych w celu
maksymalizacji ilości przyznanych punktów w poszczególnych podkryteriach w kryterium ceny.
Odwołujący zarzucił Przystępującemu, że minimalizuje on koszty wykonania świadczeń
należących do grupy, której Zamawiający przypisał 50 pkt z 85 pkt możliwych do zdobycia
w kryterium ceny, zawyżając jednocześnie koszty realizacji świadczeń ujętych w grupie
punktowanej w proporcji 20/85.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ odnoszącymi się do opisu kryteriów wyboru oferty
Zamawiający sformułował dwa kryteria oceny ofert – cenę (85%) i czas reakcji na interwencję
(15%). Kryterium cenowe podzielone zostało na 3 podkryteria referujące do rodzaju świadczeń
przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia:
− poz. I – utrzymanie porządku i czystości – 50%,
− poz. II – pielęgnacja zieleni niskiej, średniej i wysokiej – 20%,
− poz. III – konserwacja i bieżące remonty oraz urządzanie terenów parkowych – 15%.
Zamawiający przewidział, że łączna ocena oferty stanowić będzie sumę punktów
otrzymanych w ww. kryteriach dla danego zadania, a ofertę która uzyska największą liczbę
punktów dla danego zadania Zamawiający uzna za najkorzystniejszą.
Tytułem wstępu do dalszych rozważań Izba wskazuje, że aby możliwe było odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, czyli uznanie złożenia oferty za czyn nieuczciwej
konkurencji, niezbędne jest podanie na czym polega określone działanie wykonawcy,
udowodnienie tego działania oraz zakwalifikowanie go bądź jako konkretnego deliktu
stypizowanego w przepisach Rozdziału 2 Znk, bądź jako zachowania wyczerpujące znamiona
określone w przepisie art. 3 ust. 1 Znk.
Odwołujący powołał się na przepis art. 3 ust. 1 Znk twierdząc, że opisane powyżej
działanie Przystępującego, polegające w ogólności na manipulowaniu składnikami ceny,
narusza jego interes, uniemożliwiając uzyskanie zamówienia objętego zadaniem nr 1.
W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na niejednoznaczną konstrukcję
omawianego zarzutu. W petitum odwołania (str. 2) Odwołujący stwierdził bowiem,
że zarzucane Wykonawcy BP zachowanie polega na „[…]manipulowaniu składnikami ceny
w taki sposób że ceny jednostkowe niektórych pozycji są nierealne, a ich zastosowanie
powoduje że zaoferowana cena ofertowa jest nierzetelna, nie określa realnych wydatków jakie
na realizacje zamówienia będzie musiał ponieść Zamawiający oraz przede wszystkim
uniemożliwia obiektywne porównanie oferty z pozostałymi ofertami złożonymi
w przetargu.[…]”. Na potwierdzenie tej tezy Odwołujący, na str. 5-6 odwołania,
przytoczył przykłady zaniżonych w sposób nieuprawniony wycen kosztów realizacji
określonych świadczeń składających się na przedmiot zamówienia.
Z kolei w części poświęconej uzasadnieniu tego zarzutu (str. 3-7 odwołania) opisany
został mechanizm mający polegać na przerzucaniu kosztów realizacji wyżej punktowanych
świadczeń do kosztów tych świadczeń, które są niżej punktowane (tj. z kosztów dotyczących
świadczeń ujętych w poz. I kryterium cenowego do kosztów dotyczących świadczeń z poz. II
tego kryterium), przy czym na rozprawie stwierdził, że praktyka ta dotyczyła zarówno
manipulowania kosztami w ramach zadania nr 1, jak i nieuprawnionego przenoszenia kosztów
realizacji świadczeń pomiędzy zadaniami nr 1 i 5, na które to Przystępujący złożył ofertę
(protokół posiedzenia i rozprawy, str. 7). Odwołujący zilustrował opisaną praktykę przykładami
ujętymi na str. 7 odwołania.
Co więcej, Odwołujący twierdził również, że kolejnym zachowaniem Przystępującego
stanowiącym przejaw czynu nieuczciwej konkurencji (również naruszającego – jak się wydaje,
bowiem żaden inny wniosek nie płynie z treści odwołania – przepis art. 3 ust. 1 Znk),
będącego niejako odmianą opisanego powyżej zachowania, było nieuprawnione
przewidywanie konieczności wykonywania określonych świadczeń i uzależnianie od tego ceny
za poszczególne świadczenia mieszczące się w przedmiocie zamówienia w ten sposób, że za
prace, których konieczność wykonania jest mało prawdopodobna Wykonawca BP zaoferował
niską cenę, natomiast za te, których prawdopodobieństwo wystąpienia jest duże –
cenę wysoką, co Odwołujący uzasadnił przykładami opisanymi na str. 8 odwołania.
W powyższych okolicznościach skład orzekający uznał, że zakres zarzutu dotyczącego
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
ograniczał się do praktyki polegającej na przerzucaniu kosztów realizacji poszczególnych
świadczeń pomiędzy grupami punktowanymi w wyszczególnionych podkryteriach, w tym na
podstawie szacowania prawdopodobieństwa zajścia konieczności wykonywania świadczeń
określonego rodzaju. Co zaś dotyczy zarzucanego Wykonawcy BP braku realności wycen
poszczególnych elementów składowych oferty Izba uznała, że twierdzenia Odwołującego
należało ocenić w kontekście zarzutu związanego z rażąco niską ceną. Gdyby bowiem przyjąć,
że także w tym zakresie Odwołujący zarzuca Przystępującemu popełnienie czynu nieuczciwej
konkurencji, to należałoby go upatrywać nie w działaniu wypełniającym znamiona określone
przepisem art. 3 ust. 1 Znk, a w delikcie stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk
(utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż usług poniżej kosztów
ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców), podczas gdy zarzutu takiego nie
sposób wyartykułować z treści odwołania (w szczególności Odwołujący nie odniósł się do
kwestii sprzedaży poniżej kosztów własnych, tj. kosztów Przystępującego, twierdząc jedynie,
że nie są to koszty rynkowe świadczenia usług, co odpowiada argumentacji związanej z rażąco
niską ceną oferty).
W zakresie pierwszej ze zidentyfikowanych przez Izbę postaci zarzucanego
Wykonawcy BP czynu nieuczciwej konkurencji stwierdzono, że Odwołujący nie udowodnił
stosowania mechanizmu przenoszenia przez ww. kosztów pomiędzy poszczególnymi
świadczeniami w ramach zadania nr 1 w celu maksymalizacji oceny punktowej w kryterium
cenowym. Uzasadnienie zarzutu ograniczył wyłącznie do zestawienia ceny zaoferowanej
przez Przystępującego na zadanie nr 1 w podkryteriach I i II kryterium cenowego, które
podsumował stwierdzeniem, że „[…]Jakkolwiek różnice w cenach w danych grupach
czynności mogą stanowić element gry rynkowej jednak nie może dziać się to za
pośrednictwem czynów nieuczciwej konkurencji[…]” (odwołanie, str. 4) i odniesieniem do
charakteru wynagrodzenia przewidzianego w Postępowaniu, który to był irrelewantny dla
oceny zasadności tego zarzutu. Nawet gdyby hipotetycznie twierdzić, że przykłady
niedoszacowanych pozycji z formularza cenowego załączonego do oferty Wykonawcy BP na
zadanie nr 1 (odwołanie, str. 5-6) miały potwierdzać omawiany zarzut (z czym – z przyczyn
przytoczonych powyżej – zgodzić się nie sposób), to Odwołujący nie wskazał w jakich
pozycjach formularza cenowego na to zadanie zostały ukryte rzeczywiste koszty świadczenia
usług opisanych w przywołanych przykładach. W konsekwencji Izba stwierdziła, że
Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim, na mocy przepisu art. 190 ust.1 Pzp, obowiązkowi
dowodzenia faktów, z których wywodził skutki prawne.
Także przytoczone w odwołaniu przykłady odnoszące się do nieuprawnionego
przenoszenia kosztów pomiędzy zadaniami nr 1 i 5 (str. 7 i 8 odwołania) nie potwierdzają,
w ocenie składu orzekającego, zarzutu związanego z popełnieniem przez Przystępującego
czynu nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten w istocie sprowadza się do kwestionowania
dokonania wycen tożsamych pozycji cenowych na różnym poziomie, co nie tylko nie zostało
przez Zamawiającego wykluczone, ale stanowiło również praktykę nieobcą samemu
Odwołującemu, na co w toku rozprawy zwracał uwagę Przystępujący (protokół…, str. 6),
a co Odwołujący wręcz potwierdził (protokół…, str. 7). Skład orzekający wyraża przekonanie,
że w sytuacji, w której identyczne, czy choćby podobne rodzajowo świadczenia wykonywane
mają być w różnych warunkach (tu – w różnych częściach miasta, z których każda posiada
swoją specyfikę wynikającą chociażby z położenia, rodzaju podłoża, kondycji w jakiej znajduje
się drzewostan, itp.) nie powinna budzić wątpliwości okoliczność ich zróżnicowanej wyceny.
Jedynie na marginesie zauważyć należy, że także Odwołujący zwrócił uwagę na kwestię
zróżnicowania warunków świadczenia usług (odwołanie, str. 6-7), określając ją mianem
niewielkich różnic, tym niemniej okoliczności tej w żaden sposób nie udowodnił.
Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego w zakresie rzekomego
nieuprawnionego przewidywania prawdopodobieństwa konieczności realizacji
poszczególnych prac wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia. Abstrahując od
okoliczności, że zarzut oparty został na gołosłownych twierdzeniach Izba uznała, że nawet
gdyby przyjąć, iż praktyka taka miała miejsce, to istota zarzutu sprowadza się do
bezpodstawnego odmawiania Wykonawcy BP uprawnienia do wykorzystywania posiadanego
doświadczenia, które wynika z faktu świadczenia tego typu usług na rzecz Zamawiającego
w poprzednim okresie. Oczywiste jest, że wykonawca, który świadczył na rzecz
Zamawiającego określone usługi ma większe od innych podmiotów rozeznanie odnośnie
częstotliwości ich występowania, co może stanowić o istnieniu po jego stronie przewagi
konkurencyjnej. Trzeba mieć jednak na względzie, że każdy inny podmiot posiada narzędzia
niezbędne do jej zniwelowania lub całkowitego wyeliminowania, ponieważ zgodnie
z przepisem art. 139 ust. 3 Pzp umowa w sprawie zamówienia publicznego jest jawna i podlega
udostępnieniu na zasadach określonych w ustawie z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do
informacji publicznej (Dz.U.2014.782 j.t. ze zm.). Zdaniem składu orzekającego w tym trybie
można również uzyskać wiedzę o realizacji samej umowy, w tym o liczbie rzeczywiście
świadczonych usług danego rodzaju i o osiągniętym z tego tytułu wynagrodzeniu.
Zatem w braku dowodów potwierdzających, że opisany mechanizm (dostępny –
na wskazanych powyżej zasadach – każdemu uczestnikowi Postępowania) wpisuje się
w pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji Izba uznała, że zarzut Odwołującego był chybiony.
Odnosząc się natomiast do twierdzeń Odwołującego, że wybrana została oferta z ceną
wyższą od zaoferowanej przez niego Izba wskazuje, że było to wynikiem specyficznego
ukształtowania kryterium ceny. Okoliczność ta, wobec braku zaskarżenia postanowień SIWZ,
nie była przedmiotem badania Izby w tym postępowaniu.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut związany z rażąco niską ceną oferty
Przystępującego.
W odniesieniu do tego zarzutu ustalono, że na zadanie nr 1 złożone zostały dwie oferty
– oferta Przystępującego z ceną (2.232.544,28 zł) oraz oferta Odwołującego z ceną
(2.167.910,80 zł). Z ogłoszenia o zamówieniu wynika, że szacunkowa wartość zamówienia dla
zadania nr 1 wynosi 2.351.629,36 zł (587.907,34 zł rocznie), natomiast z protokołu
Postępowania, że bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że na realizację
części 1 zamówienia zamierza przeznaczyć 2.673.083,04 zł.
W dniu 14 kwietnia 2015 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego m.in.
z wnioskiem o wszczęcie w odniesieniu do oferty Wykonawcy BP procedury przewidzianej
przepisem art. 90 ust. 1 Pzp wskazując, że ww. zaniżył rzeczywiste koszty wykonania
świadczeń przewidzianych w sekcji VII, poz. 4 i 5, sekcji I, poz. 2, sekcji IV, poz. 6 oraz sekcji
VI, poz. 2 kosztorysu ofertowego.
Zamawiający – pismem z dnia 16 kwietnia 2015 r. – wezwał Przystępującego do
wyjaśnienia kalkulacji cenowej dla zadania nr 1, w szczególności dla: sekcji I, poz. 2, sekcji II,
poz. 2, sekcji IV, poz. 6, sekcji VI, poz. 2 oraz sekcji VII, poz. 4 i 5 kosztorysu ofertowego,
wskazując na różnice kwotowe pomiędzy wyceną własną, a kalkulacją Wykonawcy BP.
Pismem z dnia 21 kwietnia 2015 r. (w wyznaczonym terminie) Przystępujący odpowiedział na
wezwanie, przedstawiając wyjaśnienia i dowody na potwierdzenie zawartych w nich tez.
Tytułem wstępu można powiedzieć ogólnie (bowiem nie było to między stronami
sporne), że rażąco niską ceną oferty jest cena niewiarygodna, nierealistyczna,
odbiegająca wysokością od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego
z należytą starannością oraz cen pozostałych ofert złożonych w danym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego lub cen rynkowych, tj. cena, która nie pokrywa kosztów
należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Cena rażąco niska jest więc ceną
nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są
m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas,
gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Podkreślenia wymaga również, że co do zasady oferta może
być oceniana w kontekście zarzutu ceny rażąco niskiej w odniesieniu do ceny za wykonanie
całego przedmiotu zamówienia, a nie za poszczególne jego części czy pozycje kosztorysu.
Dopuszczalne wydaje się jednak być badanie pod kątem ceny rażąco niskiej elementów
kalkulacyjnych oferty, o ile ich zaniżenie może przekładać się na rażące zaniżenie
zaoferowanej ceny całkowitej.
Odnosząc się do przedmiotowej sprawy należało w pierwszej kolejności zauważyć,
nie kwestionując przy tym prawidłowości dokonanych przez Przystępującego wyliczeń,
że Zamawiający jest uprawniony do żądania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie tylko
w sytuacjach opisanych w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp (tj., gdy cena oferty jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert),
ale w każdej sytuacji, w której cena wydaje mu się rażąco niska i budzi wątpliwości co do
możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami lub z wymaganiami
wynikającymi z przepisów odrębnych, na co wskazuje użyty w komentowanym przepisie zwrot
„w szczególności”. Należy mieć również na względzie, że stwierdzenie rażąco niskiej ceny
w ofercie pozostaje zasadniczo bez związku z charakterem wynagrodzenia wykonawcy.
Zarówno w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, jak i ryczałtowego, cena oferty może
być rażąco niska w przedstawionym powyżej rozumieniu, z tym że w przypadku drugiego ze
wspomnianych rodzajów wynagrodzeń trudniej jest wykazać, że nie pokrywa ono kosztów
należytego wykonania zamówienia, skoro wynagrodzenie takie ex definitione obejmować ma
wszystkie niezbędne do tego prace.
Okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający wzywając Przystępującego do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zasugerował się pismem
Odwołującego z dnia 14 kwietnia 2015 r. W konsekwencji wezwanie dotyczyło elementów
oferty, których łączny roczny koszt (ustalony na podstawie wartości przyjętych przez
Zamawiającego) wynosił 18.611,63 zł, co stanowi niewiele ponad 3% kwoty wartości
szacunkowej w skali roku (przy czym, gdyby doliczyć do niej należny podatek, to podany
współczynnik uległby odpowiedniemu zmniejszeniu). To zaś, w połączeniu z okolicznością,
że oferta Wykonawcy BP była droższa od oferty Odwołującego, stawia pod znakiem zapytania
zasadność wzywania Przystępującego do złożenia wyjaśnień, skoro nie dotyczyły one tych
składników ceny, które miały znaczne przełożenie na jej ostateczną wysokość.
Powyższego zapatrywania nie mogło zmienić powoływanie się na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia i na decydujące – w ocenie Odwołującego – znaczenie de facto kilku cen
jednostkowych ujętych w kosztorysie ofertowym.
Nawet jeśli przyjąć istnienie po stronie Zamawiającego uzasadnionych przyczyn
wezwania Wykonawcy BP do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, Izba uznała prawidłowość udzielonych Zamawiającemu wyjaśnień.
Odniósł się on bowiem do każdej z poruszonych w wezwaniu kwestii, obalając za pomocą
załączonych do nich dokumentów (ofert, kalkulacji i dokumentów sprzedaży) prawidłowość
wyliczeń chociażby kosztów materiałów i sprzętu niezbędnych do prawidłowego świadczenia
usług, których koszty były przedmiotem zainteresowania Zamawiającego.
Co charakterystyczne, Odwołujący oparł omawiany zarzut na niepopartych dowodami
wyliczeniach odnoszących się do przykładów wskazanych na str. 5-6 odwołania. Okoliczność,
że przepis art. 190 ust. 1a pkt 1 Pzp, obarcza ciężarem dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny wykonawcę, który ją złożył (o ile ma status strony/uczestnika postępowania
odwoławczego) nie zwalnia odwołującego z obowiązku wskazania okoliczności faktycznych
i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych
okoliczności (argument z § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa rady Ministrów z dnia
22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań,
Dz.U.2014.964 j.t.). Zakładając, że Odwołujący oparł zarzut na własnych kalkulacjach i cenach
materiałów, które są dla niego dostępne u jego kontrahentów, to na tej podstawie nie można
jeszcze skutecznie postawić zarzutu rażąco niskiej ceny. Abstrahując od okoliczności, że –
jak wskazano powyżej – cenę oferty, co do której zachodzi podejrzenie, że jest rażąco niska,
należy odnosić do cen rynkowych (nie zaś do cen oferowanych przez odwołującego),
to oczywiste jest, że wykonawca, którego oferty zarzut dotyczy może mieć dostęp do innych
źródeł zaopatrzenia lub mieć taką pozycję rynkową, że jest w stanie wynegocjować niższe
ceny.
Nie mogły również odnieść skutku twierdzenia odnoszące się do sposobu realizacji
zamówienia (ilość kilogramów trawy niezbędnej do wysiewu 1 ha trawnika). W tym zakresie
Izba podzieliła stanowisko Wykonawcy BP, który oparł się na normie wskazującej na istnienie
przedziału dla tej wartości, zauważając przy tym, że Odwołujący nie zaofiarował żadnego
dowodu podważającego wiarygodność argumentacji Przystępującego.
Zarzut dotyczący nieuzasadnionego zastrzeżenia treści wyjaśnień elementów oferty
Przystępującego mających wpływ na wysokość ceny Izba uznała za uzasadniony.
Na wstępie podkreślić należy, że po nowelizacji przepisu art. 8 ust. 3 Pzp skorzystanie
z ochrony, jaką on daje wymaga wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 4 Znk. Aktualne brzmienie art. 8 ust. 3 Pzp
nie pozostawia, w ocenie składu orzekającego, wątpliwości, że inicjatywa w powyższym
zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania
o udzielenie zamówienia winien bez wezwania udowodnić zamawiającemu zasadność
poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych,
równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane
jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie
zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji.
W przedmiotowej sprawie Wykonawca BP – zgodnie z oświadczeniem zawartym
w treści pisma z dnia 21 kwietnia 2015 r. – zastrzegł, jako stanowiącą tajemnicę
przedsiębiorstwa, treść złożonych Zamawiającemu, w trybie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp,
wyjaśnień w całości oraz załączone do pisma dokumenty mające potwierdzać zasadność
zaoferowania cen jednostkowych w zakresie objętym wezwaniem Zamawiającego.
Odwołujący – pismem z dnia 28 kwietnia 2015 r. – zwrócił się do Zamawiającego o dokładne
przeanalizowanie załączonych wyjaśnień pod kątem przepisów Znk i Pzp i o odtajnienie tego
dokumentu podając w wątpliwość spełnianie przez zastrzeżone informacje przesłanek
wyartykułowanych w przepisie art. 11 ust. 4 Znk. Pismem z dnia 4 maja 2015 r.,
stanowiącym odpowiedź na korespondencję Odwołującego, Zamawiający odmówił mu
dostępu do treści udzielonych przez Wykonawcę BP wyjaśnień.
Izba – po zapoznaniu się z treścią pisma Przystępującego z dnia 28 kwietnia 2015 r. –
stwierdziła, że nie dokonał on skutecznego zastrzeżenia informacji. Treść lakonicznego
zastrzeżenia zawartego na ostatniej stronie pisma Wykonawcy BP ogranicza się wyłącznie do
deklaracji co do handlowej wartości informacji oraz ich znaczenia w Postępowaniu, a nadto do
zapewnienia, że podjął on wszelkie działania uzasadniające dokonane zastrzeżenie
z uwzględnieniem procedur funkcjonujących u niego oraz, że podjął środki mające na celu
zabezpieczenie tych informacji przed ich ujawnieniem.
Biorąc powyższe pod uwagę, nie dokonując w tym miejscu oceny spełniania przez
zastrzeżone informacje przesłanek z art. 11 ust. 4 Znk, nie sposób, w ocenie składu
orzekającego, mówić o dokonaniu przez Wykonawcę BP skutecznego zastrzeżenia informacji
zawartych w treści wspomnianych wyjaśnień. Ad casum można co najwyżej mówić
o formalnym dopełnieniu obowiązku wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, co – jak wspomniano – nie uzasadniało odmowy dostępu do nich.
Przykładowo, odnosząc się do wspomnianego przez Przystępującego podjęcia środków
niezbędnych do zachowania poufności informacji, poza powołaniem się na tą przesłankę nie
wskazał on żadnych konkretnych przejawów jej realizacji. Zaznaczyć należy, że to nie
jakiekolwiek wyjaśnienia poczynione przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca
wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia.
W konsekwencji stwierdzić należy, że brak wykazania zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa (brak uzasadnienia podjęcia przez wykonawcę takiej decyzji)
obciąża wykonawcę składającego ofertę i zwalnia zarazem zamawiającego z utrzymania
określonych i wskazanych w ofercie informacji w tajemnicy.
Powyższe ustalenia nie mogły jednak stanowić podstawy uwzględnienia odwołania
z uwagi na przepis art. 192 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym odwołanie podlega uwzględnieniu
jeżeli stwierdzone zostanie naruszenie przepisów Pzp, które miało lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wspomniana przesłanka
zachodzi w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów wyartykułowanych w odwołaniu prowadzi
do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. To zaś nie mogło mieć
miejsca z uwagi na oddalenie przez Izbę zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny oferty
Wykonawcy BP i popełnienia przez niego czynu nieuczciwej konkurencji. Należy mieć także
na względzie, że w sytuacji, w której nie dochodzi do uwzględnienia odwołania,
pomimo potwierdzenia się jednego z zarzutów w nim wyartykułowanych, nie ma możliwości
nakazania zamawiającemu uczynienia zadość żądaniu związanemu z takim zarzutem
(argument z art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp a contrario), wobec czego Izba nie nakazała
Zamawiającemu odtajnienia nieskutecznie zastrzeżonych informacji.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………………….
WYROK
z dnia 19 maja 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2015 r. przez Odwołującego – M. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU „LASPOL” M. P., w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Opole, przy udziale wykonawcy – BILPOL-K.
sp. k. z siedzibą w Chorzowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – M. P. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą PPHU „LASPOL” M. P. i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną
przez Odwołującego – M. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU
„LASPOL” M. P. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 932/15
Uzasadnienie
Miasto Opole (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 j.t ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego z podziałem na części pn.: „Utrzymanie terenów zieleni miejskiej” (znak sprawy:
IM-ZP.271.2.6.2015), zwane dalej: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lutego
2015 r. pod nr 2015/S 037-063662.
W dniu 27 kwietnia 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty w części 1 zamówienia, za którą uznana
została oferta złożona przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne
„BILPOL” K. B., B.J. sp. j. (dalej: „Wykonawca BP”).
W dniu 6 maja 2015 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie wykonawcy M. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU „LASPOL” M. P. (dalej:
„Odwołujący”), w którym zaskarżono ww. czynność zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, polegający na manipulowaniu składnikami ceny w taki sposób że ceny
jednostkowe niektórych pozycji są nierealne, a ich zastosowanie powoduje że
zaoferowana cena ofertowa jest nierzetelna, nie określa realnych wydatków jakie na
realizacje zamówienia będzie musiał ponieść Zamawiający oraz przede wszystkim
uniemożliwia obiektywne porównanie oferty z pozostałymi ofertami złożonymi
w Postępowaniu,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy BP,
jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy z analizy załączonego do oferty
kosztorysu wynika, że wykonanie niektórych prac tam ujętych jest obiektywnie
niemożliwe za kwoty zaproponowane przez ww. wykonawcę,
3. art. 8 Pzp przez nie ujawnienie wyjaśnień Wykonawcy BP w zakresie rażąco niskiej
ceny, co w sposób bezpośredni ograniczyło możliwość weryfikacji przez
Odwołującego oferty ww. wykonawcy i w konsekwencji naruszyło i znacznie
utrudniło uprawnienie do wnoszenia środków ochrony prawnej,
4. art. 7 Pzp przez przeprowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. odrzucenie oferty Wykonawcy BP,
3. powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wybór jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
4. zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3.600,00 zł w sytuacji
zastępstwa przez pełnomocnika na rozprawie.
Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w przypadku
powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia przez Zamawiającego
oferty Wykonawcy BP oferta Odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą w oparciu
o przedstawione w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) kryteria oceny,
a tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp przez utratę wynagrodzenia należnego za wykonanie przedmiotowego
zamówienia.
Na uzasadnienie zarzutów Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 3 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.),
zwanej dalej „Znk”, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Następnie wyjaśnił, że w SIWZ przewidziano kryteria oceny ofert w postaci ceny i czasu
reakcji na interwencje. Kryterium ceny zostało wewnętrznie podzielone na trzy kategorie:
(1) utrzymanie porządku i czystości, (2) pielęgnacja zieleni niskiej, średniej i wysokiej oraz
(3) konserwacja i bieżące remonty oraz urządzanie terenów parkowych,
punktowane odpowiednio: 50%, 20% i 15%. Odwołujący podkreślił, że przyjęcie takiego
kryterium wyboru ofert, które już samo w sobie jest dyskusyjne pod kątem należytego
dysponowania środkami samorządowymi, nie może być wykorzystywane przez wykonawców
w celu uzyskania zamówienia w sposób niezgodny z przepisami Pzp, a w szczególności
z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Podał, że wprowadzenie stopniowania ceny
wartości poszczególnych elementów oferty nie może być wykorzystywane w ten sposób,
że w drodze przesunięć pomiędzy grupami czynności wykonawca uzyskuje najwyższą
punktację, proponując jednocześnie nierealne ceny za elementy jednostkowe wchodzące
w skład kosztorysu ofertowego i oferując przy okazji wyższą od pozostałych ofert ogólna cenę
za realizację przedmiotowego zamówienia.
Jak wynika z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie pozycji 1,
punktowanej w proporcji 50% Wykonawca BP zaoferował kwotę 30.722,04zł rocznie
(122.888,16 zł za cały okres realizacji zamówienia) uzyskując 50 punktów.
Natomiast w pozycji 2, punktowanej w proporcji 20%, w której wartość prac jest w obiektywny
sposób największa i najbardziej kosztowna, zrekompensował on sobie ceny zaoferowane
w pozycji 1 podając kwotę 513.700,45 zł rocznie (2.054.801,80 zł za cały okres realizacji
zamówienia). Jakkolwiek różnice w cenach w danych grupach czynności mogą stanowić
element gry rynkowej, jednak nie może dziać się to za pośrednictwem czynów nieuczciwej
konkurencji. Zamawiający przewidział w Postępowaniu kosztorysowy charakter
wynagrodzenia, a co za tym idzie kosztorys w takim przypadku ma bardzo istotne znaczenie,
gdyż stanowi on podstawę wypłaty faktycznego wynagrodzenia jakie będzie przysługiwało
wykonawcy w sytuacji zawarcia z nim umowy na realizacje tego zamówienia. Z tego też
względu cena zaproponowana w ofercie wykonawcy powinna być rzetelna, a przede
wszystkim realna do wykonania, nie tylko biorąc pod uwagę jej zbiorczy charakter, ale także
zaoferowane ceny za poszczególne, jednostkowe czynności składające się na przedmiot
zamówienia. Odwołujący stwierdził, że w ofercie Wykonawcy BP znajduje się szereg pozycji,
które w sposób obiektywny nie są możliwe do wykonania za wskazane tam ceny, a takie ich
określenie było świadomym działaniem mającym na celu nieuczciwe wykorzystanie
mechanizmu przewidzianego w SIWZ z jednoczesnym pokrzywdzeniem interesów
Zamawiającego oraz Odwołującego .
Na uzasadnienie powyższej konkluzji Odwołujący podał, że:
1. w sekcji VII, poz. 4 kosztorysu Wykonawca BP proponuje zimowe oczyszczanie
schodów, alejek, placyków parkowych, pomostów drewnianych, kładki na
Kanale Wińskim wraz z odkuwaniem lodu i posypywaniem piaskiem na powierzchni
29.527 m2 za kwotę 567,90 zł miesięcznie; przyjmując że tona piasku wystarczy na
posypanie powierzchni 1.500 m2, to – biorąc pod uwagę cenę rynkową za tonę
piasku (30,00 zł) – wskazana przez Wykonawcę BP kwota nie wystarczy nawet na
nabycie piasku, nie wspominając już o robociźnie oraz innych czynnościach
wchodzących w skład tej pozycji,
2. w sekcji VII, poz.5 kosztorysu Wykonawca BP oferuje dwa razy w roku mechaniczne
mycie dróg o nawierzchni bitumicznej na powierzchni 21.670 m2 za kwotę 1 gr za
m2, czyli w skali roku w sumie 433,40 zł, co – biorąc pod uwagę chociażby koszty
potrzebnej wody, czy sprzętu do wykonania tej czynności – jest absolutnie
niemożliwe do wykonania,
3. w sekcji I, poz. 2 kosztorysu Wykonawca BP oferuje wykonanie trawników siewem
z nawożeniem za 2.000,00 zł za ha, podczas gdy – biorąc pod uwagę samą cenę
nasion traw i nawozu, bez kosztów sprzętu i robocizny i przyjmując stawkę rynkową
– kwota ta wynosiłaby minimum 5.400,00 zł za ha; norma wysiewu nasion podczas
zakładania trawników to min. 300 kg/ha, przy minimalnej cenie rynkowej nasion traw
trawnikowych na poziomie 12,00 zł za 1 kg, koszt samej trawy wynosi około
3.600,00 zł za ha; podobnie sytuacja wygląda z nawozami gdzie norma wynosi
300 kg/ha, przy minimalnej cenie rynkowej nawozu na poziomie 6,00 zł za 1 kg,
co daje łączny koszty 1.800,00 zł za nawóz; należy przy tym zauważyć,
że znakomitą większość kosztów założenia trawnika stanową nie materiały,
a robocizna (przygotowanie gleby, tj. przekopanie i wyrównanie, wysiew nasion,
wysiew nawozów, zagrabienie nasion i nawozu oraz wałowanie terenu),
która w powyższym wyliczeniu w ogóle nie została uwzględniona,
4. w sekcji IV, poz. 6 kosztorysu Wykonawca BP oferuje wykonanie zapobiegawczego
opryskiwania drzew opryskiwaczem ręcznym preparatem Promanal 60EC w dawce
5 l/szt. za kwotę 60 gr, gdy cena rynkowa preparatu Promanal potrzebnego na
sporządzenie 5 l cieczy roboczej (zgodnie z instrukcją producenta) oscyluje
w granicach 3,50 zł;
5. w sekcji VI, poz. 2 kosztorysu Wykonawca BP oferuje wykonanie sadzenia krzewów
form naturalnych na ternie płaskim w gruncie kategorii III, doły o wymiarach 0,5 x
0,5m z wywozem urobku, z całkowitym uzupełnieniem mieszanką ziemi żyznej z
dodatkiem sorbentu w ilości 0,5 kg/m2 za cenę 1,20 zł za sztukę, gdy koszty ziemi
wraz z sorbentem znaczenie przekraczają tą kwotę, kształtując się na poziomie 6,00
zł za sztukę, nie wspominając już o kosztach robocizny,
6. w sekcji VI, poz. 3 kosztorysu Wykonawca BP oferuje sadzenie krzewów
żywopłotowych na terenie płaskim w gruncie III kategorii w rowy o szer. pow. 45 cm,
z wywozem urobku, z całkowitym uzupełnieniem mieszanką ziemi żyznej
z dodatkiem sorbentu w ilości 0,5 kg/m2 za cenę 30 gr za sztukę, gdy koszty ziemi
wraz z sorbentem znaczenie przekraczają tą kwotę, która kształtuje się na poziomie
4,00 zł, nie wspominając już o kosztach robocizny,
7. w sekcji VI, poz. 4 kosztorysu Wykonawca BP oferuje sadzenia drzew form
naturalnych na terenie płaskim w gruncie kategorii III, doły o wymiarach 1 x 0,7 m
z wywozem urobku z całkowitym uzupełnieniem mieszanką ziemi żyznej z odatkiem
sorbentu w ilości 0,5 kg/m2, z opalikowaniem 3 palami i mikoryzacją za cenę 25,00 zł
za sztukę, gdy koszty ziemi wraz z sorbentem to co najmniej 12,00 zł, a koszt
samych 3 palików wynosi według cen rynkowych ok. 18,00 zł, nie wspominając już
o kosztach robocizny.
Odwołujący odniósł przedstawione informacje do oferty Wykonawcy BP złożonej na
zadanie nr 5. W ramach tego zadania część pozycji pokrywa się z pozycjami przewidzianymi
do wykonania w ramach zadania nr 1. Z tego względu Odwołujący uznał za w pełni
uzasadnione z perspektywy oceny czynu nieuczciwej konkurencji wzięcie pod uwagę
przesunięć również w ramach dwóch ofert składanych na zadanie 1 i 5. Podkreślił, że nawet
pomimo pewnych, ale niewielkich, różnic wynikających z miejsca wykonywania tych prac,
rozbieżności cenowe pomiędzy tymi sami czynnościami są tak duże, że trudno wyobrazić
sobie inne niż czyn nieuczciwej konkurencji logiczne wytłumaczenie tego zjawiska. Podał,
że wykonawca – bazując na pewnych założeniach i doświadczeniach z lat poprzednich co do
prawdopodobieństwa faktycznego wystąpienia prac w ilości przewidzianej przez
Zamawiającego na dane zadania – nie może podawać nieprawdziwych cen w jednym zadaniu
i rekompensować ich w cenach na drugie zadanie. Takie działanie w sposób oczywisty
narusza uczciwą konkurencję, ponieważ stawia w oczywiście gorszej sytuacji nie tylko
wykonawców którzy rzetelnie określają swoje ceny, ale także i tych którzy składają ofertę tylko
na jedno zadanie.
Odwołujący zwrócił uwagę w szczególności na:
1. koszenie polan parkowych i traw na terenach płaskich i skarpach z wygarbieniem
i wywozem trawy (20% oceny ceny oferty) w przypadku zadania nr 1, gdzie tereny
są większe i dużo łatwiejsze do pracy, zostało wycenione na cenę 1.420,00 zł za
1 ha, natomiast w przypadku zadania nr 5, gdzie prace są wykonywane w ścisłym
centrum miasta na powierzchniach dużo mniejszych i trudniejszych do pracy,
cena za 1 ha wynosi 990,00 zł;
2. wykonanie trawników siewem z nawożeniem w przypadku zadania nr 1
Wykonawca BP oferuje za cenę 2.000,00 zł za 1 ha, natomiast w przypadku zadania
nr 5 – 4.000,00 zł za 1 ha.
Odwołujący dodał, że kolejnym przejawem nieuczciwej konkurencji w zakresie cen
jednostkowych ze strony Wykonawcy BP jest fakt dokonywania przez niego pewnych założeń
co do prawdopodobieństwa faktycznej konieczności wykonywania poszczególnych elementów
w ilości wskazanej przez Zamawiającego. Założenia te najpewniej podyktowane są faktem
realizowania przez ww. tożsamego zamówienia w latach poprzednich. Należy jednak mieć na
uwadze, iż Zamawiający, zgodnie z art. 29 Pzp, miał obowiązek opisać przedmiot zamówienia
z zachowaniem należytej staranności i w taki sposób aby nie utrudniało to uczciwej
konkurencji. Z tego względu, pomimo iż mamy do czynienia z wynagrodzeniem określanym
na podstawie kosztorysu powykonawczego, poszczególne obmiary i krotności wskazane przez
Zamawiającego w SIWZ mają właśnie czynić zadość wymogom stawianym przez
ustawodawcę w art. 29 Pzp. Dokonywanie własnych założeń w oparciu o doświadczenie lat
poprzednich i dokonywanie przesunięć pomiędzy cenami jednostkowymi prac co do których
istnieje większe prawdopodobieństwo, że wystąpią w większej ilości niż przewidział
Zamawiający, względem tych które raczej wystąpią w mniejszej ilości jest w sposób oczywisty
niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji.
W powyższym zakresie Odwołujący zwrócił uwagę na następujące okoliczności:
1. w sekcji VI, poz. 2 kosztorysu na zadanie nr 1 sadzenie krzewów wyceniono na
1,20 zł za sztukę, podczas gdy w sekcji VI, poz. 1 kosztorysu obsadzanie bylinami
(gdzie rodzaj pracy jest praktycznie tożsamy jednak nakład pracy i koszty wykonania
są w oczywisty sposób znacznie mniejsze) wyceniono na 3,50 zł za sztukę (17,50 zł
za m2 / 5 szt./m2),
2. zestawiając oferty Wykonawcy BP złożone na zadania nr 1 i 5 w zakresie wycinki
drzew metodą alpinistyczną proponuje on na zadanie nr 1 ceny odpowiednio
(w zależności od średnicy): 5,00 zł, 20,00 zł, 155,00 zł, 255,00 zł, 355,00 zł,
455,00 zł, 456,00 zł, natomiast w przypadku zadania nr 5 ceny: 9,00 zł, 18,00 zł,
38,00 zł, 58,00 zł, 78,00 zł, 80,00 zł, 89,00 zł; Odwołujący podkreślił, że drzewostan
na wyspie Bolko (zadanie nr 1) po powodzi w 1997 r. jest w bardzo złym stanie,
gdyż drzewa obumierają z powodu chorób grzybowych i w związku z tym wycinek
oraz pielęgnacji jest bardzo dużo, natomiast w reprezentacyjnej części Opola
(zadanie nr 5) usuwa się drzewa sporadycznie, ale ich usunięcie jest dużo
trudniejsze ze względu na duży ruch pieszy, samochodowy oraz bliskość budynków;
pomimo tego Wykonawca BP wycenił prace w zadaniu nr 1 znacznie drożej niż
w przypadku zadania nr 5;
3. ponownie zestawiając oferty Wykonawcy BP złożone na zadania nr 1 i 5, tym razem
w odniesieniu do prac z zakresu cięć pielęgnacyjnych krzewów, ww. oferuje ich
wykonanie w przypadku zadania nr 1 za cenę 1,90 zł za sztukę,
natomiast w przypadku zadania nr 5 – 8,00 zł za sztukę; biorąc pod uwagę leśny
charakter parku na wyspie Bolko (zadanie nr 1) jest wysoce prawdopodobne,
że prace te będą wykonywane w znikomym stopniu natomiast w przypadku zadania
nr 5 prace te, jak pokazuje doświadczenie poprzednich lat, są wykonywane
regularnie.
Odwołujący wskazał również, że opierając się wyłączenie na cenach zaoferowanych
na zadanie nr 1 przez niego i Wykonawcę BP, przyjmując że Zamawiający zgodnie z art. 29
Pzp z należytą starannością opisał przedmiot zamówienia, to oferta wybrana przez niego
(najkorzystniejsza według przyjętych kryteriów) wymaga zapłaty przez Zamawiającego kwoty
o 64 633,48 zł wyższej niż w przypadku wyboru oferty Odwołującego. Oczywiście zdarzają się
przypadki kiedy oferty z wyższą ceną mogą zostać wybrane jako najkorzystniejsze, ale dzieje
się to w przypadku kiedy pozostałe, pozacenowe kryteria oceny ofert przeważają.
W analizowanym stanie faktycznym jedynym takim kryterium byt czas reakcji na interwencje,
ale w tym zakresie obaj wykonawcy otrzymali maksymalną ilość punktów oferując taki sam
czas reakcji. Z tego tez względu jasnym staje się, że tylko i wyłącznie niedopuszczalne
z punktu widzenia uczciwej konkurencji przesunięcia w zakresie ceny poszczególnych,
różnie ocenianych punktowo pozycji zdecydowały o wyborze oferty obiektywnie mniej
korzystnej.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 Pzp Odwołujący stwierdził, że ponieważ ani
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, ani wniosek o objecie ich tajemnicą przedsiębiorstwa nie
zostały udostępnione ciężko jest ustosunkować się bezpośrednio do zawartych tam twierdzeń.
Jednak biorąc uwagę ilość bardzo wątpliwych i obiektywnie nierealnych do wykonania pozycji
kosztorysowych w ofercie Wykonawcy BP oraz fakt, iż informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa muszą łącznie spełniać przesłanki wskazane w art. 11 ust. 4 Znk jest wysoce
wątpliwe, że przynajmniej wszystkie wyjaśnienia spełniają te kryteria. Dodał, że posługiwanie
się tajemnicą przedsiębiorstwa w celu ograniczenia środków ochrony prawnej pozostałych
wykonawców jest działaniem w oczywisty sposób sprzecznym z przepisami Pzp oraz dobrymi
obyczajami.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania uzasadniając wniosek w następujący
sposób.
Na wstępie podkreślił, że Wykonawca BP został wezwany, w trybie przepisu art. 90 ust.
1 Pzp, do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na cenę. Zaznaczył przy tym, że ww.
w wyznaczonym przez niego terminie złożył wyjaśnienia, których treść została zastrzeżona
jako stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp. Wykonawca wraz
z wyjaśnieniami uzasadnił zastrzeżenie dołączonych informacji jako posiadających wartość
handlową i gospodarczą, mających charakter organizacyjny, nie podanych do publicznej
wiadomości i co do których podjął środki w celu zachowania tych informacji przed ich
ujawnieniem. Zastrzeżenie powyższe Zamawiający uznał za skuteczne, tj. nie ujawnił objętych
nim informacji. Podkreślił, że zastrzeżone informacje to kalkulacje własne, faktury zakupu,
oferty handlowe dostawców skierowane bezpośrednio do Wykonawcy BP, zatem nie są to
informacje ogólnodostępne, znane powszechnie.
Następnie Zamawiający stwierdził, że w świetle złożonych wyjaśnień uzasadniających
kalkulację ceny, zarzut rażąco niskiej ceny powinien być uznany za bezzasadny.
Wskazał, że nie może być powodem odrzucenia oferty na podstawie tej przesłanki
zaoferowanie za jakiś element świadczenia ceny znacząco odbiegającej od cen rynkowych,
a nawet ceny nierealnej. Oświadczył, że jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana
cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiego,
zamawiający nie powinien ingerować w zasady przeprowadzania kalkulacji wewnętrznej
dokonanej przez wykonawcę.
Zamawiającemu zasygnalizował, że zarzucane mu w odwołaniu niewłaściwe przyjęcie
kryteriów oceny ofert jest spóźnione. Na postanowienia SIWZ i treść ogłoszenia o zamówieniu
przysługiwały środki odwoławcze, z których żaden z wykonawców nie skorzystał.
Przyznał, że Wykonawca BP, który obecnie świadczy usługi związane z przedmiotem
niniejszego zamówienia, dysponuje doświadczeniem i znajomością terenów objętych
zamówieniem, co stawia go w pewnym stopniu w uprzywilejowanej sytuacji. Z powyższego nie
można jednak – zdaniem Zamawiającego – czynić mu zarzutu zamawiającemu, że nierówno
traktuje wykonawców.
Podał, że Odwołujący niesłusznie zarzuca Wykonawcy BP zaniżanie cen
jednostkowych, ponieważ z analizy złożonych ofert wynika, że punktem odniesienia dla
powyższych zarzutów niekoniecznie są ceny rynkowe, ale ceny zaoferowane przez samego
Odwołującego.
Postawioną tezę Zamawiający zilustrował przykładem opartym na cenach za
opryskiwanie drzew opryskiwaczem ręcznym, które – niezależnie od zadania na które
wykonawcy składali oferty – kształtowały się odpowiednio:
− Zakład Komunalny sp. z o.o. – 13,00 zł/szt.,
− Park Leśny Zakład Usługowy W. G. – 0,52 – 0,60 zł/szt.,
− Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. – 13,90 zł/szt.,
− PHU Vena s.c. C. J.R. B. – 10,00 zł/szt.,
− Wykonawca BP – 0,60 zł/szt.,
− Ogród Serwis sp. j. – 5,00 zł/szt.,
− Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. – 12,96 – 14,04 zł/szt.,
− Odwołujący – 50,00 zł/szt.
Z kolei za sadzenie krzewów żywopłotowych na terenie płaskim w gruncie kategorii III
w rowy o szer. 45 cm z wywozem urobku, z całkowitym uzupełnieniem mieszanką ziemi żyznej
z dodatkiem sorbentu w ilości 0,5 kg/m2 kształtowała się następująco:
− Zakład Komunalny sp. z o.o. – 3,00 – 4,00 zł/szt.,
− Park Leśny Zakład Usługowy W. G. – 0,30 zł/szt.,
− Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. – 1,50 zł/szt.,
− PHU Vena s.c. C. J.R. B. – 1,50 zł/szt.,
− Wykonawca BP – 0,30 zł/szt.,
− Ogród Serwis sp. j. – 3,00 – 3,50 zł/szt.,
− Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. –2,50 – 2,80 zł/szt.,
− Odwołujący– 8,00 zł/szt.
Cena za sadzenie krzewów form naturalnych na terenie płaskim w gruncie kategorii III,
doły o wymiarach 0,5 x 0,5 m z wywozem urobku, z całkowitym uzupełnieniem mieszanką
ziemi żyznej z dodatkiem sorbentu w ilości 0,5 kg/m2 z opalikowaniem 3 palami i mikoryzacją
w razie potrzeby:
− Zakład Komunalny sp. z o.o. – 3,00 – 4,00 zł/szt.,
− Park Leśny Zakład Usługowy W. G. – 1,75 zł/szt.,
− Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. – 4,00 zł/szt.,
− PHU Vena s.c. C. J.R. B. – 20,00 zł/szt.,
− Wykonawca BP – 1,20 zł/szt.,
− Ogród Serwis sp. j. – 5,00 zł/szt.,
− Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. –3,80 – 4,00 zł/szt.,
− Odwołujący – 8,00 zł/szt.
Wreszcie cena za zimowe oczyszczanie schodów, alejek, placyków parkowych,
pomostów drewnianych wraz z odkuwaniem lodu i posypywaniem piaskiem:
− Wykonawca BP – 567,90 zł/m-c,
− Park Leśny Zakład Usługowy W. G. – 418,03 zł/m-c,
− Ogród Serwis sp. j. – 1.500,00 zł/m-c,
− Zakład Komunalny sp. z o.o. – 2.000,00 zł/sm-c,
− PHU Vena s.c. C. J.R. B. – 1.000,00 zł/m-c,
− Odwołujący – 3.000,00 zł/m-c,
− Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. – 1.800,00 zł/m-c,
− Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. – 650,00 zł/m-c.
Zdaniem Zamawiającego powyższe porównania wskazują na znaczne rozbieżności
w cenach jednostkowych ofert wykonawców i znacznie wyższe ceny Odwołującego
w porównaniu z ofertami pozostałych wykonawców. Co więcej, Odwołujący w treści odwołania
powołuje się na pozycje kosztorysu składające się na cenę dotyczącą przedmiotu zamówienia
punktowanego. Zamawiający zwrócił również uwagę, że w kryterium cenowym punktowanym
15 pkt cena za zakres przedmiotu zamówienia w ofercie Odwołującego wynosi ok. 38 tys. zł,
natomiast w ofercie Wykonawcy BP – ok. 13 tys. zł, co wskazuje na chybiony zarzut
manipulacji cenami w taki sposób, że rażąco wysokie ceny zaoferował wykonawca
w kryteriach z niską rangą.
Zamawiający stwierdził ponadto, że niewątpliwie na kalkulację ceny oferty
i jednocześnie na wiarygodność Wykonawcy BP ma wpływ również fakt, że świadczył on usługi
na rzecz Zamawiającego w zakresie objętym przedmiotem zamówienia i zgodnie z wiedzą
Zamawiającego usługi były wykonywane należycie, a ich poziom cenowy nie odbiegał
znacząco od cen zaoferowanych w Postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił
Wykonawca BP wnosząc o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska ww., zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na
odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje.
Izba, wobec spełnienia przez Wykonawcę BP (dalej również „Przystępujący”)
przesłanek określonych przepisem art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła ww. do udziału
w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia publicznego
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp.
Zarzut dotyczący popełnienia przez Wykonawcę BP czynu nieuczciwej konkurencji nie
potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
W powyższym zakresie stwierdzono, że zachowanie mające uzasadniać postawiony
w odwołaniu zarzut polegać miało na manipulowaniu wysokością cen jednostkowych w celu
maksymalizacji ilości przyznanych punktów w poszczególnych podkryteriach w kryterium ceny.
Odwołujący zarzucił Przystępującemu, że minimalizuje on koszty wykonania świadczeń
należących do grupy, której Zamawiający przypisał 50 pkt z 85 pkt możliwych do zdobycia
w kryterium ceny, zawyżając jednocześnie koszty realizacji świadczeń ujętych w grupie
punktowanej w proporcji 20/85.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ odnoszącymi się do opisu kryteriów wyboru oferty
Zamawiający sformułował dwa kryteria oceny ofert – cenę (85%) i czas reakcji na interwencję
(15%). Kryterium cenowe podzielone zostało na 3 podkryteria referujące do rodzaju świadczeń
przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia:
− poz. I – utrzymanie porządku i czystości – 50%,
− poz. II – pielęgnacja zieleni niskiej, średniej i wysokiej – 20%,
− poz. III – konserwacja i bieżące remonty oraz urządzanie terenów parkowych – 15%.
Zamawiający przewidział, że łączna ocena oferty stanowić będzie sumę punktów
otrzymanych w ww. kryteriach dla danego zadania, a ofertę która uzyska największą liczbę
punktów dla danego zadania Zamawiający uzna za najkorzystniejszą.
Tytułem wstępu do dalszych rozważań Izba wskazuje, że aby możliwe było odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, czyli uznanie złożenia oferty za czyn nieuczciwej
konkurencji, niezbędne jest podanie na czym polega określone działanie wykonawcy,
udowodnienie tego działania oraz zakwalifikowanie go bądź jako konkretnego deliktu
stypizowanego w przepisach Rozdziału 2 Znk, bądź jako zachowania wyczerpujące znamiona
określone w przepisie art. 3 ust. 1 Znk.
Odwołujący powołał się na przepis art. 3 ust. 1 Znk twierdząc, że opisane powyżej
działanie Przystępującego, polegające w ogólności na manipulowaniu składnikami ceny,
narusza jego interes, uniemożliwiając uzyskanie zamówienia objętego zadaniem nr 1.
W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na niejednoznaczną konstrukcję
omawianego zarzutu. W petitum odwołania (str. 2) Odwołujący stwierdził bowiem,
że zarzucane Wykonawcy BP zachowanie polega na „[…]manipulowaniu składnikami ceny
w taki sposób że ceny jednostkowe niektórych pozycji są nierealne, a ich zastosowanie
powoduje że zaoferowana cena ofertowa jest nierzetelna, nie określa realnych wydatków jakie
na realizacje zamówienia będzie musiał ponieść Zamawiający oraz przede wszystkim
uniemożliwia obiektywne porównanie oferty z pozostałymi ofertami złożonymi
w przetargu.[…]”. Na potwierdzenie tej tezy Odwołujący, na str. 5-6 odwołania,
przytoczył przykłady zaniżonych w sposób nieuprawniony wycen kosztów realizacji
określonych świadczeń składających się na przedmiot zamówienia.
Z kolei w części poświęconej uzasadnieniu tego zarzutu (str. 3-7 odwołania) opisany
został mechanizm mający polegać na przerzucaniu kosztów realizacji wyżej punktowanych
świadczeń do kosztów tych świadczeń, które są niżej punktowane (tj. z kosztów dotyczących
świadczeń ujętych w poz. I kryterium cenowego do kosztów dotyczących świadczeń z poz. II
tego kryterium), przy czym na rozprawie stwierdził, że praktyka ta dotyczyła zarówno
manipulowania kosztami w ramach zadania nr 1, jak i nieuprawnionego przenoszenia kosztów
realizacji świadczeń pomiędzy zadaniami nr 1 i 5, na które to Przystępujący złożył ofertę
(protokół posiedzenia i rozprawy, str. 7). Odwołujący zilustrował opisaną praktykę przykładami
ujętymi na str. 7 odwołania.
Co więcej, Odwołujący twierdził również, że kolejnym zachowaniem Przystępującego
stanowiącym przejaw czynu nieuczciwej konkurencji (również naruszającego – jak się wydaje,
bowiem żaden inny wniosek nie płynie z treści odwołania – przepis art. 3 ust. 1 Znk),
będącego niejako odmianą opisanego powyżej zachowania, było nieuprawnione
przewidywanie konieczności wykonywania określonych świadczeń i uzależnianie od tego ceny
za poszczególne świadczenia mieszczące się w przedmiocie zamówienia w ten sposób, że za
prace, których konieczność wykonania jest mało prawdopodobna Wykonawca BP zaoferował
niską cenę, natomiast za te, których prawdopodobieństwo wystąpienia jest duże –
cenę wysoką, co Odwołujący uzasadnił przykładami opisanymi na str. 8 odwołania.
W powyższych okolicznościach skład orzekający uznał, że zakres zarzutu dotyczącego
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
ograniczał się do praktyki polegającej na przerzucaniu kosztów realizacji poszczególnych
świadczeń pomiędzy grupami punktowanymi w wyszczególnionych podkryteriach, w tym na
podstawie szacowania prawdopodobieństwa zajścia konieczności wykonywania świadczeń
określonego rodzaju. Co zaś dotyczy zarzucanego Wykonawcy BP braku realności wycen
poszczególnych elementów składowych oferty Izba uznała, że twierdzenia Odwołującego
należało ocenić w kontekście zarzutu związanego z rażąco niską ceną. Gdyby bowiem przyjąć,
że także w tym zakresie Odwołujący zarzuca Przystępującemu popełnienie czynu nieuczciwej
konkurencji, to należałoby go upatrywać nie w działaniu wypełniającym znamiona określone
przepisem art. 3 ust. 1 Znk, a w delikcie stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk
(utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż usług poniżej kosztów
ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców), podczas gdy zarzutu takiego nie
sposób wyartykułować z treści odwołania (w szczególności Odwołujący nie odniósł się do
kwestii sprzedaży poniżej kosztów własnych, tj. kosztów Przystępującego, twierdząc jedynie,
że nie są to koszty rynkowe świadczenia usług, co odpowiada argumentacji związanej z rażąco
niską ceną oferty).
W zakresie pierwszej ze zidentyfikowanych przez Izbę postaci zarzucanego
Wykonawcy BP czynu nieuczciwej konkurencji stwierdzono, że Odwołujący nie udowodnił
stosowania mechanizmu przenoszenia przez ww. kosztów pomiędzy poszczególnymi
świadczeniami w ramach zadania nr 1 w celu maksymalizacji oceny punktowej w kryterium
cenowym. Uzasadnienie zarzutu ograniczył wyłącznie do zestawienia ceny zaoferowanej
przez Przystępującego na zadanie nr 1 w podkryteriach I i II kryterium cenowego, które
podsumował stwierdzeniem, że „[…]Jakkolwiek różnice w cenach w danych grupach
czynności mogą stanowić element gry rynkowej jednak nie może dziać się to za
pośrednictwem czynów nieuczciwej konkurencji[…]” (odwołanie, str. 4) i odniesieniem do
charakteru wynagrodzenia przewidzianego w Postępowaniu, który to był irrelewantny dla
oceny zasadności tego zarzutu. Nawet gdyby hipotetycznie twierdzić, że przykłady
niedoszacowanych pozycji z formularza cenowego załączonego do oferty Wykonawcy BP na
zadanie nr 1 (odwołanie, str. 5-6) miały potwierdzać omawiany zarzut (z czym – z przyczyn
przytoczonych powyżej – zgodzić się nie sposób), to Odwołujący nie wskazał w jakich
pozycjach formularza cenowego na to zadanie zostały ukryte rzeczywiste koszty świadczenia
usług opisanych w przywołanych przykładach. W konsekwencji Izba stwierdziła, że
Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim, na mocy przepisu art. 190 ust.1 Pzp, obowiązkowi
dowodzenia faktów, z których wywodził skutki prawne.
Także przytoczone w odwołaniu przykłady odnoszące się do nieuprawnionego
przenoszenia kosztów pomiędzy zadaniami nr 1 i 5 (str. 7 i 8 odwołania) nie potwierdzają,
w ocenie składu orzekającego, zarzutu związanego z popełnieniem przez Przystępującego
czynu nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten w istocie sprowadza się do kwestionowania
dokonania wycen tożsamych pozycji cenowych na różnym poziomie, co nie tylko nie zostało
przez Zamawiającego wykluczone, ale stanowiło również praktykę nieobcą samemu
Odwołującemu, na co w toku rozprawy zwracał uwagę Przystępujący (protokół…, str. 6),
a co Odwołujący wręcz potwierdził (protokół…, str. 7). Skład orzekający wyraża przekonanie,
że w sytuacji, w której identyczne, czy choćby podobne rodzajowo świadczenia wykonywane
mają być w różnych warunkach (tu – w różnych częściach miasta, z których każda posiada
swoją specyfikę wynikającą chociażby z położenia, rodzaju podłoża, kondycji w jakiej znajduje
się drzewostan, itp.) nie powinna budzić wątpliwości okoliczność ich zróżnicowanej wyceny.
Jedynie na marginesie zauważyć należy, że także Odwołujący zwrócił uwagę na kwestię
zróżnicowania warunków świadczenia usług (odwołanie, str. 6-7), określając ją mianem
niewielkich różnic, tym niemniej okoliczności tej w żaden sposób nie udowodnił.
Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego w zakresie rzekomego
nieuprawnionego przewidywania prawdopodobieństwa konieczności realizacji
poszczególnych prac wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia. Abstrahując od
okoliczności, że zarzut oparty został na gołosłownych twierdzeniach Izba uznała, że nawet
gdyby przyjąć, iż praktyka taka miała miejsce, to istota zarzutu sprowadza się do
bezpodstawnego odmawiania Wykonawcy BP uprawnienia do wykorzystywania posiadanego
doświadczenia, które wynika z faktu świadczenia tego typu usług na rzecz Zamawiającego
w poprzednim okresie. Oczywiste jest, że wykonawca, który świadczył na rzecz
Zamawiającego określone usługi ma większe od innych podmiotów rozeznanie odnośnie
częstotliwości ich występowania, co może stanowić o istnieniu po jego stronie przewagi
konkurencyjnej. Trzeba mieć jednak na względzie, że każdy inny podmiot posiada narzędzia
niezbędne do jej zniwelowania lub całkowitego wyeliminowania, ponieważ zgodnie
z przepisem art. 139 ust. 3 Pzp umowa w sprawie zamówienia publicznego jest jawna i podlega
udostępnieniu na zasadach określonych w ustawie z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do
informacji publicznej (Dz.U.2014.782 j.t. ze zm.). Zdaniem składu orzekającego w tym trybie
można również uzyskać wiedzę o realizacji samej umowy, w tym o liczbie rzeczywiście
świadczonych usług danego rodzaju i o osiągniętym z tego tytułu wynagrodzeniu.
Zatem w braku dowodów potwierdzających, że opisany mechanizm (dostępny –
na wskazanych powyżej zasadach – każdemu uczestnikowi Postępowania) wpisuje się
w pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji Izba uznała, że zarzut Odwołującego był chybiony.
Odnosząc się natomiast do twierdzeń Odwołującego, że wybrana została oferta z ceną
wyższą od zaoferowanej przez niego Izba wskazuje, że było to wynikiem specyficznego
ukształtowania kryterium ceny. Okoliczność ta, wobec braku zaskarżenia postanowień SIWZ,
nie była przedmiotem badania Izby w tym postępowaniu.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut związany z rażąco niską ceną oferty
Przystępującego.
W odniesieniu do tego zarzutu ustalono, że na zadanie nr 1 złożone zostały dwie oferty
– oferta Przystępującego z ceną (2.232.544,28 zł) oraz oferta Odwołującego z ceną
(2.167.910,80 zł). Z ogłoszenia o zamówieniu wynika, że szacunkowa wartość zamówienia dla
zadania nr 1 wynosi 2.351.629,36 zł (587.907,34 zł rocznie), natomiast z protokołu
Postępowania, że bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że na realizację
części 1 zamówienia zamierza przeznaczyć 2.673.083,04 zł.
W dniu 14 kwietnia 2015 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego m.in.
z wnioskiem o wszczęcie w odniesieniu do oferty Wykonawcy BP procedury przewidzianej
przepisem art. 90 ust. 1 Pzp wskazując, że ww. zaniżył rzeczywiste koszty wykonania
świadczeń przewidzianych w sekcji VII, poz. 4 i 5, sekcji I, poz. 2, sekcji IV, poz. 6 oraz sekcji
VI, poz. 2 kosztorysu ofertowego.
Zamawiający – pismem z dnia 16 kwietnia 2015 r. – wezwał Przystępującego do
wyjaśnienia kalkulacji cenowej dla zadania nr 1, w szczególności dla: sekcji I, poz. 2, sekcji II,
poz. 2, sekcji IV, poz. 6, sekcji VI, poz. 2 oraz sekcji VII, poz. 4 i 5 kosztorysu ofertowego,
wskazując na różnice kwotowe pomiędzy wyceną własną, a kalkulacją Wykonawcy BP.
Pismem z dnia 21 kwietnia 2015 r. (w wyznaczonym terminie) Przystępujący odpowiedział na
wezwanie, przedstawiając wyjaśnienia i dowody na potwierdzenie zawartych w nich tez.
Tytułem wstępu można powiedzieć ogólnie (bowiem nie było to między stronami
sporne), że rażąco niską ceną oferty jest cena niewiarygodna, nierealistyczna,
odbiegająca wysokością od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego
z należytą starannością oraz cen pozostałych ofert złożonych w danym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego lub cen rynkowych, tj. cena, która nie pokrywa kosztów
należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Cena rażąco niska jest więc ceną
nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są
m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas,
gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Podkreślenia wymaga również, że co do zasady oferta może
być oceniana w kontekście zarzutu ceny rażąco niskiej w odniesieniu do ceny za wykonanie
całego przedmiotu zamówienia, a nie za poszczególne jego części czy pozycje kosztorysu.
Dopuszczalne wydaje się jednak być badanie pod kątem ceny rażąco niskiej elementów
kalkulacyjnych oferty, o ile ich zaniżenie może przekładać się na rażące zaniżenie
zaoferowanej ceny całkowitej.
Odnosząc się do przedmiotowej sprawy należało w pierwszej kolejności zauważyć,
nie kwestionując przy tym prawidłowości dokonanych przez Przystępującego wyliczeń,
że Zamawiający jest uprawniony do żądania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie tylko
w sytuacjach opisanych w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp (tj., gdy cena oferty jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert),
ale w każdej sytuacji, w której cena wydaje mu się rażąco niska i budzi wątpliwości co do
możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami lub z wymaganiami
wynikającymi z przepisów odrębnych, na co wskazuje użyty w komentowanym przepisie zwrot
„w szczególności”. Należy mieć również na względzie, że stwierdzenie rażąco niskiej ceny
w ofercie pozostaje zasadniczo bez związku z charakterem wynagrodzenia wykonawcy.
Zarówno w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, jak i ryczałtowego, cena oferty może
być rażąco niska w przedstawionym powyżej rozumieniu, z tym że w przypadku drugiego ze
wspomnianych rodzajów wynagrodzeń trudniej jest wykazać, że nie pokrywa ono kosztów
należytego wykonania zamówienia, skoro wynagrodzenie takie ex definitione obejmować ma
wszystkie niezbędne do tego prace.
Okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający wzywając Przystępującego do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zasugerował się pismem
Odwołującego z dnia 14 kwietnia 2015 r. W konsekwencji wezwanie dotyczyło elementów
oferty, których łączny roczny koszt (ustalony na podstawie wartości przyjętych przez
Zamawiającego) wynosił 18.611,63 zł, co stanowi niewiele ponad 3% kwoty wartości
szacunkowej w skali roku (przy czym, gdyby doliczyć do niej należny podatek, to podany
współczynnik uległby odpowiedniemu zmniejszeniu). To zaś, w połączeniu z okolicznością,
że oferta Wykonawcy BP była droższa od oferty Odwołującego, stawia pod znakiem zapytania
zasadność wzywania Przystępującego do złożenia wyjaśnień, skoro nie dotyczyły one tych
składników ceny, które miały znaczne przełożenie na jej ostateczną wysokość.
Powyższego zapatrywania nie mogło zmienić powoływanie się na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia i na decydujące – w ocenie Odwołującego – znaczenie de facto kilku cen
jednostkowych ujętych w kosztorysie ofertowym.
Nawet jeśli przyjąć istnienie po stronie Zamawiającego uzasadnionych przyczyn
wezwania Wykonawcy BP do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, Izba uznała prawidłowość udzielonych Zamawiającemu wyjaśnień.
Odniósł się on bowiem do każdej z poruszonych w wezwaniu kwestii, obalając za pomocą
załączonych do nich dokumentów (ofert, kalkulacji i dokumentów sprzedaży) prawidłowość
wyliczeń chociażby kosztów materiałów i sprzętu niezbędnych do prawidłowego świadczenia
usług, których koszty były przedmiotem zainteresowania Zamawiającego.
Co charakterystyczne, Odwołujący oparł omawiany zarzut na niepopartych dowodami
wyliczeniach odnoszących się do przykładów wskazanych na str. 5-6 odwołania. Okoliczność,
że przepis art. 190 ust. 1a pkt 1 Pzp, obarcza ciężarem dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny wykonawcę, który ją złożył (o ile ma status strony/uczestnika postępowania
odwoławczego) nie zwalnia odwołującego z obowiązku wskazania okoliczności faktycznych
i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych
okoliczności (argument z § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa rady Ministrów z dnia
22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań,
Dz.U.2014.964 j.t.). Zakładając, że Odwołujący oparł zarzut na własnych kalkulacjach i cenach
materiałów, które są dla niego dostępne u jego kontrahentów, to na tej podstawie nie można
jeszcze skutecznie postawić zarzutu rażąco niskiej ceny. Abstrahując od okoliczności, że –
jak wskazano powyżej – cenę oferty, co do której zachodzi podejrzenie, że jest rażąco niska,
należy odnosić do cen rynkowych (nie zaś do cen oferowanych przez odwołującego),
to oczywiste jest, że wykonawca, którego oferty zarzut dotyczy może mieć dostęp do innych
źródeł zaopatrzenia lub mieć taką pozycję rynkową, że jest w stanie wynegocjować niższe
ceny.
Nie mogły również odnieść skutku twierdzenia odnoszące się do sposobu realizacji
zamówienia (ilość kilogramów trawy niezbędnej do wysiewu 1 ha trawnika). W tym zakresie
Izba podzieliła stanowisko Wykonawcy BP, który oparł się na normie wskazującej na istnienie
przedziału dla tej wartości, zauważając przy tym, że Odwołujący nie zaofiarował żadnego
dowodu podważającego wiarygodność argumentacji Przystępującego.
Zarzut dotyczący nieuzasadnionego zastrzeżenia treści wyjaśnień elementów oferty
Przystępującego mających wpływ na wysokość ceny Izba uznała za uzasadniony.
Na wstępie podkreślić należy, że po nowelizacji przepisu art. 8 ust. 3 Pzp skorzystanie
z ochrony, jaką on daje wymaga wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 4 Znk. Aktualne brzmienie art. 8 ust. 3 Pzp
nie pozostawia, w ocenie składu orzekającego, wątpliwości, że inicjatywa w powyższym
zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania
o udzielenie zamówienia winien bez wezwania udowodnić zamawiającemu zasadność
poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych,
równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane
jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie
zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji.
W przedmiotowej sprawie Wykonawca BP – zgodnie z oświadczeniem zawartym
w treści pisma z dnia 21 kwietnia 2015 r. – zastrzegł, jako stanowiącą tajemnicę
przedsiębiorstwa, treść złożonych Zamawiającemu, w trybie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp,
wyjaśnień w całości oraz załączone do pisma dokumenty mające potwierdzać zasadność
zaoferowania cen jednostkowych w zakresie objętym wezwaniem Zamawiającego.
Odwołujący – pismem z dnia 28 kwietnia 2015 r. – zwrócił się do Zamawiającego o dokładne
przeanalizowanie załączonych wyjaśnień pod kątem przepisów Znk i Pzp i o odtajnienie tego
dokumentu podając w wątpliwość spełnianie przez zastrzeżone informacje przesłanek
wyartykułowanych w przepisie art. 11 ust. 4 Znk. Pismem z dnia 4 maja 2015 r.,
stanowiącym odpowiedź na korespondencję Odwołującego, Zamawiający odmówił mu
dostępu do treści udzielonych przez Wykonawcę BP wyjaśnień.
Izba – po zapoznaniu się z treścią pisma Przystępującego z dnia 28 kwietnia 2015 r. –
stwierdziła, że nie dokonał on skutecznego zastrzeżenia informacji. Treść lakonicznego
zastrzeżenia zawartego na ostatniej stronie pisma Wykonawcy BP ogranicza się wyłącznie do
deklaracji co do handlowej wartości informacji oraz ich znaczenia w Postępowaniu, a nadto do
zapewnienia, że podjął on wszelkie działania uzasadniające dokonane zastrzeżenie
z uwzględnieniem procedur funkcjonujących u niego oraz, że podjął środki mające na celu
zabezpieczenie tych informacji przed ich ujawnieniem.
Biorąc powyższe pod uwagę, nie dokonując w tym miejscu oceny spełniania przez
zastrzeżone informacje przesłanek z art. 11 ust. 4 Znk, nie sposób, w ocenie składu
orzekającego, mówić o dokonaniu przez Wykonawcę BP skutecznego zastrzeżenia informacji
zawartych w treści wspomnianych wyjaśnień. Ad casum można co najwyżej mówić
o formalnym dopełnieniu obowiązku wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, co – jak wspomniano – nie uzasadniało odmowy dostępu do nich.
Przykładowo, odnosząc się do wspomnianego przez Przystępującego podjęcia środków
niezbędnych do zachowania poufności informacji, poza powołaniem się na tą przesłankę nie
wskazał on żadnych konkretnych przejawów jej realizacji. Zaznaczyć należy, że to nie
jakiekolwiek wyjaśnienia poczynione przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca
wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia.
W konsekwencji stwierdzić należy, że brak wykazania zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa (brak uzasadnienia podjęcia przez wykonawcę takiej decyzji)
obciąża wykonawcę składającego ofertę i zwalnia zarazem zamawiającego z utrzymania
określonych i wskazanych w ofercie informacji w tajemnicy.
Powyższe ustalenia nie mogły jednak stanowić podstawy uwzględnienia odwołania
z uwagi na przepis art. 192 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym odwołanie podlega uwzględnieniu
jeżeli stwierdzone zostanie naruszenie przepisów Pzp, które miało lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wspomniana przesłanka
zachodzi w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów wyartykułowanych w odwołaniu prowadzi
do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. To zaś nie mogło mieć
miejsca z uwagi na oddalenie przez Izbę zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny oferty
Wykonawcy BP i popełnienia przez niego czynu nieuczciwej konkurencji. Należy mieć także
na względzie, że w sytuacji, w której nie dochodzi do uwzględnienia odwołania,
pomimo potwierdzenia się jednego z zarzutów w nim wyartykułowanych, nie ma możliwości
nakazania zamawiającemu uczynienia zadość żądaniu związanemu z takim zarzutem
(argument z art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp a contrario), wobec czego Izba nie nakazała
Zamawiającemu odtajnienia nieskutecznie zastrzeżonych informacji.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………………….