Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1107/15
Sygn. akt: KIO 1114/15
Wyrok
z dnia 12 czerwca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 26 maja 2015 r. przez wykonawcę DML sp. z o.o., Al. Solidarności
129/131/195, 00 - 898 Warszawa
B. w dniu 26 maja 2015 r. przez wykonawcę Comarch Polska S.A., ul. J. Pawła II 39a,
31-864 Kraków
w postępowaniu prowadzonym Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al.
Jana Pawła II 70, 00 – 175 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy Comarch Polska S.A., ul. J. Pawła II 39a, 31-864 Kraków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1107/15 po stronie odwołującego,
B. wykonawcy DML sp. z o.o., Al. Solidarności 129/131/195, 00 - 898 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1114/15 po stronie odwołującego,
C. wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1114/15 po stronie
zamawiającego,

orzeka:
1. oddala odwołania.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców DML sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez DML sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz
Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisów od odwołań.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
…………………………..

Sygn. akt: KIO 1107/15
Sygn. akt: KIO 1114/15
Uzasadnienie
Zamawiający: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa prowadzi, w trybie przetargu
ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Utrzymanie i rozwój
systemów aplikacyjnych OFSA, OFSA-PROW, OFSA-PROW- DD, RG.PROW ogłoszonego
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej TED z dnia 16.05.2015 nr 2015/S 094-170577

Sygn. akt KIO 1107/15
Odwołujący: DML Sp. z o. oz siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego dokonanych w ramach sporządzenia ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając
Zamawiającemu:
1) Niejasny i niejasny opis przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu - naruszenie art. 29
ust. 1 Ustawy PZP,
2) Niestaranny i niejasny opis przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu oraz opis
preferujący dotychczasowego wykonawcę — naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 Ustawy PZP,
3) Niejednoznaczny opis zakresu usług - naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 Ustawy PZP,
4) Kryteria oceny ofert niezgodne z Ustawą PZP - uznaniowe i naruszające uczciwą
konkurencję, co narusza art. 91 ust. 1 i 3 i art. 7 ust. 1 PZP.
Odwołujący wnosi o nakazanie przez Krajową Izbę Odwoławczą Zamawiającemu:
Dokonania modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu w sposób wskazany w
uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący zamierza złożyć w postępowaniu wniosek, zaś opisane uchybienia złożenie tego
wniosku uniemożliwiają i preferują dotychczasowego wykonawcę - co uniemożliwia
Wykonawcy-Odwołującemu ubieganie się o zamówienie.
Ogłoszenie o zamówieniu w w/w postępowaniu zostało opublikowane w dniu 16.05.2015 r.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
1/ Niejasny opis przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu - naruszenie art. 29 ust. 1 Ustawy
PZP
W ogłoszeniu o zamówieniu w punkcie „II. 1.5) Krótki opis zamówienia lub zakupu”
wskazano, że Usługa Modyfikacji rozumiana będzie jako wszelkie modyfikacje Systemu
Informatycznego. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że w skład Usługi Utrzymania będzie
wchodziła Usługa Usuwania Wad. W opinii odwołującego tak określony przedmiot
zamówienia został opisany wadliwie. Zgodnie bowiem z doświadczeniem w zakresie

utrzymania systemów teleinformatycznych, nie sposób wykluczyć, że będą istniały wady
Systemu Informatycznego, których usunięcie będzie wymagało dokonania modyfikacji
systemu. Zgodnie jednak z opisem zawartym w ogłoszeniu, świadczenie Usługi Usuwania
Wad w takim przypadku nie byłoby możliwe. Niewykluczone, że w istocie Zamawiający
zamierza w SIWZ określić, że przedmiotem Usługi Usuwania Wad będzie dokonywanie
modyfikacji Systemu Informatycznego poprzez przygotowywanie poprawek (tzw. „łat”),
jednak zdaniem Odwołującego taki SIWZ byłby wadliwy - ponieważ stałby w sprzeczności z
określeniem przedmiotu zamówienia zawartym w ogłoszeniu.
Mając na uwadze dobro postępowania by nie uniemożliwiać w przyszłości wprowadzenie
takiego rozwiązania już w ramach Specyfikacji - wnosi zatem o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji OPZ w ogłoszeniu w ten sposób aby: Usługa Utrzymania także obejmowała
modyfikacje Systemu Informatycznego, a Usługa Modyfikacji tylko te, które nie stanowią
usuwania wad.
2. Niestaranny i niejasny opis przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu oraz opis
preferujący dotychczasowego wykonawcę - naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 Ustawy PZP
Zamawiający określił w ogłoszeniu o zamówieniu w punkcie „II. 1.5) Krótki opis zamówienia
lub zakupu” , że „Przedmiot zamówienia obejmuje świadczenie usług utrzymania i rozwoju
rozległych systemów aplikacyjnych: OFSA, OFSA-PROW, OFSA-PROW-DD, OFSA-
PROW1420, RG-PROW”. Tak skonstruowany krótki opis zamówienia jest niejasny i w
sposób dyskryminujący preferuje dotychczasowego wykonawcę świadczącego ww. usługi.
Zamawiający powinien dokonać opisu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący
także w ogłoszeniu o wszczęciu postępowania. Tymczasem z przytoczonego opisu nie
wiadomo - poza podanymi skrótami - o jakie systemy: OFSA, OFSA-PROW, OFSA-PROW-
DD, OFSA-PROW 1420, RG-PROW, nie wiadomo też jak bardzo są złożone.
Ponadto zarzuca, że Zamawiający określił wyłącznie, że przedmiot zamówienia obejmuje
świadczenie usług utrzymania i rozwoju „rozległych systemów aplikacyjnych”, przemycając
tym samym do ogłoszenia zapis o zobowiązaniu wykonawcy, którego skala jest niejasna i
którego zakres rzeczowy może być zrozumiały tylko przez dotychczasowego wykonawcę.
Ogłoszenie o zamówieniu w przetargu dwuetapowym winno w sposób maksymalny
rzeczowo i konkretnie określać co jest istotą zamówienia i jaki będzie zakres przyszłych
zobowiązań wykonawcy -tak by mogli oni świadomie podjąć decyzje o ubieganiu się o
zamówienie i o złożeniu pracochłonnego przecież wniosku. Z kolei na etapie SIWZ winno
nastąpić doprecyzowanie (doszczegółowienie) przedmiotu zamówienia opisanego „krótko” -
jednak nie enigmatycznie i w ogłoszeniu, w mylący i niejasny sposób.

Istnieje wiele sposobów określenia przedmiotu oczekiwanych zobowiązań wykonawcy
odnośnie do „rozległych systemów informatycznych” - Zamawiający w ogłoszeniu systemów
tych ani ich rozległości w żadne sposób nie wyjaśnił.
Nie wiadomo zatem, co Zamawiający rozumie przez określenie „rozległych”. Taki opis
zamówienia powoduje, że nikt poza dotychczasowym wykonawcą nie ma wiedzy o tym,
czym są wymienione w ogłoszeniu systemy i jak bardzo są one „rozległe”. Na podstawie tak
skonstruowanego ogłoszenia Wykonawca nie jest w stanie podjąć decyzji, czy składanie
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest ekonomicznie uzasadnione.
Dlatego wnosi o nakazanie doszczegółowienia ogłoszenia poprzez uzupełnienie opisu
zamówienia przez:
• Rozwinięcie skrótów nazw systemów: OFSA, OFSA-PROW, OFSA-PROW-DD,
OFSA- PROW 1420, RG-PROW,
• Krótką charakterystykę tych systemów precyzującą użyte przez Zamawiającego
pojęcie „rozległe systemy aplikacyjne”.
3. Niejednoznaczny opis zakresu usług - naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 Ustawy PZP
Zamawiający w ogłoszeniu określił kody CPV usług będących przedmiotem zamówienia
jako:
• 72267000 - Usługi w zakresie konserwacji i napraw oprogramowania,
• 72611000 - Usługi w zakresie wsparcia technicznego,
Takie określenie zakresu ma charakter wysoce ogólny. Dosyć rozległym pojęciem jest przy
tym określenie „Usługi w zakresie wsparcia technicznego”. Wsparcie techniczne może być
różnego rodzaju. Można świadczyć wsparcie techniczne względem oprogramowania, ale
także wobec sprzętu czy łącz sieci teleinformatycznej. Tym bardziej istotne jest
jednoznaczne określenie w punkcie „II.1.5) Krótki opis zamówienia lub zakupu” jaki charakter
mają mieć usługi wsparcia technicznego - względem czego maja być świadczone. Nie jest
jasne bowiem, czy wsparcie techniczne ma obejmować również usługi związane ze
sprzętem, czy wyłącznie z oprogramowaniem. Takiego doszczegółowienia jednak
Zamawiający w ogłoszeniu nie zawarł. Z kolei kwestia ta wpływa na decyzję wykonawcy
odnośnie budowania konsorcjum czy ewentualnych podwykonawców - pod kątem tego, czy
poszukiwać firm specjalizujących się właśnie w usługach w zakresie sprzętu bądź sieci
teleinformatycznej.
Ponadto nie wiadomo, co Zamawiający rozumie przez Systemy Aplikacyjne i czy Usługi
Utrzymania, które zgodnie z treścią ogłoszenia obejmować mają „usługi gwarantujące
nieprzerwane, bezawaryjny działanie Systemów Aplikacyjnych” (np. Usługa Instalacji, czy
Usługa Administracji Systemem Informatycznym), dotyczyć będą także sprzętu i łącz
teleinformatycznych, czy też nie.

Wnosi z o nakazanie doszczegółowienia ogłoszenia - poprzez określenie w punkcie „ILI.5)
Krótki opis zamówienia lub zakupu” czy przedmiot zamówienia obejmuje wyłącznie
utrzymanie i rozwój oprogramowania, czy także usługi związane ze sprzętem oraz o
uzupełnienie w ogłoszeniu odpowiednich kodów CPV w zakresie dotyczącym konkretnie
przedmiotu wsparcia technicznego.
4. Kryteria oceny ofert niezgodne z Ustawą PZP — uznaniowe i naruszające uczciwą
konkurencję - co narusza art. 91 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 PZP.
Zamawiający w części IV.2.1) ogłoszenia o Zamówieniu określił następujące kryteria
udzielenia zamówienia:
1. Cena. Waga 80,
2. Deklarowana liczba błędów krytycznych na testach akceptacyjnych. Waga 10,
3. Deklarowana liczba błędów krytycznych miesięcznie. Waga 10.
Jednocześnie Zamawiający w sekcji ,,VI.3) Informacje dodatkowe” opisał szczegółowo
sposób przyznawania punktów w zależności od liczby zadeklarowanych w ofercie błędów
krytycznych na testach akceptacyjnych i błędów krytycznych miesięcznie. Odwołujący
zarzuca Zamawiającemu, że tak sformułowane kryteria oceny ofert w sposób jawny preferują
dotychczasowego wykonawcę systemu. Tylko dotychczasowy wykonawca zna system na
tyle dokładnie, że jest w stanie, na podstawie swoich dotychczasowych doświadczeń w
utrzymaniu i modyfikowaniu tego oprogramowania, określić jaka liczba błędów krytycznych
na testach akceptacyjnych i w ciągu miesiąca jest najbardziej prawdopodobna.
Dodatkowo, należy wskazać, że dotychczasowy wykonawca posiada wpływ na kształt
systemu, który zostanie przekazany nowemu wykonawcy, wybranemu niniejszym
postępowaniu. Wskutek tego, dotychczasowy wykonawca może wręcz kształtować
podatność tego systemu na błędy poprzez wpływ na jego złożoność, sposób implementacji i
architekturę. Żaden z oferentów, nie mających styczności z systemem w zakresie w jakim
jest on obecnie serwisowany i utrzymywany oraz modyfikowany, nie jest w stanie (nawet
gdyby udostępnić mu kody źródłowe) określić, czy i w jaki sposób utrzymanie i
modyfikowanie takiego oprogramowania może wpływać na liczbę błędów w systemie.
Liczba błędów w systemie jest cechą, która nie jest zależna jedynie od Wykonawcy.
Naturalnie zależy ona od jego działań i umiejętności, ale zależy tez od doświadczenia, a
takie można zdobyć w tym konkretnym systemie (systemach) ARIMR jedynie obsługując te
systemy, tj. serwisując je i rozbudowując.
Ponadto oprócz wpływu doświadczenia i wiedzy wykonawcy na temat obsługiwanych
systemów (co preferuje dotychczasowego wykonawcę) - na pojawienie się błędów wpływ
mają przede wszystkim zastosowane w systemie rozwiązania oraz ich złożoność,
wykorzystane technologie i awaryjność - te wszystkie okoliczności mogą być pochodną

złożoności samego systemu oraz działań jego użytkowników - wpływając na odsetek błędów.
Wykonawca może nie być w stanie zapobiec występowaniu w systemie błędów wynikających
z użytych w nim technologii - nawet stosując dodatkowe procedury kontroli jakości czy
zwiększając liczbę pracowników weryfikujących kod.
Niejednokrotnie jedyna możliwość zmniejszenia liczby błędów pojawiających się w systemie
to przepisanie całych jego fragmentów z użyciem nowych technologii i standardów. Niestety,
żaden z wykonawców startujących w postępowaniu nie będzie w stanie na etapie
postępowania określić tego, w jakiej liczbie błędy generowane będą przez zastosowane w
systemie technologie. Tę wiedze posiada wyłącznie dotychczasowy wykonawca, który
bezpośrednio wykorzystując te technologie zna wszelkie ich słabości i ograniczenia.
Zasadne jest zatem uznanie, że kryteria oceny ofert zakreślone w ogłoszeniu o zamówieniu,
które opierają się o deklarację oferentów składaną na podstawie niekompletnej wiedzy,
naruszają zasadę uczciwej konkurencji i dyskryminują wszystkich wykonawców poza
dotychczasowym.
Ponadto kryteria oceny ofert określone w części IV.2.1) ogłoszenia o Zamówieniu:
„Deklarowana liczba błędów krytycznych na testach akceptacyjnych” i „Deklarowana liczba
błędów krytycznych miesięcznie” są fundamentalnie niezgodne z Art. 91 ust 2 PZP. Ustawa
w sposób jednoznaczny wskazuje bowiem, że „Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i
inne kryteria odnoszące sie do przedmiotu zamówienia”. Przedmiotem zamówienia jest
tymczasem świadczenie usług, a nie system informatyczny. Liczba błędów w systemie nie
zależy wyłącznie od wykonawcy świadczącego usługę utrzymania tegoż systemu, jest ona
zależna przede wszystkim od sposobu konstrukcji samego systemu.
System zbudowany źle, z wykorzystaniem wadliwych technologii, będzie podatny na błędy w
znacznie większym stopniu, niż system oparty o rozwiązania nowoczesne. Jednocześnie dla
liczby błędów występujących w systemie (a wynikających z jego architektury i
zastosowanych w nim rozwiązań) nie ma znaczenia jakość usługi utrzymania i wysiłek
wkładany jej realizacje przez wykonawcę. Przedmiot Zamówienia określony w sekcji „II. 1.5)
Krótki opis zamówienia lub zakupu” wskazuje wyraźnie zakres odpowiedzialności
Wykonawcy. Ma on utrzymywać i modyfikować system, a nie zastąpić go nowym
rozwiązaniem. Wykonawca ma m.in. usuwać wady systemu, monitorować dostępność i
wydajność, zarządzać kodem, utrzymywać dokumentację, administrować systemem. Chodzi
jednak o system zastany, już istniejący, przejęty w utrzymanie od dotychczasowego
wykonawcy. Chodzi o system, który był rozwijany przez wiele lat i przez wielu programistów.
Jakość realizowanych usług nie będzie mieć żadnego wpływu na fakt, czy w systemie
(systemach) pojawi się błąd wynikający z takiej czy innej implementacji informatycznej
dokonanej przez poprzednich wykonawców systemu. Znacznie bardziej adekwatnym i

odnoszącym się do przedmiotu zamówienia parametrem, który mógłby stanowić kryterium
oceny ofert, byłby deklarowany czas reakcji na zgłoszenie błędu krytycznego, czy też czas
usunięcia takiego błędu - na takie bowiem elementy świadczonej usługi Wykonawca będzie
miał bezpośredni wpływ. Na liczbę błędów pojawiających się w systemie, Wykonawca
wpływu miał nie będzie.
Zdaniem Odwołującego sama deklaracja o liczbie błędów na etapie oferty zawsze
pozostanie tylko deklaracją, której dotrzymanie od wykonawcy nie jest w pełni zależne. Tym
bardziej dziwi wprowadzenie takiego kryterium. Jedynym uzasadnieniem jego wprowadzenia
jest zdaniem Wykonawcy-Odwołującego chęć preferowania dotychczasowego Wykonawcy
usług w ramach objętych ogłoszeniem systemów.
W związku z powyższym wnosi o wykreślenie z kryteriów oceny ofert następujących
kryteriów i wprowadzenie innego, dodatkowego kryterium odnoszącego się do oferowanego
przedmiotu zamówienia:
1. Deklarowana liczba błędów krytycznych na testach akceptacyjnych. Waga 10,
2. Deklarowana liczba błędów krytycznych miesięcznie. Waga 10.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienie zgłosił wykonawca
Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie.


Sygn. akt KIO 1114/15
Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (odwołujący) wniósł odwołanie od:
1. czynności Zamawiającego polegającej na określeniu kryteriów oceny ofert w postaci:
2/ Deklarowana liczba błędów krytycznych na testach akceptacyjnych, Waga 10
3/ Deklarowana liczba błędów krytycznych miesięcznie. Waga 10
oraz ich znaczenia w sposób, który odnosi się do właściwości podmiotowych wykonawcy, w
tym do wiedzy i doświadczenia oraz umiejętności, kwalifikacji zawodowych I doświadczenia
członków zespołu wykonawcy, ponadto w sposób sprzeczny z istotą kryterium oceny ofert,
które winno dotyczyć tylko przedmiotu zamówienia, oraz w sposób prowadzący do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu;
1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 21 3 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 Ustawy oraz
art. 29 ust. 1 Ustawy.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia w sposób
wskazany w treści uzasadnienia odwołania.

Zamawiający w pktIV.2,l. ogłoszenia określił następujące kryteria oceny ofert:
Oferta najkorzystniejsza ekonomicznie z uwzględnieniem kryteriów kryteria określone poniżej
1, Cena. Waga 80
2, Deklarowana liczba błędów krytycznych na testach akceptacyjnych. Waga 10
3, Deklarowana liczba błędów krytycznych miesięcznie, Waga 10
Następnie w pkt V1.3. ppkt 2) 1 3) ogłoszenia Zamawiający doprecyzował znaczenie
wskazanych kryteriów - w następujący sposób:
2) deklarowana liczba błędów krytycznych na testach akceptacyjnych - waga 10 %, wg
poniższej zasady:
a) deklarowana liczba błędów 0-2, ilość pkt 10,
b) deklarowana liczba błędów 3-4, Ilość pkt 9,
c) deklarowana liczba błędów 5-6, Ilość pkt 8,
d) deklarowana liczba błędów 7-8, Ilość pkt 7,
e) deklarowana liczba błędów 9-10, ilość pkt 6,
f) deklarowana liczba błędów 11-12, ilość pkt 5,
g) deklarowana liczba błędów 13-14, ilość pkt 4,
h) deklarowana liczba błędów 15-16, Ilość pkt 3,
i) deklarowana liczba błędów 17-18, Ilość pkt 2,
j) deklarowana liczba błędów 19-20, ilość pkt 1,
k) deklarowana liczba błędów 21 i więcej, ilość pkt 0.
3) deklarowana liczba błędów krytycznych miesięcznie — waga 10 %, wg poniższej
zasady:
a) deklarowana liczba błędów 0-5, Ilość pkt 10,
b) deklarowana liczba błędów 6-10, ilość pkt 9,
c) deklarowana liczba błędów 11-15, ilość pkt 8,
d) deklarowana liczba błędów 16-20, ilość pkt 7,
e) deklarowana liczba błędów 21-25, ilość pkt 6,
f) deklarowana liczba błędów26-30, ilość pkt 5,
g) deklarowana liczba błędów 31-35, ilość pkt 4,
h) deklarowana liczba błędów 36-40, ilość pkt 3,
I) deklarowana liczba błędów 41-45, Ilość pkt 2,
j) deklarowana liczba błędów 46-50, ilość pkt 1,
k) deklarowana liczba błędów 51 i więcej, Ilość pkt 0.
Podane kryteria w ppkt 2) i 3) pkt IV.2.1. ogłoszenia sprowadzają się do tego, że
Zamawiający będzie przyznawał punkty w zależności od zadeklarowanej na etapie składania
ofert liczby błędów które pojawią się w systemie - bądź w ramach rozbudowy czy modyfikacji

oprogramowania (kryterium deklarowanej liczby błędów na testach akceptacyjnych), bądź w
ramach usług ciągłych - serwisowych, rozliczanych w cyklu miesięcznym.
Zamawiający będzie wobec tego punktował (preferował kosztem wyższej ceny) Wykonawcę,
który zadeklaruje na etapie ofertowania, iż nie dopuści, by liczba błędów krytycznych jakie
ujawnią się w systemie była „większa niż" zadeklarowana przez niego liczba, spośród liczb
wskazanych przez Zamawiającego.
Należy zakładać, iż podane w ogłoszeniu kryteria w połączeniu z deklaracją wykonawców z
ofert znajdą swe przełożenie na uwarunkowania SLA określone we wzorze umowy (który
zostanie wskazany na etapie SIWZ) w połączeniu z karami umownymi. Ma to jednak
znaczenie drugorzędne.
Istota błędu Zamawiającego w określeniu w/w kryteriów z naruszeniem Ustawy ma Inny
charakter, który należy rozpatrywać na kilu płaszczyznach.
Zwraca uwagę, iż chodzi tu o sam fakt w ogóle wystąpienia błędu krytycznego w systemie.
Nie chodzi Zamawiającemu o coś, co nawet „naciągając" - mogłoby zostać uznane za swego
rodzaju kryterium jakościowe w kontekście jakości oferowanych usług (przykładowo czas
usunięcia przez Wykonawcę błędu krytycznego). Punktowany ma być sam fakt, iż w
systemie w ogóle nie pojawi się więcej błędów niż zadeklarowana Ilości - co samo w sobie z
Inżynierskiego punktu widzenia jest deklaracją chybioną, której odpowiedzialnie złożyć nie
można. Wynika to z faktu o charakterze notoryjnym, mającym oparcie w praktyce tego typu
usług oraz charakterystyce awaryjności systemów, w tym zależnej również od Ich złożoności
- że samo pojawienie się błędów w danej aplikacji tylko w części zależy od wykonawcy
utrzymującego tę aplikację.
Systemy będące przedmiotem postępowania są systemami informatycznymi służącymi do
obsługi procesów płatności, które charakteryzują się silną okresowością - czas realizacji
każdego z nich jest rozciągnięty w czasie (wielokrotnie są to procesy wielomiesięczne, a
nawet wieloletnie), a ich kolejne etapy są realizowane w terminach wynikających z
uwarunkowań prawnych. Tym samym istnieje wprost zależność aktualnej czy bieżącej
awaryjności systemu od działań niejako „historycznych" na systemie, wykonywanych bądź
przez jego twórcę, bądź też przez podmiot poprzednio utrzymujący systemy. Częstokroć w
systemie istnieją „zaszyte", niejako „uśpione" błędy, które aktywizują się po długim czasie,
dopiero w wyniku splotu określonych okoliczności, np. niestandardowego działania
użytkownika; nadto błędy programistyczne popełnione przez twórców oprogramowania mogą
ujawniać się w systemie produkcyjnym z wielomiesięcznym, a nawet wieloletnim
opóźnieniem - podnosząc ilość pojawiających się miesięcznie błędów krytycznych.
Z tych względów w ocenie Odwołującego określone przez Zamawiającego kryterium oceny
ofert dotyczące ilości zgłaszanych miesięcznie błędów krytycznych, powinno zostać

usunięte, ponieważ ilości błędów wykrywanych w utrzymywanym oprogramowaniu są
zależne nie tylko od podmiotu utrzymującego to oprogramowanie, ale również od twórcy
systemu oraz od podmiotu, który świadczył utrzymanie w okresie wcześniejszym, a także
przede wszystkim od działań realizowanych w systemie przez użytkowników i decyzji
samego Zamawiającego wpływających na system (choćby w zakresie infrastruktury,
czasowego wyłączania określonych mechanizmów czy określania wymaganego sposób
proponowanych objeść itd.)
Z tych samych względów określone przez Zamawiającego kryterium oceny ofert dotyczące
liczby ujawnianych błędów krytycznych w ramach wykonywanych przez Wykonawcę
modyfikacji (ujawnionych na testach akceptacyjnych) winno być usunięte - jako że zależy nie
tylko od umiejętności i profesjonalizmu wykonawcy, ale też od czynników innych, od niego
niezależnych, takich jak samo zdefiniowanie potrzeb przez Zamawiającego (będące
podstawą modyfikacji), jakość przygotowanych scenariuszy testowych, czy nawet od
działania twórców systemu lub podmiotów go utrzymujących - w zakresie w jakim wykonana
modyfikacja musi współdziałać z oprogramowaniem Istniejącym.
Co więcej - Odwołujący zwraca uwagę, że błędy mogą również ujawniać się zupełnie
niezależne od jakiegokolwiek intencjonalnego lub niezamierzonego działania kogokolwiek, a
to wobec istnienia i zachodzenia w praktyce całej klasy potencjalnych błędów - będących
wynikiem awarii Infrastruktury.
Powyższe powoduje, że wskazane przez Zamawiającego omawiane dwa kryteria oceny ofert
oraz przypisane im znaczenie godzi w samą ustawową Istotę kryterium oceny ofert
wynikającą z Ustawy Pzp - która musi dotyczyć wyłącznie jakości oferowanych przez
Wykonawcę usług, czyli tego co jakościowo Wykonawca dany oferuje i na co ma wpływ. W
świetle Ustawy kryterium oceny ofert nie może natomiast dotyczyć - jak w niniejszym
przypadku - kwestii od wykonawcy niezależnych, niemających charakteru jakości usługi
przez niego świadczonej.
Nie sposób przyjąć, iż miarą jakości oferowanych przez Wykonawcę usług będzie kryterium,
które w znacznej części od Wykonawcy w ogóle nie zależy. Tym samym opisane kryterium
narusza art. 91 ust 1 Ustawy, bowiem prowadzi do oceny nie działań czy zaniechań
Wykonawcy, ale działań i zaniechań użytkowników, Zamawiającego czy okoliczności
zewnętrznych i niezależnych od tych podmiotów.
Z uwagi zaś na fakt, Iż Ilość występujących w systemie błędów/błędów znajdowanych na
testach akceptacyjnych nie jest w pełni zależna od Wykonawcy (w szczególności dotyczy to
błędów w systemie w pierwszym roku po przejęciu) - to tym samym punktowanie deklaracji o
małej ilości błędów prowadzi do punktowaniem deklaracji składanych w imieniu wykonawcy,
oraz Zamawiającego, użytkowników, twórcy systemu czy poprzedniego Wykonawcy - co

prowadzi do absurdu i odbiera ustanowieniu kryterium jakiekolwiek sensowne i racjonalne
uzasadnienie.
Ponadto Odwołujący zarzuca, że w świetle Ustawy przede wszystkim kryteria oceny ofert
muszą być kryteriami związanymi z przedmiotem zamówienia. Jeżeli przedmiotem
zamówienia jest usługa utrzymania - to kryterium powinno dotyczyć tej usługi zapewnianej
przez Wykonawcę. Tymczasem liczba błędów jest cechą systemu, a nie usługi. To system
generuje błędy, a nie usługa utrzymania. Usługa utrzymania polega na usuwaniu błędów.
Wskazujemy, że uzasadnione w pewnym sensie byłoby kryterium takie jak „odsetek błędów
krytycznych nie usuniętych w terminie..." - gdyż takie kryterium jest związane z usługą, a nie
systemem i zależy od Jakości utrzymania, podczas gdy liczba błędów nie zależy (należy
zaznaczyć, iż nawet i takie (potencjalne) kryterium jest niedopuszczalne - z Innych powodów,
wskazanych poniżej).
Należy również podkreślić, że kryterium określone przez Zamawiającego nie dotyczy Ilości
błędów występujących w systemach objętych utrzymaniem, lecz błędów ujawnionych w
określonym okresie czasu (w tym wypadku w ciągu miesiąca). W systemach informatycznych
o takiej architekturze jak systemy objęte zamówieniem błędy mogą się ujawniać z
wielomiesięcznym opóźnieniem w stosunku do momentu ich wystąpienia w systemie.
Systemy te są użytkowane produkcyjnie od wielu lat, w tym czasie zarówno wiele błędów
zostało zarówno wprowadzonych jak I usuniętych, Ich skutki w postaci nieprawidłowości w
przechowywanych danych zostały z różną skutecznością naprawione, równolegle do
systemów wprowadzono znaczącą liczbę modyfikacji zmieniających w niektórych wypadkach
błędnie działające funkcje (nie zawsze skutecznie korygując błędne zapisy w bazach). Na
powyższą sytuację nakładają się działania użytkowników (w tym pracowników
Zamawiającego), którzy wprowadzając niewłaściwe dane za pomocą mechanizmów
systemowych zamówionych przez Zamawiającego (np. moduł SAD) mogą nieumyślnie
doprowadzać do powstania krytycznych utrudnień w działaniu systemów.
Jedyną metodą pozwalającą na zabezpieczenie się przed powyższym ryzykiem byłoby
przeprowadzenie pełnych testów funkcjonalnych, obciążeniowych i wydajnościowych
wszystkich systemów podlegających obsłudze w ramach planowanej umowy z
wykorzystaniem obecnych danych produkcyjnych. W celu realizacji takiego procesu każdy z
potencjalnych przyszłych wykonawców musiałby:
• otrzymać obecną kopię systemów wraz z pełną kopią danych produkcyjnych dla każdego z
podlegających umowie systemów,
• otrzymać pełny I nieskrępowany dostęp do systemów zewnętrznych zintegrowanych z
systemami OFSA (w tym do systemów ZSZiK i EBS, którego utrzymanie jest realizowane w

ramach innych umów) - jest to niezbędne ponieważ interakcja z tymi systemami jest
konieczna dla przeprowadzenia całości procesów w systemach OFSA i RG.PROW,
• przed przejęciem utrzymania otrzymać kilkumiesięczny okres na przeprowadzenie pełnych
testów systemów z jednoczesnym zapewnieniem ze strony Zamawiającego, że od
przekazania systemów do testów do czasu przejęcia utrzymania nie zostaną w systemach
wprowadzone żadne modyfikacje (każda modyfikacja wprowadza możliwość powstania
nowych błędów),
• otrzymać zapewnienie ze strony Zamawiającego, że w przypadku wykrycia błędów w
testowanych systemach w ilościach zostaną one usunięte przez poprzedniego
Utrzymującego, a po zakończeniu procesu poprawy cykl testowy zostanie powtórzony.
Tylko przyjęcie powyższego cyklu działania mogłoby pozwolić na przyjęcie przez przyszłego
Wykonawcę usług utrzymania pełni odpowiedzialności za jakość utrzymywanego
oprogramowania. Operacja taka jest jednak niemożliwa z powodu uwarunkowań prawnych
dotyczących działania Zamawiającego, które uniemożliwiają wielomiesięczne zamrożenie
rozwoju systemów wspierających Jego działalność operacyjną. Systemy te będą rozwijane i
modyfikowane przez poprzednich utrzymujących w zasadzie do samego końca świadczenia
przez nich usług utrzymaniowych, a zatem skutki ewentualnych błędów przez nich
wprowadzonych będą się ujawniać przez kolejne kilka lub nawet kilkanaście miesięcy, w
zależności od produkcyjnego wykorzystania zmodyfikowanych mechanizmów.
Nadto zarzuca, że określone przez Zamawiającego kryterium oceny ofert dotyczące ilości
błędów krytycznych jakie wystąpią w trakcie testów akceptacyjnych dostarczanych
modyfikacji jest niezgodne z Ustawą I powinno zostać usunięte, ponieważ zapisy
dokumentacji przetargowej, ani obecnie dostępnej (ogłoszenie), ani nawet przekazanej na
późniejszym etapie - nigdy nie pozwolą na jego wiarygodne oszacowanie z jakościowego
punktu widzenia - z tego prostego powodu, że modyfikacje dotyczą zadań przyszłych,
zlecanych (bądź nie) w przyszłości przez Zamawiającego, o nieznanej na chwilę obecną ani
nawet na dzień zawarcia umowy stopniu komplikacji i pracochłonności, w tym o nieznanym
stopniu ingerencji w obecnie istniejące struktury i kody. W zakresie modyfikacji systemów nie
jest nawet możliwy do podania obecnie termin ich realizacji, a co dopiero liczba błędów, jakie
pojawia się po jej wykonaniu na testach.
Tym samym w zakresie kryterium dotyczącego liczby pojawiających się błędów w ramach
zlecanych ewentualnie w przyszłości modyfikacji zmusza się wykonawców do ofertowania „w
ciemno" i deklarowania o maksymalnej liczbie przyszłych błędów bez żadnych racjonalnych
czy inżynierskich podstaw. Nie ma to nic wspólnego z kryterium jakości dotyczących
przedmiotu zamówienia.

Zamawiający określając przedmiotowe kryterium, niejako tylnymi drzwiami, różnicuje
wykonawców, preferując podmioty duże i zasobne finansowo, eliminując jednocześnie z
postępowania podmioty dla których kary umowne mogłyby być nie do udźwignięcia.
Przekreśla to możliwość zastosowania i przyjęcia takiego kryterium za zgodne z Ustawą,
bowiem narusza ono zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę zakazu
odnoszenia kryteriów oceny ofert do właściwości wykonawcy. Skoro z góry wiadomo, że
deklaracja w omawianym zakresie nie może być niczym racjonalnym poparta z uwagi na
nieznany zakres przyszłej usługi/zamówienia (jest mowa o przyszłych nieznanych
modyfikacjach) - prowadzi to do deklarowania liczby błędów faktycznie w oparciu o zupełnie
inne kryteria - takie choćby jak zdolność danego wykonawcy do poniesienia wysokich kar
umownych za niedotrzymanie deklaracji (sama deklaracja bez powiązania z karami sensu
żadnego nie ma) - po to tytko by dostać w tym kryterium maksymalną liczbę punktów. Tym
samym omawiane kryterium preferuje podmioty duże, o dużych zasobach finansowych, dla
których ewentualne uchybienie deklaracji dającej maksymalna liczbę punktów będzie
finansowo mniej odczuwalne. Wykonawcy tacy będą woleli zaryzykować nierealizowalną
deklarację, byle „wziąć temat" i ewentualnie płacić kary, gdyż pozwoli im to na
wyeliminowanie z realizacji zamówienia dla Agencji konkurentów.
Tym samym do głosu dochodzą i mogą przesądzić o wyniku postępowania kryteria
pozaustawowe, nieujawnione wprost w ogłoszeniu, dotyczące właściwości danego
wykonawcy.
Żaden z wykonawców nie może przecież odpowiedzialnie zadeklarować, iż w zakresie
nieznanych mu modyfikacji nie wystąpi więcej niż dana liczba błędów. Jest to klasyczny
przykład wymagania niemożliwego - określenia i zadeklarowania na sztywno na dzień
składnia ofert bezawaryjnego działania modyfikacji oprogramowania, podczas gdy są one
zupełnie nieznane.
Absurdalność tego kryterium i jednocześnie niezgodność z Ustawą pogłębia okoliczność,
którą Zamawiający pomija, a mianowicie fakt, iż etap testów akceptacyjnych modyfikacji
oprogramowania jest właściwym, zgodnym z dobrymi praktykami w obszarze IT działaniem
profesjonalnego przedsiębiorcy. Etap testów akceptacyjnych służy wychwyceniu właśnie jak
największej liczby błędów - zanim oprogramowanie ze środowiska testowego trafi do
produkcyjnego wykorzystywania w rzeczywistym systemie, z wykorzystaniem danych
rzeczywistych. Tego typu kryterium prowadzi zatem do wręcz odwrotnych skutków w sensie
jakości oferowanej usługi: mianowicie do chęci ukrycia, czy minimalizowania wykrytych na
etapie testów błędów, podczas gdy prawidłowo skonstruowana umowa i dbałość o finanse
publiczne (kryterium to pozwala podwyższyć cenę) oraz dbałość o jakość systemów winna

zakładać co najwyżej krótkie terminy na usuniecie wykrytych błędów w trakcie testów
błędów, a nie stwarzać pokusę sztucznego minimalizowania ich wystąpienia.
Dla Odwołującego kryterium to jest zatem niezrozumiałe - o ile domyśla się preferowania za
pomocą tego kryterium podmiotów, których stać na wysokie kary - to nie jest zrozumiałe z
punktu widzenia dbałości o finanse publiczne i o jakość systemów i ich role określanie jako
rzekomo jakościowego kryterium, które prowadzi w praktyce do ryzyka takiego
konstruowania scenariuszy testowych, by na testach akceptacyjnych ujawniła się jak
najmniejsza liczba błędów - by być w zgodzie z zadeklarowanym minimum.
Wymaga podkreślenia - że w praktyce nie istnieją systemy Informatyczne nie posiadające
żadnych błędów. Ilości poszczególnych kategorii błędów występujących w systemach zależą
od szeregu czynników, w tym od Jakości wykonania oprogramowania przez programistów
oraz przyjętych definicji poszczególnych kategorii błędów i usterek (nie Istnieją ujednolicone
klasyfikacje błędów stosowane jednolicie do każdego przypadku i każdego systemu).
Ponadto określone przez Zamawiającego kryterium oceny nie dotyczy błędów występujących
w ramach wykonanej modyfikacji, lecz de facto liczby błędów krytycznych ujawnionych w
trakcie testów akceptacyjnych - co nie jest tym samym.
Ilość błędów ujawnianych w trakcie testów jest m.in. bezpośrednio zależna od samego
sposobu prowadzenia procesu testowego, kompetencji zespołu testującego, jego
liczebności, czasu poświęconego na realizację testów, ilości weryfikowanych przypadków etc
- elementy te są zależne od Zamawiającego. Tym samym Oferenci nie mają żadnych
możliwości oszacowania restrykcyjności użytego przez Zamawiającego kryterium, a tym
samym podjęcia przemyślanej decyzji o przystąpieniu lub nie do postępowania
przetargowego.
Również zatem i w zakresie tego kryterium (dotyczącego liczby błędów dla modyfikacji)
dotrzymanie zdefiniowanego kryterium oceny ofert będzie zależało w dużej mierze od
działań Zamawiającego, a tym samym złożenie dowolnej deklaracji w tym zakresie ze strony
przyszłego Wykonawcy będzie działaniem bez pokrycia i nie powinno być podstawą do
oceny oferty.
Niezależnie od powyższych zarzutów zarzuca, iż obydwa omawiane kryteria prowadzą de
facto do oceny właściwości podmiotowych wykonawcy- w tym zakresie, w jakim liczba
błędów rzeczywiście od wykonawcy zależy. Jest to kolejny argument za niezgodnością w/w
kryteriów z art. 91 ust 3 Ustawy.
Zamawiający w warunkach podmiotowych udziału w niniejszym postępowaniu określił
zarówno minimalny skład, jak i liczebność zespołu Wykonawcy niezbędną do realizacji usług
objętych umową. Jednocześnie planuje, iż w ramach udzielenia zamówienia zamierza
oceniać deklaracje Oferentów dotyczące liczby błędów krytycznych występujących podczas

testów akceptacyjnych modyfikacji systemów i ich miesięcznych ilości. Parametry te (liczba
błędów) w zakresie zależnym od Wykonawcy - są niczym innym jak pochodną właściwości
samego wykonawcy (jego doświadczenia, organizacji itd.) oraz przede wszystkim są
pochodną jego potencjału kadrowego, w tym liczby i doświadczenia zaangażowanych
specjalistów (analityków, programistów, projektantów, testerów etc.) oraz Ich kompetencji, ze
szczególnym uwzględnieniem znajomości tych konkretnych systemów podlegających
utrzymaniu.
O liczbie błędów pojawiających się w systemie, czy to w skali miesięcznej w ramach usług
utrzymania, czy to w ramach wykonywanych modyfikacji - w zakresie w jakim to zależy od
Wykonawcy (a nie od użytkowników, działań twórcy systemu, Infrastruktury, decyzji
Zamawiającego Itd.) - decyduje bowiem wyłącznie doświadczenie wykonawcy jako takiego w
realizacji tego typu umów (w tym polegające na dobrze personelu, zarządzaniu zasobami
itd.), oraz zespół wykonawcy - czyli konkretne osoby, ich kwalifikacje i doświadczenie.
Liczba błędów w systemie jest bowiem w zakresie niezależnym od okoliczności
zewnętrznych i podmiotów trzecich wynikiem „pracy rąk własnych" określonych imiennie
osób wskazanych w wykazie, posiadających określone kompetencje i doświadczenie.
Z tych względów powyższe kryteria odnoszą od warunków podmiotowych, bowiem dotyczą
konkretnych umiejętności analitycznych, programistycznych, testowych itd. personelu
wykonawcy. Jest to kolejny dowód za tym, iż Jest to właśnie kryterium o charakterze
podmiotowym, które winno być (i jest) weryfikowane wyłącznie w ramach warunków
podmiotowych (np. w ramach wiedzy lub doświadczenie osób wskazywanych w wykazie
zespołu składanego w ofercie).
Podnosi, Iż kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości podmiotowych wykonawcy -
do których niewątpliwie należy m.in. wiedza i doświadczenie wykonawcy bądź jego
personelu. Fakt, iż tak jest w niniejszym przypadku potwierdza również analiza
szczegółowego opisu tego kryterium oraz wyodrębnionych w jego ramach „widełek" punktów.
Przyjęty opis wprost wskazuje na ocenę kryterium pod kątem wiedzy I doświadczenia
wykonawcy względnie wiedzy i doświadczenia zespołu (analityków, programistów, testerów)
jakim on dysponuje. Są malejąca liczba błędów punktowana odpowiednio wyżej są to
bowiem cechy poprawnej umiejętności analitycznej, programistycznej, testowej itd. - będące
refleksem wiedzy i doświadczenia personelu wykonawcy.
Jak wskazuje się w opinii prawnej zamieszczone na stronach UZP i dotyczącej „Kryteriów
oceny ofert i warunków udziału w postępowaniu w kontekście wymagania przez
zamawiającego od wykonawców określonego doświadczenia" - „Z powołanego art. 91 ust. 3
ustawy PZP wynika zakaz stosowania przy ocenie ofert kryteriów o charakterze
podmiotowym. Oznacza to, Iż właściwości wykonawcy ubiegającego się o zamówienie

publiczne nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie oferty najkorzystniejszej. Wskazać
jednocześnie należy, Iż zawarte w art. 91 ust. 3 ustawy PZP wyliczenie niedopuszczalnych
kryteriów ocen ma charakter przykładowy. Oznacza to, iż poza wiarygodnością
ekonomiczną, techniczną lub finansową wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, przy
wyborze najkorzystniejszej oferty nie mogą być brane pod uwagę także inne kryteria
odnoszące się do właściwości wykonawcy. Z tych względów należy uznać za
niedopuszczalne w świetle art. 91 ust. 3 ustawy PZP stosowanie przy wyborze
najkorzystniejszej oferty takich kryteriów oceny ofert jak doświadczenie wykonawcy, czy też
posiadanie przez wykonawcę znajomości określonej branży (tak też. P. Granecki: Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2007, s. 266). Tym samym należy stwierdzić,
iż wskazane w powołanym na wstępie piśmie kryteria oceny ofert opisane w pkt 1 i 2
naruszają art. 91 ust. 3 ustawy PZP, i z tych względów nie jest dopuszczalne Ich
zastosowanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (..).Wskazując na
niedopuszczalność zastosowania jako kryteriów oceny ofert (art. 91 ust. 2 i 3 ustawy PZP)
takich aspektów jak doświadczenie wykonawcy, czy też posiadanie przez niego znajomości
określonej branży, zdobytej w trakcie wykonywania podobnych zamówień dla podmiotów
działających w określonej branży, należy jednocześnie zaznaczyć, iż mogą one stanowić
warunki udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 ustawy PZP).
Dowodem na fakt, iż w omawianym zakresie kwestionowane kryteria mają charakter
podmiotowy Jest również fakt, iż Zamawiający w ramach warunków udziału w postępowaniu
określił jako wymagane doświadczenie Wykonawcy w realizacji umów obejmujących m.in.
„usuwanie wad w utrzymywanym oprogramowaniu” (warunek III.2.1) 1.1,2.2, ogłoszenia lit.
b) I c) ogłoszenia), czy fakt, iż wymaga w ramach warunku dotyczącego potencjału
kadrowego wykazania w wykazie osób co najmniej „5 programistów (...), „5 analityków (...)
czy „5 testerów (...)" - z określonym doświadczeniem 1 kompetencjami (warunek III.2.1)
1.1.3. iit. d)-f) ogłoszenia). Jest to grono specjalistów bezpośrednio odpowiedzialnych za
jakość sytemu, czy modyfikacji oraz z usuwanie błędów w systemie.
Ponadto odwołujący zarzuca, iż omawiane kryteria naruszają dyscyplinę finansów
publicznych. Zamawiający zdefiniował wagę kryteriów ilości błędów krytycznych podczas
testów akceptacyjnych oraz miesięcznie w trakcie utrzymania jako odpowiednio dwukrotnie
10% wartości ostatecznej oceny oferty. Pozostałe 80% oceny stanowi oferowana cena usługi
utrzymania i rozwoju systemów objętych umową. Zamawiający dopuszcza jednocześnie
złożenie ofert z deklarowaną ilością błędów przekraczającą wartości pozwalające na
uzyskanie punktów w kryteriach Ilości błędów. Oznacza to, że występowanie nawet dużej
Ilości błędów na testach akceptacyjnych oraz w trakcie późniejszego utrzymania systemów

produkcyjnych jest dla Zamawiającego akceptowalne i taka usługa jest dla niego usługą
wystarczającą do zapewnienia właściwego poziomu działania Zamawiającego.
Tym samym oferty zawierające deklaracje liczby błędów pozwalające na osiągnięcie
dodatkowej punktacji będą ofertami świadczenia usług na poziomie przekraczającym
jakościowo poziom dla Zamawiającego wystarczający operacyjnie.
W obszarze utrzymania i rozwoju systemów informatycznych poprawa jakości świadczonych
usług zawsze jest związana ze wzrostem kosztów, a tym samym ceny takiej usługi - w celu
zwiększania Jakości należy wykorzystać zasoby ludzkie o wyższych kompetencjach (a więc
droższe) lub znacząco zwiększać liczebnie zespoły realizacyjne (co również docelowo
przekłada się na wyższą cenę świadczonej usługi).
Tak więc utrzymanie kryteriów ilości błędów krytycznych wprowadzonych przez
Zamawiającego otwiera drogę do zakontraktowania usług w granicznym wypadku o 20%
droższych od usług w pełni zaspokajających rzeczywiste potrzeby Informatyczne
Zamawiającego, przy jednoczesnej zależności spełniania tych kryteriów od działań
podejmowanych przez Zamawiającego oraz niezależnej od przyszłego wykonawcy aktualnej
jakości systemów podlegających utrzymaniu.
Na marginesie zarzuca, iż Zamawiający nie zawarł w ogłoszeniu żadnej definicji błędu
krytycznego, a co za tym Idzie Oferenci przystępując do postępowania nie wiedzą, jakiego
rodzaju błędy będą klasyfikowane jako błędy krytyczne (np. czy jako takie będą traktowane
problemy w funkcjonowaniu infrastruktury sprzętowej, czy będzie występować rozróżnienie
pomiędzy błędem krytycznym a awarią etc.) - w konsekwencji czego na obecnym etapie
ogłoszenia określenie zakwestionowanych kryteriów jest niepełne i niejasne, dające
podstawę do nadużyć, zaś „przerzucenie" doprecyzowania czy podania definicji pojęć
wskazanych w ramach tych kryteriów („błąd krytyczny") na etap sporządzenia i przekazania
jest niedopuszczalne w świetle Ustawy. Prowadziłoby bowiem do różnic w opisie kryterium i
Jego znaczenia pomiędzy ogłoszeniem, a specyfikacją.
Z uwagi na powyższe żąda nakazania Zamawiającemu:
- usunięcia kryteriów oceny ofert:
2. Deklarowana liczba błędów krytycznych na testach akceptacyjnych. Waga 10 .
3. Deklarowana liczba błędów krytycznych miesięcznie. Waga 10
oraz opisu ich znaczenia oraz wprowadzenie kryterium dodatkowego, obok ceny,
odnoszącego się do przedmiotu zamówienia, a nie do właściwości wykonawcy i nie
prowadzącego do różnicowania wykonawców.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca
DML sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie.


Zamawiający w odpowiedzi na odwołania wniósł o ich oddalenie jako oczywiście
bezzasadnych.
Odnosząc się do zarzutów odwołań stwierdził na wstępie, że w jego ocenie są one
przedwczesne. Podkreślił, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
ograniczonego, dla którego w art. 48 ust. 2 ustawy pzp wskazano, jakie elementy winno
zawierać ogłoszenie o zamówieniu udzielanym w tym trybie. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 2
i3 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 jest bezzasadny jako bezprzedmiotowy, ponieważ nie może
mieć zastosowania na tym etapie postępowania. Zamawiający podkreśla różnicę pomiędzy
art. 36 ust. 1 pkt 2 ustawy, zgodnie z którym zamawiający zawiera w siwz opis przedmiotu
zamówienia, a art. 48 ust. 2 pkt 3 nakazującym zawrzeć w ogłoszeniu jedynie określenie
przedmiotu zamówienia, z podaniem informacji o możliwości składania ofert częściowych.
Niezależnie od powyższego zamawiający wskazał, że dokonał zmian treści ogłoszenia: w
sekcji II.1.5 Krótki opis zamówienia oraz sekcji II.32.1 Całkowita wielkość lub zakres, w sekcji
II.1.6 Wspólny Słownik Zamówień, sekcji IV.3.4 Termin składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu i w sekcji VI.3 Informacje dodatkowe.
W tej ostatniej wskazał na kryteria oceny ofert tj.:
1/ cena – 85%,
2/ deklarowana liczba błędów krytycznych na testach akceptacyjnych zgodnie z
zatwierdzonym Planem Testów Akceptacyjnych (PTA) – waga 5% wg zasady ustalonej w
sześciu przedziałach; przy deklarowanej liczbie błędów krytycznych na testach
akceptacyjnych: 0-6 – 5 pkt, 7-8 – 4 pkt, 9-10 – 3 pkt, 11-12 – 2 pkt, 13-14 – 1 pkt, 15-20 – 0
pkt. „W przypadku zadeklarowania większej ilości błędów krytycznych niż 20, oferta
wykonawcy zostanie odrzucona jako niezgodna z siwz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
3/ deklarowana liczba błędów krytycznych miesięcznie – waga 10% wg analogicznej zasady
jw. tj. 0-15 błędów - 10 pkt i kolejno w przedziałach od 2 do 11 przy liczbie błędów od 16 do
70 z punktacją od 9 do 0. W przypadku zadeklarowania większej ilości błędów krytycznych
niż 70, oferta wykonawcy zostanie odrzucona jako niezgodna z siwz na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp. Deklarowana liczba błędów obowiązywać będzie po dwóch miesiącach od
dnia zakończenia Okresu przejściowego.

Ponadto w odpowiedzi na pytanie wyjaśnił, że przedmiotem usługi instalacji i usługi
administracji systemem informatycznym będzie wyłącznie oprogramowanie.
W związku z dokonanymi zmianami treści ogłoszenia, w szczególności w zakresie
opisu przedmiotu z zamawiający uznaje odwołania za bezprzedmiotowe.

W zakresie kwestionowania wskazanych kryteriów jakościowych, w ocenie odwołujących
mających charakter podmiotowy zamawiający wskazał, co następuje. Powołujące
orzeczenia KIO 1630/14 oraz 418/13 stwierdził, że z istoty zamawianej usługi mającej
polegać na świadczeniu usług utrzymania i rozwoju systemów aplikacyjnych, z których
usługa utrzymania systemów ma gwarantować „nieprzerwane, bezawaryjne działanie
systemów aplikacyjnych” wynika w oczywisty wręcz sposób, że z punktu widzenia potrzeb
zamawiającego pożądaną cechą świadczonej usługi , jej „finalnym rezultatem” będzie
zminimalizowanie ilości błędów krytycznych tych systemów. Te dodatkowe, pozacenowe
kryteria zostały dobrane w sposób związany z uzasadnionymi potrzebami i ściśle są
związane z przedmiotem zamówienia oraz celem jego udzielenia. Oczekiwane przez
zamawiającego walory przedmiotu zamówienia są dla zamawiającego istotne dla uzyskania
nieprzerwanego i bezawaryjnego usługi.
Zamawiający potwierdza, że istotnie to system informatyczny generuje błędy, jednakże
przedmiotem zamawianej usługi jest zagwarantowanie prawidłowego działania tych
systemów, co oznacza nie tylko usuwanie błędów wygenerowanych, ale także zapobieganie
pojawianiu się takich błędów. Na poparcie argumentacji wskazał na wyrok 1564/14.
Zakwestionował zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców poprzez
kryteria oceny ofert preferujące dotychczasowego wykonawcę o zauważył, że właściwie
każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji pośrednio lub
bezpośrednio preferując jednych wykonawców i dyskryminując innych. Zauważył, że w
zamówieniach publicznych nie istnieje konkurencyjność absolutna. Istotne są specyfika
zamówienia i uzasadnione potrzeby zamawiającego. Ponownie wskazał na wymóg ciągłego
świadczenia usługi i utrzymania systemu z zapewnieniem minimalizacji ilości błędów
krytycznych.
Stwierdził, że uwzględnienie żądań w zakresie zastąpienia ustalonego kryterium innym –
odpowiadającym odwołującemu, prowadziłoby do ustalenia warunków umowy, której treść
nie odpowiada zamawiającemu i jego potrzebom.
Wskazał, że testy akceptacyjne przeprowadzane już na etapie wykonania zamówienia służą
ocenie spełniania postawionych kryteriów – w tym jakościowych i funkcjonalnych. Testy
służą weryfikacji przedmiotu zamówienia, a ilość błędów krytycznych wykrytych jest
relewantnym kryterium oceny. Wskazuje, że testy akceptacyjne wskazane w opisie kryteriów,

to nie są testy wewnętrzne wykonawcy, które wykonawca winien przeprowadzić na etapie
wcześniejszym w celu wykrycia wszystkich błędów – zanim przedstawi gotowy produkt
zamawiającemu.
Ponadto zamawiający podtrzymał stanowisko, że zastosowane kryterium jakościowe nie ma
charakteru podmiotowego, co naruszałoby zakaz z art. 91 ust. 3 ustawy. Odmienne
stanowisko odwołującego, który tezę o podmiotowości kryterium wywodzi z doświadczenia
wykonawcy i jego potencjału kadrowego, uznał za sprowadzenie wnioskowania do absurdu.
W odniesieniu do twierdzeń odwołań o braku w pływu wykonawcy na pojawianie się
błędów krytycznych wynikających nie z działań bezpośrednio tego wykonawcy, ale z innych
okoliczności, jak działania dotychczasowych wykonawców, działania i zaniechana
użytkowników, poza wskazaną istotą usługi, zamawiający wskazał, że przewidział w wyniku
modyfikacji ogłoszenia, że deklarowana przez wykonawców liczba błędów będzie
obowiązywać dopiero po dwóch miesiącach od dnia zakończenia Okresu Przejściowego,
który z kolei wynosi pierwsze trzy miesiące od dnia zawarcia umowy. W okresie
przejściowym wykonawca ma osiągnąć gotowość do rozpoczęcia wykonywania usług. W
ustalony pięciomiesięcznym okresie wykonawca nie musi zachować deklarowanego limitu
błędów. Wykonawca ma zatem czas na przegląd systemów, zdiagnozowanie wad i ich
usunięcie w szczególności poprzez dokonanie odpowiednich modyfikacji. Tym samym ma
wpływ na poprawne działanie zastanych systemów i sposób świadczenia usługi utrzymania
stanowiącej przedmiot zamówienia.

W toku rozprawy strony i uczestnicy przedstawili aktualne stanowiska.

Odwołujący DML (sygn. KIO 1107/15) w związku z dokonanymi w postępowaniu przez
zamawiającego czynnościami oraz stanowiskiem zawartym w odpowiedzi na odwołanie
cofnął zarzuty opisane w pkt 1, 2 i 3 petitum odwołania. Podtrzymał zarzut wskazany w pkt 4
dotyczący kryteriów oceny ofert, których charakter pomimo dokonanej zmiany ich wagi nie
uległ zmianie. Wobec powyższego podtrzymał w całości uzasadnienie zarzutu zawarte w
odwołaniu. Podkreślił, że niemożliwa jest realna deklaracja liczby błędów krytycznych.
Potencjalni wykonawcy, poza dotychczas wykonującym tę usługę (i który tworzył system) nie
posiadają dostatecznej wiedzy umożliwiającej zadeklarowanie liczby błędów, która ma
bezpośredni związek z dokonaniem oceny punktowej w kryterium jakościowym. Zauważył,
że zamawiający nie zdefiniował pojęcia błędu krytycznego, a argumentacja dot. możliwości
zapoznania się z systemem dotyczy późniejszego etapu tj. po podpisaniu umowy. Tym
samym na etapie przygotowania oferty zarzuty pozostają w całości aktualne. Zauważył, że
w wyniku modyfikacji zamawiający zaostrzył metodę oceny ofert wskazując, iż przy

zadeklarowaniu większej ilości błędów krytycznych niż wskazana maksymalnie
dopuszczalna, oferta podlega odrzuceniu.

Odwołujący Comarch (sygn. KIO 1114/15) i jako przystępujący (do postępowania o sygn.
KIO 1107/15 po stronie odwołującego ) poparł stanowisko odwołującego DML. Zauważył, że
błędy krytyczne to cecha systemu, a nie usługi będącej przedmiotem zamówienia.
Przypomniał, że błędy pojawiać się mogą z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy,
tym bardziej ich deklarowana liczba nie może stanowić kryterium oceny ofert. Sposób
przyjęty przez zamawiającego wskazuje na podmiotowy charakter tego kryterium. Również z
treści warunków udziału w postępowaniu (pkt III.2.1. a, b, c ogłoszenia) wynika związek z
treścią spornego kryterium, a zwłaszcza podmiotowy jego charakter. Stwierdził, że w
rzeczywistości bezawaryjne systemy nie występują, a jak wynika z treści OPZ w jego zakres
wchodzi również usuwanie wad. Ponownie przypomniał, że źródła błędów systemu mogą
być wielorakie i nie leżące po stronie wykonawcy. Wskazał, że po modyfikacji kryterium
liczby błędów na testach akceptacyjnych sformułowano niski próg dopuszczalnej liczby
błędów w całym okresie umownym tj. 36 m-cznym.
Przystępujący DML (do postepowania sygn. KIO 1114/15 po stronie odwołującego) – poparł
stanowisko odwołującego i zauważył, że w rzeczywistości nie jest możliwe rzetelne
zadeklarowanie w ofercie liczby błędów krytycznych w szczególności w zakresie modyfikacji
systemu, których ilość i zakres nie jest znany.

Zamawiający – odnośnie zarzutu podtrzymanego przez odwołującego DML wniósł o jego
nieuwzględnienie. Stwierdził, że na obecnym etapie postępowania nie żąda od wykonawców
deklaracji co do liczby błędów krytycznych. Wymóg ten dotyczy oferty, której przygotowanie
nastąpi po zapoznaniu się z SIWZ, w której przewiduje się np. zdefiniowanie błędu
krytycznego i szereg innych informacji niezbędnych wykonawcom. Stwierdził, że zarzuty
odwołania mogą wskazywać na niewystarczające doświadczenie wykonawcy. Wskazał
także, iż w toku postępowania w trybie odpowiedzi na pytania wyjaśni szereg wątpliwości.
Wskazał na odrębność postawionych warunków udziału w postępowaniu, a ustalonych
kryteriów jakościowych. Wskazał, że przedmiotem zamówienia objęte jest również np.
monitorowanie, które może w szeregu przypadkach zapobiegać występowania błędów.
Wskazał na specyfikę usług modyfikacji systemu, które są w całości wykonywane przez
wykonawcę, stąd za uzasadnione uznaje niższe progi błędów krytycznych.

Przystępujący Asseco (do postępowania sygn. KIO 1114/15 po stronie zamawiającego) –
podzielił stanowisko zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że
argumentacja odwołującego jest niespójna. Wskazał na określony czas obowiązywania
liczby błędów z uwzględnieniem okresu przejściowego i okresu karencji. Podkreślił
przedmiotowy charakter spornych kryteriów jakościowych. Stwierdził, że liczba błędów
krytycznych na testach akceptacyjnych (max 20) odnosi się odrębnie do każdej modyfikacji.

Po rozpatrzeniu odwołań na rozprawie, biorąc pod uwagę stanowiska przedstawione
przez strony i uczestników na piśmie i do protokołu rozprawy, w tym okoliczność cofnięcia
przez odwołującego DML części zarzutów odwołania, mając także na względzie treść
ogłoszenia o zamówieniu wraz z dokonanymi zmianami, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła,
co następuje.
Zarzuty obydwu odwołań dotyczą ustalonych i opisanych przez zamawiającego w ogłoszeniu
o zamówieniu kryteriów oceny ofert innych niż cena, a opierających się na deklarowanej
liczbie błędów krytycznych na testach akceptacyjnych oraz deklarowanej liczba błędów
krytycznych miesięcznie.
Odwołujący DML zarzucił, że przy ustaleniu tego kryterium nastąpiło naruszenie art. 91 ust.
1 i 3 oraz art. 7 ustawy pzp, natomiast odwołujący Comarch wskazał na naruszenie art. 7
ust. 1, art. 91 ust. 2 i 3 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 Ustawy oraz art. 29 ust. 1 Ustawy.
Sporne kryteria, nazywane w toku postępowania także jakościowymi lub pozacenowymi, w
ocenie odwołujących są uznaniowe i naruszające uczciwą konkurencję - co narusza art. 91
ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 ustawy pzp, a ustalenie ich znaczenia nastąpiło w sposób, który
odnosi się do właściwości podmiotowych wykonawcy, w tym do wiedzy i doświadczenia oraz
umiejętności, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia członków zespołu wykonawcy,
ponadto w sposób sprzeczny z istotą kryterium oceny ofert, które winno dotyczyć tylko
przedmiotu zamówienia, oraz w sposób prowadzący do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców. Odwołujący wywodzą w zasadniczej części argumentacji, że
doszło do naruszenia art. 91 ust. 3 ustawy pzp, który stanowi, że kryteria oceny ofert nie
mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności
ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Przyjmuje się powszechnie, iż oznacza to, że
kryteria oceny ofert, zgodnie z przywołanym przepisem, nie mogą mieć charakteru
podmiotowego („dotyczyć właściwości wykonawcy”), a tym samym powinny się odnosić do
przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią art. 91 ust. 2 ustawy pzp.

W ocenie składu orzekające wskazane wyżej zarzuty odwołań są niezasadne.
Oczywiste jest, że zamawiający jest zainteresowany, aby liczba błędów krytycznych
wcześniej opisanych, jakkolwiek dotychczas niezdefiniowanych, była jak najmniejsza. Tę
zatem okoliczność premiuje przez przyjęcie wyspecyfikowanej w tabelach punktacji.
Niesporne jest, że deklarowana liczba punktów dla przedmiotowych dwóch kryteriów ma być
przedstawiona w ofercie, jako jej element. Na etapie ogłoszenia o zamówieniu, a przed
ustaleniem treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, rzeczywiście wykonawcy nie
mają wystarczającej wiedzy pozwalającej na kompetentne i realne oszacowanie minimalnej
liczby błędów, jaką przewidują w toku realizacji zamówienia. Wywodzenie jednak z tej
okoliczności, błędy krytyczne oraz ich liczba odnosić się mają do właściwości wykonawcy w
sposób uprzywilejowujący jednych, a dyskryminujący innych, jest niezrozumiałe.
Jest faktem, że przedmiotem usługi instalacji i usługi administracji systemem informatycznym
będzie wyłącznie oprogramowanie. Należy stwierdzić, że z istoty zamawianej usługi mającej
polegać na świadczeniu usług utrzymania i rozwoju systemów aplikacyjnych, z których
usługa utrzymania systemów ma gwarantować nieprzerwane, bezawaryjne działanie
systemów aplikacyjnych wynika, że z oczekiwaną cechą świadczonej usługi ma być
zminimalizowanie ilości błędów krytycznych tych systemów. Te kryteria zostały są ściśle
związane z przedmiotem zamówienia oraz celem jego udzielenia tj. uzyskania
nieprzerwanego i bezawaryjnego świadczenia usługi.
Nie ma sporu, że to system informatyczny generuje błędy, jednakże przedmiotem
zamawianej usługi jest zagwarantowanie prawidłowego działania tych systemów, co oznacza
nie tylko usuwanie błędów wygenerowanych, ale także zapobieganie pojawianiu się takich
błędów.
Odnośnie zarzutu naruszenia zasady równego traktowania wykonawców przez kryteria
oceny ofert preferujące dotychczasowego wykonawcę należy zauważyć, że wobec
potwierdzenia przedmiotowego charakteru kryteriów, w zasadzie nie ma podstaw do
twierdzenia o zasadności zarzutu. Za nie pozbawione słuszności można przy tym uznać
stwierdzenie zamawiającego, że właściwie każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za
sobą ograniczenie konkurencji pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców i
dyskryminując innych. To jednak nie oznacza, że naruszono zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy
pzp.
Izba uznała nadto, że przyjęcie okresów karencji i przejściowego, w których wyłoniony
wykonawca nie będzie ponosił konsekwencji przekroczenia liczby błędów zadeklarowanej,
jest działaniem zamawiającego zrównującym pozycję konkurencyjną wykonawców w
postępowaniu.

Istotne jest także, że na obecnym etapie postępowania zamawiający nie żąda od
wykonawców deklaracji co do liczby błędów krytycznych. Wymóg ten dotyczy oferty, której
przygotowanie nastąpi po zapoznaniu się z SIWZ, w której przewiduje się np. zdefiniowanie
błędu krytycznego i szereg innych informacji niezbędnych wykonawcom.
Biorąc powyższe pod uwag, orzeczono jak w sentencji uznając, że zamawiający nie naruszył
wskazanych w odwołaniach przepisów ustawy.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

……………………………….