KIO 1578/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1578/15
WYROK
z dnia 6 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2015 r. przez
wykonawcę
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Szpital Wielospecjalistyczny im. dra Ludwika Błażka w Inowrocławiu
ul. Poznańska 97, 88-100 Inowrocław
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, nr 2 ppkt 2, 3 i 4, nr 5, nr 6 i nr 7
oraz nakazuje zamawiającemu zmianę specyfikacji istotnych warunków
zamówienia poprzez:
1.1. wykreślenie wymagania opisanego w punkcie 5. załącznika nr 3 do
specyfikacji,
1.2. zmianę punktu 6. załącznika nr 3 do specyfikacji poprzez umożliwienie
wykonywania oznaczeń HbA1c na dodatkowym urządzeniu, dostarczonym
przez wykonawcę w ramach czynszu dzierżawnego, ewentualnie (według
uznania zamawiającego) wykreślenie parametru HbA1c jako wymaganego,
1.3. zmianę punktu 6. załącznika nr 3 do specyfikacji poprzez umożliwienie
zaoferowania oznaczeń troponiny I lub T,
1.4. zmianę punktu 6. załącznika nr 3 do specyfikacji poprzez umożliwienie
zaoferowania oznaczeń BNP lub NT-proBNP,
1.5. zmianę punktu 15. załącznika nr 3 do specyfikacji poprzez zmianę treści
wymagania na następujące: „Komora odczynnikowa zapewniająca warunki
przechowywania odczynników w sposób zgodny z rekomendacjami
producenta opisanymi w instrukcji obsługi.”,
1.6. zmianę punktu 17. załącznika nr 3 do specyfikacji poprzez umożliwienie
zaoferowania opcji, w której analizatory umożliwią umieszczenie w nich
dodatkowych opakowań odczynników (powyżej wymaganych 27 parametrów),
tak, aby zapewnić ich wystarczającą ilość dla wykonywania testów przez całą
dobę bez zatrzymywania urządzenia,
1.7. zmianę punktu 26. załącznika nr 3 do specyfikacji poprzez zwiększenie
wymiarów maksymalnych urządzenia do 190 cm,
2. uwzględnia zarzut nr 3 w zakresie uwzględnionym przez zamawiającego, tj. braku
danych dotyczących sieci informatycznej szpitala i nakazuje zamawiającemu
podanie ww. danych,
3. oddala zarzut nr 3 w zakresie terminu dokonania podłączenia analizatorów do sieci
informatycznej szpitala,
4. oddala odwołanie w zakresie zarzutów nr 2 ppkt 1 i nr 4,
5. kosztami postępowania obciąża Szpital Wielospecjalistyczny im. dra Ludwika
Błażka w Inowrocławiu i:
5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
5.2. zasądza od Szpitala Wielospecjalistycznego im. dr. Ludwika Błażka
w Inowrocławiu na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. kwotę 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1578/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Wielospecjalistyczny im. dra Ludwika Błażka w Inowrocławiu
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę odczynników,
materiałów zużywalnych wraz z dzierżawą dwóch analizatorów do wykonywania badań
immunologicznych na potrzeby Szpitala Wielospecjalistycznego w Inowrocławiu” na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013
r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 15 lipca 2015 r. w Dzieniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2015/S 134-247191. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu, że dokonał on opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na treść oferty oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór
parametrów i preferencje określonych rozwiązań technicznych, charakterystycznych dla
konkretnych wyrobów, czym uniemożliwił odwołującemu złożenie oferty, w wyniku czego
zostały naruszone przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu
dokonania zmian w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie z żądaniami
wynikającymi z uzasadnienia odwołania, a w konsekwencji dokonania zmiany ogłoszenia
o zamówieniu.
Według odwołującego aktualna treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia pozwala
na złożenie oferty tylko dotychczasowemu wykonawcy dostaw, tj. Abbott Laboratories
Poland Sp. z o.o. Zamawiający przez tendencyjny opis parametrów dzierżawionego
analizatora immunologicznego oraz zestawienie odczynników dla oznaczeń wykonywanych
na tym analizatorze faworyzuje tę firmę kosztem pozostałych koncernów specjalizujących się
w dostawach odczynników i analizatorów laboratoryjnych. Wśród działających na rynku
producentów żadna inna firma nie jest w stanie zaoferować analizatora spełniającego
wszystkie parametry graniczne przy jednoczesnym zapewnieniu wykonywania oznaczeń
z panelu badań przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia.
Zarzuty dotyczą następujących punktów załącznika nr 3 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia:
Zarzut nr 1 – punkt 5. „Możliwość integracji z modułem biochemicznym”
Biorąc pod uwagę zakres postępowania (oznaczenia immunologiczne) parametr ten nie ma
żadnego merytorycznego uzasadnienia, gdyż parametry biochemiczne nie zostały ujęte
w opisie przedmiotu zamówienia, a ewentualne przyszłe postępowanie na dostawę
odczynników i analizatorów do badań biochemicznych nie powinno być związane wyborem
dokonanym w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji opisu przedmiotu
zamówienia poprzez wykreślenie w całości wymagania opisanego w punkcie 5.
Zarzut nr 2 – punkt 6. „Możliwość jednoczesnego wykonywania wszystkich testów
wymienionych w załączniku nr 2”.
Poszczególne wymagania opisane w załączniku nr 3 wraz z wymogiem jednoczesnego
wykonywania wszystkich testów wymienionych w załączniku nr 2 mogą być spełnione tylko
przez firmę Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. Możliwość jednoczesnego wykonywania
wszystkich testów jest kwestią marketingową. Z pozoru wydaje się być zaletą, jednak
skazuje ona użytkownika na dyktat cenowy jednego producenta. Pojedyncze oznaczenia
dostawca może zapewnić poprzez ich wykonanie „na zewnątrz”, poprzez odebranie próbki
od zamawiającego i dostarczenie mu w określonym czasie gotowego wyniku. Tak robi wielu
zamawiających, są to rutynowe zapisy specyfikacji technicznych. Aby w postępowaniu
istniała równowaga konkurencyjna, konieczna jest modyfikacja specyfikacji w kierunku:
1) umożliwienia wykonywania oznaczeń: Mononukleoza lgG. Mononukleoza IgM.
Mononukleoza IgG późne w laboratorium zewnętrznym.
W takim przypadku wykonawca zapewni na swój koszt transport materiału i wykonanie
oznaczania w renomowanym i certyfikowanym laboratorium oraz przesłanie zwrotne
wyników, a w tabeli cenowej dla porównywalności ofert, ujęty zostanie koszt brutto
wykonania tych badań. Ww. oznaczenia nie są badaniami pilnymi i dyżurowymi i zlecane są
w niewielkich ilościach.
2) umożliwienia wykonywania oznaczeń HbA1c na dodatkowym urządzeniu, dostarczonym
przez wykonawcę w ramach czynszu dzierżawnego.
W formularzu cenowym ujęty zostanie koszt wykonania badań HbA1c na dodatkowym
urządzeniu. Oznaczenia te nie są badaniami pilnymi, dyżurowymi i zlecane są w niewielkich
ilościach.
3) umożliwienia złożenia oferty na troponinę I lub T.
Zgodnie z obowiązującymi wytycznymi Polskiego Towarzystwa Kardiologicznego oraz
najnowszej Uniwersalnej Definicji Zawału Serca zarówno troponina l, jak i troponina T są
klinicznie równocenne w diagnostyce kardiologicznej, wykazują identyczną swoistość
narządową, charakteryzują się wysoką czułością diagnostyczną i powinny być traktowane
jako równoważne parametry obrazujące martwicę kardiomiocytów.
4) umożliwienie złożenia oferty na BNP lub NT-proBNP.
Zgodnie z obowiązującymi wytycznymi Polskiego Towarzystwa Kardiologicznego oraz
Europejskiego Towarzystwa Kardiologicznego zarówno BNP jak i NT-proBNP są klinicznie
równocenne w diagnostyce kardiologicznej.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji opisu przedmiotu
zamówienia poprzez uzupełnienie treści wymagania opisanego w punkcie 6. o następujące
postanowienia:
1) Zamawiający umożliwia wykonywanie oznaczeń: Mononukleoza IgG, Mononukleoza IgM,
Mononukleoza IgG późne w laboratorium zewnętrznym. Wykonawca zapewni na swój koszt
transport materiału i wykonanie oznaczania w renomowanym i certyfikowanym laboratorium
oraz przesłanie zwrotne wyników zamawiającemu,
2) zamawiający umożliwia wykonywanie oznaczeń HbA1c na dodatkowym urządzeniu
dostarczonym przez wykonawcę w ramach czynszu dzierżawnego,
3) zamawiający umożliwia zaoferowane oznaczeń troponiny I lub T,
4) zamawiający umożliwia zaoferowane oznaczeń BNP lub NT-proBNP.
Zarzut nr 3 – punkt 9. „Podłączenie analizatorów do sieci informatycznej szpitala przez
wykonawcę maksymalnie w ciągu 3 dni roboczych”.
Warunek ten może zostać spełniony jedynie przez dotychczasowego wykonawcę tj. firmę
Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., zamawiający bowiem nie definiuje dostawcy sieci
szpitalnej, nie opisuje parametrów tej sieci, a w konsekwencji odwołujący nie może ustalić
zakresu przyszłego świadczenia polegającego na podłączeniu analizatorów do sieci
informatycznej szpitala. Podłączenie analizatorów do sieci szpitalnej jest formalnością tylko
dla dotychczasowego dostawcy, który zna właściwości tej sieci i warunki przyłączenia do
systemu. Dla pozostałych na tym polu jest cały szereg niewiadomych, począwszy od tego,
jaki system jest zainstalowany w szpitalu, komu przysługują prawa autorskie, kto nim
administruje i może fizycznie przeprowadzić podłączenie oferowanego analizatora do sieci.
W takiej sytuacji nie wiadomo co i za ile należy wykonać, aby zintegrować analizator z siecią
szpitalną (z całą jednak pewnością napisanie odpowiedniego oprogramowania jest
niemożliwe w ciągu 3 dni), ani nawet nie wiadomo, do kogo zwrócić się o niezbędne
informacje.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji wymagania
opisanego w punkcie 9. i nadanie mu następującej postaci: „Przyłączenie analizatorów do
sieci szpitalnej, dostarczanej przez firmę „…..”, maksymalnie w ciągu siedmiu dni roboczych
od momentu zainstalowania urządzeń w laboratorium zamawiającego.”
Zarzut nr 4 – punkt 15. „Odczynniki, kontrole, kalibratory i bufory w formie ciekłej, gotowe do
natychmiastowego użytku”.
Warunek ten łącznie z pozostałymi wymogami specyfikacji może zostać spełniony jedynie
przez firmę Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. Odwołujący posiada w ofercie odczynniki
w formie ciekłej, gotowe do użycia, natomiast pojedyncze kalibratory i kontrole oferowane są
w postaci liofilizatu, do szybkiej i jednorazowej rekonstytucji. Proces przygotowania jest
prosty – jednorazowo wystarczy rekonstytuować zawartość fiolki przy pomocy automatycznej
pipety, co zajmuje nie więcej niż 1 minutę, a tak przygotowana kontrola lub kalibrator może
być następnie kilkukrotnie używana w formie płynnej i gotowej do użycia. Forma liofilizatu
powoduje, że kalibratory i kontrole mają dłuższą stabilność przy zachowaniu najwyższej
jakości.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji punktu 15. poprzez
nadanie mu następującej postaci: „Odczynniki ciekłe, gotowe do użytku”.
Zarzut nr 5 – punkt 16. „Chłodzona komora odczynnikowa”.
Obecnie na rynku dostępnych jest szereg nowoczesnych analizatorów immunochemicznych
wykorzystujących odczynniki, które nie wymagają chłodzenia w komorze odczynnikowej
i które mogą przebywać w aparacie aż do zużycia przy jednoczesnym zapewnieniu stałej
temperatury (niezależnej od temperatury otoczenia). Dla zamawiającego istotną zaletą jest
brak konieczności codziennego rozładowania/załadowania odczynników na pokład aparatu.
Skoro nie wszyscy producenci i dostawcy odczynników wymagają ich przechowywania na
pokładzie analizatora w chłodzonej komorze, to zamawiający nie powinien w ten sposób
ograniczać konkurencji, tym bardziej, że równocześnie zamawia również odczynniki –
wykonawca będzie zatem musiał uwzględnić w ofercie dzierżawę takiego analizatora, który
zapewni bezpieczne przechowywanie odczynników ulokowanych na jego pokładzie.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji punktu 16. i nadanie
mu następującej postaci: „Komora odczynnikowa zapewniająca warunki przechowywania
odczynników w sposób zgodny z rekomendacjami producenta opisanymi w instrukcji
obsługi”.
Zarzut nr 6 – punkt 17. „Uzupełnianie odczynników w aparacie bez konieczności zatrzymania
urządzenia”.
Wymóg ten jest sloganem sprzedażowym stosowanym przez przedstawicieli firmy Abbott
Laboratories Poland Sp. z o.o. i nie znajduje uzasadnienia w praktyce laboratoryjnej.
Odwołujący pragnie zaoferować dwa analizatory o łącznej liczbie 36 pozycji
odczynnikowych, gdzie możliwość uzupełniania odczynników odbywa się trybie stand-by,
z szybkim czasem przechodzenia do trybu pracy rutynowej w mniej niż 5 minut. Analizatory
umożliwiają więc wstawienie jednocześnie kilku opakowań odczynników dla tego samego
parametru, zatem w praktyce nie ma konieczności dostawiania odczynników w trakcie dnia
pracy, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający deklaruje codzienne wykonywanie jedynie 27
parametrów. Zatem wymóg opisany w punkcie 17. stanowi nieuzasadniony przejaw
ograniczenia swobodnej konkurencji i naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji punktu 17. poprzez
nadanie mu następującej treści: „Dostawianie materiału badanego w trakcie pracy
analizatora bez konieczności zatrzymywania urządzenia”, alternatywnie poprzez wykreślenie
w całości wymagania.
Zarzut nr 7 – punkt 26. „Wymiary urządzenia: max szerokość aparatu 170 cm.”
Definiując szerokość zamawiający oparł się na parametrach analizatora, który aktualnie
użytkuje, dyskryminując systemy oferowane przez odwołującego o szerokości 189 cm.
Niespotykane jest, by zamawiający stawiali tak kazuistyczne wymagania co do wymiarów
urządzeń, a jest oczywiste, że aparaty różnych firm nie są identyczne, a laboratoria nie są
„szyte na miarę”.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji punktu 26. poprzez
nadanie mu treści: „Wymiary urządzenia: max szerokość aparatu 190 cm”.
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił część zarzutów, a część
uznał za bezzasadne i wniósł o oddalenie odwołania w zakresie tych zarzutów.
Zarzut nr 1 zamawiający uznał za zasadny i zobowiązał się do dokonania zmiany w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie wymagania opisanego
w punkcie 5. załącznika nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zarzut nr 2 ppkt 1 i 2 zamawiający uznał za niezasadne.
Dopuszczenie możliwości wykonywania przez wykonawcę oznaczeń Mononukleozy lgG,
Mononukleozy IgM i Mononukleozy IgG późne zlecając je na zewnątrz spowodowałoby
wydłużenie oczekiwania na wynik z ok. 2 godzin do min. 2-3 dni. Wynik powyższego badania
ma bardzo duży wpływ na decyzje lekarza w zakresie diagnostyki i terapii. Stąd każde
wydłużenie czasu oczekiwania na wynik nie pozostaje bez znaczenia dla procesu leczenia
pacjenta i jest znacznym utrudnieniem.
Umożliwienie wykonywania oznaczeń HbA1c na dodatkowym urządzeniu skutkowałoby
koniecznością obsługi, kalibracji, kontrolowania i konserwacji dodatkowego urządzenia.
Z punktu widzenia sposobu organizacji pracy w laboratorium spowoduje to dodatkowy nakład
czasu i pracy.
Zarzut nr 2 ppkt 3 i 4 zamawiający uwzględnił uznając je za zasadne i zobowiązał się
dokonać stosownej zmiany w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zarzut nr 3 zamawiający uznał w części dotyczącej podania nazwy systemu, natomiast
skrócenie terminu przyłączenia jest jego zdaniem niecelowe i nieuzasadnione. Przy pomocy
aparatu immunochemicznego wykonywane są oznaczenia analitów szczególnie istotnych
w diagnostyce i leczeniu pacjentów znajdujących się w stanie zagrożenia zdrowia lub życia.
Oznaczenie poziomu troponiny stanowi podstawę w diagnostyce i leczeniu chorób serca
(w szczególności zawału mięśnia sercowego), a oznaczenie poziomu antygenu Hbs
i przeciwciał HCV jest podstawowym badaniem przed każdym zabiegiem chirurgicznym
wykonywanym w szpitalu. Oczekiwanie, aby czas podłączenia nowych analizatorów
wydłużyć do 7 dni jest bezzasadne, gdyż podłączenie takie nie wymaga czasu dłuższego niż
3 dni.
Zarzut nr 4 zamawiający uznał za niezasadny, gdyż proces samodzielnego przygotowywania
kalibratorów i kontroli jest dość znacznym utrudnieniem i jest bardziej czasochłonny niż
wskazuje odwołujący. Jest to próba narzucenia zamawiającemu rozwiązań i metod
korzystnych dla wykonawcy. Zaś uzasadnienie, że rekonstytucja materiałów zajmuje 1
minutę pracy laboranta, dowodzi braku znajomości tych procesów. Stosowanie liofilizatów
skutkuje koniecznością utrzymywania stałego procesu nadzoru i walidacji narzędzi
dozujących ciecze do rekonstytucji, co zwiększa nakład pracy potrzebny do wykonania
oznaczeń; walidacja pipet automatycznych jest czasochłonna i kosztowna, gdyż
wykonywana jest w ośrodkach zewnętrznych. Dodatkowy etap przygotowania materiałów
kontrolnych i kalibracyjnych (ich rozpuszczenie) może być źródłem błędu pomiarowego
spowodowanego przez laboranta lub dozownik. Metodologia wykonywania pomiarów
nakazuje eliminować każdy taki etap.
Zarzut nr 5 zamawiający uznał za zasadny i zobowiązał się do dokonania zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zarzut nr 6 zamawiający uznał za niezasadny. Z jego wiedzy wynika, że etap załadunku
nowych porcji odczynników wymaga zatrzymania pracy aparatu, a następnie ponownego
jego uruchomienia, co skutkuje wydłużeniem czasu oczekiwania na wynik badania, podczas
gdy zamawiający ma procedury oznaczenia, np. poziomu troponiny w trybie CITO
maksymalnie do 40 minut od momentu pobrania krwi od pacjenta. Każde wydłużenie tego
terminu powoduje działanie niezgodne z procedurą akredytacyjną oraz normami PN-EN ISO
9001-2009 obowiązującymi u zamawiającego i może mieć bezpośredni wpływ na jakość
wykonanej usługi.
Zarzut nr 7 zamawiający uznał za zasadny i zobowiązał się zmienić treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zwiększając wymaganą szerokość aparatu na 190 cm.
III Ustalenia Izby w kwestiach formalnych
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
IV Ustalenia Izby co do zarzutów
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) nie jest sporny między stronami.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
częściowo zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzuty nr 1, nr 2 ppkt 3 i 4, nr 5 i nr 7,
a zarzut nr 3 uwzględnił częściowo.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zarzuty te przestały stanowić przedmiot sporu
i również uznała zarzuty za zasadne, z tym, że zarzut nr 3 został przez zamawiającego
uwzględniony częściowo, zatem i uwzględnienie Izby dotyczy tylko tej części.
Ze względu na to, że zamawiający przed rozprawą i ogłoszeniem wyroku nie dokonał
zapowiedzianej modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym – jak
podniósł odwołujący – na obecnym etapie są to jedynie deklaracje zamawiającego, Izba
ujęła te zarzuty w sentencji wyroku i nakazała wprowadzenie zmian zgodnie z żądaniem
odwołującego zawartym w odwołaniu.
Z zarzutów, które pozostały przedmiotem sporu, Izba uznała zarzuty nr 2 ppkt 2 i nr 6 za
zasadne, a zarzuty nr 2 ppkt 1 i nr 4 za niezasadne.
Izba oddaliła również zarzut nr 3 w części nieuwzględnionej przez zamawiającego ze
względu na to, że odwołujący podczas rozprawy oświadczył, iż wobec podania przez
zamawiającego nazwy sieci informatycznej szpitala i podmiotu, który ją wykonywał, jest
w stanie wykonać podłączenie analizatorów do sieci w ciągu 3 dni roboczych. Tym samym
postulowana przez odwołującego zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest
zbędna.
Zawarte w zarzucie nr 2 ppkt 1 żądanie umożliwienia wykonywania oznaczeń mononukleozy:
Mononukleoza lgG, Mononukleoza IgM, Mononukleoza IgG późne w laboratorium
zewnętrznym Izba uznała za niezasadne.
Odwołujący podczas rozprawy zadeklarował, iż zamawiający może otrzymać wyniki
przekazywane do zewnętrznego laboratorium w ciągu 48 godzin, podczas gdy zamawiający
podnosił, że przy wykonywaniu analiz w laboratorium szpitalnym byłyby to ok. 2 godziny,
a dotrzymanie wskazanych 48 godzin jest wątpliwe w przypadku dni wolnych od pracy. Do
tego, jak wskazał zamawiający, najbliższe możliwe laboratoria „zewnętrzne” mieszczą się
w Bydgoszczy, Toruniu i Poznaniu.
Zdaniem Izby akceptacja rozwiązania polegającego na zlecaniu badań na zewnątrz byłaby
nadmiernym i nieuzasadnionym utrudnieniem pracy zamawiającego, nie dość bowiem, że
niepotrzebnie uzależniałaby zamawiającego od pracy obcego laboratorium, podczas gdy
badania te z łatwością może on wykonać własnymi siłami, to jeszcze oczekiwanie na wyniki
w sposób istotny, a zbędny, zostaje wydłużone. Do tego powodowałoby to albo konieczność
zatrzymania pacjenta w szpitalu na okres dłuższy niż to konieczne, albo odbycia przez niego
kolejnej wizyty u lekarza, co jest niedogodnością dla pacjenta (zwłaszcza spoza
Inowrocławia). Także niepotrzebne mnożenie wizyt u lekarza jest wysoce niepożądane
wobec powszechnie znanej niewydolności publicznej służby zdrowia. Tym bardziej, że
w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał, iż oznaczeń tych będzie łącznie
3.000 (średnio 1.500 rocznie), czyli ponad 4 dziennie. Nie jest to więc badanie niszowe
wykonywane kilka razy do roku, przy którym można by sobie pozwolić na tego typu działania.
W odwołaniu ani podczas rozprawy odwołujący nie wskazywał – jak w przypadku oznaczeń
HbA1c – na możliwość zaoferowania łącznie z przedmiotowymi analizatorami innych
urządzeń, które by takie badania wykonywały, jednak, zdaniem Izby, jeśli taka opcja
technicznie jest możliwa, zamawiający powinien ją dopuścić na zasadach analogicznych jak
przy parametrze HbA1c.
Podobnie za niezasadny Izba uznała zarzut nr 4 dotyczący dopuszczenia zaoferowania
kalibratorów i kontroli w postaci liofilizatu, a nie w formie ciekłej, gotowych do
natychmiastowego użytku, jak wskazano w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający podczas rozprawy w sposób kategoryczny oświadczył, że kontrole i kalibratory
dostarczane w formie liofilizatu uważa za rozwiązanie dla siebie gorsze, gdyż wymaga ono
nie tylko niepotrzebnego większego nakładu pracy laborantów oraz ponoszenia dodatkowych
kosztów związanych z zakupem i utrzymaniem pipet automatycznych, ale także zwiększa
ryzyko popełnienia podczas rozpuszczania liofilizatu błędu polegającego na uzyskaniu
niewłaściwego stężenia roztworu, co może z kolei spowodować błąd pomiarowy. Błędu
takiego natomiast zamawiający chciałby uniknąć, skoro ma możliwość otrzymywania już
gotowych do użycia produktów przygotowanych przez producenta. Zamawiający podkreślił
też, że uzyskanie gotowego do użycia roztworu zajmuje ok. 30 minut, a nie 1 minutę,
a kilkumiesięczna trwałość (okres przechowywania) gotowego preparatu jest dla niego
wystarczający.
Izba uznała, że zamawiający w tym zakresie wyjaśnił potrzebę wprowadzenia takiego
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym ów wymóg za
zasadny. O ile bowiem zamawiający mógłby bez trudu uregulować w specyfikacji kwestię
zakupu przez wykonawcę wraz z takimi preparatami pipet odpowiedniej jakości i ich
późniejszej walidacji na koszt wykonawcy (aby zamawiający nie musiał ponosić
dodatkowych kosztów w stosunku do innych rozwiązań), o tyle obawa o popełnienie błędu
przedlaboratoryjnego, na którą wskazał zamawiający, nie jest tak prosta do rozwiązania.
Jeśli bowiem istnieje taka możliwość, a jest ona łatwa do uniknięcia, to logiczne jest, iż
należy ją wyeliminować.
Izba rozważała, czy nakazać zamawiającemu wprowadzenie możliwości zaoferowania
preparatów gotowych i liofilizowanych jako punktowanych parametrów w ramach kryteriów
oceny ofert, jak sugerował to odwołujący. Jednak ustanawianie punktacji za poszczególne
parametry ma miejsce wtedy, gdy zamawiający dopuszcza wszystkie punktowane
rozwiązania, lecz uznaje ich większą lub mniejszą wartość. Natomiast w tym wypadku
zamawiający kategorycznie odrzucił możliwość dostarczania wszystkich kalibratorów
i kontroli w formie liofilizatu (dopuścił je jedynie dla HbA1c).
Natomiast, zdaniem Izby, o ile jest to technicznie możliwe i niesprzeczne z zaleceniami
producenta, samo postanowienie punktu 15. załącznika nr 3 do specyfikacji nie stoi na
przeszkodzie temu, by to producent sporządzał roztwory i dostarczał je już gotowe
zamawiającemu biorąc na siebie ryzyko ich prawidłowego przygotowania.
Co do zarzutu nr 2 ppkt 2 dotyczącego punktu 6. załącznika nr 3 do specyfikacji w zakresie
wykonywania oznaczeń HbA1c Izba uznała, że wniosek odwołującego o umożliwienie
wykonywania tych oznaczeń na dodatkowym urządzeniu, jest uzasadniony ze względu na to,
że standardowo oznaczenia te nie są przez producentów analizatorów przewidziane do
wykonywania na analizatorach immunologicznych, ale biochemicznych. Izba uznała, że
odwołujący tę okoliczność wykazał podczas rozprawy, a zamawiający tej okoliczności nie
zaprzeczył, przyznał też, że sam również wykonuje te oznaczenia na posiadanym
w laboratorium analizatorze biochemicznym.
Tym samym Izba nie widzi wystarczających podstaw, aby żądać tego badania jako
koniecznego do wykonywania przez zamawiane analizatory, gdyż w tym wypadku nie jest to
obiektywna zaleta rozwiązania, która byłaby na tyle istotna, by eliminować innych
producentów na rzecz urządzenia produkowanego przez Abbott Laboratories.
Zawarcie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowień dotyczących
ponoszenia przez wykonawcę dodatkowych kosztów związanych z pracą tego urządzenia
w ramach czynszu dzierżawnego (co zaproponował sam odwołujący), eliminuje istotny
czynnik ponoszenia przez zamawiającego finansowych konsekwencji tego rozwiązania.
Ewentualnie, jeśli zamawiający uzna, że np. z powodu braku miejsca na kolejny analizator,
nie może zaakceptować tego rozwiązania, może – według swojego uznania – również
wykreślić parametr HbA1c jako wymagany (ze względu na to, że, jak Izba wskazała powyżej,
jest to parametr nieprzystający do funkcji analizatora immunologicznego).
W zakresie zarzutu nr 6 Izba nakazała zmianę punktu 17. załącznika nr 3 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez umożliwienie zaoferowania opcji, w której
analizatory umożliwią umieszczenie w nich dodatkowych opakowań odczynników (powyżej
wymaganych 27 parametrów), tak, aby zapewnić ich wystarczającą ilość dla wykonywania
testów przez całą dobę bez zatrzymywania urządzenia – tak jak to zaproponował podczas
rozprawy odwołujący.
Izba wskazuje, że wymagania te mogą dotyczyć takiej liczby testów, które rzeczywiście są
wykonywane w laboratorium w dużych ilościach
Wymóg uzupełniania odczynników w aparacie bez konieczności zatrzymania urządzenia
Izba uznała bowiem za nadmierny, jakkolwiek rozumie, że opcja taka dla zamawiającego jest
najwygodniejsza. Jednak rozwiązania zaproponowanego przez odwołującego nie uznała za
na tyle uciążliwe, by eliminować z postępowania aparaty firmy Roche Diagnostic.
W swoim rozstrzygnięciu dotyczącym poszczególnych zarzutów Izba bowiem kierowała się
tym, by wypośrodkować ewentualną uciążliwość proponowanych rozwiązań dla
zamawiającego z możliwością złożenia oferty przez odwołującego, który jest jednym
z wiodących producentów tego typu sprzętu.
Jeśli chodzi o samą kwestię uczciwej konkurencji, to Izba podkreśla, że nie można jej
traktować jako pretekstu do przyjęcia poglądu, że uczciwa konkurencja i równe traktowanie
wykonawców oznacza „równanie w dół”, czyli stawianie jak najmniejszych wymogów, nawet
jeśli kompletnie nie odpowiadają one ani potrzebom zamawiającego, ani optymalnym czy
innowacyjnym rozwiązaniom, które są dostępne na rynku. Uczciwą konkurencję również
w zamówieniach publicznych należy pojmować jako obowiązujące tradycyjnie „niech wygra
najlepszy”, analogicznie jak i w innych dziedzinach.
Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 8 maja 2014 r. w spr. XII Ga
211/14 „Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także
środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie
polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej
lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Ustawa wskazuje na
zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym
czasie, zawiera nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według wcześniej
sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów (…) Realizacja zasady zachowania
uczciwej konkurencji poprzez właściwy opis przedmiotu zamówienia nie powinna jednak
naruszać interesów zamawiającego i przesłaniać obiektywnych kryteriów tej czynności.”
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
WYROK
z dnia 6 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2015 r. przez
wykonawcę
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Szpital Wielospecjalistyczny im. dra Ludwika Błażka w Inowrocławiu
ul. Poznańska 97, 88-100 Inowrocław
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, nr 2 ppkt 2, 3 i 4, nr 5, nr 6 i nr 7
oraz nakazuje zamawiającemu zmianę specyfikacji istotnych warunków
zamówienia poprzez:
1.1. wykreślenie wymagania opisanego w punkcie 5. załącznika nr 3 do
specyfikacji,
1.2. zmianę punktu 6. załącznika nr 3 do specyfikacji poprzez umożliwienie
wykonywania oznaczeń HbA1c na dodatkowym urządzeniu, dostarczonym
przez wykonawcę w ramach czynszu dzierżawnego, ewentualnie (według
uznania zamawiającego) wykreślenie parametru HbA1c jako wymaganego,
1.3. zmianę punktu 6. załącznika nr 3 do specyfikacji poprzez umożliwienie
zaoferowania oznaczeń troponiny I lub T,
1.4. zmianę punktu 6. załącznika nr 3 do specyfikacji poprzez umożliwienie
zaoferowania oznaczeń BNP lub NT-proBNP,
1.5. zmianę punktu 15. załącznika nr 3 do specyfikacji poprzez zmianę treści
wymagania na następujące: „Komora odczynnikowa zapewniająca warunki
przechowywania odczynników w sposób zgodny z rekomendacjami
producenta opisanymi w instrukcji obsługi.”,
1.6. zmianę punktu 17. załącznika nr 3 do specyfikacji poprzez umożliwienie
zaoferowania opcji, w której analizatory umożliwią umieszczenie w nich
dodatkowych opakowań odczynników (powyżej wymaganych 27 parametrów),
tak, aby zapewnić ich wystarczającą ilość dla wykonywania testów przez całą
dobę bez zatrzymywania urządzenia,
1.7. zmianę punktu 26. załącznika nr 3 do specyfikacji poprzez zwiększenie
wymiarów maksymalnych urządzenia do 190 cm,
2. uwzględnia zarzut nr 3 w zakresie uwzględnionym przez zamawiającego, tj. braku
danych dotyczących sieci informatycznej szpitala i nakazuje zamawiającemu
podanie ww. danych,
3. oddala zarzut nr 3 w zakresie terminu dokonania podłączenia analizatorów do sieci
informatycznej szpitala,
4. oddala odwołanie w zakresie zarzutów nr 2 ppkt 1 i nr 4,
5. kosztami postępowania obciąża Szpital Wielospecjalistyczny im. dra Ludwika
Błażka w Inowrocławiu i:
5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
5.2. zasądza od Szpitala Wielospecjalistycznego im. dr. Ludwika Błażka
w Inowrocławiu na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. kwotę 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1578/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Wielospecjalistyczny im. dra Ludwika Błażka w Inowrocławiu
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę odczynników,
materiałów zużywalnych wraz z dzierżawą dwóch analizatorów do wykonywania badań
immunologicznych na potrzeby Szpitala Wielospecjalistycznego w Inowrocławiu” na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013
r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 15 lipca 2015 r. w Dzieniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2015/S 134-247191. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu, że dokonał on opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na treść oferty oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór
parametrów i preferencje określonych rozwiązań technicznych, charakterystycznych dla
konkretnych wyrobów, czym uniemożliwił odwołującemu złożenie oferty, w wyniku czego
zostały naruszone przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu
dokonania zmian w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie z żądaniami
wynikającymi z uzasadnienia odwołania, a w konsekwencji dokonania zmiany ogłoszenia
o zamówieniu.
Według odwołującego aktualna treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia pozwala
na złożenie oferty tylko dotychczasowemu wykonawcy dostaw, tj. Abbott Laboratories
Poland Sp. z o.o. Zamawiający przez tendencyjny opis parametrów dzierżawionego
analizatora immunologicznego oraz zestawienie odczynników dla oznaczeń wykonywanych
na tym analizatorze faworyzuje tę firmę kosztem pozostałych koncernów specjalizujących się
w dostawach odczynników i analizatorów laboratoryjnych. Wśród działających na rynku
producentów żadna inna firma nie jest w stanie zaoferować analizatora spełniającego
wszystkie parametry graniczne przy jednoczesnym zapewnieniu wykonywania oznaczeń
z panelu badań przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia.
Zarzuty dotyczą następujących punktów załącznika nr 3 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia:
Zarzut nr 1 – punkt 5. „Możliwość integracji z modułem biochemicznym”
Biorąc pod uwagę zakres postępowania (oznaczenia immunologiczne) parametr ten nie ma
żadnego merytorycznego uzasadnienia, gdyż parametry biochemiczne nie zostały ujęte
w opisie przedmiotu zamówienia, a ewentualne przyszłe postępowanie na dostawę
odczynników i analizatorów do badań biochemicznych nie powinno być związane wyborem
dokonanym w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji opisu przedmiotu
zamówienia poprzez wykreślenie w całości wymagania opisanego w punkcie 5.
Zarzut nr 2 – punkt 6. „Możliwość jednoczesnego wykonywania wszystkich testów
wymienionych w załączniku nr 2”.
Poszczególne wymagania opisane w załączniku nr 3 wraz z wymogiem jednoczesnego
wykonywania wszystkich testów wymienionych w załączniku nr 2 mogą być spełnione tylko
przez firmę Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. Możliwość jednoczesnego wykonywania
wszystkich testów jest kwestią marketingową. Z pozoru wydaje się być zaletą, jednak
skazuje ona użytkownika na dyktat cenowy jednego producenta. Pojedyncze oznaczenia
dostawca może zapewnić poprzez ich wykonanie „na zewnątrz”, poprzez odebranie próbki
od zamawiającego i dostarczenie mu w określonym czasie gotowego wyniku. Tak robi wielu
zamawiających, są to rutynowe zapisy specyfikacji technicznych. Aby w postępowaniu
istniała równowaga konkurencyjna, konieczna jest modyfikacja specyfikacji w kierunku:
1) umożliwienia wykonywania oznaczeń: Mononukleoza lgG. Mononukleoza IgM.
Mononukleoza IgG późne w laboratorium zewnętrznym.
W takim przypadku wykonawca zapewni na swój koszt transport materiału i wykonanie
oznaczania w renomowanym i certyfikowanym laboratorium oraz przesłanie zwrotne
wyników, a w tabeli cenowej dla porównywalności ofert, ujęty zostanie koszt brutto
wykonania tych badań. Ww. oznaczenia nie są badaniami pilnymi i dyżurowymi i zlecane są
w niewielkich ilościach.
2) umożliwienia wykonywania oznaczeń HbA1c na dodatkowym urządzeniu, dostarczonym
przez wykonawcę w ramach czynszu dzierżawnego.
W formularzu cenowym ujęty zostanie koszt wykonania badań HbA1c na dodatkowym
urządzeniu. Oznaczenia te nie są badaniami pilnymi, dyżurowymi i zlecane są w niewielkich
ilościach.
3) umożliwienia złożenia oferty na troponinę I lub T.
Zgodnie z obowiązującymi wytycznymi Polskiego Towarzystwa Kardiologicznego oraz
najnowszej Uniwersalnej Definicji Zawału Serca zarówno troponina l, jak i troponina T są
klinicznie równocenne w diagnostyce kardiologicznej, wykazują identyczną swoistość
narządową, charakteryzują się wysoką czułością diagnostyczną i powinny być traktowane
jako równoważne parametry obrazujące martwicę kardiomiocytów.
4) umożliwienie złożenia oferty na BNP lub NT-proBNP.
Zgodnie z obowiązującymi wytycznymi Polskiego Towarzystwa Kardiologicznego oraz
Europejskiego Towarzystwa Kardiologicznego zarówno BNP jak i NT-proBNP są klinicznie
równocenne w diagnostyce kardiologicznej.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji opisu przedmiotu
zamówienia poprzez uzupełnienie treści wymagania opisanego w punkcie 6. o następujące
postanowienia:
1) Zamawiający umożliwia wykonywanie oznaczeń: Mononukleoza IgG, Mononukleoza IgM,
Mononukleoza IgG późne w laboratorium zewnętrznym. Wykonawca zapewni na swój koszt
transport materiału i wykonanie oznaczania w renomowanym i certyfikowanym laboratorium
oraz przesłanie zwrotne wyników zamawiającemu,
2) zamawiający umożliwia wykonywanie oznaczeń HbA1c na dodatkowym urządzeniu
dostarczonym przez wykonawcę w ramach czynszu dzierżawnego,
3) zamawiający umożliwia zaoferowane oznaczeń troponiny I lub T,
4) zamawiający umożliwia zaoferowane oznaczeń BNP lub NT-proBNP.
Zarzut nr 3 – punkt 9. „Podłączenie analizatorów do sieci informatycznej szpitala przez
wykonawcę maksymalnie w ciągu 3 dni roboczych”.
Warunek ten może zostać spełniony jedynie przez dotychczasowego wykonawcę tj. firmę
Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., zamawiający bowiem nie definiuje dostawcy sieci
szpitalnej, nie opisuje parametrów tej sieci, a w konsekwencji odwołujący nie może ustalić
zakresu przyszłego świadczenia polegającego na podłączeniu analizatorów do sieci
informatycznej szpitala. Podłączenie analizatorów do sieci szpitalnej jest formalnością tylko
dla dotychczasowego dostawcy, który zna właściwości tej sieci i warunki przyłączenia do
systemu. Dla pozostałych na tym polu jest cały szereg niewiadomych, począwszy od tego,
jaki system jest zainstalowany w szpitalu, komu przysługują prawa autorskie, kto nim
administruje i może fizycznie przeprowadzić podłączenie oferowanego analizatora do sieci.
W takiej sytuacji nie wiadomo co i za ile należy wykonać, aby zintegrować analizator z siecią
szpitalną (z całą jednak pewnością napisanie odpowiedniego oprogramowania jest
niemożliwe w ciągu 3 dni), ani nawet nie wiadomo, do kogo zwrócić się o niezbędne
informacje.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji wymagania
opisanego w punkcie 9. i nadanie mu następującej postaci: „Przyłączenie analizatorów do
sieci szpitalnej, dostarczanej przez firmę „…..”, maksymalnie w ciągu siedmiu dni roboczych
od momentu zainstalowania urządzeń w laboratorium zamawiającego.”
Zarzut nr 4 – punkt 15. „Odczynniki, kontrole, kalibratory i bufory w formie ciekłej, gotowe do
natychmiastowego użytku”.
Warunek ten łącznie z pozostałymi wymogami specyfikacji może zostać spełniony jedynie
przez firmę Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. Odwołujący posiada w ofercie odczynniki
w formie ciekłej, gotowe do użycia, natomiast pojedyncze kalibratory i kontrole oferowane są
w postaci liofilizatu, do szybkiej i jednorazowej rekonstytucji. Proces przygotowania jest
prosty – jednorazowo wystarczy rekonstytuować zawartość fiolki przy pomocy automatycznej
pipety, co zajmuje nie więcej niż 1 minutę, a tak przygotowana kontrola lub kalibrator może
być następnie kilkukrotnie używana w formie płynnej i gotowej do użycia. Forma liofilizatu
powoduje, że kalibratory i kontrole mają dłuższą stabilność przy zachowaniu najwyższej
jakości.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji punktu 15. poprzez
nadanie mu następującej postaci: „Odczynniki ciekłe, gotowe do użytku”.
Zarzut nr 5 – punkt 16. „Chłodzona komora odczynnikowa”.
Obecnie na rynku dostępnych jest szereg nowoczesnych analizatorów immunochemicznych
wykorzystujących odczynniki, które nie wymagają chłodzenia w komorze odczynnikowej
i które mogą przebywać w aparacie aż do zużycia przy jednoczesnym zapewnieniu stałej
temperatury (niezależnej od temperatury otoczenia). Dla zamawiającego istotną zaletą jest
brak konieczności codziennego rozładowania/załadowania odczynników na pokład aparatu.
Skoro nie wszyscy producenci i dostawcy odczynników wymagają ich przechowywania na
pokładzie analizatora w chłodzonej komorze, to zamawiający nie powinien w ten sposób
ograniczać konkurencji, tym bardziej, że równocześnie zamawia również odczynniki –
wykonawca będzie zatem musiał uwzględnić w ofercie dzierżawę takiego analizatora, który
zapewni bezpieczne przechowywanie odczynników ulokowanych na jego pokładzie.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji punktu 16. i nadanie
mu następującej postaci: „Komora odczynnikowa zapewniająca warunki przechowywania
odczynników w sposób zgodny z rekomendacjami producenta opisanymi w instrukcji
obsługi”.
Zarzut nr 6 – punkt 17. „Uzupełnianie odczynników w aparacie bez konieczności zatrzymania
urządzenia”.
Wymóg ten jest sloganem sprzedażowym stosowanym przez przedstawicieli firmy Abbott
Laboratories Poland Sp. z o.o. i nie znajduje uzasadnienia w praktyce laboratoryjnej.
Odwołujący pragnie zaoferować dwa analizatory o łącznej liczbie 36 pozycji
odczynnikowych, gdzie możliwość uzupełniania odczynników odbywa się trybie stand-by,
z szybkim czasem przechodzenia do trybu pracy rutynowej w mniej niż 5 minut. Analizatory
umożliwiają więc wstawienie jednocześnie kilku opakowań odczynników dla tego samego
parametru, zatem w praktyce nie ma konieczności dostawiania odczynników w trakcie dnia
pracy, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający deklaruje codzienne wykonywanie jedynie 27
parametrów. Zatem wymóg opisany w punkcie 17. stanowi nieuzasadniony przejaw
ograniczenia swobodnej konkurencji i naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji punktu 17. poprzez
nadanie mu następującej treści: „Dostawianie materiału badanego w trakcie pracy
analizatora bez konieczności zatrzymywania urządzenia”, alternatywnie poprzez wykreślenie
w całości wymagania.
Zarzut nr 7 – punkt 26. „Wymiary urządzenia: max szerokość aparatu 170 cm.”
Definiując szerokość zamawiający oparł się na parametrach analizatora, który aktualnie
użytkuje, dyskryminując systemy oferowane przez odwołującego o szerokości 189 cm.
Niespotykane jest, by zamawiający stawiali tak kazuistyczne wymagania co do wymiarów
urządzeń, a jest oczywiste, że aparaty różnych firm nie są identyczne, a laboratoria nie są
„szyte na miarę”.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji punktu 26. poprzez
nadanie mu treści: „Wymiary urządzenia: max szerokość aparatu 190 cm”.
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił część zarzutów, a część
uznał za bezzasadne i wniósł o oddalenie odwołania w zakresie tych zarzutów.
Zarzut nr 1 zamawiający uznał za zasadny i zobowiązał się do dokonania zmiany w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie wymagania opisanego
w punkcie 5. załącznika nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zarzut nr 2 ppkt 1 i 2 zamawiający uznał za niezasadne.
Dopuszczenie możliwości wykonywania przez wykonawcę oznaczeń Mononukleozy lgG,
Mononukleozy IgM i Mononukleozy IgG późne zlecając je na zewnątrz spowodowałoby
wydłużenie oczekiwania na wynik z ok. 2 godzin do min. 2-3 dni. Wynik powyższego badania
ma bardzo duży wpływ na decyzje lekarza w zakresie diagnostyki i terapii. Stąd każde
wydłużenie czasu oczekiwania na wynik nie pozostaje bez znaczenia dla procesu leczenia
pacjenta i jest znacznym utrudnieniem.
Umożliwienie wykonywania oznaczeń HbA1c na dodatkowym urządzeniu skutkowałoby
koniecznością obsługi, kalibracji, kontrolowania i konserwacji dodatkowego urządzenia.
Z punktu widzenia sposobu organizacji pracy w laboratorium spowoduje to dodatkowy nakład
czasu i pracy.
Zarzut nr 2 ppkt 3 i 4 zamawiający uwzględnił uznając je za zasadne i zobowiązał się
dokonać stosownej zmiany w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zarzut nr 3 zamawiający uznał w części dotyczącej podania nazwy systemu, natomiast
skrócenie terminu przyłączenia jest jego zdaniem niecelowe i nieuzasadnione. Przy pomocy
aparatu immunochemicznego wykonywane są oznaczenia analitów szczególnie istotnych
w diagnostyce i leczeniu pacjentów znajdujących się w stanie zagrożenia zdrowia lub życia.
Oznaczenie poziomu troponiny stanowi podstawę w diagnostyce i leczeniu chorób serca
(w szczególności zawału mięśnia sercowego), a oznaczenie poziomu antygenu Hbs
i przeciwciał HCV jest podstawowym badaniem przed każdym zabiegiem chirurgicznym
wykonywanym w szpitalu. Oczekiwanie, aby czas podłączenia nowych analizatorów
wydłużyć do 7 dni jest bezzasadne, gdyż podłączenie takie nie wymaga czasu dłuższego niż
3 dni.
Zarzut nr 4 zamawiający uznał za niezasadny, gdyż proces samodzielnego przygotowywania
kalibratorów i kontroli jest dość znacznym utrudnieniem i jest bardziej czasochłonny niż
wskazuje odwołujący. Jest to próba narzucenia zamawiającemu rozwiązań i metod
korzystnych dla wykonawcy. Zaś uzasadnienie, że rekonstytucja materiałów zajmuje 1
minutę pracy laboranta, dowodzi braku znajomości tych procesów. Stosowanie liofilizatów
skutkuje koniecznością utrzymywania stałego procesu nadzoru i walidacji narzędzi
dozujących ciecze do rekonstytucji, co zwiększa nakład pracy potrzebny do wykonania
oznaczeń; walidacja pipet automatycznych jest czasochłonna i kosztowna, gdyż
wykonywana jest w ośrodkach zewnętrznych. Dodatkowy etap przygotowania materiałów
kontrolnych i kalibracyjnych (ich rozpuszczenie) może być źródłem błędu pomiarowego
spowodowanego przez laboranta lub dozownik. Metodologia wykonywania pomiarów
nakazuje eliminować każdy taki etap.
Zarzut nr 5 zamawiający uznał za zasadny i zobowiązał się do dokonania zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zarzut nr 6 zamawiający uznał za niezasadny. Z jego wiedzy wynika, że etap załadunku
nowych porcji odczynników wymaga zatrzymania pracy aparatu, a następnie ponownego
jego uruchomienia, co skutkuje wydłużeniem czasu oczekiwania na wynik badania, podczas
gdy zamawiający ma procedury oznaczenia, np. poziomu troponiny w trybie CITO
maksymalnie do 40 minut od momentu pobrania krwi od pacjenta. Każde wydłużenie tego
terminu powoduje działanie niezgodne z procedurą akredytacyjną oraz normami PN-EN ISO
9001-2009 obowiązującymi u zamawiającego i może mieć bezpośredni wpływ na jakość
wykonanej usługi.
Zarzut nr 7 zamawiający uznał za zasadny i zobowiązał się zmienić treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zwiększając wymaganą szerokość aparatu na 190 cm.
III Ustalenia Izby w kwestiach formalnych
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
IV Ustalenia Izby co do zarzutów
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) nie jest sporny między stronami.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
częściowo zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzuty nr 1, nr 2 ppkt 3 i 4, nr 5 i nr 7,
a zarzut nr 3 uwzględnił częściowo.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zarzuty te przestały stanowić przedmiot sporu
i również uznała zarzuty za zasadne, z tym, że zarzut nr 3 został przez zamawiającego
uwzględniony częściowo, zatem i uwzględnienie Izby dotyczy tylko tej części.
Ze względu na to, że zamawiający przed rozprawą i ogłoszeniem wyroku nie dokonał
zapowiedzianej modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym – jak
podniósł odwołujący – na obecnym etapie są to jedynie deklaracje zamawiającego, Izba
ujęła te zarzuty w sentencji wyroku i nakazała wprowadzenie zmian zgodnie z żądaniem
odwołującego zawartym w odwołaniu.
Z zarzutów, które pozostały przedmiotem sporu, Izba uznała zarzuty nr 2 ppkt 2 i nr 6 za
zasadne, a zarzuty nr 2 ppkt 1 i nr 4 za niezasadne.
Izba oddaliła również zarzut nr 3 w części nieuwzględnionej przez zamawiającego ze
względu na to, że odwołujący podczas rozprawy oświadczył, iż wobec podania przez
zamawiającego nazwy sieci informatycznej szpitala i podmiotu, który ją wykonywał, jest
w stanie wykonać podłączenie analizatorów do sieci w ciągu 3 dni roboczych. Tym samym
postulowana przez odwołującego zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest
zbędna.
Zawarte w zarzucie nr 2 ppkt 1 żądanie umożliwienia wykonywania oznaczeń mononukleozy:
Mononukleoza lgG, Mononukleoza IgM, Mononukleoza IgG późne w laboratorium
zewnętrznym Izba uznała za niezasadne.
Odwołujący podczas rozprawy zadeklarował, iż zamawiający może otrzymać wyniki
przekazywane do zewnętrznego laboratorium w ciągu 48 godzin, podczas gdy zamawiający
podnosił, że przy wykonywaniu analiz w laboratorium szpitalnym byłyby to ok. 2 godziny,
a dotrzymanie wskazanych 48 godzin jest wątpliwe w przypadku dni wolnych od pracy. Do
tego, jak wskazał zamawiający, najbliższe możliwe laboratoria „zewnętrzne” mieszczą się
w Bydgoszczy, Toruniu i Poznaniu.
Zdaniem Izby akceptacja rozwiązania polegającego na zlecaniu badań na zewnątrz byłaby
nadmiernym i nieuzasadnionym utrudnieniem pracy zamawiającego, nie dość bowiem, że
niepotrzebnie uzależniałaby zamawiającego od pracy obcego laboratorium, podczas gdy
badania te z łatwością może on wykonać własnymi siłami, to jeszcze oczekiwanie na wyniki
w sposób istotny, a zbędny, zostaje wydłużone. Do tego powodowałoby to albo konieczność
zatrzymania pacjenta w szpitalu na okres dłuższy niż to konieczne, albo odbycia przez niego
kolejnej wizyty u lekarza, co jest niedogodnością dla pacjenta (zwłaszcza spoza
Inowrocławia). Także niepotrzebne mnożenie wizyt u lekarza jest wysoce niepożądane
wobec powszechnie znanej niewydolności publicznej służby zdrowia. Tym bardziej, że
w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał, iż oznaczeń tych będzie łącznie
3.000 (średnio 1.500 rocznie), czyli ponad 4 dziennie. Nie jest to więc badanie niszowe
wykonywane kilka razy do roku, przy którym można by sobie pozwolić na tego typu działania.
W odwołaniu ani podczas rozprawy odwołujący nie wskazywał – jak w przypadku oznaczeń
HbA1c – na możliwość zaoferowania łącznie z przedmiotowymi analizatorami innych
urządzeń, które by takie badania wykonywały, jednak, zdaniem Izby, jeśli taka opcja
technicznie jest możliwa, zamawiający powinien ją dopuścić na zasadach analogicznych jak
przy parametrze HbA1c.
Podobnie za niezasadny Izba uznała zarzut nr 4 dotyczący dopuszczenia zaoferowania
kalibratorów i kontroli w postaci liofilizatu, a nie w formie ciekłej, gotowych do
natychmiastowego użytku, jak wskazano w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający podczas rozprawy w sposób kategoryczny oświadczył, że kontrole i kalibratory
dostarczane w formie liofilizatu uważa za rozwiązanie dla siebie gorsze, gdyż wymaga ono
nie tylko niepotrzebnego większego nakładu pracy laborantów oraz ponoszenia dodatkowych
kosztów związanych z zakupem i utrzymaniem pipet automatycznych, ale także zwiększa
ryzyko popełnienia podczas rozpuszczania liofilizatu błędu polegającego na uzyskaniu
niewłaściwego stężenia roztworu, co może z kolei spowodować błąd pomiarowy. Błędu
takiego natomiast zamawiający chciałby uniknąć, skoro ma możliwość otrzymywania już
gotowych do użycia produktów przygotowanych przez producenta. Zamawiający podkreślił
też, że uzyskanie gotowego do użycia roztworu zajmuje ok. 30 minut, a nie 1 minutę,
a kilkumiesięczna trwałość (okres przechowywania) gotowego preparatu jest dla niego
wystarczający.
Izba uznała, że zamawiający w tym zakresie wyjaśnił potrzebę wprowadzenia takiego
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym ów wymóg za
zasadny. O ile bowiem zamawiający mógłby bez trudu uregulować w specyfikacji kwestię
zakupu przez wykonawcę wraz z takimi preparatami pipet odpowiedniej jakości i ich
późniejszej walidacji na koszt wykonawcy (aby zamawiający nie musiał ponosić
dodatkowych kosztów w stosunku do innych rozwiązań), o tyle obawa o popełnienie błędu
przedlaboratoryjnego, na którą wskazał zamawiający, nie jest tak prosta do rozwiązania.
Jeśli bowiem istnieje taka możliwość, a jest ona łatwa do uniknięcia, to logiczne jest, iż
należy ją wyeliminować.
Izba rozważała, czy nakazać zamawiającemu wprowadzenie możliwości zaoferowania
preparatów gotowych i liofilizowanych jako punktowanych parametrów w ramach kryteriów
oceny ofert, jak sugerował to odwołujący. Jednak ustanawianie punktacji za poszczególne
parametry ma miejsce wtedy, gdy zamawiający dopuszcza wszystkie punktowane
rozwiązania, lecz uznaje ich większą lub mniejszą wartość. Natomiast w tym wypadku
zamawiający kategorycznie odrzucił możliwość dostarczania wszystkich kalibratorów
i kontroli w formie liofilizatu (dopuścił je jedynie dla HbA1c).
Natomiast, zdaniem Izby, o ile jest to technicznie możliwe i niesprzeczne z zaleceniami
producenta, samo postanowienie punktu 15. załącznika nr 3 do specyfikacji nie stoi na
przeszkodzie temu, by to producent sporządzał roztwory i dostarczał je już gotowe
zamawiającemu biorąc na siebie ryzyko ich prawidłowego przygotowania.
Co do zarzutu nr 2 ppkt 2 dotyczącego punktu 6. załącznika nr 3 do specyfikacji w zakresie
wykonywania oznaczeń HbA1c Izba uznała, że wniosek odwołującego o umożliwienie
wykonywania tych oznaczeń na dodatkowym urządzeniu, jest uzasadniony ze względu na to,
że standardowo oznaczenia te nie są przez producentów analizatorów przewidziane do
wykonywania na analizatorach immunologicznych, ale biochemicznych. Izba uznała, że
odwołujący tę okoliczność wykazał podczas rozprawy, a zamawiający tej okoliczności nie
zaprzeczył, przyznał też, że sam również wykonuje te oznaczenia na posiadanym
w laboratorium analizatorze biochemicznym.
Tym samym Izba nie widzi wystarczających podstaw, aby żądać tego badania jako
koniecznego do wykonywania przez zamawiane analizatory, gdyż w tym wypadku nie jest to
obiektywna zaleta rozwiązania, która byłaby na tyle istotna, by eliminować innych
producentów na rzecz urządzenia produkowanego przez Abbott Laboratories.
Zawarcie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowień dotyczących
ponoszenia przez wykonawcę dodatkowych kosztów związanych z pracą tego urządzenia
w ramach czynszu dzierżawnego (co zaproponował sam odwołujący), eliminuje istotny
czynnik ponoszenia przez zamawiającego finansowych konsekwencji tego rozwiązania.
Ewentualnie, jeśli zamawiający uzna, że np. z powodu braku miejsca na kolejny analizator,
nie może zaakceptować tego rozwiązania, może – według swojego uznania – również
wykreślić parametr HbA1c jako wymagany (ze względu na to, że, jak Izba wskazała powyżej,
jest to parametr nieprzystający do funkcji analizatora immunologicznego).
W zakresie zarzutu nr 6 Izba nakazała zmianę punktu 17. załącznika nr 3 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez umożliwienie zaoferowania opcji, w której
analizatory umożliwią umieszczenie w nich dodatkowych opakowań odczynników (powyżej
wymaganych 27 parametrów), tak, aby zapewnić ich wystarczającą ilość dla wykonywania
testów przez całą dobę bez zatrzymywania urządzenia – tak jak to zaproponował podczas
rozprawy odwołujący.
Izba wskazuje, że wymagania te mogą dotyczyć takiej liczby testów, które rzeczywiście są
wykonywane w laboratorium w dużych ilościach
Wymóg uzupełniania odczynników w aparacie bez konieczności zatrzymania urządzenia
Izba uznała bowiem za nadmierny, jakkolwiek rozumie, że opcja taka dla zamawiającego jest
najwygodniejsza. Jednak rozwiązania zaproponowanego przez odwołującego nie uznała za
na tyle uciążliwe, by eliminować z postępowania aparaty firmy Roche Diagnostic.
W swoim rozstrzygnięciu dotyczącym poszczególnych zarzutów Izba bowiem kierowała się
tym, by wypośrodkować ewentualną uciążliwość proponowanych rozwiązań dla
zamawiającego z możliwością złożenia oferty przez odwołującego, który jest jednym
z wiodących producentów tego typu sprzętu.
Jeśli chodzi o samą kwestię uczciwej konkurencji, to Izba podkreśla, że nie można jej
traktować jako pretekstu do przyjęcia poglądu, że uczciwa konkurencja i równe traktowanie
wykonawców oznacza „równanie w dół”, czyli stawianie jak najmniejszych wymogów, nawet
jeśli kompletnie nie odpowiadają one ani potrzebom zamawiającego, ani optymalnym czy
innowacyjnym rozwiązaniom, które są dostępne na rynku. Uczciwą konkurencję również
w zamówieniach publicznych należy pojmować jako obowiązujące tradycyjnie „niech wygra
najlepszy”, analogicznie jak i w innych dziedzinach.
Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 8 maja 2014 r. w spr. XII Ga
211/14 „Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także
środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie
polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej
lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Ustawa wskazuje na
zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym
czasie, zawiera nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według wcześniej
sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów (…) Realizacja zasady zachowania
uczciwej konkurencji poprzez właściwy opis przedmiotu zamówienia nie powinna jednak
naruszać interesów zamawiającego i przesłaniać obiektywnych kryteriów tej czynności.”
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…