KIO 1592/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Joanna Borowska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1592/15
WYROK
z dnia 6 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Joanna Borowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2015 r. przez wykonawcę „DELTA Power”
Sp. z o.o., ul. Krasnowolska 82R, 02-849 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Uniwersytet Warszawski Interdyscyplinarne Centrum Modelowania Matematycznego
i Komputerowego, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-838 Warszawa
przy udziale wykonawcy Inventpower Sp. z o. o., ul. Al. Komisji Edukacji Narodowej 55
lok. 93, 02-797 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę „DELTA Power” Sp. z o.o.,
ul. Krasnowolska 82R, 02-849 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1592/15
U z a s a d n i e n i e
Uniwersytet Warszawski Interdyscyplinarne Centrum Modelowania Matematycznego
i Komputerowego (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę systemu
gwarantowanego zasilania elektroenergetycznego na potrzeby Centrum Kompetencji
OCEAN. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej
dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 maja 2015 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2015/S 094-169150.
W dniu 24 lipca 2015 r. wykonawca „DELTA Power” Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności
i zaniechań zamawiającego:
1. Zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Inventpower Sp. z o.o. jako
oferty nieodpowiadającej wymogom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ”);
2. Czynności oceny oferty odwołującego dokonanej w sposób wadliwy, tj. przyznania
odwołującemu zero punktów w kryterium UPS dynamiczny umożliwiający pracę
równoległą na wspólną szynę z zakupionymi w wyniku postępowania
nr ICM-371-21/2014 jednostkami TDS-1670-MI-H2-LV-R1 produkcji Hitec Power
Protection B.V. (2.3.I.I. OPZ): [max 4,5 pkt];
3. Dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z postanowieniami
SIWZ i przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz w zw. z art. 83 ust.
1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Inventpower Sp. z o.o., pomimo że
oferta ta nie spełnia wymogów SIWZ, tj. w dokumentach mających określać specyfikację
techniczną oferowanego urządzenia (Formularz nr 5) wskazano, iż Wszystkie dane
w niniejszym dokumencie przestawione są wyłącznie dla informacji i mogą zmieniać się bez
powiadomienia, co oznacza, że dokument ten nie potwierdza, że oferowany przedmiot
zamówienia odpowiada wymogom wskazanym w SIWZ,
- art. 91 ust. 1 w zw. 7 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności oceny oferty Odwołującego
w sposób wadliwy, tj. przyznanie ofercie Odwołującego zero punktów w kryterium UPS
dynamiczny umożliwiający pracę równoległą na wspólną szynę z zakupionymi w wyniku
postępowania nr ICM-371-21/2014 jednostkami TDS-1670-MI-H2-LV-R1 produkcji Hitec
Power Protection B.V. (2.3.1.1. OPZ): [max 4,5 pkt], pomimo że oferowane przez
odwołującego urządzenie umożliwia pracę równoległą z urządzeniami obecnie użytkowanymi
przez zamawiającego,
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
(oferty Inventpower Sp. z o.o.), pomimo że oferta podlegać powinna odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
1. Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1
piet 2 oraz w zw. z art. 83 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Inventpower Sp. z o.o., pomimo że oferta ta nie spełnia wymogów SIWZ,
tj. w dokumentach mający określać specyfikację techniczną oferowanego urządzenia
(Formularz nr 5) wskazano, iż wszystkie dane w niniejszym dokumencie przestawione są
wyłącznie dla informacji i mogą zmieniać się bez powiadomienia, co oznacza,
że dokument ten nie potwierdza, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada
wymogom wskazanym w SIWZ.
Odwołujący zwrócił uwagę na postanowienia art. 4 § 2 ust. 7 pkt 7.5.oraz 7.6. SIWZ,
z których odwołujący wywiódł, iż zamawiający zażądał przedstawienia Formularza nr 5 jako
dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, tj. dokumentu
potwierdzającego spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego. Mając na uwadze konstrukcję SIWZ,
odwołujący doszedł do wniosku, że był to jedyny dokument, w oparciu o który zamawiający
zweryfikuje czy oferowane przez danego oferenta urządzenie spełnia postawione w SIWZ
wymogi. Oznacza to, jak zauważył odwołujący, że informacje wskazane w takim dokumencie
mają po pierwsze, wskazywać, jakie rzeczywiście dane (tj. oferowane) urządzenie posiada
parametry techniczne, oraz po drugie, mają one umożliwić zamawiającemu zweryfikowanie
czy oferowane urządzenie spełnia postawione w SIWZ wymogi.
Jak wskazał odwołujący, Inventpower Sp. z o.o. przedłożyła Formularz nr 5 (strona nr
44 oferty) jak i Kartę produktu DRUPS firmy Hitec (TDS-1670-MI-H2-R1). Odwołujący
stwierdził, że wobec faktu, że Formularz nr 5 załączony do oferty Inventpower Sp. z o.o.
wprost wskazuje, że szczegółowa specyfikacja techniczna proponowanego urządzenia
została przedstawiona w załączeniu, Kartę produktu DRUPS firmy Hitec
(TDS-1670-MI-H2-R1) należy traktować jako element Formularza nr 5. W innym przypadku
należałoby, zdaniem odwołującego, dojść do wniosku, że Inventpower Sp. z o.o. nie
wskazała w Formularzu nr 5 wymaganych przez zamawiającego wartości. Oznacza to,
że informacje wskazane w Karcie produktu DRUPS firmy Hitec (TDS-1670-MI-H2-R1), mają
charakter wiążący, gdyż (jak wskazano powyżej), wskazują one jakie rzeczywiście dane
(tj. oferowane) urządzenie posiada parametry techniczne, oraz umożliwiać mają
zamawiającemu zweryfikowanie, czy oferowane urządzenie spełnia postawione w SIWZ
wymogi.
Odwołujący zauważył, że w Karcie produktu DRUPS firmy Hitec
(TDS-1670-MI-H2-R1) (na stronie nr 45 oferty Inventpower Sp. z o.o.), zawarto następującą
klauzulę - Wszystkie dane w niniejszym dokumencie przestawione są wyłącznie dla
informacji i mogą zmieniać się bez powiadomienia. W ocenie odwołującego, takie
sformułowanie (zakładające odstępstwa od wskazanych parametrów i to w dodatku bez
konieczności powiadomienia o tym odbiorcy produktu) świadczy o tym, że Inventpower
Sp. z o.o. nie wskazała w sposób jednoznaczny i bezdyskusyjny, jakie parametry posiada
oferowane urządzenie.
W opinii odwołującego, bezdyskusyjnym jest, że zamawiający oczekiwał
precyzyjnego wskazania parametrów, jakie posiada oferowane urządzenie. Wynika to
z faktu, że na podstawie tychże parametrów zamawiający ocenił zarówno spełnienie
wymogów SIWZ, jak i ocenił ofertę w oparciu o ustalone w SIWZ kryteria oceny ofert. Innymi
słowy, zamawiający potraktował wskazane w Karcie produktu DRUPS firmy Hitec
(TDS-1670-MI-H2-R1) parametry jako informacje precyzyjne i niezmienne, bowiem wedle
wymagań SIWZ, miały określać konkretne (oferowane) urządzenie. Tymczasem, jak wskazał
odwołujący, z oferty Inventpower Sp. z o.o. wynika, że parametry mogą ulec zmianie i mają
jedynie charakter informacyjny.
Zdaniem odwołującego, nawet gdyby zamawiający uznał przedstawioną Kartę
produktu DRUPS firmy Hitec (TDS-1670-MI-H2-R1) jako dokument spełniający wymogi
SIWZ, to z uwagi na wyżej omówioną klauzulę w nim zawartą, złożoną ofertę należałoby
uznać za zakładającą możliwość realizacji zamówienia poprzez dostawę urządzenia o innych
niż wskazane parametrach. Kwalifikuje się to jako złożenie oferty wariantowej, gdyż zgodnie
z definicją zawartą w art. 2 pkt 7 ustawy Pzp, mówiąc o ofercie wariantowej należy przez to
rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania
zamówienia publicznego. Wymogi techniczne dotyczące oferowanego urządzenia zostały
określone wprost, zatem jakiekolwiek od nich odstępstwo stanowi o odmiennym sposobie
realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreślił jednocześnie, że zgodnie
z art. 3 § 1 ust. 7 SIWZ, zamawiający wykluczył możliwość składania ofert wariantowych
w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że w zaistniałej sytuacji zamawiający powinien odrzucić ofertę
Inventpower Sp. z o.o. z uwagi na to, że nie załączono do niej dokumentów
potwierdzających parametry oferowanego urządzenia, pomimo wyraźnego wymogu SIWZ
w tym zakresie, tj. jako ofertę niespełniającą wymogów SIWZ. Odwołujący wskazał
na naruszenie następujących przepisów:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż oferta jest niezgodna
z SIWZ dlatego, że Inventpower Sp. z o.o. nie wskazała kategorycznie, jakie parametry ma
sprzęt, który zamierza oferować, a co za tym idzie, nie wiadomo, czy spełnia on wymogi
SIWZ,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 83 ust. 1 i art. 2 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż złożenie oferty
w takim kształcie stanowi złożenie oferty wariantowej, czego zamawiający nie dopuścił, oraz
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zamawiający powinien dokonać wyboru oferty
najkorzystniejszej w oparciu o kryteria wskazane w SIWZ, co w niniejszym przypadku nie
było możliwe, ze względu na brak jednoznacznej deklaracji wykonawcy co do tego, jakie
parametry osiąga oferowany sprzęt.
2. Zarzut dotyczący naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. 7 ustawy Pzp poprzez dokonanie
czynności oceny oferty odwołującego w sposób wadliwy, tj. przyznanie ofercie
odwołującego zero punktów w kryterium UPS dynamiczny umożliwiający pracę
równoległą na wspólną szynę z zakupionymi w wyniku postępowania
nr ICM-371-21/2014 jednostkami TDS-1670-MI-H2-LV-R1 produkcji Hitec Power
Protection B.V (2.3.1.1. OPZ): [max 4,5 pkt], pomimo, że oferowane przez odwołującego
urządzenie umożliwia pracę równoległą z urządzeniami obecnie użytkowanymi przez
zamawiającego.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż zgodnie z jednym z kryteriów oceny ofert (art. 9 pkt 2
SIWZ) oferta odwołującego mogła uzyskać dodatkowe 4,5 punktu, jeżeli jej przedmiotem był
UPS dynamiczny umożliwiający pracę równoległą na wspólną szynę z zakupionymi w wyniku
postępowania nr ICM-371-21/2014 jednostkami TDS-1670-MI-H2-LV-R1 produkcji Hitec
Power Protection B.V. Urządzenia oferowane przez wykonawców oceniane były w ramach
tego kryterium wyłącznie w kategorii spełnia - nie spełnia, odwołujący mógł zatem otrzymać
0 pkt lub 4,5 pkt, bez żadnych możliwości pośrednich.
Odwołujący wskazał na następujące zdarzenia mające miejsce w toku badania
i oceny ofert:
Pismem z 1 lipca 2015 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do przedstawienia opisu pracy równoległej jednostek oferowanych
przez odwołującego z urządzeniami zakupionymi uprzednio przez zamawiającego.
Zamawiający poprosił również o przedstawienie stosownego zapewnienia od producenta
urządzeń. W odpowiedzi odwołujący potwierdził, że oferowane przez niego urządzenia mogą
pracować równolegle na wspólnej szynie z jednostkami TDS-1670- MI-H2-LV-R1 produkcji
Hitec Power Protection B.V. Na poparcie powyższego twierdzenia wykonawca przedstawił
oświadczenie producenta. Niemniej pismem z 10 lipca 2015 r. zamawiający wezwał
odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia między innymi czy:
1. Realizacja pracy równoległej na wspólną szynę nie powoduje ingerencji w posiadane
przez zamawiającego urządzenia produkcji Hitec Power Protection B.V. w sposób mogący
prowadzić do utraty lub naruszenia gwarancji producenta; 2. Odwołujący potwierdza
dostępność nie wykorzystanych styków bezpotencjałowych niezbędnych do zrealizowania
pracy równoległej w urządzeniach produkcji Hitec Power Protection B.V, zakupionych
uprzednio przez zamawiającego. W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący
stwierdził, że: „Realizacja pracy równoległej na wspólną szynę nie powoduje ingerencji
w urządzenia firmy Hitec. Niezbędna jest jednak współpraca logiczna urządzeń Hitzinger
z panelami sterowania urządzeń Hitec umożliwiająca wzajemną wymianę informacji
i właściwą ich reakcję.” Odwołujący zwrócił również uwagę, że nie ma wpływu na decyzje
firmy Hitec, dotyczące warunków gwarancji. W tym samym piśmie odwołujący potwierdził, że
nie posiada wiedzy co do urządzeń zakupionych przez zamawiającego w innym
postępowaniu i nie może się wiążąco wypowiedzieć, czy posiadają one wystarczająca ilość
styków bezpotencjałowych do pracy na wspólnej szynie. Pomimo powyższych wyjaśnień,
zamawiający pismem z dnia 13 lipca 2015 r., ponownie wezwał odwołującego
do wyjaśnienia, czy odwołujący w swojej ofercie zaoferował urządzenia posiadające
możliwość pracy równoległej na wspólną szynę z zakupionymi przez zamawiającego
urządzeniami określonymi w OPZ (...). W odpowiedzi na to wezwanie, odwołujący pismem
z dnia 15 lipca 2015 r. ponownie potwierdził powyższe, jak i przytoczył wskazywaną
wcześniej argumentację.
W ocenie odwołującego, przyznanie odwołującemu zero punktów w omawianym
kryterium świadczy to o oczywiście wadliwej ocenie oferty odwołującego. Odwołujący
podkreślił, iż dwukrotnie potwierdzał, że oferowane przez niego urządzenie zapewnia
możliwość pracy równoległej na wspólną szynę. Pomimo powyższego, zamawiający
(z niewiadomych odwołującemu przyczyn), w kryterium oceny ofert odpowiadającemu temu
parametrowi, przyznał odwołującemu zero punktów. Świadczy to o tym, że zamawiający
uznał, iż urządzenie oferowane przez odwołującego nie zapewnia w żaden sposób pracy
równoległej na wspólną szynę z zakupionymi w wyniku postępowania nr ICM-371-21/2014
jednostkami TDS-1670-MI-H2-LV-R1 produkcji Hitec Power Protection B.V. (2.3.1.1. OPZ).
Odwołujący wskazał, że niejednokrotnie podkreślał, że praca równoległa urządzeń
oferowanych z urządzeniami, którymi dysponuje zamawiający z technicznego punktu
widzenia jest w pełni możliwa. Jednocześnie odwołujący w składanych wyjaśnieniach
podkreślał, że zapewnienie pracy równoległej wymaga niezbędnej współpracy
z producentem urządzeń aktualnie wykorzystywanych przez zamawiającego. Innymi słowy,
praca równoległa tych urządzeń jest jak najbardziej możliwa, przy czym wymaga znajomości
zarówno warunków gwarancji urządzeń, którymi obecnie dysponuje zamawiający, jak
i niezbędnej współpracy technicznej.
Odwołujący podniósł również, że zgodnie z postanowieniem pkt 2.3.1.1. OPZ,
dodatkowo punktowanym przez zamawiającego miało być urządzenie umożliwiające pracę
równoległą na wspólną szynę z zakupionymi w wyniku postępowania nr ICM-371-21/2014
jednostkami TDS-1670-MI-H2-LV-R1 produkcji Hitec Power Protection B.V. Dopiero na
etapie badania i oceny ofert zamawiający wskazał, jakoby odwołujący miał zapewnić pracę
równoległą w sposób nie powodujący (w żadnym wypadku) naruszenia warunków gwarancji
udzielonej przez dotychczasowego dostawcę urządzeń. Świadczy to o rozszerzeniu
postawionego wymogu w późniejszym etapie postępowania, co na gruncie przepisów ustawy
Pzp jest niedopuszczalne. Jak wskazał odwołujący, nie jest możliwym jednoznaczne
zapewnienie o tym zamawiającego bez znajomości warunków gwarancji udzielonej przez
dotychczasowego dostawcę. Odwołujący podkreślił przy tym, że zaoferował urządzenie,
które zapewnia (zgodnie z wymogiem pkt 2.3.1.1. OPZ) pracę równoległą na wspólną szynę
z zakupionymi w wyniku postępowania nr ICM-371-21/2014 jednostkami
TDS-1670-MI-H2-LV-R1 produkcji Hitec Power Protection B.V. Oznacza to, że odwołujący
w oparciu o postanowienia art. 9 SIWZ powinien otrzymać 4,5 punktu w ramach omawianego
kryterium.
Znamiennym jest, zdaniem odwołującego, że zamawiający przyznał Inventpower
Sp. z o.o. w omawianym kryterium 4,5 punktu (maksymalną ilość), a wykonawca ten oferuje
urządzenia tego samego producenta, co producent urządzeń, z którymi należało zapewnić
pracę równoległą, jak i był dostawcą urządzeń, co do których należy zapewnić pracę
równoległą. Odwołujący wywiódł z powyższego, że zamawiający uznał, iż oferowane przez
Inventpower Sp. z o.o. urządzenie zapewni pracę równoległą w sposób nie budzący
zastrzeżeń zamawiającego. Jest to oczywiste, bowiem w tym przypadku mamy do czynienia
z tym samym producentem. Taki sposób oceny spełnienia omawianego wymogu świadczy,
w ocenie odwołującego, o tym, że tylko wykonawca oferujący urządzenie producenta Hitec
Power Protection B.V. mógł uzyskać punkty w tym kryterium. Oznacza to, że zamawiający
poprzez rozszerzenie na etapie badania i oceny ofert zakresu tego wymogu, jak i sposobu
przyznawania punktów w tym kryterium, naruszył podstawową zasadę ustawy Pzp,
tj. wyrażoną w art. 7 ustawy Pzp zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Wynika to z faktu, że tylko produkty jednego producenta mogły
spełnić omawiane kryterium. Powyższe nie wynika jednak z literalnego brzmienia
postanowienia pkt 2.3.1.1. OPZ, lecz ze sposobu dokonania oceny przez zamawiającego,
bowiem wymóg wskazany w OPZ spełnia m. in. urządzenie oferowane przez odwołującego.
3. Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty Inventpower Sp. z o.o.), pomimo że
oferta podlegać powinna odrzuceniu.
Zarzut ten, jak stwierdził odwołujący, jest naturalną konsekwencją wcześniejszych
zarzutów odwołania. Oczywistym jest, zdaniem odwołującego, że w przypadku prawidłowego
działania zamawiającego czynność dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
ukształtowałaby się zupełnie inaczej. Wynika to z faktu, że gdyby zamawiający w wyniku ww.
naruszeń ustawy Pzp dokonał odrzucenia oferty Inventpower Sp. z o.o., jak i właściwie ocenił
ofertę odwołującego, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Dokonanie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
podlegającej odrzuceniu, jak i z jednoczesnym oczywistym wadliwym zastosowaniem
przyjętych kryteriów oceny ofert, stanowi oczywiste naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
- merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie;
- unieważnienie czynności zamawiającego – wyboru oferty najkorzystniejszej;
- unieważnienie czynności zamawiającego - oceny i badania ofert;
- nakazanie zamawiającemu dokonania czynności - odrzucenia oferty Inventpower Sp. z o.o.
jako oferty niezgodnej z wymogami SIWZ (tj. oferującej urządzenie niespełniające wymogów
SIWZ);
- nakazanie zamawiającemu dokonania czynności - oceny i badania ofert, i przyznanie
ofercie odwołującego 4,5 punktu w kryterium UPS dynamiczny umożliwiający pracę
równoległą na wspólną szynę z zakupionymi w wyniku postępowania nr ICM-371-21/2014
jednostkami TDS-1670-MI-H2-LV-R1 produkcji Hitec Power Protection B.V. (2.3.1.1. OPZ):
[max 4,5 pkt];
- nakazanie zamawiającemu dokonania czynności - ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska. Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty złożone w przedmiotowym
postępowaniu, dokumenty wymienione w treści uzasadnienia, a także stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października
2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję
art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.
Za bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez zamawiającego wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Inventpower
Sp. z o.o. jako niezgodnej z treścią SIWZ. Izba stwierdziła, iż Inventpower Sp. z o.o.
wypełniła wymóg podania poszczególnych informacji umożliwiających identyfikację
oferowanego Systemu. Wykonawca dołączył do oferty Formularz nr 5 o treści zgodnej ze
wzorem opracowanym przez zamawiającego. Jednocześnie, wypełniając wymóg podania
informacji umożliwiających identyfikację oferowanego Systemu, Inventpower Sp. z o.o.
dołączyła do oferty kartę katalogową zawierającą wymagane dane. Dodatkowo, zasadnicze
informacje wymagane przez zamawiającego zostały podane w pkt 1.1. Formularza oferty.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę okoliczność, iż karta
produktu nie jest przygotowywana dla jednego konkretnego zamówienia, wydawana jest
przez producenta, który poprzez zakwestionowany przez odwołującego zapis wskazuje na
możliwość dokonywania w czasie zmian we własnej ofercie, czego potwierdzeniem jest
pismo Hitec Power Protection bv z dnia 3 sierpnia 2015 r. Zamieszczanie na kartach
produktu analogicznych postanowień jest powszechną praktyką, co znajduje potwierdzenie
m.in. na kartach produktu przedstawionych na rozprawie przez Inventpower Sp. z o.o. Tego
typu ogólne zastrzeżenie, nie wskazujące na zakres ani na moment zmian, nie przeczy
deklaracjom wykonawcy co do oferowanego produktu, w żaden sposób nie modyfikuje
oferty, nie tworzy również oferty wariantowej. To wykonawca zobowiązał się do dostarczenia
produktu o określonych parametrach i to on odpowiada za właściwą realizację umowy. Co za
tym idzie, Izba uznała, że dołączona do oferty Inventpower Sp. z o.o. karta produktu
wypełnia cel, w jakim została złożona, tj. zawiera dane pozwalające na potwierdzenie
konkretnych parametrów. Stwierdzenie niezgodności oferty Inventpower Sp. z o.o. z treścią
SIWZ z uwagi na zakwestionowany przez odwołującego zapis na przedmiotowej karcie
produktu stanowiłoby, w ocenie Izby, nadmierny formalizm, który nie może stać się
nadrzędną zasadą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba nie uwzględniła również zarzutu dotyczącego oceny oferty odwołującego
w kryterium „UPS dynamiczny umożliwiający pracę równoległą na wspólną szynę
z zakupionymi w wyniku postępowania nr ICM-371 -21/2014 jednostkami
TDS-1670-MI-H2-LV-R1 produkcji Hitec Power Protection B.V (2.3.1.1. OPZ)”, za spełnienie
którego wykonawca mógł otrzymać 4,5 pkt. Izba uznała uprawnienie zamawiającego do
badania oferty, a co za tym idzie, uprawnienie do weryfikacji treści złożonych oświadczeń.
Izba przychyliła się do stanowiska zamawiającego, iż odwołujący w składanych
wyjaśnieniach nie potwierdził jednoznacznie, iż dany parametr będzie możliwy do
osiągnięcia. Wątpliwości w tym zakresie budzi w szczególności złożone przez odwołującego
wraz z pismem z dnia 6 lipca 2015 r. oświadczenie producenta Hitzinger GmbH.
Rozstrzygając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę złożone przez zamawiającego
wraz z odpowiedzią na odwołanie oraz przez Inventpower Sp. z o.o. na rozprawie dokonane
przez tłumaczy przysięgłych tłumaczenia oświadczenia producenta Hitzinger GmbH,
z których pomimo pewnych różnic w tłumaczeniu wynika, iż równoległa praca oferowanego
urządzenia Hitzinger z urządzeniem TDS-1670-MI-H2-LV-R1 jest możliwa, ale przy
spełnieniu wskazanych w oświadczeniu warunków. Takie „warunkowe” zapewnienie pracy
równoległej nie stanowi jednoznacznego potwierdzenia zapewnienia przedmiotowej
funkcjonalności, zatem nie może stanowić podstawy do przyznania ofercie odwołującego
punktów w przedmiotowym kryterium. O braku rzetelności złożonego w przedmiotowym
zakresie przez odwołującego oświadczenia świadczy również treść pisma odwołującego
z dnia 13 lipca 2015 r. skierowanego do zamawiającego, w którym odwołujący stwierdza,
iż dokonał pewnych założeń. Założenia te nie znajdują jednak oparcia w rzeczywistości
i wynikają z braku wiedzy o zakupionych przez zamawiającego urządzeniach. Brak
możliwości pracy równoległej na wspólną szynę z zakupionymi przez zamawiającego
wcześniej urządzeniami potwierdziła Hitec Power Protection bv w złożonych przez
Inventpower Sp. z o.o. na rozprawie pismach z dnia 14 lipca 2015 r., 31 lipca 2015 r. oraz
z dnia 3 sierpnia 2015 r. Izba nie wzięła pod uwagę złożonych przez Inventpower Sp. z o.o.
opinii wydanych przez mgr inż. M. Z. z dnia 31 lipca 2015 r. oraz przez mgr inż. Z. B. z dnia 2
sierpnia 2015 r. uznając je za opinię prywatną uczestnika postępowania.
Izba uznała również, iż sporne kryterium w żaden sposób nie naruszało zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Sporny parametr, jako jedno
z kryteriów oceny ofert, nie warunkował możliwości ubiegania się przez odwołującego
o przedmiotowe zamówienie. Izba nie stwierdziła ponadto, aby na etapie oceny ofert
zamawiający dokonał jego modyfikacji. Izba przychyliła się do stanowiska zamawiającego,
iż sporne kryterium można interpretować tylko jako deklarację możliwości pracy równoległej
z uwzględnieniem celu, w jakim dokonano uprzedniego zakupu oraz w jakim prowadzone
jest przedmiotowe postępowanie.
Tym samym, Izba nie stwierdziła podstaw do unieważnienia dokonanych przez
zamawiającego czynności i nakazywania ich powtórzenia.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………
WYROK
z dnia 6 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Joanna Borowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2015 r. przez wykonawcę „DELTA Power”
Sp. z o.o., ul. Krasnowolska 82R, 02-849 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Uniwersytet Warszawski Interdyscyplinarne Centrum Modelowania Matematycznego
i Komputerowego, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-838 Warszawa
przy udziale wykonawcy Inventpower Sp. z o. o., ul. Al. Komisji Edukacji Narodowej 55
lok. 93, 02-797 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę „DELTA Power” Sp. z o.o.,
ul. Krasnowolska 82R, 02-849 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1592/15
U z a s a d n i e n i e
Uniwersytet Warszawski Interdyscyplinarne Centrum Modelowania Matematycznego
i Komputerowego (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę systemu
gwarantowanego zasilania elektroenergetycznego na potrzeby Centrum Kompetencji
OCEAN. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej
dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 maja 2015 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2015/S 094-169150.
W dniu 24 lipca 2015 r. wykonawca „DELTA Power” Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności
i zaniechań zamawiającego:
1. Zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Inventpower Sp. z o.o. jako
oferty nieodpowiadającej wymogom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ”);
2. Czynności oceny oferty odwołującego dokonanej w sposób wadliwy, tj. przyznania
odwołującemu zero punktów w kryterium UPS dynamiczny umożliwiający pracę
równoległą na wspólną szynę z zakupionymi w wyniku postępowania
nr ICM-371-21/2014 jednostkami TDS-1670-MI-H2-LV-R1 produkcji Hitec Power
Protection B.V. (2.3.I.I. OPZ): [max 4,5 pkt];
3. Dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z postanowieniami
SIWZ i przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz w zw. z art. 83 ust.
1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Inventpower Sp. z o.o., pomimo że
oferta ta nie spełnia wymogów SIWZ, tj. w dokumentach mających określać specyfikację
techniczną oferowanego urządzenia (Formularz nr 5) wskazano, iż Wszystkie dane
w niniejszym dokumencie przestawione są wyłącznie dla informacji i mogą zmieniać się bez
powiadomienia, co oznacza, że dokument ten nie potwierdza, że oferowany przedmiot
zamówienia odpowiada wymogom wskazanym w SIWZ,
- art. 91 ust. 1 w zw. 7 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności oceny oferty Odwołującego
w sposób wadliwy, tj. przyznanie ofercie Odwołującego zero punktów w kryterium UPS
dynamiczny umożliwiający pracę równoległą na wspólną szynę z zakupionymi w wyniku
postępowania nr ICM-371-21/2014 jednostkami TDS-1670-MI-H2-LV-R1 produkcji Hitec
Power Protection B.V. (2.3.1.1. OPZ): [max 4,5 pkt], pomimo że oferowane przez
odwołującego urządzenie umożliwia pracę równoległą z urządzeniami obecnie użytkowanymi
przez zamawiającego,
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
(oferty Inventpower Sp. z o.o.), pomimo że oferta podlegać powinna odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
1. Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1
piet 2 oraz w zw. z art. 83 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Inventpower Sp. z o.o., pomimo że oferta ta nie spełnia wymogów SIWZ,
tj. w dokumentach mający określać specyfikację techniczną oferowanego urządzenia
(Formularz nr 5) wskazano, iż wszystkie dane w niniejszym dokumencie przestawione są
wyłącznie dla informacji i mogą zmieniać się bez powiadomienia, co oznacza,
że dokument ten nie potwierdza, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada
wymogom wskazanym w SIWZ.
Odwołujący zwrócił uwagę na postanowienia art. 4 § 2 ust. 7 pkt 7.5.oraz 7.6. SIWZ,
z których odwołujący wywiódł, iż zamawiający zażądał przedstawienia Formularza nr 5 jako
dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, tj. dokumentu
potwierdzającego spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego. Mając na uwadze konstrukcję SIWZ,
odwołujący doszedł do wniosku, że był to jedyny dokument, w oparciu o który zamawiający
zweryfikuje czy oferowane przez danego oferenta urządzenie spełnia postawione w SIWZ
wymogi. Oznacza to, jak zauważył odwołujący, że informacje wskazane w takim dokumencie
mają po pierwsze, wskazywać, jakie rzeczywiście dane (tj. oferowane) urządzenie posiada
parametry techniczne, oraz po drugie, mają one umożliwić zamawiającemu zweryfikowanie
czy oferowane urządzenie spełnia postawione w SIWZ wymogi.
Jak wskazał odwołujący, Inventpower Sp. z o.o. przedłożyła Formularz nr 5 (strona nr
44 oferty) jak i Kartę produktu DRUPS firmy Hitec (TDS-1670-MI-H2-R1). Odwołujący
stwierdził, że wobec faktu, że Formularz nr 5 załączony do oferty Inventpower Sp. z o.o.
wprost wskazuje, że szczegółowa specyfikacja techniczna proponowanego urządzenia
została przedstawiona w załączeniu, Kartę produktu DRUPS firmy Hitec
(TDS-1670-MI-H2-R1) należy traktować jako element Formularza nr 5. W innym przypadku
należałoby, zdaniem odwołującego, dojść do wniosku, że Inventpower Sp. z o.o. nie
wskazała w Formularzu nr 5 wymaganych przez zamawiającego wartości. Oznacza to,
że informacje wskazane w Karcie produktu DRUPS firmy Hitec (TDS-1670-MI-H2-R1), mają
charakter wiążący, gdyż (jak wskazano powyżej), wskazują one jakie rzeczywiście dane
(tj. oferowane) urządzenie posiada parametry techniczne, oraz umożliwiać mają
zamawiającemu zweryfikowanie, czy oferowane urządzenie spełnia postawione w SIWZ
wymogi.
Odwołujący zauważył, że w Karcie produktu DRUPS firmy Hitec
(TDS-1670-MI-H2-R1) (na stronie nr 45 oferty Inventpower Sp. z o.o.), zawarto następującą
klauzulę - Wszystkie dane w niniejszym dokumencie przestawione są wyłącznie dla
informacji i mogą zmieniać się bez powiadomienia. W ocenie odwołującego, takie
sformułowanie (zakładające odstępstwa od wskazanych parametrów i to w dodatku bez
konieczności powiadomienia o tym odbiorcy produktu) świadczy o tym, że Inventpower
Sp. z o.o. nie wskazała w sposób jednoznaczny i bezdyskusyjny, jakie parametry posiada
oferowane urządzenie.
W opinii odwołującego, bezdyskusyjnym jest, że zamawiający oczekiwał
precyzyjnego wskazania parametrów, jakie posiada oferowane urządzenie. Wynika to
z faktu, że na podstawie tychże parametrów zamawiający ocenił zarówno spełnienie
wymogów SIWZ, jak i ocenił ofertę w oparciu o ustalone w SIWZ kryteria oceny ofert. Innymi
słowy, zamawiający potraktował wskazane w Karcie produktu DRUPS firmy Hitec
(TDS-1670-MI-H2-R1) parametry jako informacje precyzyjne i niezmienne, bowiem wedle
wymagań SIWZ, miały określać konkretne (oferowane) urządzenie. Tymczasem, jak wskazał
odwołujący, z oferty Inventpower Sp. z o.o. wynika, że parametry mogą ulec zmianie i mają
jedynie charakter informacyjny.
Zdaniem odwołującego, nawet gdyby zamawiający uznał przedstawioną Kartę
produktu DRUPS firmy Hitec (TDS-1670-MI-H2-R1) jako dokument spełniający wymogi
SIWZ, to z uwagi na wyżej omówioną klauzulę w nim zawartą, złożoną ofertę należałoby
uznać za zakładającą możliwość realizacji zamówienia poprzez dostawę urządzenia o innych
niż wskazane parametrach. Kwalifikuje się to jako złożenie oferty wariantowej, gdyż zgodnie
z definicją zawartą w art. 2 pkt 7 ustawy Pzp, mówiąc o ofercie wariantowej należy przez to
rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania
zamówienia publicznego. Wymogi techniczne dotyczące oferowanego urządzenia zostały
określone wprost, zatem jakiekolwiek od nich odstępstwo stanowi o odmiennym sposobie
realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreślił jednocześnie, że zgodnie
z art. 3 § 1 ust. 7 SIWZ, zamawiający wykluczył możliwość składania ofert wariantowych
w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że w zaistniałej sytuacji zamawiający powinien odrzucić ofertę
Inventpower Sp. z o.o. z uwagi na to, że nie załączono do niej dokumentów
potwierdzających parametry oferowanego urządzenia, pomimo wyraźnego wymogu SIWZ
w tym zakresie, tj. jako ofertę niespełniającą wymogów SIWZ. Odwołujący wskazał
na naruszenie następujących przepisów:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż oferta jest niezgodna
z SIWZ dlatego, że Inventpower Sp. z o.o. nie wskazała kategorycznie, jakie parametry ma
sprzęt, który zamierza oferować, a co za tym idzie, nie wiadomo, czy spełnia on wymogi
SIWZ,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 83 ust. 1 i art. 2 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż złożenie oferty
w takim kształcie stanowi złożenie oferty wariantowej, czego zamawiający nie dopuścił, oraz
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zamawiający powinien dokonać wyboru oferty
najkorzystniejszej w oparciu o kryteria wskazane w SIWZ, co w niniejszym przypadku nie
było możliwe, ze względu na brak jednoznacznej deklaracji wykonawcy co do tego, jakie
parametry osiąga oferowany sprzęt.
2. Zarzut dotyczący naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. 7 ustawy Pzp poprzez dokonanie
czynności oceny oferty odwołującego w sposób wadliwy, tj. przyznanie ofercie
odwołującego zero punktów w kryterium UPS dynamiczny umożliwiający pracę
równoległą na wspólną szynę z zakupionymi w wyniku postępowania
nr ICM-371-21/2014 jednostkami TDS-1670-MI-H2-LV-R1 produkcji Hitec Power
Protection B.V (2.3.1.1. OPZ): [max 4,5 pkt], pomimo, że oferowane przez odwołującego
urządzenie umożliwia pracę równoległą z urządzeniami obecnie użytkowanymi przez
zamawiającego.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż zgodnie z jednym z kryteriów oceny ofert (art. 9 pkt 2
SIWZ) oferta odwołującego mogła uzyskać dodatkowe 4,5 punktu, jeżeli jej przedmiotem był
UPS dynamiczny umożliwiający pracę równoległą na wspólną szynę z zakupionymi w wyniku
postępowania nr ICM-371-21/2014 jednostkami TDS-1670-MI-H2-LV-R1 produkcji Hitec
Power Protection B.V. Urządzenia oferowane przez wykonawców oceniane były w ramach
tego kryterium wyłącznie w kategorii spełnia - nie spełnia, odwołujący mógł zatem otrzymać
0 pkt lub 4,5 pkt, bez żadnych możliwości pośrednich.
Odwołujący wskazał na następujące zdarzenia mające miejsce w toku badania
i oceny ofert:
Pismem z 1 lipca 2015 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do przedstawienia opisu pracy równoległej jednostek oferowanych
przez odwołującego z urządzeniami zakupionymi uprzednio przez zamawiającego.
Zamawiający poprosił również o przedstawienie stosownego zapewnienia od producenta
urządzeń. W odpowiedzi odwołujący potwierdził, że oferowane przez niego urządzenia mogą
pracować równolegle na wspólnej szynie z jednostkami TDS-1670- MI-H2-LV-R1 produkcji
Hitec Power Protection B.V. Na poparcie powyższego twierdzenia wykonawca przedstawił
oświadczenie producenta. Niemniej pismem z 10 lipca 2015 r. zamawiający wezwał
odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia między innymi czy:
1. Realizacja pracy równoległej na wspólną szynę nie powoduje ingerencji w posiadane
przez zamawiającego urządzenia produkcji Hitec Power Protection B.V. w sposób mogący
prowadzić do utraty lub naruszenia gwarancji producenta; 2. Odwołujący potwierdza
dostępność nie wykorzystanych styków bezpotencjałowych niezbędnych do zrealizowania
pracy równoległej w urządzeniach produkcji Hitec Power Protection B.V, zakupionych
uprzednio przez zamawiającego. W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący
stwierdził, że: „Realizacja pracy równoległej na wspólną szynę nie powoduje ingerencji
w urządzenia firmy Hitec. Niezbędna jest jednak współpraca logiczna urządzeń Hitzinger
z panelami sterowania urządzeń Hitec umożliwiająca wzajemną wymianę informacji
i właściwą ich reakcję.” Odwołujący zwrócił również uwagę, że nie ma wpływu na decyzje
firmy Hitec, dotyczące warunków gwarancji. W tym samym piśmie odwołujący potwierdził, że
nie posiada wiedzy co do urządzeń zakupionych przez zamawiającego w innym
postępowaniu i nie może się wiążąco wypowiedzieć, czy posiadają one wystarczająca ilość
styków bezpotencjałowych do pracy na wspólnej szynie. Pomimo powyższych wyjaśnień,
zamawiający pismem z dnia 13 lipca 2015 r., ponownie wezwał odwołującego
do wyjaśnienia, czy odwołujący w swojej ofercie zaoferował urządzenia posiadające
możliwość pracy równoległej na wspólną szynę z zakupionymi przez zamawiającego
urządzeniami określonymi w OPZ (...). W odpowiedzi na to wezwanie, odwołujący pismem
z dnia 15 lipca 2015 r. ponownie potwierdził powyższe, jak i przytoczył wskazywaną
wcześniej argumentację.
W ocenie odwołującego, przyznanie odwołującemu zero punktów w omawianym
kryterium świadczy to o oczywiście wadliwej ocenie oferty odwołującego. Odwołujący
podkreślił, iż dwukrotnie potwierdzał, że oferowane przez niego urządzenie zapewnia
możliwość pracy równoległej na wspólną szynę. Pomimo powyższego, zamawiający
(z niewiadomych odwołującemu przyczyn), w kryterium oceny ofert odpowiadającemu temu
parametrowi, przyznał odwołującemu zero punktów. Świadczy to o tym, że zamawiający
uznał, iż urządzenie oferowane przez odwołującego nie zapewnia w żaden sposób pracy
równoległej na wspólną szynę z zakupionymi w wyniku postępowania nr ICM-371-21/2014
jednostkami TDS-1670-MI-H2-LV-R1 produkcji Hitec Power Protection B.V. (2.3.1.1. OPZ).
Odwołujący wskazał, że niejednokrotnie podkreślał, że praca równoległa urządzeń
oferowanych z urządzeniami, którymi dysponuje zamawiający z technicznego punktu
widzenia jest w pełni możliwa. Jednocześnie odwołujący w składanych wyjaśnieniach
podkreślał, że zapewnienie pracy równoległej wymaga niezbędnej współpracy
z producentem urządzeń aktualnie wykorzystywanych przez zamawiającego. Innymi słowy,
praca równoległa tych urządzeń jest jak najbardziej możliwa, przy czym wymaga znajomości
zarówno warunków gwarancji urządzeń, którymi obecnie dysponuje zamawiający, jak
i niezbędnej współpracy technicznej.
Odwołujący podniósł również, że zgodnie z postanowieniem pkt 2.3.1.1. OPZ,
dodatkowo punktowanym przez zamawiającego miało być urządzenie umożliwiające pracę
równoległą na wspólną szynę z zakupionymi w wyniku postępowania nr ICM-371-21/2014
jednostkami TDS-1670-MI-H2-LV-R1 produkcji Hitec Power Protection B.V. Dopiero na
etapie badania i oceny ofert zamawiający wskazał, jakoby odwołujący miał zapewnić pracę
równoległą w sposób nie powodujący (w żadnym wypadku) naruszenia warunków gwarancji
udzielonej przez dotychczasowego dostawcę urządzeń. Świadczy to o rozszerzeniu
postawionego wymogu w późniejszym etapie postępowania, co na gruncie przepisów ustawy
Pzp jest niedopuszczalne. Jak wskazał odwołujący, nie jest możliwym jednoznaczne
zapewnienie o tym zamawiającego bez znajomości warunków gwarancji udzielonej przez
dotychczasowego dostawcę. Odwołujący podkreślił przy tym, że zaoferował urządzenie,
które zapewnia (zgodnie z wymogiem pkt 2.3.1.1. OPZ) pracę równoległą na wspólną szynę
z zakupionymi w wyniku postępowania nr ICM-371-21/2014 jednostkami
TDS-1670-MI-H2-LV-R1 produkcji Hitec Power Protection B.V. Oznacza to, że odwołujący
w oparciu o postanowienia art. 9 SIWZ powinien otrzymać 4,5 punktu w ramach omawianego
kryterium.
Znamiennym jest, zdaniem odwołującego, że zamawiający przyznał Inventpower
Sp. z o.o. w omawianym kryterium 4,5 punktu (maksymalną ilość), a wykonawca ten oferuje
urządzenia tego samego producenta, co producent urządzeń, z którymi należało zapewnić
pracę równoległą, jak i był dostawcą urządzeń, co do których należy zapewnić pracę
równoległą. Odwołujący wywiódł z powyższego, że zamawiający uznał, iż oferowane przez
Inventpower Sp. z o.o. urządzenie zapewni pracę równoległą w sposób nie budzący
zastrzeżeń zamawiającego. Jest to oczywiste, bowiem w tym przypadku mamy do czynienia
z tym samym producentem. Taki sposób oceny spełnienia omawianego wymogu świadczy,
w ocenie odwołującego, o tym, że tylko wykonawca oferujący urządzenie producenta Hitec
Power Protection B.V. mógł uzyskać punkty w tym kryterium. Oznacza to, że zamawiający
poprzez rozszerzenie na etapie badania i oceny ofert zakresu tego wymogu, jak i sposobu
przyznawania punktów w tym kryterium, naruszył podstawową zasadę ustawy Pzp,
tj. wyrażoną w art. 7 ustawy Pzp zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Wynika to z faktu, że tylko produkty jednego producenta mogły
spełnić omawiane kryterium. Powyższe nie wynika jednak z literalnego brzmienia
postanowienia pkt 2.3.1.1. OPZ, lecz ze sposobu dokonania oceny przez zamawiającego,
bowiem wymóg wskazany w OPZ spełnia m. in. urządzenie oferowane przez odwołującego.
3. Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty Inventpower Sp. z o.o.), pomimo że
oferta podlegać powinna odrzuceniu.
Zarzut ten, jak stwierdził odwołujący, jest naturalną konsekwencją wcześniejszych
zarzutów odwołania. Oczywistym jest, zdaniem odwołującego, że w przypadku prawidłowego
działania zamawiającego czynność dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
ukształtowałaby się zupełnie inaczej. Wynika to z faktu, że gdyby zamawiający w wyniku ww.
naruszeń ustawy Pzp dokonał odrzucenia oferty Inventpower Sp. z o.o., jak i właściwie ocenił
ofertę odwołującego, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Dokonanie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
podlegającej odrzuceniu, jak i z jednoczesnym oczywistym wadliwym zastosowaniem
przyjętych kryteriów oceny ofert, stanowi oczywiste naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
- merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie;
- unieważnienie czynności zamawiającego – wyboru oferty najkorzystniejszej;
- unieważnienie czynności zamawiającego - oceny i badania ofert;
- nakazanie zamawiającemu dokonania czynności - odrzucenia oferty Inventpower Sp. z o.o.
jako oferty niezgodnej z wymogami SIWZ (tj. oferującej urządzenie niespełniające wymogów
SIWZ);
- nakazanie zamawiającemu dokonania czynności - oceny i badania ofert, i przyznanie
ofercie odwołującego 4,5 punktu w kryterium UPS dynamiczny umożliwiający pracę
równoległą na wspólną szynę z zakupionymi w wyniku postępowania nr ICM-371-21/2014
jednostkami TDS-1670-MI-H2-LV-R1 produkcji Hitec Power Protection B.V. (2.3.1.1. OPZ):
[max 4,5 pkt];
- nakazanie zamawiającemu dokonania czynności - ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska. Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty złożone w przedmiotowym
postępowaniu, dokumenty wymienione w treści uzasadnienia, a także stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października
2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję
art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.
Za bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez zamawiającego wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Inventpower
Sp. z o.o. jako niezgodnej z treścią SIWZ. Izba stwierdziła, iż Inventpower Sp. z o.o.
wypełniła wymóg podania poszczególnych informacji umożliwiających identyfikację
oferowanego Systemu. Wykonawca dołączył do oferty Formularz nr 5 o treści zgodnej ze
wzorem opracowanym przez zamawiającego. Jednocześnie, wypełniając wymóg podania
informacji umożliwiających identyfikację oferowanego Systemu, Inventpower Sp. z o.o.
dołączyła do oferty kartę katalogową zawierającą wymagane dane. Dodatkowo, zasadnicze
informacje wymagane przez zamawiającego zostały podane w pkt 1.1. Formularza oferty.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę okoliczność, iż karta
produktu nie jest przygotowywana dla jednego konkretnego zamówienia, wydawana jest
przez producenta, który poprzez zakwestionowany przez odwołującego zapis wskazuje na
możliwość dokonywania w czasie zmian we własnej ofercie, czego potwierdzeniem jest
pismo Hitec Power Protection bv z dnia 3 sierpnia 2015 r. Zamieszczanie na kartach
produktu analogicznych postanowień jest powszechną praktyką, co znajduje potwierdzenie
m.in. na kartach produktu przedstawionych na rozprawie przez Inventpower Sp. z o.o. Tego
typu ogólne zastrzeżenie, nie wskazujące na zakres ani na moment zmian, nie przeczy
deklaracjom wykonawcy co do oferowanego produktu, w żaden sposób nie modyfikuje
oferty, nie tworzy również oferty wariantowej. To wykonawca zobowiązał się do dostarczenia
produktu o określonych parametrach i to on odpowiada za właściwą realizację umowy. Co za
tym idzie, Izba uznała, że dołączona do oferty Inventpower Sp. z o.o. karta produktu
wypełnia cel, w jakim została złożona, tj. zawiera dane pozwalające na potwierdzenie
konkretnych parametrów. Stwierdzenie niezgodności oferty Inventpower Sp. z o.o. z treścią
SIWZ z uwagi na zakwestionowany przez odwołującego zapis na przedmiotowej karcie
produktu stanowiłoby, w ocenie Izby, nadmierny formalizm, który nie może stać się
nadrzędną zasadą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba nie uwzględniła również zarzutu dotyczącego oceny oferty odwołującego
w kryterium „UPS dynamiczny umożliwiający pracę równoległą na wspólną szynę
z zakupionymi w wyniku postępowania nr ICM-371 -21/2014 jednostkami
TDS-1670-MI-H2-LV-R1 produkcji Hitec Power Protection B.V (2.3.1.1. OPZ)”, za spełnienie
którego wykonawca mógł otrzymać 4,5 pkt. Izba uznała uprawnienie zamawiającego do
badania oferty, a co za tym idzie, uprawnienie do weryfikacji treści złożonych oświadczeń.
Izba przychyliła się do stanowiska zamawiającego, iż odwołujący w składanych
wyjaśnieniach nie potwierdził jednoznacznie, iż dany parametr będzie możliwy do
osiągnięcia. Wątpliwości w tym zakresie budzi w szczególności złożone przez odwołującego
wraz z pismem z dnia 6 lipca 2015 r. oświadczenie producenta Hitzinger GmbH.
Rozstrzygając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę złożone przez zamawiającego
wraz z odpowiedzią na odwołanie oraz przez Inventpower Sp. z o.o. na rozprawie dokonane
przez tłumaczy przysięgłych tłumaczenia oświadczenia producenta Hitzinger GmbH,
z których pomimo pewnych różnic w tłumaczeniu wynika, iż równoległa praca oferowanego
urządzenia Hitzinger z urządzeniem TDS-1670-MI-H2-LV-R1 jest możliwa, ale przy
spełnieniu wskazanych w oświadczeniu warunków. Takie „warunkowe” zapewnienie pracy
równoległej nie stanowi jednoznacznego potwierdzenia zapewnienia przedmiotowej
funkcjonalności, zatem nie może stanowić podstawy do przyznania ofercie odwołującego
punktów w przedmiotowym kryterium. O braku rzetelności złożonego w przedmiotowym
zakresie przez odwołującego oświadczenia świadczy również treść pisma odwołującego
z dnia 13 lipca 2015 r. skierowanego do zamawiającego, w którym odwołujący stwierdza,
iż dokonał pewnych założeń. Założenia te nie znajdują jednak oparcia w rzeczywistości
i wynikają z braku wiedzy o zakupionych przez zamawiającego urządzeniach. Brak
możliwości pracy równoległej na wspólną szynę z zakupionymi przez zamawiającego
wcześniej urządzeniami potwierdziła Hitec Power Protection bv w złożonych przez
Inventpower Sp. z o.o. na rozprawie pismach z dnia 14 lipca 2015 r., 31 lipca 2015 r. oraz
z dnia 3 sierpnia 2015 r. Izba nie wzięła pod uwagę złożonych przez Inventpower Sp. z o.o.
opinii wydanych przez mgr inż. M. Z. z dnia 31 lipca 2015 r. oraz przez mgr inż. Z. B. z dnia 2
sierpnia 2015 r. uznając je za opinię prywatną uczestnika postępowania.
Izba uznała również, iż sporne kryterium w żaden sposób nie naruszało zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Sporny parametr, jako jedno
z kryteriów oceny ofert, nie warunkował możliwości ubiegania się przez odwołującego
o przedmiotowe zamówienie. Izba nie stwierdziła ponadto, aby na etapie oceny ofert
zamawiający dokonał jego modyfikacji. Izba przychyliła się do stanowiska zamawiającego,
iż sporne kryterium można interpretować tylko jako deklarację możliwości pracy równoległej
z uwzględnieniem celu, w jakim dokonano uprzedniego zakupu oraz w jakim prowadzone
jest przedmiotowe postępowanie.
Tym samym, Izba nie stwierdziła podstaw do unieważnienia dokonanych przez
zamawiającego czynności i nakazywania ich powtórzenia.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………