KIO 1604/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1604/15
WYROK
z dnia 6 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2015 r. przez
wykonawcę
Budimex S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. al. Korfantego 38, 40-161 Katowice
przy udziale wykonawców:
A. Eurovia Polska S.A. Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B. Skanska S.A. ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania
wykonawcy Skanska S.A. do wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Prawo
zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu wezwanie wykonawcy
Skanska S.A. do wyjaśnienia poziomu ceny zgodnie z art. 90 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
2. oddala odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności oferty
wykonawcy Skanska S.A. z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
3. kosztami postępowania obciąża w częściach równych Górnośląskie
Towarzystwo Lotnicze S.A. i Budimex S.A. i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Budimex S.A. tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od zamawiającego – Górnośląskiego Towarzystwa Lotniczego S.A.
na rzecz wykonawcy Budimex S.A. kwotę 11 800 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu połowy kwoty wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1604/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „wybór wykonawcy robót budowlanych
przekształcenia obecnej drogi startowej w drogę kołowania oraz dostosowania infrastruktury
MPL Katowice w Pyrzowicach do CAT II operacji lotniczych” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.),
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 8 kwietnia 2015 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 122476-2015-PL. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – BUDIMEX S.A. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty SKANSKA S.A. z uwagi na niezgodność jej treści z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie, w jakim wykonawca złożył
wewnętrznie sprzeczne oświadczenia co do terminu wykonania przedmiotu zamówienia,
2. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wezwania SKANSKA S.A. do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w sytuacji, gdy z uwagi na
dysproporcję pomiędzy ceną ofertową tego wykonawcy a wartością szacunkową
zamówienia, a także pomiędzy cenami jednostkowymi zaoferowanymi przez tego
wykonawcę a cenami jednostkowymi zaoferowanymi przez pozostałych wykonawców
biorących udział w postępowaniu, jak również z uwagi na specyfikę samego zamówienia, po
stronie zamawiającego winno było zrodzić się podejrzenie, że cena zaoferowana przez tego
wykonawcę jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co prowadzi
jednocześnie do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w postępowaniu,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty SKANSKA S.A. w sytuacji, gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
4. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty SKANSKA S.A.,
która nie stanowi oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia wyboru oferty
SKANSKA S.A. jako najkorzystniejszej,
2. przeprowadzenia ponownie czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku odrzucenia
oferty SKANSKA S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
względnie wezwania SKANSKA S.A. do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a następnie odrzucenia oferty SKANSKA S.A. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej.
II Ustalenia Izby w kwestiach formalnych
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
III Ustalenia Izby co do zarzutów
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania przez
zamawiającego wezwania SKANSKA S.A. do wyjaśnień dotyczących poziomu ceny w trybie
art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz nie zasługuje na uwzględnienie w zakresie
zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty SKANSKA S.A. na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych Izba stwierdziła, co następuje.
W punkcie III specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający określił termin
wykonania zamówienia, tzw. „czas na ukończenie” na 27 miesięcy od wejścia w życie
kontraktu. W przygotowanym formularzu oferty oraz w załączniku do formularza oferty
wskazał jednak, że czas na ukończenie wynosi 30 miesięcy.
W trakcie postępowania zamawiający poprawił treść obu załączników wpisując już
jednoznacznie, że termin realizacji to 27 miesięcy od wejścia w życie kontraktu.
W złożonej przez siebie ofercie SKANSKA S.A. w formularzu oferty wskazała, że wykona
przedmiot zamówienia w terminie 30 miesięcy od dnia wejścia w życie kontraktu,
a w załączniku do tego formularza oferty wskazała termin 27 miesięcy od dnia wejścia
w życie kontraktu.
Zdaniem odwołującego zamawiający powinien był odrzucić ofertę jako niezgodną z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż, wbrew stanowisku zamawiającego, ta
niezgodność oferty z treścią specyfikacji nie mogła być zakwalifikowana i poprawiona jako
„inna omyłka” w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak
zrobił to zamawiający. Podstaw takich nie dawał w szczególności fakt, iż w załączniku do
oferty wpisana została prawidłowa wartość 27 miesięcy.
Zdaniem odwołującego w ofercie zostały więc złożone dwa wewnętrznie sprzeczne
oświadczenia, a z ich treści nie sposób wywieść, jaką treść oferty chciał nadać jej
wykonawca. Błędnym zaś byłoby wnioskowanie, że wykonawca zamierzał sporządzić ofertę
zgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i na tej tylko podstawie dojście
do wniosku, że wykonawca chciał w niej wskazać określoną w specyfikacji wartość. Na tej
zasadzie każda oferta wyrażająca oświadczenie niezgodne ze specyfikacją mogłaby zostać
uznana za prawidłową. To natomiast podważałoby sens istnienia normy określonej w art. 87
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Samo dokonywanie poprawki omyłki
sprowadzałoby się nie tyle do dokonywania odczytania rzeczywistej woli wykonawcy, ale
treści specyfikacji. Nie sposób przyjąć, że taki jest sens art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Dlatego też w sytuacji, gdy oferta zawiera treści wzajemnie
wykluczające się i brak jest w niej innych przesłanek, które wskazywałyby, którą z tych
dwóch opcji w rzeczywiście zamierzał obrać wykonawca, to należy przyjąć, że treść oferty
stoi na przeszkodzie skorzystaniu przez zamawiającego z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Treści tej nie można antycypować z ogólnych
deklaracji wykonawcy dotyczących zgodności treści ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, czy też pism złożonych po dacie złożenia oferty, gdyż na tej zasadzie
„ratowana” mogłaby być każda oferta, a wykonawca składając takie oświadczenie
zabezpieczałby swoją ofertę przed jej odrzuceniem w każdym przypadku jej niezgodności ze
specyfikacją. Prawidłową byłaby więc czynność zamawiającego, polegająca na odrzuceniu
oferty Wykonawcy na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający stał na stanowisku, że prawidłowo dokonał poprawienia oferty przy
zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i nie miał wątpliwości,
który termin był prawidłowy, a który błędny, jak też co do tego, że wynikał on z zastosowania
pierwszej wersji formularza oferty.
Również Izba nie miała wątpliwości, że wykonawca chciał nadać ofercie treść zgodną
z treścią (wymogami) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a błąd wynikał z użycia
do sporządzenia oferty pierwotnego, niepoprawionego formularza oferty.
Jak Izba wskazywała wielokrotnie w swoich wyrokach, przyjęcie z góry założenia, że
wykonawca celowo złożył ofertę niezgodną z wymaganiami zawartymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, np. starając się narzucić własny termin wykonania
zamówienia, jest kompletnie nielogiczne i niezgodne z procedurą udzielania zamówień
publicznych. Tym bardziej, jeśli chodzi o wykonawców od wielu lat biorących udział
w postępowaniach i doświadczonych w tym zakresie, a więc doskonale wiedzących, że
zaakceptowana może być tylko oferta w pełni zgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia.
Jest bowiem powszechnie znany przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którym ofertę z niezgodną z wymaganiami zamawiającego
bezwzględnie należy odrzucić, a zamawiający, nawet pomimo wielkich chęci, nie mógłby
zaakceptować takiego zmienionego warunku realizacji zamówienia. Tym samym wykonawca
jedynie niepotrzebnie poświęcałby czas na przygotowania oferty i ponosił związane z tym
koszty (w tym niemałe koszty związane z wadium), co byłoby działaniem niezrozumiałym
u racjonalnie działającego i profesjonalnego podmiotu.
Zatem jedynym racjonalnym założeniem jest to przyjmowane powszechnie, że wykonawca
co do zasady chciał złożyć ofertę zgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
a ewentualne błędy w jej treści zostały popełnione przez pomyłkę. Dotyczy to zwłaszcza
robót budowlanych, które muszą być wykonywane ściśle według dokumentacji projektowej.
Tym bardziej zaś nielogiczne ze strony wykonawcy byłoby składanie oferty z dwoma różnymi
terminami wykonania robót.
Z tego powodu działanie wykonawcy należy zakwalifikować jako omyłkę wynikającą z użycia
nieaktualnego formularza ofertowego.
Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający poprawia
w ofercie inne (niż oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe) omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Oprócz więc stwierdzenia, że rzeczywiście jest to omyłka, a nie celowe działanie
wykonawcy, konieczne jest sprawdzenie, czy poprawienie omyłki nie spowoduje istotnych
zmian w ofercie.
Zdaniem Izby w niniejszym przypadku tak nie będzie. Izba nie ma bowiem, jak już
oświadczyła powyżej, wątpliwości, że wykonawca chciał zaoferować wymagany
27-miesięczny termin wykonania zamówienia, a w jednym z dokumentów składających się
na ofertę znalazł się prawidłowy termin, błąd więc dotyczy tylko jednego dokumentu. Zatem
owa rozbieżność w treści oferty, która zdaniem odwołującego, dyskwalifikowała ofertę, raczej
działa na jej korzyść, wskazując na niejako „pół błędu” i podkreślając, że poprawienie
jednego z formularzy nie stanowi istotnej zmiany oferty.
Co do podniesionej przez odwołującego kwestii, że zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany treści oferty
po jej złożeniu, to oczywiście jest to prawda i taka jest ogólna zasada. Jednak art. 87 ust. 1
sam w swojej treści wskazuje, że nie dotyczy to dokonywania poprawek wymienionych w ust.
2 art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych. Również w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych wskazano, że odrzuceniu podlega oferta, której treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt
3, czyli pod warunkiem, że treści tej nie da się poprawić, aby doprowadzić ofertę do pełnej
zgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oczywiście w tym celu
należy ustalić treść specyfikacji, a poprawianie omyłki zawsze będzie niejako „uzgadnianiem”
treści obu tych dokumentów – na tym właśnie owo poprawienie polega.
W związku z powyższym Izba uznała, że działanie zamawiającego polegające na
zakwalifikowaniu zastanego stanu faktycznego jako omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Prawo zamówień publicznych i poprawieniu jej, było prawidłowe. Jest to zresztą,
jak słusznie wskazał zamawiający, jedna z najbardziej klasycznych i najczęściej
pojawiających się i poprawianych omyłek tego typu.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 90 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych Izba stwierdziła, co następuje.
Przede wszystkim Izba stwierdziła, że pomimo podzielenia przez odwołującego owego
zarzutu na dwa podpunkty i wskazania dwóch przepisów, w rzeczywistości jest to jeden
zarzut, gdyż wiadome jest, że zgodnie z obowiązującymi zasadami nie odrzuca się oferty ze
względu na stwierdzenie w niej rażąco niskiej ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4) bez wcześniejszego
przeprowadzenia procedury wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 57.877.512,49 zł brutto na
podstawie kosztorysów inwestorskich. W postępowaniu zostało złożonych sześć ofert
z cenami brutto kolejno: SKANSKA S.A. 40.555.624,73 zł, Budimex S.A. 46.314.271,96 zł,
konsorcjum IDS-BUD 46.391.761,16 zł, Eurovia Polska 46.432.305,32 zł, MAX Bögl Polska
51.482.770,86 zł, Strabag Infrastruktura Południe 51.771.325,00 zł.
Odwołujący podkreślił, że z zestawienia tego wynika, iż oferta SKANSKA S.A. jest niższa od
wartości zamówienia o 29,93% oraz o ok. 14% od ceny odwołującego oraz cen kolejnych
dwóch wykonawców (ceny na poziomie 46 mln zł), które mogą być uznane za
odzwierciedlenie „ceny rynkowej” niniejszego zamówienia, przy czym różnica pomiędzy ceną
oferty SKANSKA S.A. a średnią arytmetyczną cen złożonych ofert wynosi 5.367.792 zł,
zaś średnią cen pozostałych złożonych ofert (nie wliczając SKANSKA) 6.441.351,47 zł.
Zdaniem odwołującego okoliczności niniejszego postępowania dowodzą, że cena oferty
SKANSKA S.A. powinna była wzbudzić uzasadnione wątpliwości zamawiającego co do jej
rynkowego charakteru.
Odwołujący wskazał w szczególności, że analiza cen jednostkowych zaoferowanych przez
SKANSKA S.A. za wykonanie prac składających się na przedmiot zamówienia wskazuje, że
źródłem wskazanej różnicy cen ofert jest różnica w cenie jednostkowej za wykonanie robót,
o których mowa w tomie 3.1. „Nawierzchnia dróg kołowania”, różnica ta wynosi bowiem
5.445.814 zł. Przy tym są to głównie prace dotyczące robót związanych z: odprężeniem
istniejącej płyty betonowej, wykonaniem warstwy SAMI oraz wykonaniem warstw
bitumicznych. Wartość tylko tych trzech rodzajów robót stanowi ok. 82% wartości prac
opisanych w tomie 3.1. i jednocześnie ok. 60% kosztów wykonania zamówienia jako takiego
(w przypadku oferty SKANSKA S.A. cena za wykonanie tych robót wynosi 20.249.515,85 zł
netto przy cenie ofertowej 32.972.052,63 zł netto, w przypadku odwołującego cena za
wykonanie tych robót wynosi 26.298.853,72 zł netto przy cenie ofertowej 37.663.392,32 zł
netto). Z tego względu zakres tych prac i koszt ich wykonania przez SKANSKA S.A.
powinien zostać sprawdzony przez zamawiającego w celu potwierdzenia, czy oferta
SKANSKA S.A. nie nosi znamion rażąco niskiej ceny.
Izba dopuszcza możliwość badania w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych
poszczególnych cen jednostkowych, a zasadność i celowość analiz cen jednostkowych za
poszczególne zadania (roboty) jest tym bardziej istotne z uwagi na fakt, że to właśnie ceny
jednostkowe są rzeczywistymi cenami do zapłaty. Takie stanowisko uzasadnia specyfika
zamówienia i nieznany rzeczywisty zakres prac w powiązaniu z wynagrodzeniem opartym na
obmiarze za każde zadanie uzasadnia.
Suma różnic wynikających z kalkulacji oferty SKANSKA S.A. a pozostałych ofert to 2.479
290,04 zł. (roboty bitumiczne) + 858.154 zł (ułożenie warstwy SAMI) + 1.503.927 zł
(odprężenie istniejącej płyty) = 4.841.371 zł netto.
Zdaniem odwołującego nie sposób przyjąć, by koszty wykonania wskazanych powyżej robót
SKANSKA S.A. mogła ująć w kosztach wykonania innych robót, skoro koszty te są
skalkulowane na poziomie bardzo zbliżonym do cen konkurentów. Powyższe bezsprzecznie
dowodzi, że oferta SKANSKA S.A. jest niedoszacowana w głównym zakresie prac
wynikających z dokumentacji projektowej oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Różnica w zakresie prac dla tomu 3.1 „Nawierzchnia dróg kołowania” stanowi de facto
różnicę pomiędzy ofertą SKANSKA S.A. a średnią cen pozostałych ofert dla tego samego
zakresu. Okoliczność ta powoduje, że zamawiający powinien był wezwać SKANSKA S.A. do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, żądając
udowodnienia przez tego wykonawcę, że zawarł w cenie wszystkie koszty związane
z realizacją zadania, w tym koszty materiałów, robocizny oraz sprzętu dla wskazanego
zakresu robót.
Izba uznała powyższy zarzut odwołującego za uzasadniony stwierdzając, że w zaistniałym
w postępowaniu stanie faktycznym zamawiający powinien był wezwać wykonawcę
SKANSKA S.A. do wyjaśnień dotyczących ceny, o których mowa w art. 90 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi: „1. Jeżeli cena oferty wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa
o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240,
poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.”
Zdaniem Izby różnica pomiędzy cenami firmy SKANSKA S.A. (40.555.624,73 zł), a cenami
kolejnych ofert – pomijając już nawet owe dwie najdroższe o wartości ponad 51 milionów –
wyjątkowo ze sobą zbieżnych i opiewających na ponad 46 milionów złotych, tj.
46.314.271,96 zł, 46.391.761,16 zł i 46.432.305,32 zł, jest na tyle duża, że powinna stanowić
dla zamawiającego wyraźny znak, że należy jej się przyjrzeć dokładniej. Pomiędzy cenami
tymi, zdaniem Izby, jest tak wyraźny dysonans, że zamawiający nie może przejść nad nim do
porządku dziennego bez żadnych wątpliwości i wyjaśnień.
To, że – jak stwierdził zamawiający – różnica pomiędzy średnią cen ofert a ofertą SKANSKA
S.A. to „tylko” 14%, a pomiędzy tą ceną a wartością zamówienia „tylko” 29,93% (a nie całe
30%), nie stanowi usprawiedliwienia dla braku działania ze strony zamawiającego.
Izba nie podziela stanowiska zamawiającego – być może kilkanaście procent wydaje się
liczbowo dość małą wartością, ale różnica 6 milionów przy cenie rzędu 40 milionów, to już
nie „tylko” sześć milionów – relatywnie jest to dość duża kwota.
Podobnie wskazanie, że różnica 29,93% jest różnicą „tylko” o takiej wartości, podczas, gdy
różnica 30% byłaby już różnicą „aż” 30%, nie ma żadnego logicznego uzasadnienia.
Liczbowo jest to bowiem niewielka różnica. Owszem, ustawodawca wskazał 30%, bo jakąś
wartość progową musiał przyjąć jako obowiązkową, jednak nie oznacza to, że poniżej tej
wartości zamawiający jest zwolniony od samodzielnej analizy ofert.
Należy przypomnieć, że treść art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych brzmi:
„jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia (…),
w szczególności jest niższa o 30% od (…) zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień…” Treść ta, chociaż językowo jest bardziej skomplikowana od poprzedniej wersji
tego przepisu, w istocie oznacza tę samą konstrukcję (poza wskazaniem konkretnej granicy,
po przekroczeniu której zamawiający co do zasady nie może odstąpić od żądania
wyjaśnień).
W skrócie – zamawiający zwraca się o wyjaśnienia w przypadku, kiedy cena oferty „jest
podejrzanie niska”, przy przyjęciu kryteriów w miarę zobiektywizowanych „rozsądnie
myślącego profesjonalisty”. Przy czym w przypadku, kiedy zamawiający, kierując się logiką
i doświadczeniem życiowym, takie podejrzenia powinien był powziąć, nie może tłumaczyć
się, że „mu się tak nie wydawało” i „nie powziął wątpliwości”. Każdy bowiem zamawiający
subiektywnie może prezentować inny poziom ufności oraz braku strachu o prawidłowe
wykonanie zamówienia, jednak jego działanie zawsze będzie rozpatrywane i oceniane jako
prawidłowe lub nieprawidłowe przy zastosowaniu zobiektywizowanej i uśrednionej miary.
W niniejszym stanie faktycznym, jak Izba wskazała już powyżej, pomiędzy ceną oferty
SKANSKA S.A., a pozostałymi ofertami widać duży dysonans, którego zamawiający nie mógł
przeoczyć i zignorować bez żadnych wyjaśnień.
Co do samej konstrukcji zarzutu – odwołujący w sformułowanym zarzucie, jak i podnoszonej
argumentacji skupił się na cenach jednostkowych, jednak Izba uznała, że sam zarzut dotyczy
nie tylko wskazanych, wybranych pozycji, lecz ceny całej oferty, a odwołujący pozycje te
wymienił (jak też globalnie kosztorys tom 3.1 „Nawierzchnia dróg kołowania”) jako jego
zdaniem najbardziej „podejrzane” o ewentualne zaniżenie ceny – z niego bowiem wynika
owa sześciomilionowa różnica cen.
Podczas rozprawy zamawiający ani SKANSKA S.A. nie przedstawiali stanowiska
przeciwnego, tj. dowodzili, że ceny wskazanych pozycji nie są zaniżone, ale nie polemizowali
z tym, że pozostałe cztery kosztorysy są u wszystkich wykonawców podobne, a główna
różnica cen wynika z kosztorysu „Nawierzchnia dróg kołowania”.
W kwestii cen jednostkowych, którą poruszył odwołujący, dla porządku Izba pragnie
wskazać, że oczywiście obowiązuje tu ogólna zasada, iż ocenia się całą cenę oferty – i ta
globalna cena oferty SKANSKA S.A. różni się znacząco od globalnych cen innych ofert.
Cen jednostkowych nie rozpatruje się pod kątem rażąco niskiej ceny w tym znaczeniu, że
ewentualne zaniżenie poszczególnych (pojedynczych lub niektórych) pozycji kosztorysu nie
stanowi samo w sobie powodu do odrzucenia oferty, jeśli cena globalna jest odpowiednio
wysoka (choć w specyficznych stanach faktycznych może być odmiennie). Jednak nie
można zapominać o tym, że cena globalna jest sumą cen jednostkowych, zatem jest od nich
ściśle zależna, zwłaszcza przy rozliczeniu kosztorysowym – i nie można jej rozpatrywać nie
odnosząc się do cen jednostkowych. Podobnie nie można przeprowadzić wyjaśnień
dotyczących kosztorysu nie odnosząc się do poszczególnych pozycji kosztorysowych.
Jeśli chodzi o samo wezwanie do wyjaśnień, Izba podkreśla, że nie może ono polegać na
ogólnym przytoczeniu treści art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak zwykła to robić
większość zamawiających, lecz powinno ono zawierać już w miarę konkretne wskazania dla
wykonawcy co do zakresu wyjaśnień odnoszące się m.in. do poszczególnych pozycji
kosztorysu. Zwłaszcza że zamawiający dysponuje obszernymi kosztorysami, które jeszcze
przed wezwaniem może poddać analizie.
Przygotowując wezwanie zamawiający może oczywiście skorzystać ze spostrzeżeń
odwołującego, jak i wskazać własne.
Wyjaśnienia te nie muszą też być jednoetapowe, gdyż z praktyki wiadomo, że często pytania
i wątpliwości rodzą się w wyniku otrzymywania kolejnych informacji.
Jeśli chodzi o przedstawianie dowodów, to Izba zwraca uwagę, że nie powinno się wymagać
od wykonawcy dowodów ogólnie „na wszystko” (dotyczących wszystkich pozycji kosztorysu
czy kosztorysu ogólnie), tylko na konkretne okoliczności, co do których same wyjaśnienia są
niewystarczające i powinny być poparte innymi dokumentami.
Izba podkreśla też, że oferta nie jest zobowiązaniem, którego treść ma znaczenie jedynie na
moment upływu terminu składania ofert, lecz takim, z którego wykonawca będzie się musiał
wywiązać w całym okresie realizacji umowy, powinna więc to w swojej treści uwzględniać.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
WYROK
z dnia 6 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2015 r. przez
wykonawcę
Budimex S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. al. Korfantego 38, 40-161 Katowice
przy udziale wykonawców:
A. Eurovia Polska S.A. Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B. Skanska S.A. ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania
wykonawcy Skanska S.A. do wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Prawo
zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu wezwanie wykonawcy
Skanska S.A. do wyjaśnienia poziomu ceny zgodnie z art. 90 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
2. oddala odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności oferty
wykonawcy Skanska S.A. z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
3. kosztami postępowania obciąża w częściach równych Górnośląskie
Towarzystwo Lotnicze S.A. i Budimex S.A. i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Budimex S.A. tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od zamawiającego – Górnośląskiego Towarzystwa Lotniczego S.A.
na rzecz wykonawcy Budimex S.A. kwotę 11 800 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu połowy kwoty wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1604/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „wybór wykonawcy robót budowlanych
przekształcenia obecnej drogi startowej w drogę kołowania oraz dostosowania infrastruktury
MPL Katowice w Pyrzowicach do CAT II operacji lotniczych” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.),
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 8 kwietnia 2015 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 122476-2015-PL. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – BUDIMEX S.A. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty SKANSKA S.A. z uwagi na niezgodność jej treści z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie, w jakim wykonawca złożył
wewnętrznie sprzeczne oświadczenia co do terminu wykonania przedmiotu zamówienia,
2. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wezwania SKANSKA S.A. do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w sytuacji, gdy z uwagi na
dysproporcję pomiędzy ceną ofertową tego wykonawcy a wartością szacunkową
zamówienia, a także pomiędzy cenami jednostkowymi zaoferowanymi przez tego
wykonawcę a cenami jednostkowymi zaoferowanymi przez pozostałych wykonawców
biorących udział w postępowaniu, jak również z uwagi na specyfikę samego zamówienia, po
stronie zamawiającego winno było zrodzić się podejrzenie, że cena zaoferowana przez tego
wykonawcę jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co prowadzi
jednocześnie do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w postępowaniu,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty SKANSKA S.A. w sytuacji, gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
4. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty SKANSKA S.A.,
która nie stanowi oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia wyboru oferty
SKANSKA S.A. jako najkorzystniejszej,
2. przeprowadzenia ponownie czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku odrzucenia
oferty SKANSKA S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
względnie wezwania SKANSKA S.A. do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a następnie odrzucenia oferty SKANSKA S.A. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej.
II Ustalenia Izby w kwestiach formalnych
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
III Ustalenia Izby co do zarzutów
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania przez
zamawiającego wezwania SKANSKA S.A. do wyjaśnień dotyczących poziomu ceny w trybie
art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz nie zasługuje na uwzględnienie w zakresie
zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty SKANSKA S.A. na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych Izba stwierdziła, co następuje.
W punkcie III specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający określił termin
wykonania zamówienia, tzw. „czas na ukończenie” na 27 miesięcy od wejścia w życie
kontraktu. W przygotowanym formularzu oferty oraz w załączniku do formularza oferty
wskazał jednak, że czas na ukończenie wynosi 30 miesięcy.
W trakcie postępowania zamawiający poprawił treść obu załączników wpisując już
jednoznacznie, że termin realizacji to 27 miesięcy od wejścia w życie kontraktu.
W złożonej przez siebie ofercie SKANSKA S.A. w formularzu oferty wskazała, że wykona
przedmiot zamówienia w terminie 30 miesięcy od dnia wejścia w życie kontraktu,
a w załączniku do tego formularza oferty wskazała termin 27 miesięcy od dnia wejścia
w życie kontraktu.
Zdaniem odwołującego zamawiający powinien był odrzucić ofertę jako niezgodną z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż, wbrew stanowisku zamawiającego, ta
niezgodność oferty z treścią specyfikacji nie mogła być zakwalifikowana i poprawiona jako
„inna omyłka” w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak
zrobił to zamawiający. Podstaw takich nie dawał w szczególności fakt, iż w załączniku do
oferty wpisana została prawidłowa wartość 27 miesięcy.
Zdaniem odwołującego w ofercie zostały więc złożone dwa wewnętrznie sprzeczne
oświadczenia, a z ich treści nie sposób wywieść, jaką treść oferty chciał nadać jej
wykonawca. Błędnym zaś byłoby wnioskowanie, że wykonawca zamierzał sporządzić ofertę
zgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i na tej tylko podstawie dojście
do wniosku, że wykonawca chciał w niej wskazać określoną w specyfikacji wartość. Na tej
zasadzie każda oferta wyrażająca oświadczenie niezgodne ze specyfikacją mogłaby zostać
uznana za prawidłową. To natomiast podważałoby sens istnienia normy określonej w art. 87
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Samo dokonywanie poprawki omyłki
sprowadzałoby się nie tyle do dokonywania odczytania rzeczywistej woli wykonawcy, ale
treści specyfikacji. Nie sposób przyjąć, że taki jest sens art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Dlatego też w sytuacji, gdy oferta zawiera treści wzajemnie
wykluczające się i brak jest w niej innych przesłanek, które wskazywałyby, którą z tych
dwóch opcji w rzeczywiście zamierzał obrać wykonawca, to należy przyjąć, że treść oferty
stoi na przeszkodzie skorzystaniu przez zamawiającego z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Treści tej nie można antycypować z ogólnych
deklaracji wykonawcy dotyczących zgodności treści ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, czy też pism złożonych po dacie złożenia oferty, gdyż na tej zasadzie
„ratowana” mogłaby być każda oferta, a wykonawca składając takie oświadczenie
zabezpieczałby swoją ofertę przed jej odrzuceniem w każdym przypadku jej niezgodności ze
specyfikacją. Prawidłową byłaby więc czynność zamawiającego, polegająca na odrzuceniu
oferty Wykonawcy na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający stał na stanowisku, że prawidłowo dokonał poprawienia oferty przy
zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i nie miał wątpliwości,
który termin był prawidłowy, a który błędny, jak też co do tego, że wynikał on z zastosowania
pierwszej wersji formularza oferty.
Również Izba nie miała wątpliwości, że wykonawca chciał nadać ofercie treść zgodną
z treścią (wymogami) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a błąd wynikał z użycia
do sporządzenia oferty pierwotnego, niepoprawionego formularza oferty.
Jak Izba wskazywała wielokrotnie w swoich wyrokach, przyjęcie z góry założenia, że
wykonawca celowo złożył ofertę niezgodną z wymaganiami zawartymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, np. starając się narzucić własny termin wykonania
zamówienia, jest kompletnie nielogiczne i niezgodne z procedurą udzielania zamówień
publicznych. Tym bardziej, jeśli chodzi o wykonawców od wielu lat biorących udział
w postępowaniach i doświadczonych w tym zakresie, a więc doskonale wiedzących, że
zaakceptowana może być tylko oferta w pełni zgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia.
Jest bowiem powszechnie znany przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którym ofertę z niezgodną z wymaganiami zamawiającego
bezwzględnie należy odrzucić, a zamawiający, nawet pomimo wielkich chęci, nie mógłby
zaakceptować takiego zmienionego warunku realizacji zamówienia. Tym samym wykonawca
jedynie niepotrzebnie poświęcałby czas na przygotowania oferty i ponosił związane z tym
koszty (w tym niemałe koszty związane z wadium), co byłoby działaniem niezrozumiałym
u racjonalnie działającego i profesjonalnego podmiotu.
Zatem jedynym racjonalnym założeniem jest to przyjmowane powszechnie, że wykonawca
co do zasady chciał złożyć ofertę zgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
a ewentualne błędy w jej treści zostały popełnione przez pomyłkę. Dotyczy to zwłaszcza
robót budowlanych, które muszą być wykonywane ściśle według dokumentacji projektowej.
Tym bardziej zaś nielogiczne ze strony wykonawcy byłoby składanie oferty z dwoma różnymi
terminami wykonania robót.
Z tego powodu działanie wykonawcy należy zakwalifikować jako omyłkę wynikającą z użycia
nieaktualnego formularza ofertowego.
Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający poprawia
w ofercie inne (niż oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe) omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Oprócz więc stwierdzenia, że rzeczywiście jest to omyłka, a nie celowe działanie
wykonawcy, konieczne jest sprawdzenie, czy poprawienie omyłki nie spowoduje istotnych
zmian w ofercie.
Zdaniem Izby w niniejszym przypadku tak nie będzie. Izba nie ma bowiem, jak już
oświadczyła powyżej, wątpliwości, że wykonawca chciał zaoferować wymagany
27-miesięczny termin wykonania zamówienia, a w jednym z dokumentów składających się
na ofertę znalazł się prawidłowy termin, błąd więc dotyczy tylko jednego dokumentu. Zatem
owa rozbieżność w treści oferty, która zdaniem odwołującego, dyskwalifikowała ofertę, raczej
działa na jej korzyść, wskazując na niejako „pół błędu” i podkreślając, że poprawienie
jednego z formularzy nie stanowi istotnej zmiany oferty.
Co do podniesionej przez odwołującego kwestii, że zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany treści oferty
po jej złożeniu, to oczywiście jest to prawda i taka jest ogólna zasada. Jednak art. 87 ust. 1
sam w swojej treści wskazuje, że nie dotyczy to dokonywania poprawek wymienionych w ust.
2 art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych. Również w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych wskazano, że odrzuceniu podlega oferta, której treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt
3, czyli pod warunkiem, że treści tej nie da się poprawić, aby doprowadzić ofertę do pełnej
zgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oczywiście w tym celu
należy ustalić treść specyfikacji, a poprawianie omyłki zawsze będzie niejako „uzgadnianiem”
treści obu tych dokumentów – na tym właśnie owo poprawienie polega.
W związku z powyższym Izba uznała, że działanie zamawiającego polegające na
zakwalifikowaniu zastanego stanu faktycznego jako omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Prawo zamówień publicznych i poprawieniu jej, było prawidłowe. Jest to zresztą,
jak słusznie wskazał zamawiający, jedna z najbardziej klasycznych i najczęściej
pojawiających się i poprawianych omyłek tego typu.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 90 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych Izba stwierdziła, co następuje.
Przede wszystkim Izba stwierdziła, że pomimo podzielenia przez odwołującego owego
zarzutu na dwa podpunkty i wskazania dwóch przepisów, w rzeczywistości jest to jeden
zarzut, gdyż wiadome jest, że zgodnie z obowiązującymi zasadami nie odrzuca się oferty ze
względu na stwierdzenie w niej rażąco niskiej ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4) bez wcześniejszego
przeprowadzenia procedury wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 57.877.512,49 zł brutto na
podstawie kosztorysów inwestorskich. W postępowaniu zostało złożonych sześć ofert
z cenami brutto kolejno: SKANSKA S.A. 40.555.624,73 zł, Budimex S.A. 46.314.271,96 zł,
konsorcjum IDS-BUD 46.391.761,16 zł, Eurovia Polska 46.432.305,32 zł, MAX Bögl Polska
51.482.770,86 zł, Strabag Infrastruktura Południe 51.771.325,00 zł.
Odwołujący podkreślił, że z zestawienia tego wynika, iż oferta SKANSKA S.A. jest niższa od
wartości zamówienia o 29,93% oraz o ok. 14% od ceny odwołującego oraz cen kolejnych
dwóch wykonawców (ceny na poziomie 46 mln zł), które mogą być uznane za
odzwierciedlenie „ceny rynkowej” niniejszego zamówienia, przy czym różnica pomiędzy ceną
oferty SKANSKA S.A. a średnią arytmetyczną cen złożonych ofert wynosi 5.367.792 zł,
zaś średnią cen pozostałych złożonych ofert (nie wliczając SKANSKA) 6.441.351,47 zł.
Zdaniem odwołującego okoliczności niniejszego postępowania dowodzą, że cena oferty
SKANSKA S.A. powinna była wzbudzić uzasadnione wątpliwości zamawiającego co do jej
rynkowego charakteru.
Odwołujący wskazał w szczególności, że analiza cen jednostkowych zaoferowanych przez
SKANSKA S.A. za wykonanie prac składających się na przedmiot zamówienia wskazuje, że
źródłem wskazanej różnicy cen ofert jest różnica w cenie jednostkowej za wykonanie robót,
o których mowa w tomie 3.1. „Nawierzchnia dróg kołowania”, różnica ta wynosi bowiem
5.445.814 zł. Przy tym są to głównie prace dotyczące robót związanych z: odprężeniem
istniejącej płyty betonowej, wykonaniem warstwy SAMI oraz wykonaniem warstw
bitumicznych. Wartość tylko tych trzech rodzajów robót stanowi ok. 82% wartości prac
opisanych w tomie 3.1. i jednocześnie ok. 60% kosztów wykonania zamówienia jako takiego
(w przypadku oferty SKANSKA S.A. cena za wykonanie tych robót wynosi 20.249.515,85 zł
netto przy cenie ofertowej 32.972.052,63 zł netto, w przypadku odwołującego cena za
wykonanie tych robót wynosi 26.298.853,72 zł netto przy cenie ofertowej 37.663.392,32 zł
netto). Z tego względu zakres tych prac i koszt ich wykonania przez SKANSKA S.A.
powinien zostać sprawdzony przez zamawiającego w celu potwierdzenia, czy oferta
SKANSKA S.A. nie nosi znamion rażąco niskiej ceny.
Izba dopuszcza możliwość badania w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych
poszczególnych cen jednostkowych, a zasadność i celowość analiz cen jednostkowych za
poszczególne zadania (roboty) jest tym bardziej istotne z uwagi na fakt, że to właśnie ceny
jednostkowe są rzeczywistymi cenami do zapłaty. Takie stanowisko uzasadnia specyfika
zamówienia i nieznany rzeczywisty zakres prac w powiązaniu z wynagrodzeniem opartym na
obmiarze za każde zadanie uzasadnia.
Suma różnic wynikających z kalkulacji oferty SKANSKA S.A. a pozostałych ofert to 2.479
290,04 zł. (roboty bitumiczne) + 858.154 zł (ułożenie warstwy SAMI) + 1.503.927 zł
(odprężenie istniejącej płyty) = 4.841.371 zł netto.
Zdaniem odwołującego nie sposób przyjąć, by koszty wykonania wskazanych powyżej robót
SKANSKA S.A. mogła ująć w kosztach wykonania innych robót, skoro koszty te są
skalkulowane na poziomie bardzo zbliżonym do cen konkurentów. Powyższe bezsprzecznie
dowodzi, że oferta SKANSKA S.A. jest niedoszacowana w głównym zakresie prac
wynikających z dokumentacji projektowej oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Różnica w zakresie prac dla tomu 3.1 „Nawierzchnia dróg kołowania” stanowi de facto
różnicę pomiędzy ofertą SKANSKA S.A. a średnią cen pozostałych ofert dla tego samego
zakresu. Okoliczność ta powoduje, że zamawiający powinien był wezwać SKANSKA S.A. do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, żądając
udowodnienia przez tego wykonawcę, że zawarł w cenie wszystkie koszty związane
z realizacją zadania, w tym koszty materiałów, robocizny oraz sprzętu dla wskazanego
zakresu robót.
Izba uznała powyższy zarzut odwołującego za uzasadniony stwierdzając, że w zaistniałym
w postępowaniu stanie faktycznym zamawiający powinien był wezwać wykonawcę
SKANSKA S.A. do wyjaśnień dotyczących ceny, o których mowa w art. 90 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi: „1. Jeżeli cena oferty wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa
o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240,
poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.”
Zdaniem Izby różnica pomiędzy cenami firmy SKANSKA S.A. (40.555.624,73 zł), a cenami
kolejnych ofert – pomijając już nawet owe dwie najdroższe o wartości ponad 51 milionów –
wyjątkowo ze sobą zbieżnych i opiewających na ponad 46 milionów złotych, tj.
46.314.271,96 zł, 46.391.761,16 zł i 46.432.305,32 zł, jest na tyle duża, że powinna stanowić
dla zamawiającego wyraźny znak, że należy jej się przyjrzeć dokładniej. Pomiędzy cenami
tymi, zdaniem Izby, jest tak wyraźny dysonans, że zamawiający nie może przejść nad nim do
porządku dziennego bez żadnych wątpliwości i wyjaśnień.
To, że – jak stwierdził zamawiający – różnica pomiędzy średnią cen ofert a ofertą SKANSKA
S.A. to „tylko” 14%, a pomiędzy tą ceną a wartością zamówienia „tylko” 29,93% (a nie całe
30%), nie stanowi usprawiedliwienia dla braku działania ze strony zamawiającego.
Izba nie podziela stanowiska zamawiającego – być może kilkanaście procent wydaje się
liczbowo dość małą wartością, ale różnica 6 milionów przy cenie rzędu 40 milionów, to już
nie „tylko” sześć milionów – relatywnie jest to dość duża kwota.
Podobnie wskazanie, że różnica 29,93% jest różnicą „tylko” o takiej wartości, podczas, gdy
różnica 30% byłaby już różnicą „aż” 30%, nie ma żadnego logicznego uzasadnienia.
Liczbowo jest to bowiem niewielka różnica. Owszem, ustawodawca wskazał 30%, bo jakąś
wartość progową musiał przyjąć jako obowiązkową, jednak nie oznacza to, że poniżej tej
wartości zamawiający jest zwolniony od samodzielnej analizy ofert.
Należy przypomnieć, że treść art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych brzmi:
„jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia (…),
w szczególności jest niższa o 30% od (…) zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień…” Treść ta, chociaż językowo jest bardziej skomplikowana od poprzedniej wersji
tego przepisu, w istocie oznacza tę samą konstrukcję (poza wskazaniem konkretnej granicy,
po przekroczeniu której zamawiający co do zasady nie może odstąpić od żądania
wyjaśnień).
W skrócie – zamawiający zwraca się o wyjaśnienia w przypadku, kiedy cena oferty „jest
podejrzanie niska”, przy przyjęciu kryteriów w miarę zobiektywizowanych „rozsądnie
myślącego profesjonalisty”. Przy czym w przypadku, kiedy zamawiający, kierując się logiką
i doświadczeniem życiowym, takie podejrzenia powinien był powziąć, nie może tłumaczyć
się, że „mu się tak nie wydawało” i „nie powziął wątpliwości”. Każdy bowiem zamawiający
subiektywnie może prezentować inny poziom ufności oraz braku strachu o prawidłowe
wykonanie zamówienia, jednak jego działanie zawsze będzie rozpatrywane i oceniane jako
prawidłowe lub nieprawidłowe przy zastosowaniu zobiektywizowanej i uśrednionej miary.
W niniejszym stanie faktycznym, jak Izba wskazała już powyżej, pomiędzy ceną oferty
SKANSKA S.A., a pozostałymi ofertami widać duży dysonans, którego zamawiający nie mógł
przeoczyć i zignorować bez żadnych wyjaśnień.
Co do samej konstrukcji zarzutu – odwołujący w sformułowanym zarzucie, jak i podnoszonej
argumentacji skupił się na cenach jednostkowych, jednak Izba uznała, że sam zarzut dotyczy
nie tylko wskazanych, wybranych pozycji, lecz ceny całej oferty, a odwołujący pozycje te
wymienił (jak też globalnie kosztorys tom 3.1 „Nawierzchnia dróg kołowania”) jako jego
zdaniem najbardziej „podejrzane” o ewentualne zaniżenie ceny – z niego bowiem wynika
owa sześciomilionowa różnica cen.
Podczas rozprawy zamawiający ani SKANSKA S.A. nie przedstawiali stanowiska
przeciwnego, tj. dowodzili, że ceny wskazanych pozycji nie są zaniżone, ale nie polemizowali
z tym, że pozostałe cztery kosztorysy są u wszystkich wykonawców podobne, a główna
różnica cen wynika z kosztorysu „Nawierzchnia dróg kołowania”.
W kwestii cen jednostkowych, którą poruszył odwołujący, dla porządku Izba pragnie
wskazać, że oczywiście obowiązuje tu ogólna zasada, iż ocenia się całą cenę oferty – i ta
globalna cena oferty SKANSKA S.A. różni się znacząco od globalnych cen innych ofert.
Cen jednostkowych nie rozpatruje się pod kątem rażąco niskiej ceny w tym znaczeniu, że
ewentualne zaniżenie poszczególnych (pojedynczych lub niektórych) pozycji kosztorysu nie
stanowi samo w sobie powodu do odrzucenia oferty, jeśli cena globalna jest odpowiednio
wysoka (choć w specyficznych stanach faktycznych może być odmiennie). Jednak nie
można zapominać o tym, że cena globalna jest sumą cen jednostkowych, zatem jest od nich
ściśle zależna, zwłaszcza przy rozliczeniu kosztorysowym – i nie można jej rozpatrywać nie
odnosząc się do cen jednostkowych. Podobnie nie można przeprowadzić wyjaśnień
dotyczących kosztorysu nie odnosząc się do poszczególnych pozycji kosztorysowych.
Jeśli chodzi o samo wezwanie do wyjaśnień, Izba podkreśla, że nie może ono polegać na
ogólnym przytoczeniu treści art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak zwykła to robić
większość zamawiających, lecz powinno ono zawierać już w miarę konkretne wskazania dla
wykonawcy co do zakresu wyjaśnień odnoszące się m.in. do poszczególnych pozycji
kosztorysu. Zwłaszcza że zamawiający dysponuje obszernymi kosztorysami, które jeszcze
przed wezwaniem może poddać analizie.
Przygotowując wezwanie zamawiający może oczywiście skorzystać ze spostrzeżeń
odwołującego, jak i wskazać własne.
Wyjaśnienia te nie muszą też być jednoetapowe, gdyż z praktyki wiadomo, że często pytania
i wątpliwości rodzą się w wyniku otrzymywania kolejnych informacji.
Jeśli chodzi o przedstawianie dowodów, to Izba zwraca uwagę, że nie powinno się wymagać
od wykonawcy dowodów ogólnie „na wszystko” (dotyczących wszystkich pozycji kosztorysu
czy kosztorysu ogólnie), tylko na konkretne okoliczności, co do których same wyjaśnienia są
niewystarczające i powinny być poparte innymi dokumentami.
Izba podkreśla też, że oferta nie jest zobowiązaniem, którego treść ma znaczenie jedynie na
moment upływu terminu składania ofert, lecz takim, z którego wykonawca będzie się musiał
wywiązać w całym okresie realizacji umowy, powinna więc to w swojej treści uwzględniać.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…