KIO 1606/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zielenkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1606/15
WYROK
z dnia 6 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2015 r. przez wykonawcę Parita Sp. z o.o.
z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Piastowska 10, 65-001 Zielona Góra w postępowaniu
prowadzonym przez Urząd Marszałkowski Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie,
al. Łukasza Cieplińskiego 4, 35-010 Rzeszów
orzeka:
1. oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Parita Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej
Górze, ul. Piastowska 10, 65-001 Zielona Góra i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Parita Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Piastowska
10, 65-001 Zielona Góra tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 1606/15
U z a s a d n i e n i e
Urząd Marszałkowski Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie, zwany dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę,
wdrożenie i utrzymanie Lokalnego Systemu Informatycznego służącego do obsługi
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2014 – 2020
na potrzeby Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie".
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 9 lipca 2015 r., poz. 171896.
W dniu 22 lipca 2015 r. (pismem z dnia 21 lipca 2015 r.) zamawiający poinformował
wykonawcę Parita Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze zwanego dalej „odwołującym”, o
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w którym podał
m.in., iż wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył wykaz wykonanych
usług oraz zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
W rozdziale VII ust. 1 SIWZ, zgodnie z z ustawą Pzp i rozporządzeniem Prezesa Rady
ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. z
2013 r., poz. 231) w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych
podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy
stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów zamawiający żądał dokumentów:
a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia;
c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem;
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Reasumując stwierdził, iż wykonawca nie dołączył tych dokumentów, nie potwierdzając
przy tym spełnienia warunków udziału w postępowaniu polegającym na wykonaniu, co
najmniej 2 prac programistycznych mających na celu budowę serwisów internetowych
obejmujące bazy danych w architekturze klient serwer o wartości nie mniejszej niż
150.000,00 zł każda usługa.
W dniu 27 lipca 2015 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 27 lipca 2015
r.) wobec czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia oferty
odwołującego a w konsekwencji oceny ofert, w tym odrzucenia oferty odwołującego
wykonawcy i wyboju oferty najkorzystniejszej, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców - poprzez co najmniej przedwczesne odrzucenie
oferty wyżej wskazanej pomimo nieistnienia obiektywnych przesłanek dla jej
odrzucenia,
2. art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wykluczenie
wykonawcy w konsekwencji odrzucenia jego oferty w sytuacji, gdy oferta winna
podlegać ewentualnemu uzupełnieniu i dalszej ocenie wraz z pozostałymi
niewykluczonymi ofertami,
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez zamawiającego dokonania
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
4. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia
uzupełnionych ofert w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie,
5. art. 36 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
obligatoryjnego wezwania odwołującego wykonawcy do złożenia wyjaśnień i
następnie do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. uchylenia czynności wyżej wskazanych,
2. dokonania czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu,
3. dokonania czynności wybory jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż w piśmie z dnia 21 lipca
2015 r. - zawiadomieniu o wyniku postępowania, uzasadniając odrzucenie oferty i
wykluczenie wykonawcy zamawiający wskazał wprost, że odwołujący przedłożył w
wymaganym prawem terminie wykaz wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat usług, podał
ich wartość, przedmiot, daty wykonania oraz nazwy podmiotów na rzecz których usługi te
zostały wykonane. Odwołujący spełnił w całości wymogi, jakie postawił przed nim
zamawiający w tym konkretnym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, a zatem na tym
etapie postępowania jego oferta nie mogła podlegać odrzuceniu, a wykonawca wykluczeniu
z postępowania, ponieważ nie mogło to nastąpić w wyniku zgodnego z żądaniem
zachowania wykonawcy polegającego na uzupełnieniu wykazu (przedłożeniu załącznika nr 6
do SIWZ)
Zamawiający na etapie wezwania do uzupełnienia oferty nie mógł wszakże wiedzieć,
że wykaz usług będzie obejmował usługi wykonane przez podmiot trzeci, z którego
potencjału korzysta będzie wykonawca odwołujący - więc do momentu otrzymania
kompletnego formularza załącznika nr 6 do SIWZ nie zaktualizował się obowiązek
zamawiającego do żądania dokumentów wykazujących, wobec korzystania z potencjału
podmiotu trzeciego – sposobu i zakresu, w jakie korzystanie to będzie się odbywało. Skoro
zatem ta część oferty nie była przedmiotem wezwania do uzupełnienia - nie mogła podlegać
ocenie bez kolejnego wezwania do uzupełnienia tego, wszakże innego zakresowo fragmentu
oferty. Wykonawca złożył, co prawda, i to ponad ówczesne żądanie zamawiającego,
zobowiązanie Tylda Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia, jednakże z uwagi na aktualizację konieczności oceny tego
dokumentu dopiero w wyniku uzupełnienia dokumentów - ta część oferty podlega odrębnej
analizie i w tym zakresie zamawiający ma obowiązek, w przypadku powzięcia wątpliwości,
co do treści oferty - żądać wyjaśnień (jakie mogą być udzielane wielokrotnie w toku oceny
ofert) lub - jednorazowo w zakresie danej części oferty - żądać uzupełnienia o stosowne
dokumenty. Zamawiający de facto wykorzystał zatem czynność wykonawcy spoza żądanego
katalogu uzupełnień w taki sposób, by wykluczyć go z postępowania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale VI SIWZ „Opis warunków udziału w
postępowaniu” podał, iż wymaga, aby wykonawcy spełniali warunku udziału w postępowaniu
dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, wskazując w rozdziale VII SIWZ „Opis
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu”, że „uzna
spełnienie warunków udziału w postępowaniu (…) jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał
należycie (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje należycie) w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 prace programistyczne mające na
celu budowę serwisów internetowych obejmujące bazy danych a architekturze klient serwer
o wartości nie mniejszej niż 150.000,00 zł każda usługa”.
Na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu – zgodnie z
rozdziałem VIII SIWZ „Oświadczenia i dokumenty wymagane od wykonawców dla
potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu” – zamawiający wymagał załączenia do
oferty wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych głównych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców – zgodnie ze wzorem stanowiącym
załącznik nr 6 do SIWZ.
Odwołujący nie złożył wraz z ofertą „Wykazu usług”.
Zamawiający, pismem z dnia 17 lipca 2015 r., wezwał odwołującego, działając w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, w tym
m.in. wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych głównych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem
ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi
były wykonywane oraz załączeniem dowodów czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie.
W odpowiedzi na powyższe odwołujący w dniu 21 lipca 2015 r. złożył m.in. „Wykaz
usług” oraz „Zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Niewątpliwym jest, iż odwołujący, w ramach uzupełnienia brakujących dokumentów,
celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania
wiedzy i doświadczenia (sekcja III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu), złożył „Wykaz usług” oraz
zobowiązanie podmiotu trzeciego. Wykonawca ten, wykazując spełnienie tego warunku,
polegał na zasobach podmiotu trzeciego, tj. Tylda Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze. W
tych okolicznościach, dla uznania rzeczywistego i realnego dysponowania zasobem wiedzy i
doświadczenia, wykonawca zobowiązany był przedstawić zamawiającemu zobowiązanie, z
którego w sposób jednoznaczny wynikałyby informacje, których przedstawienia żądał
zamawiający w treści SIWZ, tj.:
a) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia;
c) charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem;
d) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Tymczasem w treści zobowiązania podmiotu trzeciego złożonego przez odwołującego
jedynie wskazano, że „wykonawca Parita Sp. z o.o. może polegać na wiedzy i
doświadczeniu” i „zobowiązuje się do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (…)”, jak również, że Tylda Sp. z
o.o. nie będzie brała udziału w realizacji zamówienia jako podwykonawca. Tak więc ze
złożonego zobowiązania poza ogólnymi sformułowaniami nie wynika szereg informacji
żądanych przez zamawiającego, a pozwalających na stwierdzenie rzeczywistego udziału
Tylda Sp. z o.o. przy realizacji tego zamówienia, mimo iż – zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp – to wykonawca korzystający z zasobów podmiotu trzeciego zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia. Dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego musi być bowiem udowodnione w
sposób nie budzący żadnych wątpliwości i okoliczność ta (realność udostępnienia) musi
wynikać ze złożonych dokumentów. A taka okoliczność (wykazanie realności udostępnienia),
w tym stanie faktycznym, jak już wyżej wskazano, nie miała miejsca. Skoro odwołujący
wezwany do uzupełnienia oferty (brakującego dokumentu) złożył w celu potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu zobowiązanie podmiotu trzeciego to do niego
należał obowiązek udowodnienia możliwości dysponowania potencjałem tego podmiotu.
Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie daje podstaw do wielokrotnego wzywania wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów. Zasadą jest bowiem wykazanie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu na dzień składania ofert lub wniosków. Odwołujący, nie załączając do oferty
dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w
tym także „Wykazu usług”, wziął na siebie ryzyko tego, że w przypadku uzupełnienia
brakujących dokumentów musi złożyć dokumenty prawidłowe, gdyż inaczej będzie podlegał
wykluczeniu z postępowania. „Wykonawca, który skorzystał z możliwości naprawienia
błędów w złożonej ofercie, będąc wezwanym do uzupełnienia dokumentu i uzupełnił
niewłaściwy dokument, nie może skorzystać z ponownej możliwości uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów. (…) to na wykonawcy spoczywa inicjatywna, co do sposobu
wykazania tego warunku – jeśli wezwany wykonawca zdecyduje się w miejsce uprzednio
złożonych, a uznanych z wadliwe dokumentów, złożyć następne, polegając na zasobach
podmiotu trzeciego, jego zadaniem jest złożyć kompletny i poprawny zestaw dokumentów.
Zamawiający w takim wypadku nie jest zobligowany do ponownego wzywania, aż do skutku
w postaci uzyskania poprawnego kształtu oferty i dokumentów nań się składających” (wyrok
KIO z dnia 9 marca 2012 r., sygn. akt KIO 419/12). Dlatego też Izba uznała, że odwołujący
nie udowodnił rzeczywistego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, z treści
zobowiązania Tylda Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze nie wynika bowiem, jaki zakres
posiadanych zasobów zostanie udostępniony i jak te zasoby zostaną wykorzystane przy
realizacji przedmiotowego zamówienia. Tym samym stwierdzić należy, iż odwołujący nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu a zatem podniesiony przez niego
zarzut nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……….………
WYROK
z dnia 6 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2015 r. przez wykonawcę Parita Sp. z o.o.
z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Piastowska 10, 65-001 Zielona Góra w postępowaniu
prowadzonym przez Urząd Marszałkowski Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie,
al. Łukasza Cieplińskiego 4, 35-010 Rzeszów
orzeka:
1. oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Parita Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej
Górze, ul. Piastowska 10, 65-001 Zielona Góra i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Parita Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Piastowska
10, 65-001 Zielona Góra tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 1606/15
U z a s a d n i e n i e
Urząd Marszałkowski Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie, zwany dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę,
wdrożenie i utrzymanie Lokalnego Systemu Informatycznego służącego do obsługi
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2014 – 2020
na potrzeby Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie".
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 9 lipca 2015 r., poz. 171896.
W dniu 22 lipca 2015 r. (pismem z dnia 21 lipca 2015 r.) zamawiający poinformował
wykonawcę Parita Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze zwanego dalej „odwołującym”, o
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w którym podał
m.in., iż wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył wykaz wykonanych
usług oraz zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
W rozdziale VII ust. 1 SIWZ, zgodnie z z ustawą Pzp i rozporządzeniem Prezesa Rady
ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. z
2013 r., poz. 231) w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych
podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy
stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów zamawiający żądał dokumentów:
a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia;
c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem;
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Reasumując stwierdził, iż wykonawca nie dołączył tych dokumentów, nie potwierdzając
przy tym spełnienia warunków udziału w postępowaniu polegającym na wykonaniu, co
najmniej 2 prac programistycznych mających na celu budowę serwisów internetowych
obejmujące bazy danych w architekturze klient serwer o wartości nie mniejszej niż
150.000,00 zł każda usługa.
W dniu 27 lipca 2015 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 27 lipca 2015
r.) wobec czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia oferty
odwołującego a w konsekwencji oceny ofert, w tym odrzucenia oferty odwołującego
wykonawcy i wyboju oferty najkorzystniejszej, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców - poprzez co najmniej przedwczesne odrzucenie
oferty wyżej wskazanej pomimo nieistnienia obiektywnych przesłanek dla jej
odrzucenia,
2. art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wykluczenie
wykonawcy w konsekwencji odrzucenia jego oferty w sytuacji, gdy oferta winna
podlegać ewentualnemu uzupełnieniu i dalszej ocenie wraz z pozostałymi
niewykluczonymi ofertami,
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez zamawiającego dokonania
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
4. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia
uzupełnionych ofert w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie,
5. art. 36 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
obligatoryjnego wezwania odwołującego wykonawcy do złożenia wyjaśnień i
następnie do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. uchylenia czynności wyżej wskazanych,
2. dokonania czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu,
3. dokonania czynności wybory jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż w piśmie z dnia 21 lipca
2015 r. - zawiadomieniu o wyniku postępowania, uzasadniając odrzucenie oferty i
wykluczenie wykonawcy zamawiający wskazał wprost, że odwołujący przedłożył w
wymaganym prawem terminie wykaz wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat usług, podał
ich wartość, przedmiot, daty wykonania oraz nazwy podmiotów na rzecz których usługi te
zostały wykonane. Odwołujący spełnił w całości wymogi, jakie postawił przed nim
zamawiający w tym konkretnym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, a zatem na tym
etapie postępowania jego oferta nie mogła podlegać odrzuceniu, a wykonawca wykluczeniu
z postępowania, ponieważ nie mogło to nastąpić w wyniku zgodnego z żądaniem
zachowania wykonawcy polegającego na uzupełnieniu wykazu (przedłożeniu załącznika nr 6
do SIWZ)
Zamawiający na etapie wezwania do uzupełnienia oferty nie mógł wszakże wiedzieć,
że wykaz usług będzie obejmował usługi wykonane przez podmiot trzeci, z którego
potencjału korzysta będzie wykonawca odwołujący - więc do momentu otrzymania
kompletnego formularza załącznika nr 6 do SIWZ nie zaktualizował się obowiązek
zamawiającego do żądania dokumentów wykazujących, wobec korzystania z potencjału
podmiotu trzeciego – sposobu i zakresu, w jakie korzystanie to będzie się odbywało. Skoro
zatem ta część oferty nie była przedmiotem wezwania do uzupełnienia - nie mogła podlegać
ocenie bez kolejnego wezwania do uzupełnienia tego, wszakże innego zakresowo fragmentu
oferty. Wykonawca złożył, co prawda, i to ponad ówczesne żądanie zamawiającego,
zobowiązanie Tylda Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia, jednakże z uwagi na aktualizację konieczności oceny tego
dokumentu dopiero w wyniku uzupełnienia dokumentów - ta część oferty podlega odrębnej
analizie i w tym zakresie zamawiający ma obowiązek, w przypadku powzięcia wątpliwości,
co do treści oferty - żądać wyjaśnień (jakie mogą być udzielane wielokrotnie w toku oceny
ofert) lub - jednorazowo w zakresie danej części oferty - żądać uzupełnienia o stosowne
dokumenty. Zamawiający de facto wykorzystał zatem czynność wykonawcy spoza żądanego
katalogu uzupełnień w taki sposób, by wykluczyć go z postępowania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale VI SIWZ „Opis warunków udziału w
postępowaniu” podał, iż wymaga, aby wykonawcy spełniali warunku udziału w postępowaniu
dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, wskazując w rozdziale VII SIWZ „Opis
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu”, że „uzna
spełnienie warunków udziału w postępowaniu (…) jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał
należycie (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje należycie) w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 prace programistyczne mające na
celu budowę serwisów internetowych obejmujące bazy danych a architekturze klient serwer
o wartości nie mniejszej niż 150.000,00 zł każda usługa”.
Na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu – zgodnie z
rozdziałem VIII SIWZ „Oświadczenia i dokumenty wymagane od wykonawców dla
potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu” – zamawiający wymagał załączenia do
oferty wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych głównych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców – zgodnie ze wzorem stanowiącym
załącznik nr 6 do SIWZ.
Odwołujący nie złożył wraz z ofertą „Wykazu usług”.
Zamawiający, pismem z dnia 17 lipca 2015 r., wezwał odwołującego, działając w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, w tym
m.in. wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych głównych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem
ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi
były wykonywane oraz załączeniem dowodów czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie.
W odpowiedzi na powyższe odwołujący w dniu 21 lipca 2015 r. złożył m.in. „Wykaz
usług” oraz „Zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Niewątpliwym jest, iż odwołujący, w ramach uzupełnienia brakujących dokumentów,
celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania
wiedzy i doświadczenia (sekcja III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu), złożył „Wykaz usług” oraz
zobowiązanie podmiotu trzeciego. Wykonawca ten, wykazując spełnienie tego warunku,
polegał na zasobach podmiotu trzeciego, tj. Tylda Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze. W
tych okolicznościach, dla uznania rzeczywistego i realnego dysponowania zasobem wiedzy i
doświadczenia, wykonawca zobowiązany był przedstawić zamawiającemu zobowiązanie, z
którego w sposób jednoznaczny wynikałyby informacje, których przedstawienia żądał
zamawiający w treści SIWZ, tj.:
a) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia;
c) charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem;
d) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Tymczasem w treści zobowiązania podmiotu trzeciego złożonego przez odwołującego
jedynie wskazano, że „wykonawca Parita Sp. z o.o. może polegać na wiedzy i
doświadczeniu” i „zobowiązuje się do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (…)”, jak również, że Tylda Sp. z
o.o. nie będzie brała udziału w realizacji zamówienia jako podwykonawca. Tak więc ze
złożonego zobowiązania poza ogólnymi sformułowaniami nie wynika szereg informacji
żądanych przez zamawiającego, a pozwalających na stwierdzenie rzeczywistego udziału
Tylda Sp. z o.o. przy realizacji tego zamówienia, mimo iż – zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp – to wykonawca korzystający z zasobów podmiotu trzeciego zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia. Dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego musi być bowiem udowodnione w
sposób nie budzący żadnych wątpliwości i okoliczność ta (realność udostępnienia) musi
wynikać ze złożonych dokumentów. A taka okoliczność (wykazanie realności udostępnienia),
w tym stanie faktycznym, jak już wyżej wskazano, nie miała miejsca. Skoro odwołujący
wezwany do uzupełnienia oferty (brakującego dokumentu) złożył w celu potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu zobowiązanie podmiotu trzeciego to do niego
należał obowiązek udowodnienia możliwości dysponowania potencjałem tego podmiotu.
Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie daje podstaw do wielokrotnego wzywania wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów. Zasadą jest bowiem wykazanie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu na dzień składania ofert lub wniosków. Odwołujący, nie załączając do oferty
dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w
tym także „Wykazu usług”, wziął na siebie ryzyko tego, że w przypadku uzupełnienia
brakujących dokumentów musi złożyć dokumenty prawidłowe, gdyż inaczej będzie podlegał
wykluczeniu z postępowania. „Wykonawca, który skorzystał z możliwości naprawienia
błędów w złożonej ofercie, będąc wezwanym do uzupełnienia dokumentu i uzupełnił
niewłaściwy dokument, nie może skorzystać z ponownej możliwości uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów. (…) to na wykonawcy spoczywa inicjatywna, co do sposobu
wykazania tego warunku – jeśli wezwany wykonawca zdecyduje się w miejsce uprzednio
złożonych, a uznanych z wadliwe dokumentów, złożyć następne, polegając na zasobach
podmiotu trzeciego, jego zadaniem jest złożyć kompletny i poprawny zestaw dokumentów.
Zamawiający w takim wypadku nie jest zobligowany do ponownego wzywania, aż do skutku
w postaci uzyskania poprawnego kształtu oferty i dokumentów nań się składających” (wyrok
KIO z dnia 9 marca 2012 r., sygn. akt KIO 419/12). Dlatego też Izba uznała, że odwołujący
nie udowodnił rzeczywistego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, z treści
zobowiązania Tylda Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze nie wynika bowiem, jaki zakres
posiadanych zasobów zostanie udostępniony i jak te zasoby zostaną wykorzystane przy
realizacji przedmiotowego zamówienia. Tym samym stwierdzić należy, iż odwołujący nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu a zatem podniesiony przez niego
zarzut nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……….………