KIO 1607/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Dominiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 640/11 KIO 2354/14
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1607/15
WYROK
z dnia 6 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Magdalena Rams
Ewa Sikorska
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2015 r. przez wykonawcę
InPost S.A., ul. Malborska 130, 30-624 Kraków w postępowaniu prowadzonym
przez Państwową Inspekcję Pracy Główny Inspektorat Pracy, ul. Barska 28/30,
02-315 Warszawa
przy udziale wykonawcy Poczta Polska S.A., ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę InPost S.A., ul. Malborska 130,
30-624 Kraków i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną
przez wykonawcę InPost S.A., ul. Malborska 130, 30-624 Kraków tytułem wpisu
od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie .
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: …………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1607/15
U z a s a d n i e n i e
Państwowa Inspekcja Pracy Główny Inspektorat Pracy z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usług pocztowych dla jednostek
organizacyjnych Państwowej Inspekcji Pracy”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia
8 kwietnia 2015 r. pod nr 2015/S 068-122083.
W postępowaniu tym wykonawca InPost S.A. z siedzibą w Krakowie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 27 lipca 2015 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Zarzuty odwołania dotyczą czynności modyfikacji postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), o której Zamawiający poinformował wykonawców
w dniu 16 lipca 2015 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał pozostałym wykonawcom, poprzez zamieszczenie na stronie
internetowej, w dniu 28 lipca 2015 r. Do Prezesa Izby w dniu 31 lipca 2015 r. wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego złożone przez wykonawcę Poczta
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”) po stronie Zamawiającego.
Kopia zgłoszenia została przekazana stronom postępowania odwoławczego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 5 sierpnia 2015 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż naruszył:
1) art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ustawy Pzp, poprzez zmianę treści SIWZ w sposób,
który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w zakresie odnoszącym się do wadliwie ustalonego kryterium oceny
ofert „liczba pracowników”,
2) art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ustawy Pzp, poprzez nieprecyzyjne określenie opisu
kryterium oceny ofert „liczba pracowników".
Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany treści
SIWZ w zakresie kryterium oceny ofert „liczba pracowników”, umożliwiającej złożenie
wszystkim zainteresowanym wykonawcom oferty na równych zasadach i z poszanowaniem
zasady konkurencyjności, tj.: zmianę opisu oraz sposobu oceny ofert w kryterium „liczba
pracowników” w sposób określony w dalszej części odwołania.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania podniósł, że Zamawiający w dniu 16 lipca
2015 r. dokonał zmiany treści SIWZ, która polegała, między innymi, na wprowadzeniu
nowego kryterium oceny ofert - „liczba pracowników”, którego waga została ustalona
na poziomie 10%. Jednocześnie też Zamawiający, dokonując opisu sposobu oceny ofert
w kryterium „liczba pracowników”, wskazał, że ocena punktowa zostanie obliczona według
wzoru: liczba pracowników z oferty ocenianej do największej liczby pracowników z oferty,
którą wskazał największą liczbę placówek x 100 x 10%. Podkreślił przy tym, że stosunek
liczby pracowników z oferty, w której wykazano największą liczbę placówek, w jego ocenie,
stanowi jedynie oczywistą omyłkę pisarską, i w istocie jest to stosunek liczby pracowników
z oferty ocenianej do liczby pracowników z oferty, w której wskazano ich największą liczbę.
Podniósł, że Zamawiający dookreślił sformułowanie „pracownik”, występujące
we wskazanym wzorze, jako „liczbę osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, które
będą doręczać i odbierać pocztę, z uwzględnieniem podwykonawców i pracowników
podwykonawców (listonosz/doręczyciel/kurier i osoba odbierające pocztę z jednostki
organizacyjnej Państwowej Inspekcji Pracy) i wskazał, że przy ocenie ofert będzie brał
pod uwagę liczbę pracowników wynikającą z formularza oferty.
Zdaniem Odwołującego wskazane kryterium narusza zasadę uczciwej konkurencji
i równości wykonawców, przy czym podkreślił, że nie kwestionuje samej zasadności
wprowadzenia kryterium społecznego, ale sposób obliczania tego kryterium. W jego ocenie
przy tak sformułowanym kryterium oceny ofert faworyzowany jest faktycznie jeden
z operatorów pocztowych - Poczta Polska S.A., który, do niedawna monopolista na rynku
usług pocztowych, posiada największą liczbę osób zatrudnionych na podstawie umów
o pracę. Powołał się przy tym na komunikat Poczty Polskiej S.A. zamieszczony na stronie
internetowej operatora wyznaczonego, z którego wynika, że Poczta Polska S.A. zatrudnia
na umowach o pracę blisko 80 000 osób. Wskazał, że w przypadku Poczty Polskiej S.A.
stosunek pracy jest podstawową formą zatrudnienia, wynikającą przede wszystkim z faktu,
że firma ta jest od początku swego istnienia państwowa. Odwołujący podkreślił, że
uprzywilejowana sytuacja Poczty Polskiej wynika z faktu, że operator ten ma status
operatora wyznaczonego, zobowiązanego do świadczenia powszechnych usług pocztowych,
a usługi te stanowią niemal połowę usług pocztowych realizowanych przez tego operatora
(711 milionów sztuk usług za 2014 r.). Jest to więc podmiot, który na rynku współtworzonym
przez 294 operatorów pocztowych ma blisko 61% udziałów w przychodach
(4 620,09 milionów zł przychodu Poczty Polskiej S.A. w 2014 r. w stosunku
do 7 570,65 milionów zł przychodu z działalności pocztowej uzyskanego przez wszystkich
operatorów pocztowych w 2014 r.), z czego sam przychód ze świadczenia powszechnych
usług pocztowych przez Pocztę Polską S.A. wynosił w 2014 r. aż 2 937,11 zł, czyli ok. 75%
całkowitego przychodu Poczty Polskiej S.A. w 2014 r. Podkreślił, że duże zatrudnienie
ze strony operatora wyznaczonego jest w głównej mierze determinowane posiadaniem przez
niego statusu operatora wyznaczonego, który to status, zgodnie z ustawą Prawo Pocztowe
(Dz. U. z 2012 r. poz. 1529), może posiadać tylko jeden operator pocztowy. Przy tym zwrócił
uwagę, iż inni operatorzy pocztowi (w tym Odwołujący), w zakresie własnej polityki kadrowej,
nie są nawet w stanie zbliżyć się do poziomu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę
występującego w Poczcie Polskiej S.A., co jest uzasadnione nie tylko aspektem
ekonomiczno-prawnym (brak posiadania statusu operatora wyznaczonego, co przekłada się
na znacznie mniejsze przychody), ale również aspektem natury historycznej. Tutaj zwrócił
uwagę na to, że Poczta Polska S.A. przez dziesięciolecia była monopolistą na rynku usług
pocztowych i przez ten czas nie tylko ugruntowała swoją pozycję rynkową, ale również
ukształtowała schemat organizacyjny, również w zakresie zatrudnienia, a poziom
zatrudnienia nie uległ większej zmianie także po pojawieniu się podmiotów konkurencyjnych,
bowiem próg wejścia na rynek tych podmiotów był i jest bardzo wysoki, co przekłada się
na niezagrożoną pozycję rynkową Poczty Polskiej S.A. Zwrócił też uwagę na sytuację
pozostałych operatorów pocztowych, którzy, wchodząc na rynek usług pocztowych muszą
w sposób wysoce elastyczny przygotowywać i planować własną działalność, zwłaszcza, że
rynek usług pocztowych nie jest stabilny. Tu powołał się na postępowanie na świadczenie
usług pocztowych prowadzone przez Centrum Usług Wspólnych, w których zwycięskim
operatorem okazał się Odwołujący, ale w skutek działań po stronie Centrum Usług
Wspólnych, Odwołujący w dalszym ciągu nie może, nie ze swojej winy, jak podkreślił, podjąć
świadczenia usług. Przywołał w tym względzie artykuł prasowy z Rzeczpospolitej z dnia
17 maja 2015 r. („Poczta Polska wygra konkurs wart miliardy”), wskazujący na plany
dalszego uprzywilejowania Poczty Polskiej S.A. Mając na uwadze powyższe podkreślił, że
prywatni operatorzy pocztowi muszą podejmować działania gwarantujące im utrzymanie się
na tym niestabilnym rynku i bycie konkurencyjnymi w stosunku do Poczty Polskiej S.A.
Wskazał w tym względzie, że:
a. sieci placówek pocztowych alternatywnych operatorów tworzone są praktycznie
wyłącznie w oparciu o placówki agencyjne prowadzone przez małe podmioty
gospodarcze, czasem zrzeszone w większe sieci;
b. operatorzy alternatywni zatrudniają współpracowników w oparciu o umowy
cywilnoprawne, które w większym stopniu niż umowa o pracę ułatwiają operatorom
pocztowym dostosowanie się do zmieniających się bieżących potrzeb klientów.
Tu zwrócił uwagę na to, że każda działalność gospodarcza opiera się na kalkulacji
kosztów, a zatrudnianie u operatorów alternatywnych doręczycieli bądź osób
odpowiedzialnych za wydawanie przesyłek pocztowych w oparciu o umowy
cywilnoprawne nie wynika z niechęci do umów o pracę, ale z uwarunkowań panujących
na rynku usług pocztowych – podkreślił, że alternatywni operatorzy pocztowi na chwilę
obecną nie są w stanie zatrudniać na większą skalę pracowników w oparciu o umowy
o pracę, a sytuacja ta może ulec zmianie, jeżeli dostęp do zamówień będzie równy
dla wszystkich operatorów pocztowych, a prywatni operatorzy pocztowi uzyskają
chociażby gwarancję równego traktowania w ramach postępowań przetargowych.
W ocenie Odwołującego w związku powyższym wiadomym jest, że już przed składaniem
ofert maksymalną liczbę punktów (10) z kryterium „liczba pracowników” otrzyma tylko jeden
wykonawca - Poczta Polska S.A., a sposób obliczania punktów z tego kryterium przełoży się
na marginalną, jeśli nie zerową ilość punktów, otrzymanych za to kryterium przez innych
wykonawców, w tym Odwołującego. Podkreślił, że żaden z prywatnych operatorów
pocztowych nie jest w stanie konkurować z Pocztą Polską S.A. pod kątem ilości osób
zatrudnionych na umowach o pracę, gdyż prywatni operatorzy pocztowi zatrudniają
współpracowników w oparciu o różne tytuły, kierując się przede wszystkim efektywnością
przyjętych rozwiązań, w tym często w oparciu o umowy cywilnoprawne. W konsekwencji też
jego zdaniem to oferta Poczty Polskiej S.A. może zostać wybrana jako najkorzystniejsza,
również wtedy, gdy będzie ofertą zdecydowanie droższą, co potwierdza, że ukształtowany
przez Zamawiającego sposób obliczania kryterium oceny ofert czyni iluzorycznym
konkurencyjność postępowania. Odwołujący podkreślił, że nie kwestionuje potrzeby
wprowadzenia kryterium społecznego, choć z uwagi na ukształtowanie rynku pocztowego,
kryterium to narusza per se zasadę konkurencyjności i równości wykonawców. Odwołujący
zakwestionował sam sposób obliczania tego kryterium, opierający się na stosunku pewnej
absolutnej wartości (liczba pracowników), wyższej tylko dla jednego wykonawcy (operatora
wyznaczonego), do wartości wskazanej przez innych wykonawców (pozostałych operatorów
pocztowych). W ocenie Odwołującego, punktem wyjścia dla sposobu obliczania kryterium
„liczba pracowników” winien być procentowy stosunek zatrudnionych na podstawie umowy
o pracę w stosunku do ogółu zatrudnionych przez wykonawcę, zgodnie ze wzorem: procent
pracowników z oferty ocenianej do największego procenta pracowników z oferty, która
wskazała największy procent pracowników x 100 x 10%. Jego zdaniem w tym przypadku
możliwa jest do zachowania zasada proporcjonalności oraz zasady wynikające
z art. 7 ustawy Pzp, zaś poszczególni wykonawcy nie są porównywani do wykonawcy
(operatora wyznaczonego), który niejako z mocy prawa generuje znacznie większy obrót,
a tym samym zmuszony jest do posiadania nieporównywalnie większego poziomu
zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę w stosunku do pozostałych
operatorów pocztowych. W ocenie Odwołującego przyjęty przez Zamawiającego sposób
obliczania punktów za kryterium „liczba pracowników“ nie premiuje wykonawców
działających w sposób efektywny pod względem ekonomicznym i funkcjonalnym. Jako
przykład wskazał, że wykonawca, który chce przeznaczyć na wykonanie zamówienia
1 000 pracowników (stanowiących 100% zatrudnionych na podstawie umowy o pracę),
otrzyma mniejszą liczbę punktów, aniżeli wykonawca, który przeznaczy na wykonanie
zamówienia 1200 pracowników zatrudnionych na umowę o pracę, nawet gdy zwiększona
liczba zatrudnionych będzie efektem złej organizacji pracy lub przestarzałej polityki
zatrudnieniowej. Podkreślił, że każdy zamawiający przygotowując SIWZ w postępowaniu
musi uwzględniać nie tylko specyfikę rynku, ale również typ i charakter zamówienia. Jego
zdanie przy ciągłym świadczeniu usług przez określony czas konkretna liczna zatrudnionych
nie ma przełożenia na szybkość wykonania usług, ale również na jakość ich świadczenia,
zaś istotą „kryterium społecznego” jest przede wszystkim wdrażanie społecznie pożądanych
efektów w realizację zamówień publicznych nie zaś podmiotowa weryfikacja wykonawców
odnosząca się do sposobu ich funkcjonowania i organizacji, co przekłada się na nierówne
traktowanie wykonawców. Jako przykłady Odwołujący przywołał dwa postępowania
na świadczenie usług pocztowych prowadzone przez Straż Gminną w Człuchowie i Izbę
Skarbowa w Warszawie, gdzie Poczta Polska wskazała różne ilości pracowników –
w pierwszym przypadku przy kryterium: „liczba osób, które będą zatrudnione do realizacji
przedmiotu zamówienia na podstawie umowy o pracę” 75 000 pracowników (dla przesyłek
zwykłych: 37 000 dla poleconych: 300 000 i dla poleconych ZPO: 200 000), w drugim
przypadku przy kryterium: „liczba pracowników Wykonawcy zaangażowanych do realizacji
przedmiotu umowy z Zamawiającym, zatrudnionych w działalności operacyjnej Wykonawcy
na podstawie umowy o pracę w przeliczeniu na pełnozatrudnionych” 37 640 pracowników
(dla przesyłek zwykłych: 2 200, dla przesyłek poleconych ZPO: 43 000). Odwołujący
podkreślił, że powyższe ze względu na odmienną treść kryteriów oceny ofert nie może
stanowić porównania, ale uwypukla, jak błędny z założenia jest opis kryteriów oceny ofert
bazujących na wartościach liczbowych. W jego ocenie problematyczne jest określenie
definicji „osoba uczestnicząca w wykonaniu zamówienia”, skoro we wskazanych
postępowaniach określono liczbę tych osób na różnym poziomie. W tym zakresie treść
kryterium sformułowana przez Zamawiającego, w niniejszym postępowaniu, które ogranicza
poziom zatrudnienia tylko do doręczycieli, także nie rozwiązuje problemu ilości pracowników
uczestniczących w realizacji danego zamówienia. Ponadto przywołany poziom ilości
zatrudnionych wskazanych przez Pocztę Polską w przetargu dla Izby Skarbowej
w Warszawie może wskazywać, że na jednego pracownika operacyjnego przypada jedna
przesyłka, przy czym podkreślił, że nie kwestionuje polityki kadrowej i organizacji
wewnętrznej Poczty Polskiej S.A., ale wskazał, że każdy wykonawca może w sposób
odmienny optymalizować własne funkcjonowanie, co przekłada się na organizację pracy,
dzięki której jedni wykonawcy nie muszą zatrudniać nadmiernej liczby pracowników, a przez
to narażać się na ryzyko nierentowności. Jego zdaniem kryterium oceny ofert odnoszące się
do ilości zatrudnionych (nie zaś ich procenta) każdorazowo będzie się sprowadzało
do wykazania przez wykonawców jak największej liczby zatrudnionych, co nie zawsze
znajdzie przełożenie na faktyczne realizowanie przez nich usług będących przedmiotem
zamówienia. W ocenie Odwołującego wykazanie w ofercie określonych wartości liczbowych
znacząco ogranicza wykonawcę nie tylko w odniesieniu do jego elastyczności
w zatrudnieniu, ale w ogólnym postępie i rozwoju, który może się przełożyć
na zautomatyzowanie wielu procesów (np. wydajniejszy system sortowania, system EPO),
a co się z tym wiąże, brak konieczności zatrudniania określonej ilości pracowników. W tym
ujęciu jego zdaniem kryterium społeczne tylko teoretycznie przekłada się na stabilność
zatrudnienia, a kosztem tej stabilności jest przerost zatrudnienia, który w efekcie kończy się
zwolnieniami. Podkreślił, że Poczta Polska S.A., której jedynym akcjonariuszem jest Skarb
Państwa, w skutek wadliwego określenia kryterium oceny ofert, może generować straty
w skutek sztucznego utrzymywania zatrudnienia, co przełoży się także na straty po stronie
Skarbu Państwa, a również sami pracownicy, widząc zmiany na rynku oraz w sposobie
funkcjonowania przedsiębiorstwa, ale przede wszystkim w malejącym zakresie własnych
obowiązków służbowych, nie mogą być pewni dalszego zatrudnienia, co stanowi dodatkowy
argument na rzecz pozorności zapewnienia stabilności zatrudnienia dzięki wprowadzeniu tak
określonego kryterium społecznego. Przedstawione przykłady według Odwołującego należy
w całości odnieść do opisu kryterium oceny ofert „liczba pracowników”, nie tylko
w kontekście wadliwości stosowania wartości liczbowych w tego typu kryterium, ale z uwagi
na ogromne znacznie precyzyjnego określenia takiego kryterium. Podkreślił, że Zamawiający
od momentu zmiany treści SIWZ (dokonanej 16.07.2015 r.) nie dokonał korekty -
w przekonaniu Odwołującego - oczywistej omyłki pisarskiej w postaci odniesienia ilości
pracowników badanej oferty, do ilości pracowników z oferty, w której wykazano największą
ilość placówek. Zamawiający zdaniem Odwołującego nie określił, jak interpretować katalog
osób uczestniczących przy wykonaniu zamówienia, co rodzi kolejne niejasności, np. czy
wskazany przez niego katalog osób ma charakter zamknięty, czy dotyczy wyłącznie
pracowników doręczających korespondencję do Zamawiającego (oraz odbierających
od niego przesyłki). Tym samym w ocenie Odwołującego wykazana przez wykonawców
liczba może być skrajnie różna, a tym samym postępowanie zostanie obarczone
nieusuwalną wadą powodującą jego unieważnienie. Podkreślił, że sposób obliczania
kryterium społecznego w sposób wskazany przez Odwołującego został zastosowany
w największym w tej części Europy przetargu na świadczenie usług pocztowych, mianowicie
przetargu prowadzonym przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa na świadczenie usług
pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym w zakresie przyjmowania, przemieszczania
i doręczania przesyłek pocztowych oraz zwrotu przesyłek niedoręczonych na rzecz sądów
powszechnych, gdzie jednym z kryteriów oceny ofert jest „kryterium społeczne”, które zostało
opisane jako procent osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, z ogólnej liczby
osób, którym zostanie powierzona realizacja przedmiotu zamówienia.
Odwołujący złożył do akt pismo procesowe – pismo z dnia 4 sierpnia 2015 r.,
w którym dodatkowo wskazał, że waga kryterium „liczba pracowników” ma przesądzające
znaczenie dla wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Wskazał w tym
zakresie na spadek cen usług pocztowych w postępowaniach, gdzie zachowana jest
konkurencyjność. Przywołał wartości ofert Odwołującego i Przystępującego oraz kwotę
na sfinansowanie zamówień w 11 postepowaniach prowadzonych na tego rodzaju usługi
przez różne podmioty (Regionalny Ośrodek Polityki Społecznej w Toruniu, Ministerstwo
Zdrowia, Lwówek Śląski, Gmina Miejska Kętrzyn, Gmina Warnice, Gmina Siemianowice
Śląskie, Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi, Gmina Knurów,
Politechnika Krakowska, Pierwszy Urząd Skarbowy w Rzeszowie, Centrum Onkologii
im. Prof. F. Łukaszczyka w Bydgoszczy). Odwołujący podkreślił, że Przystępujący pomija
fakt, że posiada status tzw. operatora wyznaczonego, co oznacza dla niego wykonywanie
szereg dodatkowych obowiązków, w tym także w zakresie utrzymywania placówek
pocztowych, nawet pomimo ich nierentowności. W oparciu o raport UKE o stanie rynku
pocztowego za rok 2014 r. wskazał, że przychód Przystępującego za 2014 r. w znacznej
części (75% całkowitego przychodu) wynika ze świadczenia usług powszechnych, z czego
Odwołujący wywodzi, że sam fakt posiadania przez Pocztę Polska statusu operatora
wyznaczonego powoduje jego przewagę w liczbie zatrudnionych osób na podstawie umów
o pracę, która nie może być zniwelowana przez innych wykonawców. Podkreślił, że w dacie
składnia ofert istnieje możliwość zadeklarowania w sposób dowolny wielkiej liczby osób,
które potencjalnie mogą być zaangażowane w wykonywanie zamówienia, zaś zawarte
w SIWZ określenie „liczba osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, które będą
dostarczać i odbierać pocztę” odnosić się może w praktyce nie tyle do osób niezbędnych do
wykonania przedmiotu zamówienia, co do liczby wszystkich osób zatrudnionych przez
danego wykonawcę. Podkreślił, że znacząco większe kontrakty na świadczenie usług
pocztowych świadczy Odwołujący dla wymiaru sprawiedliwości liczbą około 15 000
pracowników oraz współpracowników, a skoro niniejsze zamówienie można wykonać
podobną liczbą pracowników, to dodatkowe promowanie zatrudnienia na poziomie
przykładowo 75 000 osób wypacza przebieg postępowania. Odwołujący zwrócił też uwagę
na regulację art. 53 ust. 1 lit. a dyrektywy 2004/18, który wymaga związania kryterium oceny
ofert z przedmiotem zamówienia i przewiduje wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie,
tj. takiej, która prezentuje najlepszą relację jakości do ceny, tymczasem w sytuacji, w której
Odwołujący lub inny wykonawca podjąłby starania zatrudnienia wszystkich pracowników
wykonujących świadczenia na podstawie umów o pracę, to nadal wybrana zostałaby oferta
nie z najkorzystniejszą ceną, lecz z największą liczbą pracowników, nawet gdyby oferta
Przystępującego była droższa o ok. 10% ceny. Przedstawił w tym zakresie symulację
punktową, gdzie przyjął założenie, iż w kryterium liczba palcówek Odwołujący
i Przystępujący posiadają porównywalne wielkościowo sieci placówek pocztowych i uzyskują
taką samą ilość punktów, zaś przy cenie 9 100 000 zł Odwołującego (75 pkt), a w przypadku
Przystępującego 10 000 000 zł (68,25 pkt) i przy 20 000 pracownikach Odwołującego
(2,6 pkt) i 75 000 pracownikach Przystępującego (10 pkt) postępowanie wygrywa
Przystępujący. Odwołujący zauważył też, że Zamawiający, chcąc realizować kryteria
społeczne, może to uczynić w taki sposób, aby udział w realizacji zamówienia mogły brać
osoby zaangażowane do wykonania określonych prac na podstawie umowy o pracę i w tym
ujęciu celem zastosowania klauzul społecznych nie jest maksymalizowanie liczby osób, które
będą wykonywały dane świadczenie, bo byłoby to nieracjonalne, a określeniem sposobu
zatrudnienia takich pracowników; powołał się w tym względzie na publikację UZP. Zwrócił
uwagę na to, że gdyby Zamawiający określił z góry maksymalną liczbę osób, które będą
brane pod uwagę w ramach danego kryterium, a liczba taka powinna korespondować
z wielkością przedmiotu zamówienia, to zachowane byłyby zasady konkurencyjności
postępowania. Brak takiej liczy osób umożliwia całkowicie dowolne deklaracje i wobec takich
postanowień SIWZ nie istnieje obiektywna możliwość zweryfikowania czy zadeklarowana
liczba pracowników odpowiada rzeczywistym potrzebom Zamawiającego, czy nie ma
charakteru nadmiarowego, skutkującego wypaczeniem procedury oceny ofert w tym
kryterium, co w orzecznictwie Izby było już weryfikowane (przywołał wyrok KIO 640/11).
Powołał się także na doniesienia prasowe – jego zdaniem – potwierdzające przerost
zatrudnienia u Przystępującego. W ocenie Odwołującego ukształtowany opis kryterium
oceny ofert oraz oświadczenie w tym zakresie zawarte w formularzu ofertowym pozwala
Przystępującemu na podanie stanu zatrudnienia na moment składania ofert, co daje mu
kolejną przewagę, zastępując deklarację dotyczącą sposobu wykonywania w przyszłości
zamówienia deklaracją dotyczącą stanu na dzień składania ofert. Pokreślił, że
w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z odmienną sytuacja niż ta, która miała miejsce
w sprawie KIO 2354/14, gdzie Odwołujący w ogóle kwestionował kryterium „liczba
pracowników”, a w niniejszej sprawie kwestionuje jego opis.
Odwołujący w toku rozprawy podtrzymał w całości odwołanie, wnosząc o jego
uwzględnienie.
Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą wniósł o oddalenie odwołania. Podkreślił,
że w postępowaniu przewidział trzy różne, zróżnicowane wagowo kryteria oceny ofert, dzięki
którym chce uzyskać pożądany efekt należytej realizacji przedmiotu zamówienia, a kryteria
te nie stanowią bezwzględnych warunków wymaganych do realizacji zamówienia. Wskazał
też, iż nie jest w stanie wyspecyfikować konkretnej liczby osób, potrzebnej do realizacji
zamówienia, czy zobowiązać wykonawców do tego, bowiem to wykonawca - składając ofertę
na realizację usług objętych przedmiotem zamówienia - tak organizuje swoją firmę, aby
uzyskać efekt należytego wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał, że w SIWZ
sprecyzował w sposób jasny, co oznacza pracownik – jest to listonosz, doręczyciel, kurier
i osoba odbierająca pocztę z jednostki organizacyjnej Państwowej Inspekcji Pracy,
co oznacza, że będą to osoby realnie realizujące umowę na rzecz Zamawiającego
i powyższe - zgodnie z wymogami w SIWZ – będzie oceniane na moment składania ofert.
Wyjaśnił jednak, że wprowadził w SIWZ także mechanizmy, pozwalające na weryfikację
powyższego na etapie realizacji zamówienia, gdyż zobowiązał wykonawcę wybranego
do realizacji zamówienia do składania comiesięcznych oświadczeń - co do liczby
pracowników skierowanych do realizacji zamówienia, a także przewidział naliczanie kar
umownych w przypadku zmniejszenia zatrudnienia. Podkreślił też, że różnica w kosztach
pracy w stosunku do umów zlecenia to nie jest poziom, jak wskazał Odwołujący - 10%, tylko
około 30-40%.
Przystępujący złożył do akt sprawy swoje zgłoszenie przystąpienia, w którym poparł
Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Podkreślił tam m.in., że Zamawiający,
kształtując postanowienia SIWZ co do kryteriów oceny ofert, określił trzy zróżnicowane
kryteria i cenie wyznaczył największą wagę procentową (75%), a nie kwestionowanemu
przez Odwołującemu kryterium. Podkreślił, że przedsiębiorcy zatrudniający osoby
na podstawie umowy o pracę ponoszą znacznie większe koszty od przedsiębiorców
angażujących personel w inny sposób. Skoro więc Odwołujący nie zatrudnia osób na umowy
o pracę, co wiąże się z ogromnymi kosztami oraz dokonał optymalizacji kosztów poprzez
ograniczenie zatrudnienia, to w takiej sytuacji jest prawdopodobnie że Odwołujący uzyska
przewagę w kluczowym w postępowaniu kryterium ceny. Przystępujący podkreślił, że
zastosowanie kryterium społecznego w kształcie zaproponowanym przez Zamawiającego
nie tylko realizuje cele ustawowe przewidziane w nowelizacji ustawy Pzp z 2014 r., ale
ukształtowane jest w taki sposób, że nie można mówić o żadnym naruszeniu zasady
uczciwej konkurencji czy równego traktowania wykonawców i nie można mówić
o preferowaniu jedynie operatora wyznaczonego, gdyż każdy z podmiotów ma swobodę
w kształtowaniu swojej polityki zatrudnienia. W ocenie Przystępującego kwestionowane
w kryterium nie prowadzi też do iluzoryczności konkurencyjności w postępowaniu, bowiem
celem ustawodawcy w nowym art. 91 ust. 2 ustawy Pzp było premiowanie tych
wykonawców, którzy w swojej działalności respektują zasady praworządności i dbałości
o dobro wspólne i wyrównywanie szans w przetargach, w których konfrontują się
z wykonawcami obniżającymi koszty swojej działalności kosztem wartości istotnych z punktu
widzenia interesów państwa. Jego zdaniem społeczne kryterium w postaci zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę ma niwelować dysproporcję związaną z możliwością wyceny
usług występującą pomiędzy podmiotami zatrudniającymi pracowników na podstawie umowy
o pracę, a tymi, którzy nakaz z art. 22 § 11 Kodeksu pracy omijają. Powyższe jego zdaniem
umożliwi konkurencję pomiędzy operatorami pocztowymi. Powołał się na wyrok KIO
w sprawie KIO 2354/14. Przystępujący wskazał też na istotę kryterium społecznego,
powołując się na uzasadnienie do projektu ustawy nowelizacyjnej ustawę Pzp z 2014 r.
Podkreślił, że celem ustawodawcy była także zmiana tendencji na rynku, który oszczędności
i maksymalizacji zysku szuka w ograniczeniu kosztów osobowych i „zatrudnianiu” personelu
na umowy cywilnoprawne, co przełoży się na wzrost zatrudnienia i lepszą kondycję budżetu
Państwa. W jego ocenie powyższe jest szczególnie istotne na rynku usług pocztowych.
Podkreślił, że również, podobnie jak Odwołujący, działa na tym samym rynku usług i musi
liczyć się ze zmianami na tym rynku, w tym z przegranymi w przetargach nawet o znaczącej
wartości. Co do propozycji Odwołującego zmiany i określonego sposobu oceny kryterium
„liczba pracowników” podkreślił, że Zamawiający precyzuje konkretną liczbę osób, których
wykonawca zobowiązuje się zatrudnić przez cały okres trwania umowy i będą to konkretne
osoby zaangażowane w realizację zamówienia. W jego ocenie ukształtowane kryterium jest
jak najbardziej prawidłowe i w pełni wyraża cele kryterium społecznego, jakim jest najszersze
i najliczniejsze zatrudnienie na umowach o pracę. Funkcje, na które wskazuje Odwołujący
(efektywność ekonomiczna i organizacja pracy) są realizowane w innym kryterium – ceny.
Podniósł, że Odwołujący nie uwzględnia w swojej argumentacji możliwości kształtowania
swojej polityki zatrudnienia z uwzględnieniem społecznej odpowiedzialności w tym dobra
zatrudnionych osób oraz dobra systemu zabezpieczenia społecznego i systemu opieki
zdrowotnej, a w konsekwencji interesu Państwa i jego obywateli. W propozycji Odwołującego
- zdaniem Przystępującego - brak precyzji czy chodzi o procent zatrudnionych w ogóle przez
wykonawcę czy zatrudnionych do realizacji przedmiotowego zamówienia. Jego zdaniem
wskazane w kryterium jedynie procentu pracowników jest wymogiem abstrakcyjnym,
uniemożliwiającym porównanie ofert, a przez to naruszającym zasadę uczciwej konkurencji
i nie realizującym celu, jaki zakłada Zamawiający, formułując kryteria społeczne.
Przystępujący w toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o oddalenie
odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska
stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w toku rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że wykonawca zgłaszający przystąpienie
do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełnił wymogi
formalne związane ze skutecznym zgłoszeniem przystąpienia, wynikające z art. 185 ust. 2 i 3
ustawy Pzp. Tym samym wskazany wykonawca uzyskał statusu uczestnika przedmiotowego
postępowania odwoławczego.
Jednocześnie też Izba ustaliła, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Odwołujący
w ramach zarzutów odwołania kwestionuje określone zapisy SIWZ, które - w jego ocenie -
utrudniają mu dostęp do niniejszego zamówienia publicznego i tym samym uniemożliwiają
mu uzyskanie tego zamówienia. W konsekwencji więc Odwołujący wykazał możliwość
poniesienia przez niego szkody związanej z nie udzieleniem mu przedmiotowego
zamówienia.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.
Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający wszczął niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
i opublikował treść ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 8 kwietnia
2015 r. Treść SIWZ Zamawiający zamieścił na swojej stronie nietrentowej w tym samym
dniu. W dniu 16 lipca 2015 r. Zamawiający zmodyfikował postanowienia SIWZ i treści
ogłoszenia o zamówieniu, wprowadzając w pkt 5 SIWZ trzy kryteria oceny ofert:
1) cena – 75%
2) liczba placówek – 15%
3) liczba pracowników – 10%.
W ramach opisu kryterium „liczba pracowników” (pkt 5.3 SIWZ) Zamawiający
wskazał, że oceny w tym zakresie dokona w oparciu o wzór, w którym porówna liczbę
pracowników z oferty ocenianej do największej liczby pracowników (z oferty, która wskazała
największą liczbę placówek) i pomnoży przez liczbę 100 i 10%. Wyjaśnił też, że przez
sformułowanie „pracownik” (listonosz / doręczyciel / kurier i osoba odbierająca pocztę
z jednostki organizacyjnej Państwowej Inspekcji Pracy) rozumie się liczbę osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, które będą doręczać i odbierać pocztę
z uwzględnieniem podwykonawców i pracowników podwykonawców, a przy ocenie
powyższego Zamawiający będzie brał pod uwagę liczbę pracowników wynikającą
z formularza oferty (pkt 2).
Zamawiający zmienił też treść formularza oferty, w pkt 2 wprowadzając tam
oświadczenie dla wykonawców: „Oświadczamy, że na terenie kraju zlokalizowanych jest
……… placówek, w których możliwe jest odbieranie przesyłek pocztowych (patrz kryterium
numer 2 oceny ofert). Oświadczamy, że zatrudniamy na umowy o pracę ……… osób
(listonoszy / doręczycieli / kurierów i osoby odbierające pocztę z jednostek organizacyjnych
Państwowej Inspekcji) – patrz kryterium numer 3 oceny ofert”. Zamawiający wskazaną
zmianą SIWZ wprowadził też modyfikację postanowień wzoru umowy. W § 7 tego wzoru
zobowiązał wykonawcę wybranego do realizacji przedmiotu umowy do składania
Zamawiającemu wraz z fakturą oświadczeń o liczbie pracowników zatrudnionych w danym
okresie rozliczeniowym w rozumieniu pojęcia: „pracownik” nadanym przez postanowienia
SIWZ, a brak załączenia takiego oświadczenia będzie skutkował uznaniem nieskutecznego
dostarczenia przez wykonawcę faktury. Poza tym w § 9 ust. 1 pkt 9 wzoru umowy
Zamawiający zastrzegł, że w przypadku zmniejszenia liczby pracowników zatrudnionych
do realizacji przedmiotu zamówienia będzie naliczał karę umowną. Poza tym przewidział
w treści wzoru umowy oświadczenie wykonawcy o dysponowaniu przez cały okres
zatrudnienia określoną liczbą pracowników zgodnie ze wskazaniem zawartym w ofercie.
Zamawiający w dniu 28 lipca 2015 r. wprowadził kolejną modyfikację SIWZ
w pkt 5.3.1 dotyczącym opisu kryterium „liczba pracowników”, precyzując treść dopisku
zamieszczonego pod wzorem do obliczenia punktacji w tym kryterium zamiast: „z oferty,
która wskazała największą liczbę placówek” na: „z oferty, która wskazała największą liczbę
pracowników”.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów: nieprecyzyjnego określenia
opisu kryterium oceny ofert „liczba pracowników” i nie zapewniania zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w zakresie odnoszącym się do opisu
wskazanego kryterium, Izba uznała, że zarzuty te nie potwierdziły się.
Izba w pierwszej kolejności uznała, że opisane przez Zamawiającego kryterium oceny
ofert jest jasne, czytelne i precyzyjne. Wiadomym jest do czego to kryterium się odnosi, jaki
ma charakter i wagę procentową oraz to, w jaki sposób będzie oceniane przez
Zamawiającego. Zamawiający w ramach tego kryterium oceny ofert dokona porównania
oferty ocenianej do oferty najlepszej z punktu widzenia tego kryterium, tj. oferty, w której
wykonawca wskaże największą liczbę pracowników. Powyższe będzie podlegało
przeliczeniu w ramach przyznanej temu kryterium wagi procentowej (10%). Zamawiający
także dookreślił, że liczbę pracowników będzie oceniał na podstawie oświadczenia
złożonego przez wykonawców w formularzu ofertowym i uwzględni w tym zakresie liczbę
pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, którzy to pracownicy będą
aktywnie uczestniczyć w realizacji tego konkretnie zamówienia, tj. będą odbierać i doręczać
pocztę z uwzględnieniem podwykonawców i pracowników podwykonawców, którzy będą
odbierać pocztę z jednostek organizacyjnych Państwowej Inspekcji Pracy. Dodatkowo
Zamawiający doprecyzował, jakie konkretnie osoby ma na myśli, tj. listonoszy, doręczycieli,
kurierów, osoby odbierające pocztę z jednostek organizacyjnych Państwowej Inspekcji
Pracy. Powyższe w ocenie Izby nie potwierdza zarzutu odwołania oraz argumentacji
podniesionej w tym względzie przez Odwołującego, że kwestionowane kryterium nie jest
jasne.
Argumentacja podnoszona przez Odwołującego w tym zakresie, iż nie wiadomo czy
chodzi o pracowników w ogóle zatrudnionych czy oddelegowanych do realizacji
przedmiotowego zamówienia we wskazanych okolicznościach faktycznych sprawy nie jest
usprawiedliwiona. Również argumentacja Odwołującego wskazująca na okoliczność
ewentualnych nadużyć ze strony wykonawców we wskazaniu nazbyt wielkiej liczny osób do
wykonywania zamówienia zatrudnionych przez wykonawcę i braku wskazania ze strony
Zamawiającego maksymalnej liczby prawników, również nie zasługuje na uwzględnienie
Izby. Zamawiający, opisując szczegółowo przedmiot zamówienia, pozostawił decyzji
wykonawców taką organizację ich przedsiębiorstwa i sposobu realizacji zamówienia, aby
zamówienie mogło być wykonywane przez wykonawcę zgodnie z jego wiedzą
i profesjonalizmem, w sposób należyty. To wykonawca składa ofertę Zamawiającemu i przy
tego rodzaju usługach oddelegowuje określoną – adekwatna do zakresu przedmiotu
zamówienia ilość pracowników, którzy - w jego ocenie - zapewnią prawidłową jego realizację.
Odwołujący zakłada w tym zakresie, już na etapie treści postanowień SIWZ, nadmiarowe
wskazywanie liczby pracowników przez Przystępującego, wyłącznie w celu uzyskania
zamówienia, zakładając nieuprawnione działanie wykonawcy, mogące wskazywać
na ewentualny czyn nieuczciwej konkurencji, który - tak Zamawiający, jak i inni wykonawcy -
mogą weryfikować w postępowaniu na etapie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Jedyna okoliczność, która na moment złożenia do Izby odwołania i sformułowania
zarzutów odwołania przez Odwołującego, która mogła wskazywać na pewną niejasność
w ramach opisu kryterium: „liczb pracowników”, to - w ocenie Izby - odwołanie się
w pierwotnej wersji SIWZ, w ramach opisu tego kryterium i zaznaczonego tam dopisku,
zamiast do liczby pracowników do liczby placówek. Powyższa nieścisłość nie była jednak
przedmiotem formalnie podniesionego przez Odwołującego zarzutu odwołania. W treści
odwołania Odwołujący bowiem sam wskazywał, że powyższe stanowi jedynie oczywistą
omyłkę pisarską treści SIWZ, która na dodatek w trakcie postępowania odwoławczego
została poprawiona przez Zamawiającego. Z tych też względów Izba wskazanej okoliczności
nie mogła ocenić jako naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji i równego taktowania
wykonawców przez Zamawiającego, poprzez przyjęcie określonego sposobu opisu kryterium
„liczba pracowników” Izba uznała, że kryterium to nie narusza przywołanych zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że Izba dokonuje oceny zarzutów odwołania
- stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp - jedynie pod kątem naruszenia przepisów ustawy
Pzp, a nie słuszności, celowości czy też przydatności albo gospodarności zastosowania
określonych rozwiązań przyjętych przez Zamawiającego, w szczególności jeśli chodzi
o kryteria oceny ofert, czy opis przedmiotu zamówienia. W zakresie kryteriów oceny ofert
Izba uznała, że dopuszczone w postępowaniu obok ceny, a także innego przedmiotowego
kryterium oceny ofert, jakim niewątpliwie jest liczba placówek, kryterium „liczby prawników”,
jest kryterium dopuszczonym ustawowo.
Ustawodawca we wprowadzonym przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232) art. 91 ust. 2 ustawy Pzp,
określił - w przykładowym katalogu kryteriów oceny ofert - kryteria społeczne. Brak jest
jakichkolwiek wątpliwości, że kryterium odnoszące się do aspektu zatrudniania osób
do realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie umowy o pracę stanowi wypełnienie
aspektów społecznych określonych przez ustawodawcę, w szczególności w oparciu o treść
uzasadnienia do projektu tej ustawy.
Kryterium „liczba pracowników”, opisane przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu, choć ma walor podmiotowy, ale odnosi się do przedmiotu zamówienia,
tj. do pracowników realizujących niniejsze zamówienie publiczne. Zamawiający bowiem nie
będzie dokonywał oceny ofert z uwzględnieniem generalnego zatrudnienia u danego
wykonawcy, lecz zatrudnienia w określonej ilości osób, które faktycznie będą wykonywać
konkretne czynności (określone w SIWZ) w ramach niniejszego zamówienia. Dopuszczenie
aspektu podmiotowego w ramach kryteriów oceny ofert (ilości pracowników) z racji zaliczenia
usług pocztowych do usług niepriorytetowych - w świetle art. 5 ust. 1 ustawy Pzp, który
dopuszcza odstąpienie przy tego rodzaju usługach od zakazu ustalania przez
zamawiającego kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy (art. 91 ust. 3
ustawy Pzp) – jest również legalne. Tak więc z punku widzenia obowiązujących przepisów
prawa zastosowanie wskazanego kryterium oceny ofert jest legalne i tym samym prawnie
dopuszczalne.
W ocenie Izby kryterium to nie utrudnia także konkurencji w postępowaniu.
Argumentacja Odwołującego podniesiona w tym zakresie sprowadza się de facto
do dokonania przez Odwołującego negatywnej oceny formy prowadzenia działalności
biznesowej przyjętej przez Przystępującego, który przede wszystkim zatrudnia pracowników
na umowy o pracę, a w tym kontekście pozytywnej działalności prowadzonej przez samego
siebie, gdzie Odwołujący korzysta przede wszystkim z umów cywilnoprawnych. Powyższe
nie może stanowić o ograniczeniu konkurencji, jeśli Zamawiający dokonał wyboru legalnego
kryterium oceny ofert w postępowaniu i preferuje przy tym wykonawców, który w swoim
modelu prowadzenia działalności biznesowej stosują aspekty społeczne, które akurat są
cenione przez ustawodawcę. Także Odwołujący ma swobodę w prowadzeniu swojej
działalności gospodarczej i przyjęcia w ramach swojej strategii biznesowej aspektów
społecznych, mając na względzie ubieganie się o zamówienia publiczne w trybie przepisów
ustawy Pzp. Trzeba jednak pamiętać, że z racji stosowania takich aspektów społecznych
w prowadzeniu działalności gospodarczej, określony przedsiębiorca ponosi z tego tytułu
konkretne koszty, które – jak zresztą pokazują ostatnie postępowania na świadczenie usług
pocztowych prowadzone na rynku polskim – skutecznie mogą wpływać na podwyższenie
ceny ofertowej w stosunku do wykonawców, którzy z takich instrumentów nie korzystają.
Zwrócić należy uwagę, że Zamawiający, poprzez wprowadzenie do postanowień
SIWZ, obok ceny i innego kryterium, stricte odnoszącego się do świadczonej usługi, tj. ilości
placówek, wprowadził kryterium społeczne – liczba pracowników, nadając mu najmniejszą
wagę procentową ze wszystkich kryteriów dopuszczonych w postępowaniu. Jednocześnie
też Zamawiający nie skorzystał z uprawienia, które daje mu art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp,
pozwalający na wprowadzenie bezwzględnego wymogu zatrudniania osób do świadczenia
usług objętych przedmiotem zamówienia na umowy o pracę. Tym samym należy ocenić
działania Zamawiającego za racjonalne i wyważone w tym względzie, a z pewnością nie
naruszające zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w postępowaniu.
Okoliczność, iż Przystępujący ma status operatora wyznaczonego w świetle
przepisów Prawa pocztowego, zdaniem Izby, także nie wpływa na ograniczenie konkurencji
w postępowaniu, tyko z tej racji, że Zamawiający zastosował w postępowaniu określone
kryterium społeczne. To, że Przystępujący ma status operatora wyznaczonego jest
okolicznością powszechnie znaną i legalną. Powyższe wiążę się dla Przystępującego także
z określonymi kosztami, np. związanymi z koniecznością utrzymania nierentownych
placówek, na co zresztą wskazywał sam Odwołujący. Wskazane okoliczności, dodatkowo
przy stosowaniu przez Przystępującego w jego modelu działalności biznesowej instrumentu
zatrudniania osób na podstawie umowy o pracę, mogą powodować po jego stronie wzrost
kosztów związanych ze świadczeniem usług pocztowych i z drugiej strony stanowić
podstawę dla konkurentów operatora wyznaczonego do konkurowania z nim
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego aspektem cenowym.
Prawidłowo też, zdaniem Izby, Zamawiający założył, że będzie dokonywał oceny ofert
w ramach kryterium „liczba pracowników” w postępowaniu na dzień składania ofert, wedle
oświadczenia złożonego w tym zakresie przez wykonawcę. Na ten bowiem moment oferty są
przygotowywane i składane przez wykonawców, uwzględniając obowiązujące w tym czasie
i jednakowe dla wszystkich, przewidywane warunki realizacji zamówienia.
W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jednak
Zamawiający nadał wskazanemu kryterium oceny ofert walor sensowności - z punktu
widzenia celów jakie ustawodawca założył przy stosowaniu kryteriów społecznych - także na
etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający bowiem zabezpieczył się określonymi
postanowieniami SIWZ, a przede wszystkim wzoru umowy, że powyższe - tj. określony
w ofercie i podlegający ocenie w ramach przyjętego kryterium oceny ofert stan zatrudnienia -
będzie również weryfikował u wybranego w postępowaniu wykonawcy, także na etapie
realizacji przedmiotu zamówienia, poprzez wymóg składania przez wykonawcę
comiesięcznych raportów w tym zakresie pod groźbą nie przyjęcia od niego faktury
za realizację usługi oraz pod groźbą zapłaty kar umownych.
Tym samym też – w ocenie Izby – Zamawiający nie dopuścił się naruszenia
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie
do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: …………………………
…………………………
WYROK
z dnia 6 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Magdalena Rams
Ewa Sikorska
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2015 r. przez wykonawcę
InPost S.A., ul. Malborska 130, 30-624 Kraków w postępowaniu prowadzonym
przez Państwową Inspekcję Pracy Główny Inspektorat Pracy, ul. Barska 28/30,
02-315 Warszawa
przy udziale wykonawcy Poczta Polska S.A., ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę InPost S.A., ul. Malborska 130,
30-624 Kraków i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną
przez wykonawcę InPost S.A., ul. Malborska 130, 30-624 Kraków tytułem wpisu
od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie .
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: …………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1607/15
U z a s a d n i e n i e
Państwowa Inspekcja Pracy Główny Inspektorat Pracy z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usług pocztowych dla jednostek
organizacyjnych Państwowej Inspekcji Pracy”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia
8 kwietnia 2015 r. pod nr 2015/S 068-122083.
W postępowaniu tym wykonawca InPost S.A. z siedzibą w Krakowie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 27 lipca 2015 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Zarzuty odwołania dotyczą czynności modyfikacji postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), o której Zamawiający poinformował wykonawców
w dniu 16 lipca 2015 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał pozostałym wykonawcom, poprzez zamieszczenie na stronie
internetowej, w dniu 28 lipca 2015 r. Do Prezesa Izby w dniu 31 lipca 2015 r. wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego złożone przez wykonawcę Poczta
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”) po stronie Zamawiającego.
Kopia zgłoszenia została przekazana stronom postępowania odwoławczego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 5 sierpnia 2015 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż naruszył:
1) art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ustawy Pzp, poprzez zmianę treści SIWZ w sposób,
który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w zakresie odnoszącym się do wadliwie ustalonego kryterium oceny
ofert „liczba pracowników”,
2) art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ustawy Pzp, poprzez nieprecyzyjne określenie opisu
kryterium oceny ofert „liczba pracowników".
Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany treści
SIWZ w zakresie kryterium oceny ofert „liczba pracowników”, umożliwiającej złożenie
wszystkim zainteresowanym wykonawcom oferty na równych zasadach i z poszanowaniem
zasady konkurencyjności, tj.: zmianę opisu oraz sposobu oceny ofert w kryterium „liczba
pracowników” w sposób określony w dalszej części odwołania.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania podniósł, że Zamawiający w dniu 16 lipca
2015 r. dokonał zmiany treści SIWZ, która polegała, między innymi, na wprowadzeniu
nowego kryterium oceny ofert - „liczba pracowników”, którego waga została ustalona
na poziomie 10%. Jednocześnie też Zamawiający, dokonując opisu sposobu oceny ofert
w kryterium „liczba pracowników”, wskazał, że ocena punktowa zostanie obliczona według
wzoru: liczba pracowników z oferty ocenianej do największej liczby pracowników z oferty,
którą wskazał największą liczbę placówek x 100 x 10%. Podkreślił przy tym, że stosunek
liczby pracowników z oferty, w której wykazano największą liczbę placówek, w jego ocenie,
stanowi jedynie oczywistą omyłkę pisarską, i w istocie jest to stosunek liczby pracowników
z oferty ocenianej do liczby pracowników z oferty, w której wskazano ich największą liczbę.
Podniósł, że Zamawiający dookreślił sformułowanie „pracownik”, występujące
we wskazanym wzorze, jako „liczbę osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, które
będą doręczać i odbierać pocztę, z uwzględnieniem podwykonawców i pracowników
podwykonawców (listonosz/doręczyciel/kurier i osoba odbierające pocztę z jednostki
organizacyjnej Państwowej Inspekcji Pracy) i wskazał, że przy ocenie ofert będzie brał
pod uwagę liczbę pracowników wynikającą z formularza oferty.
Zdaniem Odwołującego wskazane kryterium narusza zasadę uczciwej konkurencji
i równości wykonawców, przy czym podkreślił, że nie kwestionuje samej zasadności
wprowadzenia kryterium społecznego, ale sposób obliczania tego kryterium. W jego ocenie
przy tak sformułowanym kryterium oceny ofert faworyzowany jest faktycznie jeden
z operatorów pocztowych - Poczta Polska S.A., który, do niedawna monopolista na rynku
usług pocztowych, posiada największą liczbę osób zatrudnionych na podstawie umów
o pracę. Powołał się przy tym na komunikat Poczty Polskiej S.A. zamieszczony na stronie
internetowej operatora wyznaczonego, z którego wynika, że Poczta Polska S.A. zatrudnia
na umowach o pracę blisko 80 000 osób. Wskazał, że w przypadku Poczty Polskiej S.A.
stosunek pracy jest podstawową formą zatrudnienia, wynikającą przede wszystkim z faktu,
że firma ta jest od początku swego istnienia państwowa. Odwołujący podkreślił, że
uprzywilejowana sytuacja Poczty Polskiej wynika z faktu, że operator ten ma status
operatora wyznaczonego, zobowiązanego do świadczenia powszechnych usług pocztowych,
a usługi te stanowią niemal połowę usług pocztowych realizowanych przez tego operatora
(711 milionów sztuk usług za 2014 r.). Jest to więc podmiot, który na rynku współtworzonym
przez 294 operatorów pocztowych ma blisko 61% udziałów w przychodach
(4 620,09 milionów zł przychodu Poczty Polskiej S.A. w 2014 r. w stosunku
do 7 570,65 milionów zł przychodu z działalności pocztowej uzyskanego przez wszystkich
operatorów pocztowych w 2014 r.), z czego sam przychód ze świadczenia powszechnych
usług pocztowych przez Pocztę Polską S.A. wynosił w 2014 r. aż 2 937,11 zł, czyli ok. 75%
całkowitego przychodu Poczty Polskiej S.A. w 2014 r. Podkreślił, że duże zatrudnienie
ze strony operatora wyznaczonego jest w głównej mierze determinowane posiadaniem przez
niego statusu operatora wyznaczonego, który to status, zgodnie z ustawą Prawo Pocztowe
(Dz. U. z 2012 r. poz. 1529), może posiadać tylko jeden operator pocztowy. Przy tym zwrócił
uwagę, iż inni operatorzy pocztowi (w tym Odwołujący), w zakresie własnej polityki kadrowej,
nie są nawet w stanie zbliżyć się do poziomu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę
występującego w Poczcie Polskiej S.A., co jest uzasadnione nie tylko aspektem
ekonomiczno-prawnym (brak posiadania statusu operatora wyznaczonego, co przekłada się
na znacznie mniejsze przychody), ale również aspektem natury historycznej. Tutaj zwrócił
uwagę na to, że Poczta Polska S.A. przez dziesięciolecia była monopolistą na rynku usług
pocztowych i przez ten czas nie tylko ugruntowała swoją pozycję rynkową, ale również
ukształtowała schemat organizacyjny, również w zakresie zatrudnienia, a poziom
zatrudnienia nie uległ większej zmianie także po pojawieniu się podmiotów konkurencyjnych,
bowiem próg wejścia na rynek tych podmiotów był i jest bardzo wysoki, co przekłada się
na niezagrożoną pozycję rynkową Poczty Polskiej S.A. Zwrócił też uwagę na sytuację
pozostałych operatorów pocztowych, którzy, wchodząc na rynek usług pocztowych muszą
w sposób wysoce elastyczny przygotowywać i planować własną działalność, zwłaszcza, że
rynek usług pocztowych nie jest stabilny. Tu powołał się na postępowanie na świadczenie
usług pocztowych prowadzone przez Centrum Usług Wspólnych, w których zwycięskim
operatorem okazał się Odwołujący, ale w skutek działań po stronie Centrum Usług
Wspólnych, Odwołujący w dalszym ciągu nie może, nie ze swojej winy, jak podkreślił, podjąć
świadczenia usług. Przywołał w tym względzie artykuł prasowy z Rzeczpospolitej z dnia
17 maja 2015 r. („Poczta Polska wygra konkurs wart miliardy”), wskazujący na plany
dalszego uprzywilejowania Poczty Polskiej S.A. Mając na uwadze powyższe podkreślił, że
prywatni operatorzy pocztowi muszą podejmować działania gwarantujące im utrzymanie się
na tym niestabilnym rynku i bycie konkurencyjnymi w stosunku do Poczty Polskiej S.A.
Wskazał w tym względzie, że:
a. sieci placówek pocztowych alternatywnych operatorów tworzone są praktycznie
wyłącznie w oparciu o placówki agencyjne prowadzone przez małe podmioty
gospodarcze, czasem zrzeszone w większe sieci;
b. operatorzy alternatywni zatrudniają współpracowników w oparciu o umowy
cywilnoprawne, które w większym stopniu niż umowa o pracę ułatwiają operatorom
pocztowym dostosowanie się do zmieniających się bieżących potrzeb klientów.
Tu zwrócił uwagę na to, że każda działalność gospodarcza opiera się na kalkulacji
kosztów, a zatrudnianie u operatorów alternatywnych doręczycieli bądź osób
odpowiedzialnych za wydawanie przesyłek pocztowych w oparciu o umowy
cywilnoprawne nie wynika z niechęci do umów o pracę, ale z uwarunkowań panujących
na rynku usług pocztowych – podkreślił, że alternatywni operatorzy pocztowi na chwilę
obecną nie są w stanie zatrudniać na większą skalę pracowników w oparciu o umowy
o pracę, a sytuacja ta może ulec zmianie, jeżeli dostęp do zamówień będzie równy
dla wszystkich operatorów pocztowych, a prywatni operatorzy pocztowi uzyskają
chociażby gwarancję równego traktowania w ramach postępowań przetargowych.
W ocenie Odwołującego w związku powyższym wiadomym jest, że już przed składaniem
ofert maksymalną liczbę punktów (10) z kryterium „liczba pracowników” otrzyma tylko jeden
wykonawca - Poczta Polska S.A., a sposób obliczania punktów z tego kryterium przełoży się
na marginalną, jeśli nie zerową ilość punktów, otrzymanych za to kryterium przez innych
wykonawców, w tym Odwołującego. Podkreślił, że żaden z prywatnych operatorów
pocztowych nie jest w stanie konkurować z Pocztą Polską S.A. pod kątem ilości osób
zatrudnionych na umowach o pracę, gdyż prywatni operatorzy pocztowi zatrudniają
współpracowników w oparciu o różne tytuły, kierując się przede wszystkim efektywnością
przyjętych rozwiązań, w tym często w oparciu o umowy cywilnoprawne. W konsekwencji też
jego zdaniem to oferta Poczty Polskiej S.A. może zostać wybrana jako najkorzystniejsza,
również wtedy, gdy będzie ofertą zdecydowanie droższą, co potwierdza, że ukształtowany
przez Zamawiającego sposób obliczania kryterium oceny ofert czyni iluzorycznym
konkurencyjność postępowania. Odwołujący podkreślił, że nie kwestionuje potrzeby
wprowadzenia kryterium społecznego, choć z uwagi na ukształtowanie rynku pocztowego,
kryterium to narusza per se zasadę konkurencyjności i równości wykonawców. Odwołujący
zakwestionował sam sposób obliczania tego kryterium, opierający się na stosunku pewnej
absolutnej wartości (liczba pracowników), wyższej tylko dla jednego wykonawcy (operatora
wyznaczonego), do wartości wskazanej przez innych wykonawców (pozostałych operatorów
pocztowych). W ocenie Odwołującego, punktem wyjścia dla sposobu obliczania kryterium
„liczba pracowników” winien być procentowy stosunek zatrudnionych na podstawie umowy
o pracę w stosunku do ogółu zatrudnionych przez wykonawcę, zgodnie ze wzorem: procent
pracowników z oferty ocenianej do największego procenta pracowników z oferty, która
wskazała największy procent pracowników x 100 x 10%. Jego zdaniem w tym przypadku
możliwa jest do zachowania zasada proporcjonalności oraz zasady wynikające
z art. 7 ustawy Pzp, zaś poszczególni wykonawcy nie są porównywani do wykonawcy
(operatora wyznaczonego), który niejako z mocy prawa generuje znacznie większy obrót,
a tym samym zmuszony jest do posiadania nieporównywalnie większego poziomu
zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę w stosunku do pozostałych
operatorów pocztowych. W ocenie Odwołującego przyjęty przez Zamawiającego sposób
obliczania punktów za kryterium „liczba pracowników“ nie premiuje wykonawców
działających w sposób efektywny pod względem ekonomicznym i funkcjonalnym. Jako
przykład wskazał, że wykonawca, który chce przeznaczyć na wykonanie zamówienia
1 000 pracowników (stanowiących 100% zatrudnionych na podstawie umowy o pracę),
otrzyma mniejszą liczbę punktów, aniżeli wykonawca, który przeznaczy na wykonanie
zamówienia 1200 pracowników zatrudnionych na umowę o pracę, nawet gdy zwiększona
liczba zatrudnionych będzie efektem złej organizacji pracy lub przestarzałej polityki
zatrudnieniowej. Podkreślił, że każdy zamawiający przygotowując SIWZ w postępowaniu
musi uwzględniać nie tylko specyfikę rynku, ale również typ i charakter zamówienia. Jego
zdanie przy ciągłym świadczeniu usług przez określony czas konkretna liczna zatrudnionych
nie ma przełożenia na szybkość wykonania usług, ale również na jakość ich świadczenia,
zaś istotą „kryterium społecznego” jest przede wszystkim wdrażanie społecznie pożądanych
efektów w realizację zamówień publicznych nie zaś podmiotowa weryfikacja wykonawców
odnosząca się do sposobu ich funkcjonowania i organizacji, co przekłada się na nierówne
traktowanie wykonawców. Jako przykłady Odwołujący przywołał dwa postępowania
na świadczenie usług pocztowych prowadzone przez Straż Gminną w Człuchowie i Izbę
Skarbowa w Warszawie, gdzie Poczta Polska wskazała różne ilości pracowników –
w pierwszym przypadku przy kryterium: „liczba osób, które będą zatrudnione do realizacji
przedmiotu zamówienia na podstawie umowy o pracę” 75 000 pracowników (dla przesyłek
zwykłych: 37 000 dla poleconych: 300 000 i dla poleconych ZPO: 200 000), w drugim
przypadku przy kryterium: „liczba pracowników Wykonawcy zaangażowanych do realizacji
przedmiotu umowy z Zamawiającym, zatrudnionych w działalności operacyjnej Wykonawcy
na podstawie umowy o pracę w przeliczeniu na pełnozatrudnionych” 37 640 pracowników
(dla przesyłek zwykłych: 2 200, dla przesyłek poleconych ZPO: 43 000). Odwołujący
podkreślił, że powyższe ze względu na odmienną treść kryteriów oceny ofert nie może
stanowić porównania, ale uwypukla, jak błędny z założenia jest opis kryteriów oceny ofert
bazujących na wartościach liczbowych. W jego ocenie problematyczne jest określenie
definicji „osoba uczestnicząca w wykonaniu zamówienia”, skoro we wskazanych
postępowaniach określono liczbę tych osób na różnym poziomie. W tym zakresie treść
kryterium sformułowana przez Zamawiającego, w niniejszym postępowaniu, które ogranicza
poziom zatrudnienia tylko do doręczycieli, także nie rozwiązuje problemu ilości pracowników
uczestniczących w realizacji danego zamówienia. Ponadto przywołany poziom ilości
zatrudnionych wskazanych przez Pocztę Polską w przetargu dla Izby Skarbowej
w Warszawie może wskazywać, że na jednego pracownika operacyjnego przypada jedna
przesyłka, przy czym podkreślił, że nie kwestionuje polityki kadrowej i organizacji
wewnętrznej Poczty Polskiej S.A., ale wskazał, że każdy wykonawca może w sposób
odmienny optymalizować własne funkcjonowanie, co przekłada się na organizację pracy,
dzięki której jedni wykonawcy nie muszą zatrudniać nadmiernej liczby pracowników, a przez
to narażać się na ryzyko nierentowności. Jego zdaniem kryterium oceny ofert odnoszące się
do ilości zatrudnionych (nie zaś ich procenta) każdorazowo będzie się sprowadzało
do wykazania przez wykonawców jak największej liczby zatrudnionych, co nie zawsze
znajdzie przełożenie na faktyczne realizowanie przez nich usług będących przedmiotem
zamówienia. W ocenie Odwołującego wykazanie w ofercie określonych wartości liczbowych
znacząco ogranicza wykonawcę nie tylko w odniesieniu do jego elastyczności
w zatrudnieniu, ale w ogólnym postępie i rozwoju, który może się przełożyć
na zautomatyzowanie wielu procesów (np. wydajniejszy system sortowania, system EPO),
a co się z tym wiąże, brak konieczności zatrudniania określonej ilości pracowników. W tym
ujęciu jego zdaniem kryterium społeczne tylko teoretycznie przekłada się na stabilność
zatrudnienia, a kosztem tej stabilności jest przerost zatrudnienia, który w efekcie kończy się
zwolnieniami. Podkreślił, że Poczta Polska S.A., której jedynym akcjonariuszem jest Skarb
Państwa, w skutek wadliwego określenia kryterium oceny ofert, może generować straty
w skutek sztucznego utrzymywania zatrudnienia, co przełoży się także na straty po stronie
Skarbu Państwa, a również sami pracownicy, widząc zmiany na rynku oraz w sposobie
funkcjonowania przedsiębiorstwa, ale przede wszystkim w malejącym zakresie własnych
obowiązków służbowych, nie mogą być pewni dalszego zatrudnienia, co stanowi dodatkowy
argument na rzecz pozorności zapewnienia stabilności zatrudnienia dzięki wprowadzeniu tak
określonego kryterium społecznego. Przedstawione przykłady według Odwołującego należy
w całości odnieść do opisu kryterium oceny ofert „liczba pracowników”, nie tylko
w kontekście wadliwości stosowania wartości liczbowych w tego typu kryterium, ale z uwagi
na ogromne znacznie precyzyjnego określenia takiego kryterium. Podkreślił, że Zamawiający
od momentu zmiany treści SIWZ (dokonanej 16.07.2015 r.) nie dokonał korekty -
w przekonaniu Odwołującego - oczywistej omyłki pisarskiej w postaci odniesienia ilości
pracowników badanej oferty, do ilości pracowników z oferty, w której wykazano największą
ilość placówek. Zamawiający zdaniem Odwołującego nie określił, jak interpretować katalog
osób uczestniczących przy wykonaniu zamówienia, co rodzi kolejne niejasności, np. czy
wskazany przez niego katalog osób ma charakter zamknięty, czy dotyczy wyłącznie
pracowników doręczających korespondencję do Zamawiającego (oraz odbierających
od niego przesyłki). Tym samym w ocenie Odwołującego wykazana przez wykonawców
liczba może być skrajnie różna, a tym samym postępowanie zostanie obarczone
nieusuwalną wadą powodującą jego unieważnienie. Podkreślił, że sposób obliczania
kryterium społecznego w sposób wskazany przez Odwołującego został zastosowany
w największym w tej części Europy przetargu na świadczenie usług pocztowych, mianowicie
przetargu prowadzonym przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa na świadczenie usług
pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym w zakresie przyjmowania, przemieszczania
i doręczania przesyłek pocztowych oraz zwrotu przesyłek niedoręczonych na rzecz sądów
powszechnych, gdzie jednym z kryteriów oceny ofert jest „kryterium społeczne”, które zostało
opisane jako procent osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, z ogólnej liczby
osób, którym zostanie powierzona realizacja przedmiotu zamówienia.
Odwołujący złożył do akt pismo procesowe – pismo z dnia 4 sierpnia 2015 r.,
w którym dodatkowo wskazał, że waga kryterium „liczba pracowników” ma przesądzające
znaczenie dla wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Wskazał w tym
zakresie na spadek cen usług pocztowych w postępowaniach, gdzie zachowana jest
konkurencyjność. Przywołał wartości ofert Odwołującego i Przystępującego oraz kwotę
na sfinansowanie zamówień w 11 postepowaniach prowadzonych na tego rodzaju usługi
przez różne podmioty (Regionalny Ośrodek Polityki Społecznej w Toruniu, Ministerstwo
Zdrowia, Lwówek Śląski, Gmina Miejska Kętrzyn, Gmina Warnice, Gmina Siemianowice
Śląskie, Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi, Gmina Knurów,
Politechnika Krakowska, Pierwszy Urząd Skarbowy w Rzeszowie, Centrum Onkologii
im. Prof. F. Łukaszczyka w Bydgoszczy). Odwołujący podkreślił, że Przystępujący pomija
fakt, że posiada status tzw. operatora wyznaczonego, co oznacza dla niego wykonywanie
szereg dodatkowych obowiązków, w tym także w zakresie utrzymywania placówek
pocztowych, nawet pomimo ich nierentowności. W oparciu o raport UKE o stanie rynku
pocztowego za rok 2014 r. wskazał, że przychód Przystępującego za 2014 r. w znacznej
części (75% całkowitego przychodu) wynika ze świadczenia usług powszechnych, z czego
Odwołujący wywodzi, że sam fakt posiadania przez Pocztę Polska statusu operatora
wyznaczonego powoduje jego przewagę w liczbie zatrudnionych osób na podstawie umów
o pracę, która nie może być zniwelowana przez innych wykonawców. Podkreślił, że w dacie
składnia ofert istnieje możliwość zadeklarowania w sposób dowolny wielkiej liczby osób,
które potencjalnie mogą być zaangażowane w wykonywanie zamówienia, zaś zawarte
w SIWZ określenie „liczba osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, które będą
dostarczać i odbierać pocztę” odnosić się może w praktyce nie tyle do osób niezbędnych do
wykonania przedmiotu zamówienia, co do liczby wszystkich osób zatrudnionych przez
danego wykonawcę. Podkreślił, że znacząco większe kontrakty na świadczenie usług
pocztowych świadczy Odwołujący dla wymiaru sprawiedliwości liczbą około 15 000
pracowników oraz współpracowników, a skoro niniejsze zamówienie można wykonać
podobną liczbą pracowników, to dodatkowe promowanie zatrudnienia na poziomie
przykładowo 75 000 osób wypacza przebieg postępowania. Odwołujący zwrócił też uwagę
na regulację art. 53 ust. 1 lit. a dyrektywy 2004/18, który wymaga związania kryterium oceny
ofert z przedmiotem zamówienia i przewiduje wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie,
tj. takiej, która prezentuje najlepszą relację jakości do ceny, tymczasem w sytuacji, w której
Odwołujący lub inny wykonawca podjąłby starania zatrudnienia wszystkich pracowników
wykonujących świadczenia na podstawie umów o pracę, to nadal wybrana zostałaby oferta
nie z najkorzystniejszą ceną, lecz z największą liczbą pracowników, nawet gdyby oferta
Przystępującego była droższa o ok. 10% ceny. Przedstawił w tym zakresie symulację
punktową, gdzie przyjął założenie, iż w kryterium liczba palcówek Odwołujący
i Przystępujący posiadają porównywalne wielkościowo sieci placówek pocztowych i uzyskują
taką samą ilość punktów, zaś przy cenie 9 100 000 zł Odwołującego (75 pkt), a w przypadku
Przystępującego 10 000 000 zł (68,25 pkt) i przy 20 000 pracownikach Odwołującego
(2,6 pkt) i 75 000 pracownikach Przystępującego (10 pkt) postępowanie wygrywa
Przystępujący. Odwołujący zauważył też, że Zamawiający, chcąc realizować kryteria
społeczne, może to uczynić w taki sposób, aby udział w realizacji zamówienia mogły brać
osoby zaangażowane do wykonania określonych prac na podstawie umowy o pracę i w tym
ujęciu celem zastosowania klauzul społecznych nie jest maksymalizowanie liczby osób, które
będą wykonywały dane świadczenie, bo byłoby to nieracjonalne, a określeniem sposobu
zatrudnienia takich pracowników; powołał się w tym względzie na publikację UZP. Zwrócił
uwagę na to, że gdyby Zamawiający określił z góry maksymalną liczbę osób, które będą
brane pod uwagę w ramach danego kryterium, a liczba taka powinna korespondować
z wielkością przedmiotu zamówienia, to zachowane byłyby zasady konkurencyjności
postępowania. Brak takiej liczy osób umożliwia całkowicie dowolne deklaracje i wobec takich
postanowień SIWZ nie istnieje obiektywna możliwość zweryfikowania czy zadeklarowana
liczba pracowników odpowiada rzeczywistym potrzebom Zamawiającego, czy nie ma
charakteru nadmiarowego, skutkującego wypaczeniem procedury oceny ofert w tym
kryterium, co w orzecznictwie Izby było już weryfikowane (przywołał wyrok KIO 640/11).
Powołał się także na doniesienia prasowe – jego zdaniem – potwierdzające przerost
zatrudnienia u Przystępującego. W ocenie Odwołującego ukształtowany opis kryterium
oceny ofert oraz oświadczenie w tym zakresie zawarte w formularzu ofertowym pozwala
Przystępującemu na podanie stanu zatrudnienia na moment składania ofert, co daje mu
kolejną przewagę, zastępując deklarację dotyczącą sposobu wykonywania w przyszłości
zamówienia deklaracją dotyczącą stanu na dzień składania ofert. Pokreślił, że
w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z odmienną sytuacja niż ta, która miała miejsce
w sprawie KIO 2354/14, gdzie Odwołujący w ogóle kwestionował kryterium „liczba
pracowników”, a w niniejszej sprawie kwestionuje jego opis.
Odwołujący w toku rozprawy podtrzymał w całości odwołanie, wnosząc o jego
uwzględnienie.
Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą wniósł o oddalenie odwołania. Podkreślił,
że w postępowaniu przewidział trzy różne, zróżnicowane wagowo kryteria oceny ofert, dzięki
którym chce uzyskać pożądany efekt należytej realizacji przedmiotu zamówienia, a kryteria
te nie stanowią bezwzględnych warunków wymaganych do realizacji zamówienia. Wskazał
też, iż nie jest w stanie wyspecyfikować konkretnej liczby osób, potrzebnej do realizacji
zamówienia, czy zobowiązać wykonawców do tego, bowiem to wykonawca - składając ofertę
na realizację usług objętych przedmiotem zamówienia - tak organizuje swoją firmę, aby
uzyskać efekt należytego wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał, że w SIWZ
sprecyzował w sposób jasny, co oznacza pracownik – jest to listonosz, doręczyciel, kurier
i osoba odbierająca pocztę z jednostki organizacyjnej Państwowej Inspekcji Pracy,
co oznacza, że będą to osoby realnie realizujące umowę na rzecz Zamawiającego
i powyższe - zgodnie z wymogami w SIWZ – będzie oceniane na moment składania ofert.
Wyjaśnił jednak, że wprowadził w SIWZ także mechanizmy, pozwalające na weryfikację
powyższego na etapie realizacji zamówienia, gdyż zobowiązał wykonawcę wybranego
do realizacji zamówienia do składania comiesięcznych oświadczeń - co do liczby
pracowników skierowanych do realizacji zamówienia, a także przewidział naliczanie kar
umownych w przypadku zmniejszenia zatrudnienia. Podkreślił też, że różnica w kosztach
pracy w stosunku do umów zlecenia to nie jest poziom, jak wskazał Odwołujący - 10%, tylko
około 30-40%.
Przystępujący złożył do akt sprawy swoje zgłoszenie przystąpienia, w którym poparł
Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Podkreślił tam m.in., że Zamawiający,
kształtując postanowienia SIWZ co do kryteriów oceny ofert, określił trzy zróżnicowane
kryteria i cenie wyznaczył największą wagę procentową (75%), a nie kwestionowanemu
przez Odwołującemu kryterium. Podkreślił, że przedsiębiorcy zatrudniający osoby
na podstawie umowy o pracę ponoszą znacznie większe koszty od przedsiębiorców
angażujących personel w inny sposób. Skoro więc Odwołujący nie zatrudnia osób na umowy
o pracę, co wiąże się z ogromnymi kosztami oraz dokonał optymalizacji kosztów poprzez
ograniczenie zatrudnienia, to w takiej sytuacji jest prawdopodobnie że Odwołujący uzyska
przewagę w kluczowym w postępowaniu kryterium ceny. Przystępujący podkreślił, że
zastosowanie kryterium społecznego w kształcie zaproponowanym przez Zamawiającego
nie tylko realizuje cele ustawowe przewidziane w nowelizacji ustawy Pzp z 2014 r., ale
ukształtowane jest w taki sposób, że nie można mówić o żadnym naruszeniu zasady
uczciwej konkurencji czy równego traktowania wykonawców i nie można mówić
o preferowaniu jedynie operatora wyznaczonego, gdyż każdy z podmiotów ma swobodę
w kształtowaniu swojej polityki zatrudnienia. W ocenie Przystępującego kwestionowane
w kryterium nie prowadzi też do iluzoryczności konkurencyjności w postępowaniu, bowiem
celem ustawodawcy w nowym art. 91 ust. 2 ustawy Pzp było premiowanie tych
wykonawców, którzy w swojej działalności respektują zasady praworządności i dbałości
o dobro wspólne i wyrównywanie szans w przetargach, w których konfrontują się
z wykonawcami obniżającymi koszty swojej działalności kosztem wartości istotnych z punktu
widzenia interesów państwa. Jego zdaniem społeczne kryterium w postaci zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę ma niwelować dysproporcję związaną z możliwością wyceny
usług występującą pomiędzy podmiotami zatrudniającymi pracowników na podstawie umowy
o pracę, a tymi, którzy nakaz z art. 22 § 11 Kodeksu pracy omijają. Powyższe jego zdaniem
umożliwi konkurencję pomiędzy operatorami pocztowymi. Powołał się na wyrok KIO
w sprawie KIO 2354/14. Przystępujący wskazał też na istotę kryterium społecznego,
powołując się na uzasadnienie do projektu ustawy nowelizacyjnej ustawę Pzp z 2014 r.
Podkreślił, że celem ustawodawcy była także zmiana tendencji na rynku, który oszczędności
i maksymalizacji zysku szuka w ograniczeniu kosztów osobowych i „zatrudnianiu” personelu
na umowy cywilnoprawne, co przełoży się na wzrost zatrudnienia i lepszą kondycję budżetu
Państwa. W jego ocenie powyższe jest szczególnie istotne na rynku usług pocztowych.
Podkreślił, że również, podobnie jak Odwołujący, działa na tym samym rynku usług i musi
liczyć się ze zmianami na tym rynku, w tym z przegranymi w przetargach nawet o znaczącej
wartości. Co do propozycji Odwołującego zmiany i określonego sposobu oceny kryterium
„liczba pracowników” podkreślił, że Zamawiający precyzuje konkretną liczbę osób, których
wykonawca zobowiązuje się zatrudnić przez cały okres trwania umowy i będą to konkretne
osoby zaangażowane w realizację zamówienia. W jego ocenie ukształtowane kryterium jest
jak najbardziej prawidłowe i w pełni wyraża cele kryterium społecznego, jakim jest najszersze
i najliczniejsze zatrudnienie na umowach o pracę. Funkcje, na które wskazuje Odwołujący
(efektywność ekonomiczna i organizacja pracy) są realizowane w innym kryterium – ceny.
Podniósł, że Odwołujący nie uwzględnia w swojej argumentacji możliwości kształtowania
swojej polityki zatrudnienia z uwzględnieniem społecznej odpowiedzialności w tym dobra
zatrudnionych osób oraz dobra systemu zabezpieczenia społecznego i systemu opieki
zdrowotnej, a w konsekwencji interesu Państwa i jego obywateli. W propozycji Odwołującego
- zdaniem Przystępującego - brak precyzji czy chodzi o procent zatrudnionych w ogóle przez
wykonawcę czy zatrudnionych do realizacji przedmiotowego zamówienia. Jego zdaniem
wskazane w kryterium jedynie procentu pracowników jest wymogiem abstrakcyjnym,
uniemożliwiającym porównanie ofert, a przez to naruszającym zasadę uczciwej konkurencji
i nie realizującym celu, jaki zakłada Zamawiający, formułując kryteria społeczne.
Przystępujący w toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o oddalenie
odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska
stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w toku rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że wykonawca zgłaszający przystąpienie
do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełnił wymogi
formalne związane ze skutecznym zgłoszeniem przystąpienia, wynikające z art. 185 ust. 2 i 3
ustawy Pzp. Tym samym wskazany wykonawca uzyskał statusu uczestnika przedmiotowego
postępowania odwoławczego.
Jednocześnie też Izba ustaliła, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Odwołujący
w ramach zarzutów odwołania kwestionuje określone zapisy SIWZ, które - w jego ocenie -
utrudniają mu dostęp do niniejszego zamówienia publicznego i tym samym uniemożliwiają
mu uzyskanie tego zamówienia. W konsekwencji więc Odwołujący wykazał możliwość
poniesienia przez niego szkody związanej z nie udzieleniem mu przedmiotowego
zamówienia.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.
Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający wszczął niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
i opublikował treść ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 8 kwietnia
2015 r. Treść SIWZ Zamawiający zamieścił na swojej stronie nietrentowej w tym samym
dniu. W dniu 16 lipca 2015 r. Zamawiający zmodyfikował postanowienia SIWZ i treści
ogłoszenia o zamówieniu, wprowadzając w pkt 5 SIWZ trzy kryteria oceny ofert:
1) cena – 75%
2) liczba placówek – 15%
3) liczba pracowników – 10%.
W ramach opisu kryterium „liczba pracowników” (pkt 5.3 SIWZ) Zamawiający
wskazał, że oceny w tym zakresie dokona w oparciu o wzór, w którym porówna liczbę
pracowników z oferty ocenianej do największej liczby pracowników (z oferty, która wskazała
największą liczbę placówek) i pomnoży przez liczbę 100 i 10%. Wyjaśnił też, że przez
sformułowanie „pracownik” (listonosz / doręczyciel / kurier i osoba odbierająca pocztę
z jednostki organizacyjnej Państwowej Inspekcji Pracy) rozumie się liczbę osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, które będą doręczać i odbierać pocztę
z uwzględnieniem podwykonawców i pracowników podwykonawców, a przy ocenie
powyższego Zamawiający będzie brał pod uwagę liczbę pracowników wynikającą
z formularza oferty (pkt 2).
Zamawiający zmienił też treść formularza oferty, w pkt 2 wprowadzając tam
oświadczenie dla wykonawców: „Oświadczamy, że na terenie kraju zlokalizowanych jest
……… placówek, w których możliwe jest odbieranie przesyłek pocztowych (patrz kryterium
numer 2 oceny ofert). Oświadczamy, że zatrudniamy na umowy o pracę ……… osób
(listonoszy / doręczycieli / kurierów i osoby odbierające pocztę z jednostek organizacyjnych
Państwowej Inspekcji) – patrz kryterium numer 3 oceny ofert”. Zamawiający wskazaną
zmianą SIWZ wprowadził też modyfikację postanowień wzoru umowy. W § 7 tego wzoru
zobowiązał wykonawcę wybranego do realizacji przedmiotu umowy do składania
Zamawiającemu wraz z fakturą oświadczeń o liczbie pracowników zatrudnionych w danym
okresie rozliczeniowym w rozumieniu pojęcia: „pracownik” nadanym przez postanowienia
SIWZ, a brak załączenia takiego oświadczenia będzie skutkował uznaniem nieskutecznego
dostarczenia przez wykonawcę faktury. Poza tym w § 9 ust. 1 pkt 9 wzoru umowy
Zamawiający zastrzegł, że w przypadku zmniejszenia liczby pracowników zatrudnionych
do realizacji przedmiotu zamówienia będzie naliczał karę umowną. Poza tym przewidział
w treści wzoru umowy oświadczenie wykonawcy o dysponowaniu przez cały okres
zatrudnienia określoną liczbą pracowników zgodnie ze wskazaniem zawartym w ofercie.
Zamawiający w dniu 28 lipca 2015 r. wprowadził kolejną modyfikację SIWZ
w pkt 5.3.1 dotyczącym opisu kryterium „liczba pracowników”, precyzując treść dopisku
zamieszczonego pod wzorem do obliczenia punktacji w tym kryterium zamiast: „z oferty,
która wskazała największą liczbę placówek” na: „z oferty, która wskazała największą liczbę
pracowników”.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów: nieprecyzyjnego określenia
opisu kryterium oceny ofert „liczba pracowników” i nie zapewniania zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w zakresie odnoszącym się do opisu
wskazanego kryterium, Izba uznała, że zarzuty te nie potwierdziły się.
Izba w pierwszej kolejności uznała, że opisane przez Zamawiającego kryterium oceny
ofert jest jasne, czytelne i precyzyjne. Wiadomym jest do czego to kryterium się odnosi, jaki
ma charakter i wagę procentową oraz to, w jaki sposób będzie oceniane przez
Zamawiającego. Zamawiający w ramach tego kryterium oceny ofert dokona porównania
oferty ocenianej do oferty najlepszej z punktu widzenia tego kryterium, tj. oferty, w której
wykonawca wskaże największą liczbę pracowników. Powyższe będzie podlegało
przeliczeniu w ramach przyznanej temu kryterium wagi procentowej (10%). Zamawiający
także dookreślił, że liczbę pracowników będzie oceniał na podstawie oświadczenia
złożonego przez wykonawców w formularzu ofertowym i uwzględni w tym zakresie liczbę
pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, którzy to pracownicy będą
aktywnie uczestniczyć w realizacji tego konkretnie zamówienia, tj. będą odbierać i doręczać
pocztę z uwzględnieniem podwykonawców i pracowników podwykonawców, którzy będą
odbierać pocztę z jednostek organizacyjnych Państwowej Inspekcji Pracy. Dodatkowo
Zamawiający doprecyzował, jakie konkretnie osoby ma na myśli, tj. listonoszy, doręczycieli,
kurierów, osoby odbierające pocztę z jednostek organizacyjnych Państwowej Inspekcji
Pracy. Powyższe w ocenie Izby nie potwierdza zarzutu odwołania oraz argumentacji
podniesionej w tym względzie przez Odwołującego, że kwestionowane kryterium nie jest
jasne.
Argumentacja podnoszona przez Odwołującego w tym zakresie, iż nie wiadomo czy
chodzi o pracowników w ogóle zatrudnionych czy oddelegowanych do realizacji
przedmiotowego zamówienia we wskazanych okolicznościach faktycznych sprawy nie jest
usprawiedliwiona. Również argumentacja Odwołującego wskazująca na okoliczność
ewentualnych nadużyć ze strony wykonawców we wskazaniu nazbyt wielkiej liczny osób do
wykonywania zamówienia zatrudnionych przez wykonawcę i braku wskazania ze strony
Zamawiającego maksymalnej liczby prawników, również nie zasługuje na uwzględnienie
Izby. Zamawiający, opisując szczegółowo przedmiot zamówienia, pozostawił decyzji
wykonawców taką organizację ich przedsiębiorstwa i sposobu realizacji zamówienia, aby
zamówienie mogło być wykonywane przez wykonawcę zgodnie z jego wiedzą
i profesjonalizmem, w sposób należyty. To wykonawca składa ofertę Zamawiającemu i przy
tego rodzaju usługach oddelegowuje określoną – adekwatna do zakresu przedmiotu
zamówienia ilość pracowników, którzy - w jego ocenie - zapewnią prawidłową jego realizację.
Odwołujący zakłada w tym zakresie, już na etapie treści postanowień SIWZ, nadmiarowe
wskazywanie liczby pracowników przez Przystępującego, wyłącznie w celu uzyskania
zamówienia, zakładając nieuprawnione działanie wykonawcy, mogące wskazywać
na ewentualny czyn nieuczciwej konkurencji, który - tak Zamawiający, jak i inni wykonawcy -
mogą weryfikować w postępowaniu na etapie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Jedyna okoliczność, która na moment złożenia do Izby odwołania i sformułowania
zarzutów odwołania przez Odwołującego, która mogła wskazywać na pewną niejasność
w ramach opisu kryterium: „liczb pracowników”, to - w ocenie Izby - odwołanie się
w pierwotnej wersji SIWZ, w ramach opisu tego kryterium i zaznaczonego tam dopisku,
zamiast do liczby pracowników do liczby placówek. Powyższa nieścisłość nie była jednak
przedmiotem formalnie podniesionego przez Odwołującego zarzutu odwołania. W treści
odwołania Odwołujący bowiem sam wskazywał, że powyższe stanowi jedynie oczywistą
omyłkę pisarską treści SIWZ, która na dodatek w trakcie postępowania odwoławczego
została poprawiona przez Zamawiającego. Z tych też względów Izba wskazanej okoliczności
nie mogła ocenić jako naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji i równego taktowania
wykonawców przez Zamawiającego, poprzez przyjęcie określonego sposobu opisu kryterium
„liczba pracowników” Izba uznała, że kryterium to nie narusza przywołanych zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że Izba dokonuje oceny zarzutów odwołania
- stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp - jedynie pod kątem naruszenia przepisów ustawy
Pzp, a nie słuszności, celowości czy też przydatności albo gospodarności zastosowania
określonych rozwiązań przyjętych przez Zamawiającego, w szczególności jeśli chodzi
o kryteria oceny ofert, czy opis przedmiotu zamówienia. W zakresie kryteriów oceny ofert
Izba uznała, że dopuszczone w postępowaniu obok ceny, a także innego przedmiotowego
kryterium oceny ofert, jakim niewątpliwie jest liczba placówek, kryterium „liczby prawników”,
jest kryterium dopuszczonym ustawowo.
Ustawodawca we wprowadzonym przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232) art. 91 ust. 2 ustawy Pzp,
określił - w przykładowym katalogu kryteriów oceny ofert - kryteria społeczne. Brak jest
jakichkolwiek wątpliwości, że kryterium odnoszące się do aspektu zatrudniania osób
do realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie umowy o pracę stanowi wypełnienie
aspektów społecznych określonych przez ustawodawcę, w szczególności w oparciu o treść
uzasadnienia do projektu tej ustawy.
Kryterium „liczba pracowników”, opisane przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu, choć ma walor podmiotowy, ale odnosi się do przedmiotu zamówienia,
tj. do pracowników realizujących niniejsze zamówienie publiczne. Zamawiający bowiem nie
będzie dokonywał oceny ofert z uwzględnieniem generalnego zatrudnienia u danego
wykonawcy, lecz zatrudnienia w określonej ilości osób, które faktycznie będą wykonywać
konkretne czynności (określone w SIWZ) w ramach niniejszego zamówienia. Dopuszczenie
aspektu podmiotowego w ramach kryteriów oceny ofert (ilości pracowników) z racji zaliczenia
usług pocztowych do usług niepriorytetowych - w świetle art. 5 ust. 1 ustawy Pzp, który
dopuszcza odstąpienie przy tego rodzaju usługach od zakazu ustalania przez
zamawiającego kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy (art. 91 ust. 3
ustawy Pzp) – jest również legalne. Tak więc z punku widzenia obowiązujących przepisów
prawa zastosowanie wskazanego kryterium oceny ofert jest legalne i tym samym prawnie
dopuszczalne.
W ocenie Izby kryterium to nie utrudnia także konkurencji w postępowaniu.
Argumentacja Odwołującego podniesiona w tym zakresie sprowadza się de facto
do dokonania przez Odwołującego negatywnej oceny formy prowadzenia działalności
biznesowej przyjętej przez Przystępującego, który przede wszystkim zatrudnia pracowników
na umowy o pracę, a w tym kontekście pozytywnej działalności prowadzonej przez samego
siebie, gdzie Odwołujący korzysta przede wszystkim z umów cywilnoprawnych. Powyższe
nie może stanowić o ograniczeniu konkurencji, jeśli Zamawiający dokonał wyboru legalnego
kryterium oceny ofert w postępowaniu i preferuje przy tym wykonawców, który w swoim
modelu prowadzenia działalności biznesowej stosują aspekty społeczne, które akurat są
cenione przez ustawodawcę. Także Odwołujący ma swobodę w prowadzeniu swojej
działalności gospodarczej i przyjęcia w ramach swojej strategii biznesowej aspektów
społecznych, mając na względzie ubieganie się o zamówienia publiczne w trybie przepisów
ustawy Pzp. Trzeba jednak pamiętać, że z racji stosowania takich aspektów społecznych
w prowadzeniu działalności gospodarczej, określony przedsiębiorca ponosi z tego tytułu
konkretne koszty, które – jak zresztą pokazują ostatnie postępowania na świadczenie usług
pocztowych prowadzone na rynku polskim – skutecznie mogą wpływać na podwyższenie
ceny ofertowej w stosunku do wykonawców, którzy z takich instrumentów nie korzystają.
Zwrócić należy uwagę, że Zamawiający, poprzez wprowadzenie do postanowień
SIWZ, obok ceny i innego kryterium, stricte odnoszącego się do świadczonej usługi, tj. ilości
placówek, wprowadził kryterium społeczne – liczba pracowników, nadając mu najmniejszą
wagę procentową ze wszystkich kryteriów dopuszczonych w postępowaniu. Jednocześnie
też Zamawiający nie skorzystał z uprawienia, które daje mu art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp,
pozwalający na wprowadzenie bezwzględnego wymogu zatrudniania osób do świadczenia
usług objętych przedmiotem zamówienia na umowy o pracę. Tym samym należy ocenić
działania Zamawiającego za racjonalne i wyważone w tym względzie, a z pewnością nie
naruszające zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w postępowaniu.
Okoliczność, iż Przystępujący ma status operatora wyznaczonego w świetle
przepisów Prawa pocztowego, zdaniem Izby, także nie wpływa na ograniczenie konkurencji
w postępowaniu, tyko z tej racji, że Zamawiający zastosował w postępowaniu określone
kryterium społeczne. To, że Przystępujący ma status operatora wyznaczonego jest
okolicznością powszechnie znaną i legalną. Powyższe wiążę się dla Przystępującego także
z określonymi kosztami, np. związanymi z koniecznością utrzymania nierentownych
placówek, na co zresztą wskazywał sam Odwołujący. Wskazane okoliczności, dodatkowo
przy stosowaniu przez Przystępującego w jego modelu działalności biznesowej instrumentu
zatrudniania osób na podstawie umowy o pracę, mogą powodować po jego stronie wzrost
kosztów związanych ze świadczeniem usług pocztowych i z drugiej strony stanowić
podstawę dla konkurentów operatora wyznaczonego do konkurowania z nim
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego aspektem cenowym.
Prawidłowo też, zdaniem Izby, Zamawiający założył, że będzie dokonywał oceny ofert
w ramach kryterium „liczba pracowników” w postępowaniu na dzień składania ofert, wedle
oświadczenia złożonego w tym zakresie przez wykonawcę. Na ten bowiem moment oferty są
przygotowywane i składane przez wykonawców, uwzględniając obowiązujące w tym czasie
i jednakowe dla wszystkich, przewidywane warunki realizacji zamówienia.
W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jednak
Zamawiający nadał wskazanemu kryterium oceny ofert walor sensowności - z punktu
widzenia celów jakie ustawodawca założył przy stosowaniu kryteriów społecznych - także na
etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający bowiem zabezpieczył się określonymi
postanowieniami SIWZ, a przede wszystkim wzoru umowy, że powyższe - tj. określony
w ofercie i podlegający ocenie w ramach przyjętego kryterium oceny ofert stan zatrudnienia -
będzie również weryfikował u wybranego w postępowaniu wykonawcy, także na etapie
realizacji przedmiotu zamówienia, poprzez wymóg składania przez wykonawcę
comiesięcznych raportów w tym zakresie pod groźbą nie przyjęcia od niego faktury
za realizację usługi oraz pod groźbą zapłaty kar umownych.
Tym samym też – w ocenie Izby – Zamawiający nie dopuścił się naruszenia
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie
do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: …………………………
…………………………