KIO 1889/15, KIO 1890/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1889/15
KIO 1890/15
WYROK
z dnia 18 września 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2015 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2015 r. przez:
A. wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Szyszkowa 34,
02-285 Warszawa (sygn. akt KIO 1889/15)
B. wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Szyszkowa 34,
02-285 Warszawa (sygn. akt KIO 1890/15)
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-78 Warszawa prowadzący
postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Bydgoszczy, ul. Fordońska 6, 85-085 Warszawa
przy udziale wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6,
33-100 Tarnów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 1889/15 i KIO 1890/15 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala oba odwołania
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa (sygn. akt KIO 1889/15) i (sygn. akt KIO 1890/15) i:
1.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Szyszkowa 34,
02-285 Warszawa (sygn. akt KIO 1889/15) i (sygn. akt KIO 1890/15)
tytułem wpisów od odwołań
1.2. zasądza od wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa (sygn. akt KIO 1889/15) i (sygn. akt
KIO 1890/15) na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-78 Warszawa
prowadzącego postępowanie: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, ul. Fordońska 6, 85-085 Warszawa
kwotę 5 535 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści pięć złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w obu sprawach
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 1889/15
KIO 1890/15
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, zwany dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowania na:
I. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie
Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy –
Bydgoszcz – granica województwa kujawsko – pomorskiego i wielkopolskiego z
podziałem na 3 części”, tj.:
− Część 1 – Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na
odcinku od węzła „Nowe Marzy” (bez węzła) do węzła „Dworzysko” (z węzłem)
o długości około 23,3 km”.
− Część 2 – Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na
odcinku od węzła „Dworzysko” (bez węzła) do węzła „Aleksandrowo” (z
węzłem) o długości około 22,4 km”.
− Część 3 – Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na
odcinku od węzła „Jaroszewo” (bez węzła) do granicy województwa o długości
około 25,1 km”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 lutego 2015 r., nr 2015/S 034-058328.
II. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie
Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy –
Bydgoszcz – granica województwa kujawsko – pomorskiego i wielkopolskiego z
podziałem na 2 części”:
− Część 1 – Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na
odcinku od węzła „Aleksandrowo” (z węzłem) do węzła „Tryszczyn” (z
węzłem) o długości około 14,7 km oraz na odcinku od węzła „Tryszczyn” (bez
węzła) do węzła „Białe Błota” (bez węzła) o długości około 13,5 km”.
− Część 2 – Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na
odcinku od węzła „Białe Błota” (bez węzła) do węzła „Szubin” (bez węzła) o
długości około 9,7 km oraz na odcinku od węzła „Szubin” (z węzłem) do
węzła „Jaroszewo” (z węzłem) o długości około 19,3 km”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 lutego 2015 r., nr 2015/S 034-058341
sygn. akt KIO 1889/15
W dniu 18 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „odwołującym”, o tym, iż
jego oferta w postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi
ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy – Bydgoszcz – granica województwa kujawsko –
pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 3 części”, dla części 1 i 2 została uznana za
najkorzystniejszą, natomiast w części 3 została sklasyfikowana na miejscu drugim.
W dniu 28 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 28 sierpnia
2015 r.) wobec czynności i zaniechań zamawiającego dokonanych w postępowaniu,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, zwanego dalej „wykonawcą MGGP”, pomimo, że
jest ona niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwaną
dalej „SIWZ”
2. art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
MGGP pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
3. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy MGGP do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
4. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i ECMG GmbH z siedzibą w Austrii, zwanych dalej „konsorcjum SGS” do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia
5. art. 24 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum SGS
pomimo niespełnienia warunków udziału w postępowaniu
6. art. 24 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum SGS
pomimo niespełnienia warunków udziału w postępowaniu
7. art. 91 ust. 2 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenię oferty odwołującego w
kryteriach oceny ofert i nieprzyznaniu maksymalnej ilości punktów w kryterium
Metodyka
8. art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
MGGP pomimo, że zawiera cenę rażąco niską.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2. wykluczenia konsorcjum SGS z postępowania
3. odrzucenia oferty wykonawcy MGGP
4. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż:.
Odnośnie oferty złożonej przez wykonawcę MGGP, podniósł m.in. zarzut
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Jego zdaniem wykonawca MGGP skalkulował
swoją ofertę w oparciu o stawki jednostkowe (dniówki) nieobejmujące wszystkich kosztów
zatrudnienia Innych ekspertów. Wynagrodzenie aż 28 „innych ekspertów” zostało
skalkulowane w oparciu o stawkę 85,00 zł. A ponieważ „inni eksperci” to m.in. osoby
posiadające odpowiednie uprawnienia i doświadczenie, które będą przebywać na terenie
budowy, nadzorując najważniejsze prace nierealne i nieobejmujące wszystkich kosztów
zatrudnienia takich osób jest określenie ich wynagrodzenia w oparciu o stawkę 85,00 zł
dziennie (przy założeniu, że osoba ta pracuje 8 godzin) stawka godzinowa to 10,63 zł.
Konieczność kalkulowania kosztów pracy w oparciu o najniższe wynagrodzenie za prace
określone w odpowiednich przepisach nie oznacza, że każde skalkulowane w ten sposób
wynagrodzenie jest odpowiednie. Pozornie wynagrodzenie określone przez wykonawcę
MGGP zostało skalkulowane w oparciu o takie wynagrodzenie, gdyż kwota netto została
określona w taki sposób, że przy założeniu, że dana osoba pracuje średnio 21 dni w
miesiącu jej koszt wynagrodzenia to 1.785,00 zł. Jednakże przyjmując założenia określone w
SIWZ, czyli konieczność skalkulowania w tej pozycji nie tylko kosztów wynagrodzeń, ale
kosztów zatrudnienia uznać należy, że wynagrodzenie zostało skalkulowane w oparciu o
najniższe wynagrodzenie, ale nie obejmuje wszystkich kosztów zatrudnienia bądź też
wynagrodzenie wprawdzie obejmuje wszystkie koszty wynagrodzenia ale jest niższe niż
najniższe wynagrodzenie. Stawka 85 zł netto nie obejmuje wszystkich kosztów
wynagrodzenia miesięcznego Kluczowego eksperta nawet gdyby założyć nierealne
minimalne wynagrodzenia takiej osoby jako podstawę ustalenia jej wynagrodzenia. Kwota ta
zgodnie z SIWZ powinna obejmować wszystkie koszty zatrudnienia. Koszty zatrudnienia to
nie tylko wynagrodzenie pracownika brutto, ale również inne koszty jakie obciążają
pracodawcę. Uwzględnienie tych kosztów powoduje, że całkowity koszt zatrudnienia
pracownika to minimum 2.110,68 zł.
Takie ukształtowanie cen jednostkowych powoduje nie tylko niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ, ale również wpływa na cenę całkowitą oferty, powodując, że zachodzi
obawa, że jest to cena rażąco niska. Pomimo tego, że chodzi o ceny jednostkowe to na
uwagę zasługuje fakt, że zaniżenie tych cen przy założeniu prawidłowego skalkulowania
pozostałych (z uwagi na wpływ na całą cenę ofert poprzez jej znaczenie w kalkulacji)
powoduje, że cena całkowita również jest ceną rażąco niską. Niedoszacowanie kosztów
wynagrodzeń znacznej części personelu w przypadku zamówienia, którego podstawą jest
świadczenie usług przez te osoby musi budzić podejrzenie w kontekście realności całej ceny
ofertowej.
Konsekwencją zaniżenia stawek dla poszczególnych ekspertów i tym samym
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ jest zarzut zaniechania odrzucenia oferty pomimo
tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę przedmiot
niniejszego zamówienia, działanie wykonawcy MGGP polegające na zaniżeniu stawek w
pozycjach wskazanych wyżej i „przenoszenie" ich do innych pozycji „Formularza Cenowego”
ma na celu takie ukształtowanie cen jednostkowych, aby cena oferty była jak najniższa.
Takie działanie ma znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Działanie takie miało na celu wyłącznie
uzyskanie dodatkowych punktów przy ocenie ofert, nie w drodze normalnej walki
konkurencyjnej, ale w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami. Celem takiego działania nie
było bowiem konkurowanie rzetelną ofertą, złożoną w zgodzie z dobrymi obyczajami, lecz
zabieg dający wykonawcy MGGP sztuczną przewagę nad innymi wykonawcami.
Odnośnie oferty złożonej przez konsorcjum SGS odwołujący podniósł, iż w Austrii
wydaje się dokument potwierdzający brak likwidacji i upadłości i nie jest to dokument złożony
przez konsorcjum SGS. Dokumentem takim jest zaświadczenie wydane przez Sąd Krajowy i
Okręgowy właściwy dla miejsca siedziby spółki. Zaświadczenie takie obejmuje informację
zarówno o likwidacji, jak i o upadłości spółki. Wobec tego zamawiający powinien był wezwać
tego wykonawcę do uzupełniania dokumentu w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
Z informacji odwołującego wynika również, że dokumentem potwierdzającym, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat jest w Austrii dokument Die
Unbedenklichkeitsbescheinigung jest wydawany przez Ministerstwo finansów na wniosek
złożony przez wykonawcę (antrag auf bescheinigung). O ile wniosek składa się w formie
elektronicznej o tyle samo zaświadczenie wydawane jest w formie papierowej - co
potwierdza informacja zawarta na stronach e-certis (http://ec.euro
pa.eu/markt/ecertis/documentDetail.do?docId=89). Konsorcjum SGS załączyło do ofert
jedynie wniosek o wydanie zaświadczenia, nie składając samego zaświadczenia w
odpowiedniej formie. Wobec tego zamawiający powinien był wezwać tego wykonawcę do
uzupełniania dokumentu w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu dotyczącego nieprawidłowej oceny swojej oferty w kryteriach oceny
ofert i nieprzyznaniu maksymalnej ilości punktów w kryterium Metodyka uzasadnienie
odwołujący przedstawił w załączniku do odwołania, który zastrzegł jako stanowiący
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dniu 31 sierpnia 2015 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania przez
wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przekazując jednocześnie kopię
odwołania (przedmiotowe pismo wykonawca MGGP, otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 3 września 2015 r. (pismem z dnia 2 września 2015 r.) wykonawca MGGP
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Zamawiający złożył w dniu 11 września 2015 r. (pismem z tej samej daty) odpowiedź
na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości oraz obciążenie odwołującego kosztami
postępowania, w tym zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów
zastępstwa przed Izbą.
sygn. akt KIO 1890/15
W dniu 18 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „odwołującym”, o tym, iż
jego oferta w postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi
ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy – Bydgoszcz – granica województwa kujawsko –
pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 2 części”, dla części 1 została sklasyfikowana
na miejscu drugim, natomiast dla części 2 została sklasyfikowana na miejscu trzecim.
W dniu 28 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 28 sierpnia
2015 r.) o treści identycznej, jeśli chodzi o podniesione zarzuty, wnioski oraz argumenty
przedstawione na ich poparcie, jak w sprawie o sygn. akt KIO 1889/15, a więc wniósł
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego dokonanych w postępowaniu,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
MGGP pomimo, że jest ona niezgodna z treścią SIWZ
2. art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
MGGP pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
3. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy MGGP do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
4. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum SGS do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia
5. art. 24 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum SGS
pomimo niespełnienia warunków udziału w postępowaniu
6. art. 24 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum SGS
pomimo niespełnienia warunków udziału w postępowaniu
7. art. 91 ust. 2 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenię oferty odwołującego w
kryteriach oceny ofert i nieprzyznaniu maksymalnej ilości punktów w kryterium
Metodyka
8. art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
MGGP pomimo, że zawiera cenę rażąco niską.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2. wykluczenia konsorcjum SGS z postępowania
3. odrzucenia oferty wykonawcy MGGP
4. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł identyczne argumenty jak cytowane
już wyżej w odniesieniu do sprawy o sygn. akt KIO 1889/15.
W dniu 31 sierpnia 2015 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania przez
wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przekazując jednocześnie kopię
odwołania (przedmiotowe pismo wykonawca MGGP oraz konsorcjum SGS otrzymali w tej
samej dacie).
W dniu 3 września 2015 r. (pismem z dnia 2 września 2015 r.) wykonawca MGGP
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 4 września 2015 r. (pismem z dnia 1 września 2015 r.) konsorcjum SGS
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Zamawiający złożył w dniu 11 września 2015 r. (pismem z tej samej daty) odpowiedź
na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości oraz obciążenie odwołującego kosztami
postępowania, w tym zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów
zastępstwa przed Izbą.
Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 września 2015 r. sprawy o sygn.
akt: KIO 1889/15 i KIO 1890/15 zostały skierowane do łącznego rozpoznania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie
została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne
rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, tj. SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider
Konsorcjum) i ECMG GmbH z siedzibą w Austrii (partner) zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1890/15 po stronie zamawiającego
z uwagi na to, że zgłoszenie przystąpienia w formie przewidzianej przez przepisy ustawy Pzp
zostało wniesione przez tego wykonawcę dopiero w dniu 4 września 2015 r., a więc po
upływie terminu na jego zgłoszenie. Tymczasem wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni, od dnia otrzymania kopii odwołania bądź też
zamieszczenia kopii odwołania na stronie internetowej zamawiającego, wskazując stronę, do
której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej
albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za
pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Skoro zamawiający wezwał wykonawców do
zgłoszenia przystąpienia w dniu 31 sierpnia 2015 r. to zgłoszenie winno być wniesione w
przypisanej prawem formie najpóźniej w dniu 3 września 2015 r. W terminie przewidzianym
przepisami prawa zgłoszenie przystąpienia zostało dostarczone Prezesowi Izby w dniu 4
września 2015 r., a więc po upływie terminu na jego zgłoszenie.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołania, uznając, iż odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
sygn. akt KIO 1889/15
Odnośnie zarzutów dotyczących postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Pełnienie
nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i
budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy – Bydgoszcz – granica województwa
kujawsko – pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 3 części”, dla części 1 i 2 Izba
ustaliła, iż oferta odwołującego TPF, zgodnie z treścią zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 18 sierpnia 2015 r.:
− w części 1 została uznana za najkorzystniejszą, uzyskując 93,59 pkt (na miejscu
drugim w rankingu ofert znalazła się oferta konsorcjum SGS (91,32 pkt), a miejscu
trzecim oferta wykonawcy MGGP (89,73 pkt))
− w części 2 została uznana za najkorzystniejszą, uzyskując 95,59 pkt (na miejscu
drugim w rankingu ofert znalazła się oferta konsorcjum SGS (93,60 pkt), a miejscu
trzecim oferta wykonawcy MGGP (93,40 pkt))
− w części 3 została sklasyfikowana na miejscu drugim, uzyskując 93,19 pkt (na
miejscu pierwszym w rankingu ofert znalazła się oferta wykonawcy MGGP (98,95
pkt), a miejscu trzecim oferta konsorcjum SGS (91,70 pkt)).
W dniu 28 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący TPF wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 28 sierpnia
2015 r.) wobec czynności i zaniechań zamawiającego dokonanych w postępowaniu o
udzielenie zamówienia dla części 1, 2 i 3 (sygn. akt KIO 1889/15).
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Przedmiotem odwołania są trzy części. Tym samym interes we wniesieniu odwołania
należy badać w stosunku do każdej z tych części z osobna. Skoro więc oferta odwołującego
się wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą w części 1 i 2 zamówienia to odwołujący
nie posiada interesu we wniesieniu odwołania w zakresie części 1 i 2 tego zamówienia. Nie
ma on bowiem interesu w kwestionowaniu ofert wykonawców, którzy zamówienia w tych
częściach nie uzyskali. Zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. „Środki ochrony prawnej
przysługują tylko takiemu wykonawcy (uczestnikowi konkursu lub innemu podmiotowi), który
wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada
obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub
ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia.
Zatem legitymacja do wniesienia odwołania warunkowana jest koniecznością poszukiwania
ochrony prawnej przed nieuzasadnionym pozbawieniem udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego lub uzyskaniem takiego zamówienia. Przesłanka ta nie
jest więc spełniona w przypadku wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza (…), ani w przypadku wykonawcy, który swoim odwołaniem nie zmierza do
uzyskania zamówienia, a jedynie do wykluczenia z postępowania lub odrzucenia oferty
wykonawcy, który złożył ofertę mniej korzystną” (wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn.
akt KIO 560/14 i KIO 569/14). Tymczasem odwołujący w zakresie części 1 i 2 złożył ofertę
najkorzystniejszą. Podniesione przez niego zarzuty dotyczą ofert sklasyfikowanych na
miejscu 2 i 3 w rankingu ofert. Tak więc wniesienie odwołania w zakresie tych części (1 i 2)
nie było skierowane na uzyskanie przez odwołującego zamówienia, gdyż to jego oferta
została uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący nie jest więc w stanie wykazać szkody jaką
poniósł lub jaką może ponieść na skutek dokonanej przez zamawiającego czynności.
Sytuacja wykonawców, których dotyczą podniesione w odwołaniu zarzuty w żaden sposób
nie wpływa sytuację prawną odwołującego. Ewentualne odwołania innych wykonawców, o ile
nastąpią, będą stanowiły nowe czynności w postępowaniu, od których wykonawcom, w tym
także obecnemu odwołującemu, będzie przysługiwać odwołanie. Dlatego też Izba uznała, że
odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania w zakresie części 1 i 2 odwołania w
sprawie o sygn. akt KIO 1889/15.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy MGGP pomimo, że jest ona niezgodna z treścią SIWZ nie potwierdził się
(zarzut wspólny dla obu odwołań, tj. KIO 1889/15 i 1890/15).
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 10 SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny
oferty”, pkt 10.3. podał:
„Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania
danej pozycji w przyjętej jednostce czasu w Formularzach cenowych. Każda cena
jednostkowa dla danego Eksperta kluczowego musi obejmować całość kosztów zatrudnienia
i wynagrodzenia danego eksperta kluczowego, niezbędnego do prawidłowego wykonania
Usługi zgodnie z Umową i OPZ.
Każda cena jednostkowa dla danego rodzaju Innego eksperta musi obejmować całość
kosztów zatrudnienia i wynagrodzenia danego rodzaju Innego eksperta, niezbędnego do
prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ. Dodatkowo wykonawca
przeprowadzi właściwe analizy i uwzględni wskazane w umowie możliwe zmiany ilości
innych ekspertów, aby zapewnić sprawna i terminową realizację umowy.”
Wykonawcy – zgodnie z rozdziałem 9 SIWZ „Opis sposobu przygotowania ofert”,
punkt 9.5.1. zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą wypełnione Formularze Cenowe
(Formularze 2.1.1. – 2.1.3.)
Wykonawca MGGP dla ekspertów przewidzianych w pozycjach od 2.2.6. do 2.2.34.
podał 85,00 zł jako cenę jednostkową netto za dniówkę.
Odwołujący podniósł m.in., iż wykonawca MGGP skalkulował swoją ofertę w oparciu
o stawki jednostkowe (dniówki) nieobejmujące wszystkich kosztów zatrudnienia Innych
ekspertów. Wynagrodzenie aż 28 „innych ekspertów” zostało skalkulowane bowiem w
oparciu o stawkę 85,00 zł, która nie obejmuje wszystkich kosztów realizacji zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Wykonawca zobowiązany był podać w „Formularzu Cenowym” ceny przewidziane dla
wyszczególnionych elementów rozliczeniowych, w tym w pozycji 2.2. ceny przewidziane za
dniówkę dla „innych ekspertów”. I takie informacje wykonawca MGGP podał, wskazując dla
tych „innych ekspertów” ceny jednostkowe w wysokości 85,00 zł netto za dniówkę. Każda
cena jednostkowa dla danego rodzaju „innego eksperta – zgodnie z treścią SIWZ – miała
obejmować całość kosztów zatrudnienia i wynagrodzenia danego rodzaju Innego eksperta,
niezbędnego do prawidłowego wykonania usługi zgodnie z umową i OPZ. Niemniej jednak
jak wskazał zamawiający, co zresztą znajduje potwierdzenie w treści SIWZ, nie przewidział
on w umowie dla tych osób („innych ekspertów”) pracy w pełnym wymiarze czasu, jak
również nie zawarł bezwzględnego zakazu podejmowania przez nich innych zajęć
zarobkowych. Z § 10 ust. 16 wzoru umowy wprost wynika, że „inni eksperci”, których
planowany czas pracy określony w zatwierdzonym HPPK, w danym miesiącu przekroczy
50% planowanego czasu pracy Inżyniera Kontraktu, mogą za zgodą zamawiającego
podejmować inne zajęcia zarobkowe, zarówno w formie stosunku pracy, umowy zlecenia,
umowy o dzieło lub w innej formie prawnej. Natomiast w sytuacji, gdy planowany czas pracy
„innego eksperta” określony w zatwierdzonym HPPK, w danym miesiącu nie przekroczy 50%
planowanego czasu pracy Inżyniera Kontraktu wówczas zgoda na podjęcie przez nich
dodatkowych zajęć zarobkowych nie jest wymagana. Oznacza to, że wykonawcy nie musieli
dla kalkulacji ich wynagrodzenia przyjąć – jak chce tego odwołujący – wyłącznie zatrudnienia
tych osób na podstawie umowy o pracę lub też założenia, że każdy ze wskazanych
ekspertów prowadzić będzie własną działalność gospodarczą. Przedłożone przez
odwołującego kalkulacje kosztów zatrudniania dotyczą bowiem tylko tych dwóch form
zatrudnienia. Zamawiający nie narzucił jednak wykonawcom formy zatrudniania innego
personelu. Przeciwnie pozostawił wykonawcom w tym zakresie swobodę, obwarowaną ww.
postanowieniami umowy i koniecznością zapewnienia sprawnej i terminowej realizacji
kontraktu. Należało wycenić koszt dniówki danego rodzaju „innego eksperta” bez względu na
liczbę osób, która będzie ten element usługi wykonywać. Zauważyć także należy, że
zamawiający wskazał w SIWZ, że „dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzu
Cenowym, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka
powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienia kosztów składowych”. Wskazał więc
także na możliwość dokonywania pewnych uśrednień.
Zamawiający wymagał podania w „Formularzu Cenowym” m.in. cen jednostkowych w
odniesieniu do wyszczególnionych w nim elementów rozliczeniowych, nie żądając nigdzie
uszczegółowienia sposobu wyliczenia cen tych pozycji. Cena ta miała obejmować całość
kosztów zatrudnienia i wynagrodzenia danego rodzaju „innego eksperta”, niezbędnego do
prawidłowego wykonania usługi zgodnie z umową i OPZ. Zamawiający nie narzucał bowiem
ani formy zatrudniania tych ekspertów, ani też ich ilości, pozostawiając w tym zakresie
swobodę wykonawcy. Każdy z wykonawców, kalkulując czy to cenę oferty, czy to cenę
jednostkową dniówki innego personelu dokonuje tego w oparciu o swój know-how. Dlatego
też wykonawca MGGP, jak przyznał na rozprawie, nie przewidział zatrudnienia „innych
ekspertów” na wyłączność tego zamawiającego. Istotna była optymalizacja pracy.
W kontekście powyższego, a przede wszystkim postanowień SIWZ i wzoru umowy,
nie można zarzucić wykonawcy MGGP skalkulowania kwestionowanych cen jednostkowych
w sposób niezgodny z treścią SIWZ.
Na marginesie stwierdzić należy, że wszelkie argumenty podniesione przez
odwołującego w złożonym odwołaniu są jedynie jego niczym niepopartymi dywagacjami
opartymi prawdopodobnie o sposób kalkulacji oferty przyjęty przez samego odwołującego.
Znamienne jest przy tym i budzi zdziwienie okoliczność, że odwołujący kwestionując cenę
jednostkową dniówki „innych ekspertów” w ofercie wykonawcy MGGP (85,00 zł netto), w
swojej ofercie przyjął, przynajmniej w stosunku do niektórych z pozycji kwestionowanych w
ofercie konkurencji, cenę jednostkową niższą za dniówkę (wynoszącą tylko 75,00 zł netto)
niż ta, za którą – jak podnosił, składając wyliczenia przygotowane przez jego ekspertów – nie
jest możliwa realizacja umowy.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy MGGP pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji nie
potwierdził się (zarzut wspólny dla obu odwołań, tj. KIO 1889/15 i 1890/15).
Czynem nieuczciwej konkurencji - zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji – jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Aby doszło do popełnienia
czynu nieuczciwej konkurencji niezbędne jest kumulatywne spełnienie następujących
przesłanek: po pierwsze – działanie poddane ocenie musi zostać podjęte w związku z
działalnością gospodarczą, po drugie – czyn ten musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi
obyczajami i po trzecie – działanie to musi zagrażać lub naruszać interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. W tym stanie faktycznym, co zdaniem Izby jest niewątpliwe, nie
doszło już do zaistnienia pierwszej z tych przesłanek. Nie można bowiem tego co jest
naturalnym elementem gry rynkowej przedsiębiorców, rywalizowania ceną uznawać za
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, zwłaszcza że zaoferowane przez
wykonawcę MGGP ceny jednostkowe dniówki „innych ekspertów”, są skalkulowane w
sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego. Nie odbiegają także od cen zaoferowanych
przez odwołującego, który w stosunku do niektórych z „innych ekspertów”, wskazał nawet
ceny niższe niż kwestionowane przez niego w ofercie konkurenta. W ofercie każdego z
wykonawców są pozycje skalkulowane wyżej. Są też stawki niższe, jednak wyższe niże te,
które – jak wyjaśnił zamawiający, opierając się na danych pochodzących z prowadzonych
przez niego postępowań - dają podstawy do wyjaśnienia prawidłowości ich wyliczenia (65,00
zł netto). W kontekście powyższego nie można więc stwierdzić, że zamiarem wykonawcy
MGGP było sztuczne zawyżenie punktacji celem uniemożliwienia i utrudnienia uzyskania
zamówienia przez odwołującego. Okoliczność, iż wykonawca MGGP zaoferował ceny
jednostkowe na poziomie innym niż odwołujący nie oznacza, że miało to na celu
wyeliminowanie innych wykonawców, w tym odwołującego, z rynku tego rodzaju usług.
Okoliczność ta (utrudnienie, jak i wyeliminowanie z rynku) powinna być bowiem
udowodniona w sposób niebudzący żadnych wątpliwości, a odwołujący poza ogólnymi
sformułowaniami żadnych dowodów w tym zakresie nie przedstawił. Tym samym Izba
stwierdziła, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzuty naruszenia: art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy MGGP pomimo, że zawiera cenę rażąco niską oraz art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. zaniechania wezwania wykonawcy MGGP do wyjaśnienia elementów mających
wpływ na wysokość ceny nie potwierdziły się (zarzuty wspólne dla obu odwołań, tj.
KIO 1889/15 i 1890/15).
Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi
ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy – Bydgoszcz – granica województwa kujawsko –
pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 3 części” - część 3 „Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie kontraktem pn.: Projekt i budowa drogi
ekspresowej S-5 na odcinku od węzła „Jaroszewo” (bez węzła) do granicy województwa o
długości około 25,1 km” wartość szacunkową zamówienia zamawiający ustalił na kwotę
21.119.738,47 zł.
Jako najkorzystniejsza, dla tej części, wybrana została oferta złożona przez
wykonawcę MGGP z ceną 17.132.227,20 zł brutto.
Ceny pozostałych ofert były następujące: konsorcjum firm: Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie i Firma Menadżerska –
Konsultingowa KOLMEN Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie – 20.989.827,00 zł brutto; AECOM
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – 17.903.037,14 zł brutto; konsorcjum firm: SGS
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i ECMG GmbH z siedzibą w Austrii –
17.718.150,00 zł brutto; konsorcjum firm: Getinsa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i
GETINSA - PAYMA z siedzibą w Hiszpanii – 22.494.590,55 zł brutto; TPF Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie – 19.324.555,71 zł brutto i Lafrentz - Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu – 18.771.921,75 zł brutto.
Natomiast w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi
ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy – Bydgoszcz – granica województwa kujawsko –
pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 2 części” - część 1 „Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi
ekspresowej S-5 na odcinku od węzła „Aleksandrowo” (z węzłem) do węzła „Tryszczyn” (z
węzłem) o długości około 14,7 km oraz na odcinku od węzła „Tryszczyn” (bez węzła) do
węzła „Białe Błota” (bez węzła) o długości około 13,5 km” wartość szacunkową zamówienia
zamawiający ustalił na kwotę 40.387.375,54 zł.
Jako najkorzystniejsza, dla tej części, wybrana została oferta złożona przez
wykonawcę MGGP z ceną 34.827.154,80 zł brutto.
Ceny pozostałych ofert były następujące: konsorcjum firm: SGS Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i ECMG GmbH z siedzibą w Austrii – 34.369.890,00 zł brutto;
konsorcjum firm: DROGÓWKA TRASA ŚREDNICOWA S.A. z siedzibą w Katowicach i
INTEGRAL Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach – 38.031.600,00 zł brutto; Zakłady
Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie – 39.630.354,00
zł brutto; AECOM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – 35.022.147,01 zł brutto;
konsorcjum firm: MP-Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i INKO CONSULTING Sp. z
o.o. z siedzibą w Pszczynie – 32.945.974,35 zł brutto; TPF Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie – 37.896.164,45 zł brutto i konsorcjum firm: Getinsa Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i GETINSA - PAYMA z siedzibą w Hiszpanii – 46.357.224,00 zł brutto.
Dla części 2 Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła
„Białe Błota” (bez węzła) do węzła „Szubin” (bez węzła) o długości około 9,7 km oraz na
odcinku od węzła „Szubin” (z węzłem) do węzła „Jaroszewo” (z węzłem) o długości około
19,3 km” wartość szacunkową zamówienia zamawiający ustalił na kwotę 35.493.295,68 zł.
Jako najkorzystniejsza, dla tej części, wybrana została oferta złożona przez
wykonawcę MGGP z ceną 29.892.917,55 zł brutto.
Ceny pozostałych ofert były następujące: EUROCONSULT S.A. z siedzibą w
Hiszpanii – 31.748.883,00 zł brutto; konsorcjum firm: SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i ECMG GmbH z siedzibą w Austrii – 30.230.940,00 zł brutto; Zakłady
Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie – 34.818.188,00
zł brutto; AECOM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – 30.829.463,35 zł brutto;
SAFAGE z siedzibą we Francji – 30.735.852,27 zł brutto; TPF Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie – 35.076.924,75 zł brutto i konsorcjum firm: Getinsa Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i GETINSA - PAYMA z siedzibą w Hiszpanii – 36.953.861,70 zł brutto.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zamawiający – zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ceną rażąco niską jest
cena niewiarygodnie niska i znacząco odbiegająca od cen rynkowych, wskazująca na fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi. „Oceniając, czy oferta nie zawiera
ceny rażąco niskiej należy brać pod uwagę ceny całkowite oferty, a nie ceny jednostkowe.
Nawet jeśli bowiem pewne części oferty, czy pewna usługa mogłaby być uznana za rażąco
niską to nie skutkuje to jednak koniecznością odrzucenia oferty jako oferującej rażąco niską
cenę (wyrok SO w Krakowie z dnia 13 marca 2012 r., sygn. akt XII Ga 73/12). Odwołujący
kwestionuje cenę oferty poprzez ceny jednostkowe dniówek „innych ekspertów”, wywodząc,
iż to ceny jednostkowe decydują o zaniżeniu ceny oferty. Niemniej jednak „cena rażąco niska
to cena za całość oferowanego świadczenia. Wynika to z samej definicji ceny, a także z
odniesienia do przedmiotu zamówienia. Nie może więc być powodem odrzucenia na
podstawie tej przesłanki zaoferowanie za jakiś element świadczenia ceny znacząco
odbiegającej od cen rynkowych, a nawet ceny nierealnej. Jeśli wielkość taka zostaje
następnie skompensowana cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie
nabiera charakteru rażąco niskiego, zamawiający nie powinien ingerować w zasady
przeprowadzenia kalkulacji wewnętrznej dokonanej przez wykonawcę” (M.Stachowiak,
Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2014, s. 472). Jednak w tym
konkretnym stanie faktycznym ceny jednostkowe w kwestionowanych przez odwołującego
pozycjach są realnie skalkulowane, w sposób zgodny z wymogami postawionymi przez
zamawiającego w SIWZ. Nie ma więc podstaw by twierdzić, że cena oferty jest rażąco niska
i ją wyjaśniać. Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi bowiem, że jeżeli cena oferty wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia (w tym przypadku podstaw takich nie
ma) i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, w szczególności jest niższa niż o 30% od wartości zamówienia (taka sytuacja nie
występuje) lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (taka sytuacja również
nie występuje), zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów.
Tak więc tylko w przypadku zaistnienia ww. okoliczności zamawiający zobowiązany jest
zwrócić się do wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień. W tym stanie faktycznym cena
oferty wykonawcy MGGP jest: w części 3 zamówienia o 18,88% niższa od szacunkowej
wartości zamówienia, tj. kwoty 21.119.738,47 zł i o 10,73% niższa od średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert, tj. kwoty 19.190.615,61 zł; w części 1 zamówienia o 13,77%
niższa od szacunkowej wartości zamówienia, tj. kwoty 40.387.375,54 zł i o 6,79% niższa od
średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, tj. kwoty 37.363.922,95 zł oraz w części 2
zamówienia o 15,78% niższa od szacunkowej wartości zamówienia, tj. kwoty 35.493.295,68
zł i o 8,12% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, tj. kwoty
32,535.878,84 zł. Z powyższego jednoznacznie wynika, że nie zachodzą przesłanki do
wezwania wykonawcy MGGP do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w
odniesieniu do wskazanych wyżej części. Cena jego oferty w odniesieniu do wskazanych
części zamówienia nie jest ceną rażąco niską i brak jest jakichkolwiek podstaw do jej
wyjaśniania.
Zarzuty naruszenia: art. 24 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. zaniechania
wykluczenia konsorcjum SGS pomimo niespełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zaniechania wezwania konsorcjum
SGS do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia nie
potwierdziły się (zarzuty wspólne dla obu odwołań, tj. KIO 1889/15 i 1890/15).
Zamawiający w odniesieniu do wykonawców mających siedzibę poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej żądał złożenia dokumentów odpowiadających dokumentom
polskim zaświadczających, iż wobec danego wykonawcy nie otwarto likwidacji ani nie
ogłoszono upadłości, wystawione w kraju siedziby wykonawcy.
Konsorcjum SGS złożyło dokument pochodzący z austriackiego rejestru handlowego
(„Firmenbuch”) wystawiony przez Ministerstwo Sprawiedliwości Republiki Austriackiej pn.
„Auszug mit aktuellen Daten” („Odpis z aktualnymi danymi”) dotyczący wykonawcy ECMG
GmbH oraz jego polskie tłumaczenie.
Odwołujący zakwestionował ów dokument, podnosząc, iż w Austrii wydaje się
dokument potwierdzający brak likwidacji i upadłości i nie jest to dokument złożony przez
konsorcjum SGS.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, co do których otwarto likwidację lub których
upadłość ogłoszono. W przypadku, gdy wykonawca ma siedzibę poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej zobowiązany jest złożyć dokument wystawiony w kraju jego
siedziby i odpowiadający dokumentowi polskiemu zaświadczający, iż wobec niego nie
otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. „Pomimo, że dokument potwierdzający, iż nie
otwarto likwidacji i nie ogłoszono upadłości wykonawcy zagranicznego stanowi odpowiednik
wydawanego w Polsce odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, nie zawsze zawiera
analogiczny wpis jak jego odpowiednik wystawiony w Polsce. W wielu krajach, w których
prowadzone są rejestry przedsiębiorstw (rejestry handlowe itd.), nie zawierają one informacji
o likwidacji czy też upadłości”. (Wł. Dzierżanowski, Dokumenty w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego, Komentarz do rozporządzenia Prezesa Rady ministrów z dnia 19
maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87,
poz. 605 z późn. zm.), Warszawa 2009, s. 140).
Dokument złożony przez konsorcjum SGS stanowi niewątpliwie odpowiednik
polskiego dokumentu z Krajowego Rejestru Sądowego. „Firmenbuch > Auszug” (nazwa ta
wskazana jest w lewym górnym rogu złożonego dokumentu), tj. „wyciąg z rejestru
przedsiębiorców”. Wobec czego – jak podniósł zamawiający, powołując się na odpowiednie
przepisy prawa austriackiego - odpowiednie zapisy dotyczące informacji o otwarciu
postępowania upadłościowego do rejestru handlowego, jak również o nieotwarciu
postępowania upadłościowego z powodu braku majątku, koniecznego do pokrycia kosztów
takiego postępowania, oraz otwarcia postępowania likwidacyjnego umieszcza się w takim
dokumencie dopiero po zaistnieniu takich sytuacji przez dodanie tzw. „formuły o likwidacji”.
Oznacza to, że to na podstawie odpisu z rejestru handlowego można uzyskać informację,
czy wobec danej spółki w momencie uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie toczyło się żadne postępowanie likwidacyjne ani upadłościowe. Również
system e-Certis jednoznacznie wskazuje, iż właściwym dokumentem, w którym odnotowuje
się ewentualne informacje o upadłości lub likwidacji spółek z siedzibą w Austrii jest wyciąg z
rejestru przedsiębiorców. Niezrozumiałe jest zatem powoływanie się przez odwołującego na
uchwałę Izby, która dotyczyła KRK, zwłaszcza, że Izba nie rozstrzygała w niej kwestii
dotyczącej organu właściwego do wydania dokumentu potwierdzającego brak likwidacji i
upadłości. Tym samym brak jest podstaw do kwestionowania tego dokumentu i wzywania
konsorcjum SGS do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzuty naruszenia: art. 24 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. zaniechania
wykluczenia konsorcjum SGS pomimo niespełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zaniechania wezwania konsorcjum
SGS do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia nie
potwierdziły się (zarzuty wspólne dla obu odwołań, tj. KIO 1889/15 i 1890/15).
Zamawiający zgodnie z punktem 8.3.3. SIWZ – żądał złożenia aktualnego
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca
nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu – wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert.
Konsorcjum SGS złożyło dokument zatytułowany „Wniosek o wydanie zaświadczenia
o niezaleganiu z opłacaniem należnych podatków” skierowany do Urzędu Skarbowego w
Wiedniu oraz jego polskie tłumaczenie.
Odwołujący podniósł m.in., iż konsorcjum SGS załączyło do ofert jedynie wniosek o
wydanie zaświadczenia, nie składając samego zaświadczenia w odpowiedniej formie.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
W treści kwestionowanego przez odwołującego dokumentu („Wniosku o wydanie
zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem należnych podatków”) znajduje się następująca
adnotacja „niniejszym zaświadcza się, że na chwilę obecną wskazana powyżej osoba/firma
nie zalega z opłacaniem należnych podatków”. Powyżej podano nazwę firmy, tj. „ECMG
GmbH Zellnkagasse 10 1010 Wiedeń”. Dokument zawiera także tabelę, w której
zamieszczono informacje dotyczące podpisującego, sygnaturę, certyfikat wydającego
dokument, serię i numer oraz informacje o dokumencie „Dokument został wydany”.
Natomiast w stopce dokumentu znajduje się także napis „Verf 34a – FON Ministerstwo
Federalne do spraw Finansów”. Tym samym dokument ten odpowiada wymogom
dokumentu wystawionego przez Austriackie Ministerstwo Finansów. Został wystawiony na
formularzu „Verf 34a”, który musi być wypełniony przez wnioskodawcę i, na którym
dokonywana jest stosowna adnotacja przez Austriackie Ministerstwo Finansów. Dokument
został wydany w formie elektronicznej (jednej z dopuszczalnym w Austrii form dla tego
rodzaju dokumentu). Tym samym nie ma konieczności uzyskania podpisu i tradycyjnej
pieczęci. Jak bowiem wskazano w jego treści został on podpisany i „wydany”. Brak jest więc
podstaw do jego kwestionowania i wzywania konsorcjum SGS do jego uzupełnienia w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty
odwołującego w kryteriach oceny ofert i nieprzyznaniu maksymalnej ilości punktów w
kryterium „Metodyka” nie potwierdził się (zarzuty wspólne dla obu odwołań, tj. KIO
1889/15 i 1890/15).
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 9 SIWZ „Opis sposobu przygotowania oferty”
podał, iż „ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione dokumenty
(…) Wypełniony Formularz 2.2. Metodyka zamieszczony w Rozdziale w TOMU I niniejszej
SIWZ. Niezłożenie opracowania „Metodyka” nie będzie skutkować odrzuceniem oferty”.
Zamawiający jednym z kryteriów oceny ofert uczynił „Metodykę”, przyznając jej wagę
40%.
W punkcie 14.1.2. SIWZ „Kryterium „Metodyka” zamawiający opisał w jaki sposób
będzie przyznawał punkty w ramach tego kryterium. Każde z podkryteriów oceniane będzie
indywidualnie przez poszczególnych członków komisji przetargowej. Punkty będą
przyznawane indywidualnie przez poszczególnych członków komisji przetargowej dla
każdego Podkryterium, następnie z punktów przyznanych przez poszczególnych członków
komisji przetargowej dla każdego z podkryterium będzie wyliczana średnia arytmetyczna =
suma punktów przyznanych przez poszczególnych członków komisji w danym podkryterium/
ilość członków komisji. Wyliczone w ten sposób średnie arytmetyczne dla każdego z
podkryterium zostaną zsumowane dla całego opracowania „Metodyka" otrzymując w ten
sposób punktację w kryterium Metodyka.
Odwołujący w ramach kryterium „Metodyka” w części 3 zamówienia otrzymał 38
punktów na 40 możliwych do otrzymania (odwołanie o sygn. akt KIO 1889/15).
Odwołujący w ramach kryterium „Metodyka” w części 1 i 2 zamówienia otrzymał po
38 punktów na 40 możliwych do otrzymania (odwołanie o sygn. akt KIO 1890/15)
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Opracowanie „Metodyka” składane przez wykonawców - zgodnie z podpunktem
14.1.2. „Kryterium „Metodyka”, punkt 3 - stanowić będzie integralną część umowy zawieranej
z wyłonionym w drodze przedmiotowego postępowania wykonawcą, wobec czego
wykonawca ma być związany proponowanymi rozwiązaniami i odpowiedzialny wobec
zamawiającego. Dlatego też – jak podkreślił zamawiający - „w sytuacji, gdy w opracowaniu
„Metodyka” Wykonawca zaproponuje dodatkowe działania nieadekwatne do celu jaki ma
zostać osiągnięty w ramach danego podkryterium wówczas zamawiający nie przyzna
punktów za zaproponowane działanie. Podobnie w sytuacji, gdy Wykonawca w opracowaniu
„Metodyka” zidentyfikuje obszary ryzyka nieadekwatne do przedmiotu zamówienia wówczas
zamawiający nie przyzna punktów za zidentyfikowane ryzyko”. Zamawiający także w
załączniku nr 1 do SIWZ „Opis każdego z podkryteriów i sposobu przyznawania
poszczególnych punktów” określił sposób przyznawania punktów. Podstawą nieprzyznania
punktów było m.in.: działanie nie wykraczające poza określone przez zamawiającego w
SIWZ albo też działanie wykraczające poza określone przez zamawiającego w SIWZ, ale nie
adekwatne do celu jaki ma być osiągnięty w ramach danego podkryterium, zidentyfikowany
obszar ryzyka nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz wskazanie działania
wykraczającego poza określone przez zamawiającego w SIWZ, ale bez uzasadnienia.
Wykonawca, opracowując Metodykę zobowiązany był więc tak opisać zaproponowane
działania aby możliwym było przyznanie im punktów. Metodyka jest bowiem integralną
częścią umowy z Konsultantem, który ma na celu realizację usługi i jej ocenę w standardzie
podwyższonym. Oznacza to więc, że przyznanie punktu za konkretne działanie na etapie
postępowania przetargowego znajdzie odzwierciedlenie także na etapie realizacji usługi.
Dlatego też przedstawione przez wykonawców działania, poza dodatkowym charakterem i
adekwatnością, powinny być mierzalne, a więc winny to być takie działania i tak opisane aby
aby możliwym była ocena ich prawidłowego zrealizowania. Kierownik Projektu – jak wynika
z treści § 5 wzoru umowy - dokona bowiem oceny jakości pracy Konsultanta, (…), poprzez
wypełnienie Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta na podstawie wiedzy o Kontrakcie,
obserwacji pracy Konsultanta oraz oceny efektów pracy Konsultanta”. To zaś przełoży się na
dodatkowe wynagrodzenie wykonawcy. A skoro tak nie można przyznawać punktów za
działanie, które nie jest możliwe do zweryfikowania na etapie realizacji umowy, a taka
propozycje w złożonej Metodyce się znalazły. Wskazane przez wykonawcę działania nie
mogą być działaniami już przewidzianymi przez zamawiającego w SIWZ, ale mają być
działaniami – co zresztą wprost wskazano w załączniku nr 1 – działaniami dodatkowymi
wykraczającymi poza określone przez zamawiającego. Nie można bowiem przyznawać
wykonawcy punktów za działania, które stanowią już jego obowiązek wynikający z SIWZ, w
tym OPZ i wzoru umowy. Zasadnym jest także nieprzyznawanie punktów za działanie, które
jest dublowane w ramach kilku podkryteriów, zwłaszcza że przekłada się ono na wysokość
wynagrodzenia należnego wykonawcy. W takiej sytuacji, zresztą słusznie i zgodnie z
zawartymi w SIWZ i załączniku nr 1 wytycznymi, zamawiający przyznawał punkty w ramach
podkryterium, które jest najbardziej adekwatne do celu jaki ma zostać osiągnięty i najlepiej
wpłynie na jakość realizowanych przez konsultanta usług. W świetle powyższego brak jest
podstaw do przyznania odwołującemu większej ilości punktów w odniesieniu do działań
wskazanych szczegółowo w objętym tajemnicą przedsiębiorstwa załączniku do odwołania.
Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten także nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania, a także dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowisko je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 5.535 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści pięć złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w obu sprawach na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….………
KIO 1890/15
WYROK
z dnia 18 września 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2015 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2015 r. przez:
A. wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Szyszkowa 34,
02-285 Warszawa (sygn. akt KIO 1889/15)
B. wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Szyszkowa 34,
02-285 Warszawa (sygn. akt KIO 1890/15)
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-78 Warszawa prowadzący
postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Bydgoszczy, ul. Fordońska 6, 85-085 Warszawa
przy udziale wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6,
33-100 Tarnów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 1889/15 i KIO 1890/15 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala oba odwołania
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa (sygn. akt KIO 1889/15) i (sygn. akt KIO 1890/15) i:
1.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Szyszkowa 34,
02-285 Warszawa (sygn. akt KIO 1889/15) i (sygn. akt KIO 1890/15)
tytułem wpisów od odwołań
1.2. zasądza od wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa (sygn. akt KIO 1889/15) i (sygn. akt
KIO 1890/15) na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-78 Warszawa
prowadzącego postępowanie: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, ul. Fordońska 6, 85-085 Warszawa
kwotę 5 535 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści pięć złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w obu sprawach
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 1889/15
KIO 1890/15
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, zwany dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowania na:
I. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie
Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy –
Bydgoszcz – granica województwa kujawsko – pomorskiego i wielkopolskiego z
podziałem na 3 części”, tj.:
− Część 1 – Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na
odcinku od węzła „Nowe Marzy” (bez węzła) do węzła „Dworzysko” (z węzłem)
o długości około 23,3 km”.
− Część 2 – Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na
odcinku od węzła „Dworzysko” (bez węzła) do węzła „Aleksandrowo” (z
węzłem) o długości około 22,4 km”.
− Część 3 – Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na
odcinku od węzła „Jaroszewo” (bez węzła) do granicy województwa o długości
około 25,1 km”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 lutego 2015 r., nr 2015/S 034-058328.
II. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie
Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy –
Bydgoszcz – granica województwa kujawsko – pomorskiego i wielkopolskiego z
podziałem na 2 części”:
− Część 1 – Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na
odcinku od węzła „Aleksandrowo” (z węzłem) do węzła „Tryszczyn” (z
węzłem) o długości około 14,7 km oraz na odcinku od węzła „Tryszczyn” (bez
węzła) do węzła „Białe Błota” (bez węzła) o długości około 13,5 km”.
− Część 2 – Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na
odcinku od węzła „Białe Błota” (bez węzła) do węzła „Szubin” (bez węzła) o
długości około 9,7 km oraz na odcinku od węzła „Szubin” (z węzłem) do
węzła „Jaroszewo” (z węzłem) o długości około 19,3 km”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 lutego 2015 r., nr 2015/S 034-058341
sygn. akt KIO 1889/15
W dniu 18 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „odwołującym”, o tym, iż
jego oferta w postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi
ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy – Bydgoszcz – granica województwa kujawsko –
pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 3 części”, dla części 1 i 2 została uznana za
najkorzystniejszą, natomiast w części 3 została sklasyfikowana na miejscu drugim.
W dniu 28 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 28 sierpnia
2015 r.) wobec czynności i zaniechań zamawiającego dokonanych w postępowaniu,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, zwanego dalej „wykonawcą MGGP”, pomimo, że
jest ona niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwaną
dalej „SIWZ”
2. art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
MGGP pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
3. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy MGGP do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
4. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i ECMG GmbH z siedzibą w Austrii, zwanych dalej „konsorcjum SGS” do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia
5. art. 24 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum SGS
pomimo niespełnienia warunków udziału w postępowaniu
6. art. 24 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum SGS
pomimo niespełnienia warunków udziału w postępowaniu
7. art. 91 ust. 2 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenię oferty odwołującego w
kryteriach oceny ofert i nieprzyznaniu maksymalnej ilości punktów w kryterium
Metodyka
8. art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
MGGP pomimo, że zawiera cenę rażąco niską.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2. wykluczenia konsorcjum SGS z postępowania
3. odrzucenia oferty wykonawcy MGGP
4. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż:.
Odnośnie oferty złożonej przez wykonawcę MGGP, podniósł m.in. zarzut
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Jego zdaniem wykonawca MGGP skalkulował
swoją ofertę w oparciu o stawki jednostkowe (dniówki) nieobejmujące wszystkich kosztów
zatrudnienia Innych ekspertów. Wynagrodzenie aż 28 „innych ekspertów” zostało
skalkulowane w oparciu o stawkę 85,00 zł. A ponieważ „inni eksperci” to m.in. osoby
posiadające odpowiednie uprawnienia i doświadczenie, które będą przebywać na terenie
budowy, nadzorując najważniejsze prace nierealne i nieobejmujące wszystkich kosztów
zatrudnienia takich osób jest określenie ich wynagrodzenia w oparciu o stawkę 85,00 zł
dziennie (przy założeniu, że osoba ta pracuje 8 godzin) stawka godzinowa to 10,63 zł.
Konieczność kalkulowania kosztów pracy w oparciu o najniższe wynagrodzenie za prace
określone w odpowiednich przepisach nie oznacza, że każde skalkulowane w ten sposób
wynagrodzenie jest odpowiednie. Pozornie wynagrodzenie określone przez wykonawcę
MGGP zostało skalkulowane w oparciu o takie wynagrodzenie, gdyż kwota netto została
określona w taki sposób, że przy założeniu, że dana osoba pracuje średnio 21 dni w
miesiącu jej koszt wynagrodzenia to 1.785,00 zł. Jednakże przyjmując założenia określone w
SIWZ, czyli konieczność skalkulowania w tej pozycji nie tylko kosztów wynagrodzeń, ale
kosztów zatrudnienia uznać należy, że wynagrodzenie zostało skalkulowane w oparciu o
najniższe wynagrodzenie, ale nie obejmuje wszystkich kosztów zatrudnienia bądź też
wynagrodzenie wprawdzie obejmuje wszystkie koszty wynagrodzenia ale jest niższe niż
najniższe wynagrodzenie. Stawka 85 zł netto nie obejmuje wszystkich kosztów
wynagrodzenia miesięcznego Kluczowego eksperta nawet gdyby założyć nierealne
minimalne wynagrodzenia takiej osoby jako podstawę ustalenia jej wynagrodzenia. Kwota ta
zgodnie z SIWZ powinna obejmować wszystkie koszty zatrudnienia. Koszty zatrudnienia to
nie tylko wynagrodzenie pracownika brutto, ale również inne koszty jakie obciążają
pracodawcę. Uwzględnienie tych kosztów powoduje, że całkowity koszt zatrudnienia
pracownika to minimum 2.110,68 zł.
Takie ukształtowanie cen jednostkowych powoduje nie tylko niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ, ale również wpływa na cenę całkowitą oferty, powodując, że zachodzi
obawa, że jest to cena rażąco niska. Pomimo tego, że chodzi o ceny jednostkowe to na
uwagę zasługuje fakt, że zaniżenie tych cen przy założeniu prawidłowego skalkulowania
pozostałych (z uwagi na wpływ na całą cenę ofert poprzez jej znaczenie w kalkulacji)
powoduje, że cena całkowita również jest ceną rażąco niską. Niedoszacowanie kosztów
wynagrodzeń znacznej części personelu w przypadku zamówienia, którego podstawą jest
świadczenie usług przez te osoby musi budzić podejrzenie w kontekście realności całej ceny
ofertowej.
Konsekwencją zaniżenia stawek dla poszczególnych ekspertów i tym samym
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ jest zarzut zaniechania odrzucenia oferty pomimo
tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę przedmiot
niniejszego zamówienia, działanie wykonawcy MGGP polegające na zaniżeniu stawek w
pozycjach wskazanych wyżej i „przenoszenie" ich do innych pozycji „Formularza Cenowego”
ma na celu takie ukształtowanie cen jednostkowych, aby cena oferty była jak najniższa.
Takie działanie ma znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Działanie takie miało na celu wyłącznie
uzyskanie dodatkowych punktów przy ocenie ofert, nie w drodze normalnej walki
konkurencyjnej, ale w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami. Celem takiego działania nie
było bowiem konkurowanie rzetelną ofertą, złożoną w zgodzie z dobrymi obyczajami, lecz
zabieg dający wykonawcy MGGP sztuczną przewagę nad innymi wykonawcami.
Odnośnie oferty złożonej przez konsorcjum SGS odwołujący podniósł, iż w Austrii
wydaje się dokument potwierdzający brak likwidacji i upadłości i nie jest to dokument złożony
przez konsorcjum SGS. Dokumentem takim jest zaświadczenie wydane przez Sąd Krajowy i
Okręgowy właściwy dla miejsca siedziby spółki. Zaświadczenie takie obejmuje informację
zarówno o likwidacji, jak i o upadłości spółki. Wobec tego zamawiający powinien był wezwać
tego wykonawcę do uzupełniania dokumentu w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
Z informacji odwołującego wynika również, że dokumentem potwierdzającym, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat jest w Austrii dokument Die
Unbedenklichkeitsbescheinigung jest wydawany przez Ministerstwo finansów na wniosek
złożony przez wykonawcę (antrag auf bescheinigung). O ile wniosek składa się w formie
elektronicznej o tyle samo zaświadczenie wydawane jest w formie papierowej - co
potwierdza informacja zawarta na stronach e-certis (http://ec.euro
pa.eu/markt/ecertis/documentDetail.do?docId=89). Konsorcjum SGS załączyło do ofert
jedynie wniosek o wydanie zaświadczenia, nie składając samego zaświadczenia w
odpowiedniej formie. Wobec tego zamawiający powinien był wezwać tego wykonawcę do
uzupełniania dokumentu w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu dotyczącego nieprawidłowej oceny swojej oferty w kryteriach oceny
ofert i nieprzyznaniu maksymalnej ilości punktów w kryterium Metodyka uzasadnienie
odwołujący przedstawił w załączniku do odwołania, który zastrzegł jako stanowiący
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dniu 31 sierpnia 2015 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania przez
wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przekazując jednocześnie kopię
odwołania (przedmiotowe pismo wykonawca MGGP, otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 3 września 2015 r. (pismem z dnia 2 września 2015 r.) wykonawca MGGP
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Zamawiający złożył w dniu 11 września 2015 r. (pismem z tej samej daty) odpowiedź
na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości oraz obciążenie odwołującego kosztami
postępowania, w tym zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów
zastępstwa przed Izbą.
sygn. akt KIO 1890/15
W dniu 18 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „odwołującym”, o tym, iż
jego oferta w postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi
ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy – Bydgoszcz – granica województwa kujawsko –
pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 2 części”, dla części 1 została sklasyfikowana
na miejscu drugim, natomiast dla części 2 została sklasyfikowana na miejscu trzecim.
W dniu 28 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 28 sierpnia
2015 r.) o treści identycznej, jeśli chodzi o podniesione zarzuty, wnioski oraz argumenty
przedstawione na ich poparcie, jak w sprawie o sygn. akt KIO 1889/15, a więc wniósł
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego dokonanych w postępowaniu,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
MGGP pomimo, że jest ona niezgodna z treścią SIWZ
2. art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
MGGP pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
3. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy MGGP do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
4. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum SGS do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia
5. art. 24 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum SGS
pomimo niespełnienia warunków udziału w postępowaniu
6. art. 24 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum SGS
pomimo niespełnienia warunków udziału w postępowaniu
7. art. 91 ust. 2 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenię oferty odwołującego w
kryteriach oceny ofert i nieprzyznaniu maksymalnej ilości punktów w kryterium
Metodyka
8. art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
MGGP pomimo, że zawiera cenę rażąco niską.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2. wykluczenia konsorcjum SGS z postępowania
3. odrzucenia oferty wykonawcy MGGP
4. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł identyczne argumenty jak cytowane
już wyżej w odniesieniu do sprawy o sygn. akt KIO 1889/15.
W dniu 31 sierpnia 2015 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania przez
wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przekazując jednocześnie kopię
odwołania (przedmiotowe pismo wykonawca MGGP oraz konsorcjum SGS otrzymali w tej
samej dacie).
W dniu 3 września 2015 r. (pismem z dnia 2 września 2015 r.) wykonawca MGGP
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 4 września 2015 r. (pismem z dnia 1 września 2015 r.) konsorcjum SGS
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Zamawiający złożył w dniu 11 września 2015 r. (pismem z tej samej daty) odpowiedź
na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości oraz obciążenie odwołującego kosztami
postępowania, w tym zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów
zastępstwa przed Izbą.
Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 września 2015 r. sprawy o sygn.
akt: KIO 1889/15 i KIO 1890/15 zostały skierowane do łącznego rozpoznania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie
została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne
rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, tj. SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider
Konsorcjum) i ECMG GmbH z siedzibą w Austrii (partner) zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1890/15 po stronie zamawiającego
z uwagi na to, że zgłoszenie przystąpienia w formie przewidzianej przez przepisy ustawy Pzp
zostało wniesione przez tego wykonawcę dopiero w dniu 4 września 2015 r., a więc po
upływie terminu na jego zgłoszenie. Tymczasem wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni, od dnia otrzymania kopii odwołania bądź też
zamieszczenia kopii odwołania na stronie internetowej zamawiającego, wskazując stronę, do
której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej
albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za
pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Skoro zamawiający wezwał wykonawców do
zgłoszenia przystąpienia w dniu 31 sierpnia 2015 r. to zgłoszenie winno być wniesione w
przypisanej prawem formie najpóźniej w dniu 3 września 2015 r. W terminie przewidzianym
przepisami prawa zgłoszenie przystąpienia zostało dostarczone Prezesowi Izby w dniu 4
września 2015 r., a więc po upływie terminu na jego zgłoszenie.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołania, uznając, iż odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
sygn. akt KIO 1889/15
Odnośnie zarzutów dotyczących postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Pełnienie
nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i
budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy – Bydgoszcz – granica województwa
kujawsko – pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 3 części”, dla części 1 i 2 Izba
ustaliła, iż oferta odwołującego TPF, zgodnie z treścią zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 18 sierpnia 2015 r.:
− w części 1 została uznana za najkorzystniejszą, uzyskując 93,59 pkt (na miejscu
drugim w rankingu ofert znalazła się oferta konsorcjum SGS (91,32 pkt), a miejscu
trzecim oferta wykonawcy MGGP (89,73 pkt))
− w części 2 została uznana za najkorzystniejszą, uzyskując 95,59 pkt (na miejscu
drugim w rankingu ofert znalazła się oferta konsorcjum SGS (93,60 pkt), a miejscu
trzecim oferta wykonawcy MGGP (93,40 pkt))
− w części 3 została sklasyfikowana na miejscu drugim, uzyskując 93,19 pkt (na
miejscu pierwszym w rankingu ofert znalazła się oferta wykonawcy MGGP (98,95
pkt), a miejscu trzecim oferta konsorcjum SGS (91,70 pkt)).
W dniu 28 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący TPF wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 28 sierpnia
2015 r.) wobec czynności i zaniechań zamawiającego dokonanych w postępowaniu o
udzielenie zamówienia dla części 1, 2 i 3 (sygn. akt KIO 1889/15).
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Przedmiotem odwołania są trzy części. Tym samym interes we wniesieniu odwołania
należy badać w stosunku do każdej z tych części z osobna. Skoro więc oferta odwołującego
się wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą w części 1 i 2 zamówienia to odwołujący
nie posiada interesu we wniesieniu odwołania w zakresie części 1 i 2 tego zamówienia. Nie
ma on bowiem interesu w kwestionowaniu ofert wykonawców, którzy zamówienia w tych
częściach nie uzyskali. Zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. „Środki ochrony prawnej
przysługują tylko takiemu wykonawcy (uczestnikowi konkursu lub innemu podmiotowi), który
wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada
obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub
ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia.
Zatem legitymacja do wniesienia odwołania warunkowana jest koniecznością poszukiwania
ochrony prawnej przed nieuzasadnionym pozbawieniem udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego lub uzyskaniem takiego zamówienia. Przesłanka ta nie
jest więc spełniona w przypadku wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza (…), ani w przypadku wykonawcy, który swoim odwołaniem nie zmierza do
uzyskania zamówienia, a jedynie do wykluczenia z postępowania lub odrzucenia oferty
wykonawcy, który złożył ofertę mniej korzystną” (wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn.
akt KIO 560/14 i KIO 569/14). Tymczasem odwołujący w zakresie części 1 i 2 złożył ofertę
najkorzystniejszą. Podniesione przez niego zarzuty dotyczą ofert sklasyfikowanych na
miejscu 2 i 3 w rankingu ofert. Tak więc wniesienie odwołania w zakresie tych części (1 i 2)
nie było skierowane na uzyskanie przez odwołującego zamówienia, gdyż to jego oferta
została uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący nie jest więc w stanie wykazać szkody jaką
poniósł lub jaką może ponieść na skutek dokonanej przez zamawiającego czynności.
Sytuacja wykonawców, których dotyczą podniesione w odwołaniu zarzuty w żaden sposób
nie wpływa sytuację prawną odwołującego. Ewentualne odwołania innych wykonawców, o ile
nastąpią, będą stanowiły nowe czynności w postępowaniu, od których wykonawcom, w tym
także obecnemu odwołującemu, będzie przysługiwać odwołanie. Dlatego też Izba uznała, że
odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania w zakresie części 1 i 2 odwołania w
sprawie o sygn. akt KIO 1889/15.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy MGGP pomimo, że jest ona niezgodna z treścią SIWZ nie potwierdził się
(zarzut wspólny dla obu odwołań, tj. KIO 1889/15 i 1890/15).
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 10 SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny
oferty”, pkt 10.3. podał:
„Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania
danej pozycji w przyjętej jednostce czasu w Formularzach cenowych. Każda cena
jednostkowa dla danego Eksperta kluczowego musi obejmować całość kosztów zatrudnienia
i wynagrodzenia danego eksperta kluczowego, niezbędnego do prawidłowego wykonania
Usługi zgodnie z Umową i OPZ.
Każda cena jednostkowa dla danego rodzaju Innego eksperta musi obejmować całość
kosztów zatrudnienia i wynagrodzenia danego rodzaju Innego eksperta, niezbędnego do
prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ. Dodatkowo wykonawca
przeprowadzi właściwe analizy i uwzględni wskazane w umowie możliwe zmiany ilości
innych ekspertów, aby zapewnić sprawna i terminową realizację umowy.”
Wykonawcy – zgodnie z rozdziałem 9 SIWZ „Opis sposobu przygotowania ofert”,
punkt 9.5.1. zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą wypełnione Formularze Cenowe
(Formularze 2.1.1. – 2.1.3.)
Wykonawca MGGP dla ekspertów przewidzianych w pozycjach od 2.2.6. do 2.2.34.
podał 85,00 zł jako cenę jednostkową netto za dniówkę.
Odwołujący podniósł m.in., iż wykonawca MGGP skalkulował swoją ofertę w oparciu
o stawki jednostkowe (dniówki) nieobejmujące wszystkich kosztów zatrudnienia Innych
ekspertów. Wynagrodzenie aż 28 „innych ekspertów” zostało skalkulowane bowiem w
oparciu o stawkę 85,00 zł, która nie obejmuje wszystkich kosztów realizacji zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Wykonawca zobowiązany był podać w „Formularzu Cenowym” ceny przewidziane dla
wyszczególnionych elementów rozliczeniowych, w tym w pozycji 2.2. ceny przewidziane za
dniówkę dla „innych ekspertów”. I takie informacje wykonawca MGGP podał, wskazując dla
tych „innych ekspertów” ceny jednostkowe w wysokości 85,00 zł netto za dniówkę. Każda
cena jednostkowa dla danego rodzaju „innego eksperta – zgodnie z treścią SIWZ – miała
obejmować całość kosztów zatrudnienia i wynagrodzenia danego rodzaju Innego eksperta,
niezbędnego do prawidłowego wykonania usługi zgodnie z umową i OPZ. Niemniej jednak
jak wskazał zamawiający, co zresztą znajduje potwierdzenie w treści SIWZ, nie przewidział
on w umowie dla tych osób („innych ekspertów”) pracy w pełnym wymiarze czasu, jak
również nie zawarł bezwzględnego zakazu podejmowania przez nich innych zajęć
zarobkowych. Z § 10 ust. 16 wzoru umowy wprost wynika, że „inni eksperci”, których
planowany czas pracy określony w zatwierdzonym HPPK, w danym miesiącu przekroczy
50% planowanego czasu pracy Inżyniera Kontraktu, mogą za zgodą zamawiającego
podejmować inne zajęcia zarobkowe, zarówno w formie stosunku pracy, umowy zlecenia,
umowy o dzieło lub w innej formie prawnej. Natomiast w sytuacji, gdy planowany czas pracy
„innego eksperta” określony w zatwierdzonym HPPK, w danym miesiącu nie przekroczy 50%
planowanego czasu pracy Inżyniera Kontraktu wówczas zgoda na podjęcie przez nich
dodatkowych zajęć zarobkowych nie jest wymagana. Oznacza to, że wykonawcy nie musieli
dla kalkulacji ich wynagrodzenia przyjąć – jak chce tego odwołujący – wyłącznie zatrudnienia
tych osób na podstawie umowy o pracę lub też założenia, że każdy ze wskazanych
ekspertów prowadzić będzie własną działalność gospodarczą. Przedłożone przez
odwołującego kalkulacje kosztów zatrudniania dotyczą bowiem tylko tych dwóch form
zatrudnienia. Zamawiający nie narzucił jednak wykonawcom formy zatrudniania innego
personelu. Przeciwnie pozostawił wykonawcom w tym zakresie swobodę, obwarowaną ww.
postanowieniami umowy i koniecznością zapewnienia sprawnej i terminowej realizacji
kontraktu. Należało wycenić koszt dniówki danego rodzaju „innego eksperta” bez względu na
liczbę osób, która będzie ten element usługi wykonywać. Zauważyć także należy, że
zamawiający wskazał w SIWZ, że „dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzu
Cenowym, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka
powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienia kosztów składowych”. Wskazał więc
także na możliwość dokonywania pewnych uśrednień.
Zamawiający wymagał podania w „Formularzu Cenowym” m.in. cen jednostkowych w
odniesieniu do wyszczególnionych w nim elementów rozliczeniowych, nie żądając nigdzie
uszczegółowienia sposobu wyliczenia cen tych pozycji. Cena ta miała obejmować całość
kosztów zatrudnienia i wynagrodzenia danego rodzaju „innego eksperta”, niezbędnego do
prawidłowego wykonania usługi zgodnie z umową i OPZ. Zamawiający nie narzucał bowiem
ani formy zatrudniania tych ekspertów, ani też ich ilości, pozostawiając w tym zakresie
swobodę wykonawcy. Każdy z wykonawców, kalkulując czy to cenę oferty, czy to cenę
jednostkową dniówki innego personelu dokonuje tego w oparciu o swój know-how. Dlatego
też wykonawca MGGP, jak przyznał na rozprawie, nie przewidział zatrudnienia „innych
ekspertów” na wyłączność tego zamawiającego. Istotna była optymalizacja pracy.
W kontekście powyższego, a przede wszystkim postanowień SIWZ i wzoru umowy,
nie można zarzucić wykonawcy MGGP skalkulowania kwestionowanych cen jednostkowych
w sposób niezgodny z treścią SIWZ.
Na marginesie stwierdzić należy, że wszelkie argumenty podniesione przez
odwołującego w złożonym odwołaniu są jedynie jego niczym niepopartymi dywagacjami
opartymi prawdopodobnie o sposób kalkulacji oferty przyjęty przez samego odwołującego.
Znamienne jest przy tym i budzi zdziwienie okoliczność, że odwołujący kwestionując cenę
jednostkową dniówki „innych ekspertów” w ofercie wykonawcy MGGP (85,00 zł netto), w
swojej ofercie przyjął, przynajmniej w stosunku do niektórych z pozycji kwestionowanych w
ofercie konkurencji, cenę jednostkową niższą za dniówkę (wynoszącą tylko 75,00 zł netto)
niż ta, za którą – jak podnosił, składając wyliczenia przygotowane przez jego ekspertów – nie
jest możliwa realizacja umowy.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy MGGP pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji nie
potwierdził się (zarzut wspólny dla obu odwołań, tj. KIO 1889/15 i 1890/15).
Czynem nieuczciwej konkurencji - zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji – jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Aby doszło do popełnienia
czynu nieuczciwej konkurencji niezbędne jest kumulatywne spełnienie następujących
przesłanek: po pierwsze – działanie poddane ocenie musi zostać podjęte w związku z
działalnością gospodarczą, po drugie – czyn ten musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi
obyczajami i po trzecie – działanie to musi zagrażać lub naruszać interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. W tym stanie faktycznym, co zdaniem Izby jest niewątpliwe, nie
doszło już do zaistnienia pierwszej z tych przesłanek. Nie można bowiem tego co jest
naturalnym elementem gry rynkowej przedsiębiorców, rywalizowania ceną uznawać za
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, zwłaszcza że zaoferowane przez
wykonawcę MGGP ceny jednostkowe dniówki „innych ekspertów”, są skalkulowane w
sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego. Nie odbiegają także od cen zaoferowanych
przez odwołującego, który w stosunku do niektórych z „innych ekspertów”, wskazał nawet
ceny niższe niż kwestionowane przez niego w ofercie konkurenta. W ofercie każdego z
wykonawców są pozycje skalkulowane wyżej. Są też stawki niższe, jednak wyższe niże te,
które – jak wyjaśnił zamawiający, opierając się na danych pochodzących z prowadzonych
przez niego postępowań - dają podstawy do wyjaśnienia prawidłowości ich wyliczenia (65,00
zł netto). W kontekście powyższego nie można więc stwierdzić, że zamiarem wykonawcy
MGGP było sztuczne zawyżenie punktacji celem uniemożliwienia i utrudnienia uzyskania
zamówienia przez odwołującego. Okoliczność, iż wykonawca MGGP zaoferował ceny
jednostkowe na poziomie innym niż odwołujący nie oznacza, że miało to na celu
wyeliminowanie innych wykonawców, w tym odwołującego, z rynku tego rodzaju usług.
Okoliczność ta (utrudnienie, jak i wyeliminowanie z rynku) powinna być bowiem
udowodniona w sposób niebudzący żadnych wątpliwości, a odwołujący poza ogólnymi
sformułowaniami żadnych dowodów w tym zakresie nie przedstawił. Tym samym Izba
stwierdziła, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzuty naruszenia: art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy MGGP pomimo, że zawiera cenę rażąco niską oraz art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. zaniechania wezwania wykonawcy MGGP do wyjaśnienia elementów mających
wpływ na wysokość ceny nie potwierdziły się (zarzuty wspólne dla obu odwołań, tj.
KIO 1889/15 i 1890/15).
Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi
ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy – Bydgoszcz – granica województwa kujawsko –
pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 3 części” - część 3 „Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie kontraktem pn.: Projekt i budowa drogi
ekspresowej S-5 na odcinku od węzła „Jaroszewo” (bez węzła) do granicy województwa o
długości około 25,1 km” wartość szacunkową zamówienia zamawiający ustalił na kwotę
21.119.738,47 zł.
Jako najkorzystniejsza, dla tej części, wybrana została oferta złożona przez
wykonawcę MGGP z ceną 17.132.227,20 zł brutto.
Ceny pozostałych ofert były następujące: konsorcjum firm: Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie i Firma Menadżerska –
Konsultingowa KOLMEN Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie – 20.989.827,00 zł brutto; AECOM
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – 17.903.037,14 zł brutto; konsorcjum firm: SGS
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i ECMG GmbH z siedzibą w Austrii –
17.718.150,00 zł brutto; konsorcjum firm: Getinsa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i
GETINSA - PAYMA z siedzibą w Hiszpanii – 22.494.590,55 zł brutto; TPF Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie – 19.324.555,71 zł brutto i Lafrentz - Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu – 18.771.921,75 zł brutto.
Natomiast w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi
ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy – Bydgoszcz – granica województwa kujawsko –
pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 2 części” - część 1 „Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi
ekspresowej S-5 na odcinku od węzła „Aleksandrowo” (z węzłem) do węzła „Tryszczyn” (z
węzłem) o długości około 14,7 km oraz na odcinku od węzła „Tryszczyn” (bez węzła) do
węzła „Białe Błota” (bez węzła) o długości około 13,5 km” wartość szacunkową zamówienia
zamawiający ustalił na kwotę 40.387.375,54 zł.
Jako najkorzystniejsza, dla tej części, wybrana została oferta złożona przez
wykonawcę MGGP z ceną 34.827.154,80 zł brutto.
Ceny pozostałych ofert były następujące: konsorcjum firm: SGS Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i ECMG GmbH z siedzibą w Austrii – 34.369.890,00 zł brutto;
konsorcjum firm: DROGÓWKA TRASA ŚREDNICOWA S.A. z siedzibą w Katowicach i
INTEGRAL Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach – 38.031.600,00 zł brutto; Zakłady
Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie – 39.630.354,00
zł brutto; AECOM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – 35.022.147,01 zł brutto;
konsorcjum firm: MP-Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i INKO CONSULTING Sp. z
o.o. z siedzibą w Pszczynie – 32.945.974,35 zł brutto; TPF Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie – 37.896.164,45 zł brutto i konsorcjum firm: Getinsa Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i GETINSA - PAYMA z siedzibą w Hiszpanii – 46.357.224,00 zł brutto.
Dla części 2 Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła
„Białe Błota” (bez węzła) do węzła „Szubin” (bez węzła) o długości około 9,7 km oraz na
odcinku od węzła „Szubin” (z węzłem) do węzła „Jaroszewo” (z węzłem) o długości około
19,3 km” wartość szacunkową zamówienia zamawiający ustalił na kwotę 35.493.295,68 zł.
Jako najkorzystniejsza, dla tej części, wybrana została oferta złożona przez
wykonawcę MGGP z ceną 29.892.917,55 zł brutto.
Ceny pozostałych ofert były następujące: EUROCONSULT S.A. z siedzibą w
Hiszpanii – 31.748.883,00 zł brutto; konsorcjum firm: SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i ECMG GmbH z siedzibą w Austrii – 30.230.940,00 zł brutto; Zakłady
Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie – 34.818.188,00
zł brutto; AECOM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – 30.829.463,35 zł brutto;
SAFAGE z siedzibą we Francji – 30.735.852,27 zł brutto; TPF Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie – 35.076.924,75 zł brutto i konsorcjum firm: Getinsa Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i GETINSA - PAYMA z siedzibą w Hiszpanii – 36.953.861,70 zł brutto.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zamawiający – zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ceną rażąco niską jest
cena niewiarygodnie niska i znacząco odbiegająca od cen rynkowych, wskazująca na fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi. „Oceniając, czy oferta nie zawiera
ceny rażąco niskiej należy brać pod uwagę ceny całkowite oferty, a nie ceny jednostkowe.
Nawet jeśli bowiem pewne części oferty, czy pewna usługa mogłaby być uznana za rażąco
niską to nie skutkuje to jednak koniecznością odrzucenia oferty jako oferującej rażąco niską
cenę (wyrok SO w Krakowie z dnia 13 marca 2012 r., sygn. akt XII Ga 73/12). Odwołujący
kwestionuje cenę oferty poprzez ceny jednostkowe dniówek „innych ekspertów”, wywodząc,
iż to ceny jednostkowe decydują o zaniżeniu ceny oferty. Niemniej jednak „cena rażąco niska
to cena za całość oferowanego świadczenia. Wynika to z samej definicji ceny, a także z
odniesienia do przedmiotu zamówienia. Nie może więc być powodem odrzucenia na
podstawie tej przesłanki zaoferowanie za jakiś element świadczenia ceny znacząco
odbiegającej od cen rynkowych, a nawet ceny nierealnej. Jeśli wielkość taka zostaje
następnie skompensowana cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie
nabiera charakteru rażąco niskiego, zamawiający nie powinien ingerować w zasady
przeprowadzenia kalkulacji wewnętrznej dokonanej przez wykonawcę” (M.Stachowiak,
Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2014, s. 472). Jednak w tym
konkretnym stanie faktycznym ceny jednostkowe w kwestionowanych przez odwołującego
pozycjach są realnie skalkulowane, w sposób zgodny z wymogami postawionymi przez
zamawiającego w SIWZ. Nie ma więc podstaw by twierdzić, że cena oferty jest rażąco niska
i ją wyjaśniać. Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi bowiem, że jeżeli cena oferty wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia (w tym przypadku podstaw takich nie
ma) i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, w szczególności jest niższa niż o 30% od wartości zamówienia (taka sytuacja nie
występuje) lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (taka sytuacja również
nie występuje), zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów.
Tak więc tylko w przypadku zaistnienia ww. okoliczności zamawiający zobowiązany jest
zwrócić się do wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień. W tym stanie faktycznym cena
oferty wykonawcy MGGP jest: w części 3 zamówienia o 18,88% niższa od szacunkowej
wartości zamówienia, tj. kwoty 21.119.738,47 zł i o 10,73% niższa od średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert, tj. kwoty 19.190.615,61 zł; w części 1 zamówienia o 13,77%
niższa od szacunkowej wartości zamówienia, tj. kwoty 40.387.375,54 zł i o 6,79% niższa od
średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, tj. kwoty 37.363.922,95 zł oraz w części 2
zamówienia o 15,78% niższa od szacunkowej wartości zamówienia, tj. kwoty 35.493.295,68
zł i o 8,12% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, tj. kwoty
32,535.878,84 zł. Z powyższego jednoznacznie wynika, że nie zachodzą przesłanki do
wezwania wykonawcy MGGP do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w
odniesieniu do wskazanych wyżej części. Cena jego oferty w odniesieniu do wskazanych
części zamówienia nie jest ceną rażąco niską i brak jest jakichkolwiek podstaw do jej
wyjaśniania.
Zarzuty naruszenia: art. 24 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. zaniechania
wykluczenia konsorcjum SGS pomimo niespełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zaniechania wezwania konsorcjum
SGS do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia nie
potwierdziły się (zarzuty wspólne dla obu odwołań, tj. KIO 1889/15 i 1890/15).
Zamawiający w odniesieniu do wykonawców mających siedzibę poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej żądał złożenia dokumentów odpowiadających dokumentom
polskim zaświadczających, iż wobec danego wykonawcy nie otwarto likwidacji ani nie
ogłoszono upadłości, wystawione w kraju siedziby wykonawcy.
Konsorcjum SGS złożyło dokument pochodzący z austriackiego rejestru handlowego
(„Firmenbuch”) wystawiony przez Ministerstwo Sprawiedliwości Republiki Austriackiej pn.
„Auszug mit aktuellen Daten” („Odpis z aktualnymi danymi”) dotyczący wykonawcy ECMG
GmbH oraz jego polskie tłumaczenie.
Odwołujący zakwestionował ów dokument, podnosząc, iż w Austrii wydaje się
dokument potwierdzający brak likwidacji i upadłości i nie jest to dokument złożony przez
konsorcjum SGS.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, co do których otwarto likwidację lub których
upadłość ogłoszono. W przypadku, gdy wykonawca ma siedzibę poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej zobowiązany jest złożyć dokument wystawiony w kraju jego
siedziby i odpowiadający dokumentowi polskiemu zaświadczający, iż wobec niego nie
otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. „Pomimo, że dokument potwierdzający, iż nie
otwarto likwidacji i nie ogłoszono upadłości wykonawcy zagranicznego stanowi odpowiednik
wydawanego w Polsce odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, nie zawsze zawiera
analogiczny wpis jak jego odpowiednik wystawiony w Polsce. W wielu krajach, w których
prowadzone są rejestry przedsiębiorstw (rejestry handlowe itd.), nie zawierają one informacji
o likwidacji czy też upadłości”. (Wł. Dzierżanowski, Dokumenty w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego, Komentarz do rozporządzenia Prezesa Rady ministrów z dnia 19
maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87,
poz. 605 z późn. zm.), Warszawa 2009, s. 140).
Dokument złożony przez konsorcjum SGS stanowi niewątpliwie odpowiednik
polskiego dokumentu z Krajowego Rejestru Sądowego. „Firmenbuch > Auszug” (nazwa ta
wskazana jest w lewym górnym rogu złożonego dokumentu), tj. „wyciąg z rejestru
przedsiębiorców”. Wobec czego – jak podniósł zamawiający, powołując się na odpowiednie
przepisy prawa austriackiego - odpowiednie zapisy dotyczące informacji o otwarciu
postępowania upadłościowego do rejestru handlowego, jak również o nieotwarciu
postępowania upadłościowego z powodu braku majątku, koniecznego do pokrycia kosztów
takiego postępowania, oraz otwarcia postępowania likwidacyjnego umieszcza się w takim
dokumencie dopiero po zaistnieniu takich sytuacji przez dodanie tzw. „formuły o likwidacji”.
Oznacza to, że to na podstawie odpisu z rejestru handlowego można uzyskać informację,
czy wobec danej spółki w momencie uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie toczyło się żadne postępowanie likwidacyjne ani upadłościowe. Również
system e-Certis jednoznacznie wskazuje, iż właściwym dokumentem, w którym odnotowuje
się ewentualne informacje o upadłości lub likwidacji spółek z siedzibą w Austrii jest wyciąg z
rejestru przedsiębiorców. Niezrozumiałe jest zatem powoływanie się przez odwołującego na
uchwałę Izby, która dotyczyła KRK, zwłaszcza, że Izba nie rozstrzygała w niej kwestii
dotyczącej organu właściwego do wydania dokumentu potwierdzającego brak likwidacji i
upadłości. Tym samym brak jest podstaw do kwestionowania tego dokumentu i wzywania
konsorcjum SGS do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzuty naruszenia: art. 24 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. zaniechania
wykluczenia konsorcjum SGS pomimo niespełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zaniechania wezwania konsorcjum
SGS do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia nie
potwierdziły się (zarzuty wspólne dla obu odwołań, tj. KIO 1889/15 i 1890/15).
Zamawiający zgodnie z punktem 8.3.3. SIWZ – żądał złożenia aktualnego
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca
nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu – wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert.
Konsorcjum SGS złożyło dokument zatytułowany „Wniosek o wydanie zaświadczenia
o niezaleganiu z opłacaniem należnych podatków” skierowany do Urzędu Skarbowego w
Wiedniu oraz jego polskie tłumaczenie.
Odwołujący podniósł m.in., iż konsorcjum SGS załączyło do ofert jedynie wniosek o
wydanie zaświadczenia, nie składając samego zaświadczenia w odpowiedniej formie.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
W treści kwestionowanego przez odwołującego dokumentu („Wniosku o wydanie
zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem należnych podatków”) znajduje się następująca
adnotacja „niniejszym zaświadcza się, że na chwilę obecną wskazana powyżej osoba/firma
nie zalega z opłacaniem należnych podatków”. Powyżej podano nazwę firmy, tj. „ECMG
GmbH Zellnkagasse 10 1010 Wiedeń”. Dokument zawiera także tabelę, w której
zamieszczono informacje dotyczące podpisującego, sygnaturę, certyfikat wydającego
dokument, serię i numer oraz informacje o dokumencie „Dokument został wydany”.
Natomiast w stopce dokumentu znajduje się także napis „Verf 34a – FON Ministerstwo
Federalne do spraw Finansów”. Tym samym dokument ten odpowiada wymogom
dokumentu wystawionego przez Austriackie Ministerstwo Finansów. Został wystawiony na
formularzu „Verf 34a”, który musi być wypełniony przez wnioskodawcę i, na którym
dokonywana jest stosowna adnotacja przez Austriackie Ministerstwo Finansów. Dokument
został wydany w formie elektronicznej (jednej z dopuszczalnym w Austrii form dla tego
rodzaju dokumentu). Tym samym nie ma konieczności uzyskania podpisu i tradycyjnej
pieczęci. Jak bowiem wskazano w jego treści został on podpisany i „wydany”. Brak jest więc
podstaw do jego kwestionowania i wzywania konsorcjum SGS do jego uzupełnienia w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty
odwołującego w kryteriach oceny ofert i nieprzyznaniu maksymalnej ilości punktów w
kryterium „Metodyka” nie potwierdził się (zarzuty wspólne dla obu odwołań, tj. KIO
1889/15 i 1890/15).
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 9 SIWZ „Opis sposobu przygotowania oferty”
podał, iż „ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione dokumenty
(…) Wypełniony Formularz 2.2. Metodyka zamieszczony w Rozdziale w TOMU I niniejszej
SIWZ. Niezłożenie opracowania „Metodyka” nie będzie skutkować odrzuceniem oferty”.
Zamawiający jednym z kryteriów oceny ofert uczynił „Metodykę”, przyznając jej wagę
40%.
W punkcie 14.1.2. SIWZ „Kryterium „Metodyka” zamawiający opisał w jaki sposób
będzie przyznawał punkty w ramach tego kryterium. Każde z podkryteriów oceniane będzie
indywidualnie przez poszczególnych członków komisji przetargowej. Punkty będą
przyznawane indywidualnie przez poszczególnych członków komisji przetargowej dla
każdego Podkryterium, następnie z punktów przyznanych przez poszczególnych członków
komisji przetargowej dla każdego z podkryterium będzie wyliczana średnia arytmetyczna =
suma punktów przyznanych przez poszczególnych członków komisji w danym podkryterium/
ilość członków komisji. Wyliczone w ten sposób średnie arytmetyczne dla każdego z
podkryterium zostaną zsumowane dla całego opracowania „Metodyka" otrzymując w ten
sposób punktację w kryterium Metodyka.
Odwołujący w ramach kryterium „Metodyka” w części 3 zamówienia otrzymał 38
punktów na 40 możliwych do otrzymania (odwołanie o sygn. akt KIO 1889/15).
Odwołujący w ramach kryterium „Metodyka” w części 1 i 2 zamówienia otrzymał po
38 punktów na 40 możliwych do otrzymania (odwołanie o sygn. akt KIO 1890/15)
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Opracowanie „Metodyka” składane przez wykonawców - zgodnie z podpunktem
14.1.2. „Kryterium „Metodyka”, punkt 3 - stanowić będzie integralną część umowy zawieranej
z wyłonionym w drodze przedmiotowego postępowania wykonawcą, wobec czego
wykonawca ma być związany proponowanymi rozwiązaniami i odpowiedzialny wobec
zamawiającego. Dlatego też – jak podkreślił zamawiający - „w sytuacji, gdy w opracowaniu
„Metodyka” Wykonawca zaproponuje dodatkowe działania nieadekwatne do celu jaki ma
zostać osiągnięty w ramach danego podkryterium wówczas zamawiający nie przyzna
punktów za zaproponowane działanie. Podobnie w sytuacji, gdy Wykonawca w opracowaniu
„Metodyka” zidentyfikuje obszary ryzyka nieadekwatne do przedmiotu zamówienia wówczas
zamawiający nie przyzna punktów za zidentyfikowane ryzyko”. Zamawiający także w
załączniku nr 1 do SIWZ „Opis każdego z podkryteriów i sposobu przyznawania
poszczególnych punktów” określił sposób przyznawania punktów. Podstawą nieprzyznania
punktów było m.in.: działanie nie wykraczające poza określone przez zamawiającego w
SIWZ albo też działanie wykraczające poza określone przez zamawiającego w SIWZ, ale nie
adekwatne do celu jaki ma być osiągnięty w ramach danego podkryterium, zidentyfikowany
obszar ryzyka nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz wskazanie działania
wykraczającego poza określone przez zamawiającego w SIWZ, ale bez uzasadnienia.
Wykonawca, opracowując Metodykę zobowiązany był więc tak opisać zaproponowane
działania aby możliwym było przyznanie im punktów. Metodyka jest bowiem integralną
częścią umowy z Konsultantem, który ma na celu realizację usługi i jej ocenę w standardzie
podwyższonym. Oznacza to więc, że przyznanie punktu za konkretne działanie na etapie
postępowania przetargowego znajdzie odzwierciedlenie także na etapie realizacji usługi.
Dlatego też przedstawione przez wykonawców działania, poza dodatkowym charakterem i
adekwatnością, powinny być mierzalne, a więc winny to być takie działania i tak opisane aby
aby możliwym była ocena ich prawidłowego zrealizowania. Kierownik Projektu – jak wynika
z treści § 5 wzoru umowy - dokona bowiem oceny jakości pracy Konsultanta, (…), poprzez
wypełnienie Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta na podstawie wiedzy o Kontrakcie,
obserwacji pracy Konsultanta oraz oceny efektów pracy Konsultanta”. To zaś przełoży się na
dodatkowe wynagrodzenie wykonawcy. A skoro tak nie można przyznawać punktów za
działanie, które nie jest możliwe do zweryfikowania na etapie realizacji umowy, a taka
propozycje w złożonej Metodyce się znalazły. Wskazane przez wykonawcę działania nie
mogą być działaniami już przewidzianymi przez zamawiającego w SIWZ, ale mają być
działaniami – co zresztą wprost wskazano w załączniku nr 1 – działaniami dodatkowymi
wykraczającymi poza określone przez zamawiającego. Nie można bowiem przyznawać
wykonawcy punktów za działania, które stanowią już jego obowiązek wynikający z SIWZ, w
tym OPZ i wzoru umowy. Zasadnym jest także nieprzyznawanie punktów za działanie, które
jest dublowane w ramach kilku podkryteriów, zwłaszcza że przekłada się ono na wysokość
wynagrodzenia należnego wykonawcy. W takiej sytuacji, zresztą słusznie i zgodnie z
zawartymi w SIWZ i załączniku nr 1 wytycznymi, zamawiający przyznawał punkty w ramach
podkryterium, które jest najbardziej adekwatne do celu jaki ma zostać osiągnięty i najlepiej
wpłynie na jakość realizowanych przez konsultanta usług. W świetle powyższego brak jest
podstaw do przyznania odwołującemu większej ilości punktów w odniesieniu do działań
wskazanych szczegółowo w objętym tajemnicą przedsiębiorstwa załączniku do odwołania.
Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten także nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania, a także dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowisko je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 5.535 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści pięć złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w obu sprawach na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….………