KIO 2009/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2009/15
WYROK
z dnia 28 września 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2015 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 6, 14-400
Pasłęk w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Milejewo, ul. Elbląska 47, 82-316
Milejewo
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Milejewo ul. Elbląska 47, 82-316 Milejewo
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w postępowaniu, połączone w wezwaniem wykonawcy -
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. ul. Piłsudskiego 6, 14-400 Pasłęk – w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku dysponowania pojazdem o masie
całkowitej do 3,5 tony, przystosowanym do odbioru odpadów (rozdział V pkt. 3 ppkt. c)
ppkt d) siwz) oraz dokumentów opisanych w rozdziale VI pkt. 1.4 ppkt. b i c siwz, jak
również listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej lub informacji o braku
przynależności do grupy kapitałowej (rozdział VI.A. pkt 7 siwz);
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Milejewo, ul. Elbląska 47, 82-316 Milejewo i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 6, 14-400
Pasłęk tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Milejewo, ul. Elbląska 47, 82-316 Milejewo na rzecz
Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 6, 14-400
Pasłęk kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO 2009/15
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Milejewo, ul. Elbląska 47, 82-316 Milejewo - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub
"Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie „Odbieranie
odpadów komunalnych z nieruchomości zlokalizowanych w granicach administracyjnych
Gminy Milejewo”.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 9 września 2015 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wyniku, w tym o odrzuceniu oferty wykonawcy - Przedsiębiorstwo
Usług Komunalnych Sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 6, 14-400 Pasłęk, zwanego dalej
„Odwołującym” lub „PUK”.
W dniu 14 września 2015 r. PUK wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
względem czynności Zmawiającego polegających na odrzuceniu oferty PUK, pomimo braku
przesłanek do dokonania odrzucenia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty PUK.
Odwołujący wniósł o:
• unieważnienie odrzucenia oferty PUK oraz unieważnienie czynności oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty,
• nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty,
• zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia całej dokumentacji związanej z
przedmiotowym zamówieniem publicznym, w tym całości dokumentacji przedłożonej przez
PUK w niniejszym postępowaniu,
• dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań Prezesa PUK R. N. na
okoliczność przebiegu postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego
oraz złożonej przez odwołującą dokumentacji w toku tego postępowania.
W uzasadnieniu odwołania PUK wyjaśniał, że pismem z dnia 31 sierpnia 2015 r.
Zamawiający poinformował odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty w
przedmiotowym przetargu za którą uznał właśnie ofertę Odwołującego. Jednocześnie
wskazał, że pozostałe oferty zostały odrzucone. W tym samym dniu kolejnym pismem
zamawiający poinformował odwołującego o sprostowaniu oczywistej omyłki pisarskiej, która
miała polegać na błędnym wskazaniu, że w przedmiotowym przetargu została odrzucona
oferta firmy Cleaner Zakład Sprzątania z/s w Elblągu oraz błędnym podaniu liczby punktów
uzyskanych przez podmioty, których oferty zostały ocenione w przedmiotowym przetargu.
Jednocześnie podtrzymano, że najkorzystniejszą ofertą jest oferta PUK.
Następnie pismem datowanym na dzień 4 września 2015 r. Zamawiający poinformował
odwołującego, że w dniu 3 września 2015 r. wpłynęło do Zamawiającego pismo złożone na
podstawie art. 181 ust. 1 ustawy. W powyższym piśmie wskazano na naruszenie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy, polegające na nieodrzuceniu oferty PUK z powodu nie załączenia do oferty
umowy leasingu samochodu o nr rej GA 3847T, niezałączenia kserokopii dowodu
rejestracyjnego oraz umowy leasingu pojazdu CLI FG92 oraz z powodu wskazania przez
PUK, że dysponuje pojazdem do odbioru odpadów komunalnych o rzeczywistej masie
całkowitej do 7,5 tony, podczas gdy Odwołujący był zobowiązany do wskazania, iż
dysponuje pojazdem do odbioru odpadów komunalnych o rzeczywistej masie całkowitej do
3,5 tony.
Odwołujący wskazywał, że wobec pisma Zamawiającego z dnia 4 września 2015 r. w dniu 7
września 2015 r. przedłożył wszystkie wymagane dokumenty, których brak został podany w
ww. piśmie. W tym PUK również wskazał, że w załączniku nr 6 do oferty w tabeli pod
pozycją nr 3 omyłkowo podano i załączono dowód rejestracyjny samochodu Mitsubishi
Canter o nr rej NEB 26184, zamiast pojazdu o masie całkowitej do 3,5 tony marki Nissan
Cabstar o nr rej NEB 26184. Jednocześnie Zamawiającemu przedłożono stosowne
dokumenty potwierdzające dysponowanie przez odwołującą tym pojazdem. PUK podnosił,
że pomimo wykonania w/w czynności Zamawiający pismem datowanym na dzień 8 września
2015 r., doręczonym odwołującej faksem w dniu 9 września 2015 r., zawiadomił
Odwołującego o unieważnieniu czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o
ponownej ocenie i wyborze najkorzystniejszej oferty jak również o odrzuceniu oferty PUK.
Zamawiający jako podstawę prawną tej czynności wskazał art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy,
natomiast w uzasadnieniu wskazano, że oferta podlegała odrzuceniu bowiem nie
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „specyfikacja” lub
„siwz”). Jednocześnie wskazano, że PUK nie dołączył do swojej oferty umowy leasingu
dwóch pojazdów zgodnie z siwz, stwierdzono w ofercie brak dowodu rejestracyjnego
jednego pojazdu a nadto wskazano, że Odwołujący nie spełniła warunku wskazanego w
wykazie sprzętu, tj. brak pojazdu do odbioru odpadów komunalnych o rzeczywistej masie
całkowitej do 3,5 tony oraz że w informacji o nie przystąpieniu do grupy kapitałowej
wskazano mylnie nazwę przetargu.
Odwołujący z powyższym stanowiskiem Zamawiającego nie zgadzał się i wyjaśniał, że w
Pzp rozróżniono ofertę od oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Wskazywał na pogląd wyrażony przez Stefana Babiarza
w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych, że dokumenty potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie są ofertą, lecz załącznikami do niej, a więc
nie są ofertą sensu stricto. Poza tym dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu nie można utożsamiać z treścią oferty, gdyż ta określa istotne
postanowienia przyszłej umowy, jaka może być zawarta, a dokumenty potwierdzające
spełnianie warunku udziału w postępowaniu są załącznikami do oferty nie mającymi - co do
zasady - wpływu na jej treść. Dokumenty składane wraz z ofertę nie są ofertą. Mogą one być
załączone nawet dopiero przy zawarciu umowy.
Zdaniem Odwołującego zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Zamawiający winien wezwać
odwołującego do przedłożenia brakujących dokumentów i sprostowania błędu. Podkreślał,
że Zamawiający przesłał do Odwołującego jedynie pismo z dnia 4 września 2015 r., w
którym wyraźnie nie wezwał do przedłożenia brakujących dokumentów, niemniej jednak, jak
zostało to wyżej wskazane, PUK przed ponowną oceną ofert przedłożył wszystkie brakujące
dokumenty oraz sprostował błędy w zakresie wykazania posiadania pojazdu o masie do 3,5
tony. Pomimo powyższego jego oferta została odrzucona. W ocenie Odwołującego nie było
podstaw do odrzucenia odwołania, bowiem w dniu 7 września 2015 r. przedłożył wszystkie
wymagane w siwz dokumenty potwierdzające spełnienie przez odwołującą warunków udziału
w postępowaniu. Jak zostało wyżej wskazane, dokumenty składane wraz z ofertą nie są
oferta i mogą być złożone dopiero przy zawarciu umowy.
PUK podnosił, że bez znaczenia pozostaje, czy dokumentacja zostaje uzupełniona na skutek
wezwania zamawiającego czy też z własnej inicjatywy oferenta. Istotnym jest, że dokumenty
te mogą być przedłożone aż do zawarcia umowy i winny one wskazywać jedynie, że oferent
spełniał warunki udziału w przetargu w chwili zgłoszenia oferty.
W dniu 21 września 2015 r. do Izby w formie pisemnej wpłynęła odpowiedź na odwołanie. W
treści pisma zamawiający wskazywał, że wnosi o oddalenie odwołania i obciążenie
Odwołującego w całości kosztami postępowania odwoławczego.
Zaś odnosząc się do zarzutu odwołującego dotyczącego naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp,
polegającego na bezpodstawnym odrzuceniu oferty PUK, Zamawiający wskazywał na fakt, iż
w specyfikacji, zawarł w rozdziale V pkt. 3 jeden z podstawowych warunków udziału w
niniejszym postępowaniu, polegający na dysponowaniu odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Spełnienie przez
wykonawców powyższego warunku zostało sprecyzowane w wykazie sprzętu i zaplecza
technicznego, stanowiącego załącznik nr 6 do siwz.
Podkreślał, że już z pierwotnie złożonych przez Odwołującego dokumentów wynikało
jednoznacznie, iż nie posiada on określonego w siwz odpowiedniego sprzęt i zaplecza
technicznego do wykonania przedmiotu zamówienia, zatem uzupełnienia dokumentacji w
zakresie spełnienia tego warunku było niemożliwe, co z kolei skutkowało odrzuceniem
złożonej przez niego oferty. Zamawiający podzielając stanowisku judykatury, po dokonaniu
oceny ofert wszystkich oferentów stwierdził, iż w załączniku nr 6 do oferty z dnia 31 sierpnia
2015 roku PUK podało, że posiada pojazd do odbioru odpadów komunalnych o rzeczywistej
masie całkowitej do 3,5 tony. Na potwierdzenie powyższej okoliczności dołączył kserokopię
dowodu rejestracyjnego pojazdu o nr NEB 26184, z którego jednoznacznie wynika, iż
wskazany powyżej pojazd posiada rzeczywistą masę całkowitą 7,5 tony. Zatem wobec treści
art. 26 ust. 3 Pzp niewykonalne jest w ocenie zamawiającego uzupełnienie przez
odwołującego dokumentacji w tym zakresie, polegające na przedłożeniu dokumentów
potwierdzających wymagany przez siwz odpowiedni wykaz sprzętu i zaplecza technicznego.
Zdaniem Zamawiającego skierowanie w tej sytuacji przez zamawiającego do odwołującego
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp byłoby nieuzasadnione, gdyż prowadziłoby do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający odnosił się również do zarzutu Odwołującego, jakoby Zamawiający winny był
wezwać PUK do przedłożenia brakujących dokumentów stwierdzając, iż w świetle przepisu
art. 87 ust. 1 PZp nie dozwolonym było przez zamawiającego wezwanie do uzupełnienia
brakującej dokumentacji, która w ocenie zamawiającego spowodowałaby zmianę treści
oferty po upływie wyznaczonego terminu jej złożenia. W dniu 7 września 2015 roku PUK
przedłożył wykaz sprzętu i zaplecza technicznego (załącznik nr 6), informację o braku
przynależności do grupy kapitałowej, umowę leasingu nr PUK- PAS/GD/187479/2015,
fakturę nr FV/279/15 z dnia 31 sierpnia 2015 r., skan dowodu rejestracyjnego pojazdu
Mercedes-Benz Atego o nr rej. CLI FG92, kserokopię dowodu rejestracyjnego pojazdu marki
KIA k2700 SD o nr NEB S257.
Zamawiający odwoływał się do treści wyroku KIO z dnia 14 kwietnia 2015 roku KIO 666/15
wskazując iż do zmiany treści oferty czy też dookreślenia oferowanego świadczenia, nie
mogą prowadzić wyjaśnienia, ani dokumenty uzupełniane na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3
i 4 Pzp, gdyż procedura ta, jak wynika z art. 25 ust. 1 pkt. 2 Pzp. - ma wyłącznie na celu
potwierdzenie przez wykonawcę dokumentami, że oferowane przez niego produkty
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. W innym przypadku,
wykonawca, znając złożone oferty i ich ceny, mógłby dowolnie kształtować przedmiotową
treść własnej oferty, po upływie wyznaczonego terminu jej złożenia. A zatem słusznie
zamawiający nie zastosował art. 26 ust. 3 i 4 Pzp., na co dodatkowo zwraca uwagę treść
wyroku KIO z dnia 20 lutego 2015 roku KIO 242/15. Zdaniem Zamawiającego ratio legis
przepisu art. 26 ust. 3 Pzp sprowadza się do tego, aby formalizm postępowania o
zamówienie publiczne nie pozbawiał możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, którzy
przygotowali merytorycznie dobre wnioski, ale w wyniku niedopatrzenia, przeoczenia, czy
zwykłej omyłki, nie wykazali spełnieni warunków udziału w postępowaniu na dzień składania
wniosków, choć na ten dzień faktycznie takie warunki spełniają. Wskazuje się przy tym, że
przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie daje podstawy do wielokrotnego wzywania przez
zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, nie może także służyć jako instrument służący
innym celom, aniżeli wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, względnie
uzupełnienie brakującego pełnomocnictwa. Zasadą jest równe traktowanie wykonawców i
wykazanie spełniania warunków na dzień składania ofert, zatem odstępstwo od tej zasady
musi być wykładane ściśle, traktowane jako wyjątek od zasady, nie pozwalający na szersze,
aniżeli wynikające z jego zakresu, zastosowanie.
Argumentując zarzut odwołującego dot. nieuwzględnienia przy ponownej ocenie oferty
najkorzystniejszej, dokumentacji odwołującego z dnia 7 września 2015 roku, zamawiający
wskazywał na fakt, iż dokonał czynności ponownej oceny wszystkich ofert w dniu 7 września
2015 roku, przed jej zarejestrowaniem w rejestrze przesyłek wpływających.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez
Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach procesowych i na
rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści
odwołania (zreferowanej powyżej) i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Strony
różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych
okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej.
Dodatkowo Izba ustaliła, że w siwz zamawiający podał:
W Rozdziale V – warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki art. 22 ust. 1 Pzp dotyczące: (…) pkt 3 ppkt c) ppkt d) dysponowania w
czasie wykonania zamówienia jednym pojazdem o masie całkowitej do 3,5 t
przystosowanym do odbioru odpadów. Wykonawcy w tym celu mieli złożyć wykaz sprzętu i
zaplecza technicznego do wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie ze wzorem
załącznika nr 6 do siwz. Do wykazu należało dołączyć kserokopie dowodów rejestracyjnych
pojazdów (ppkt b)). W kolejnym punkcie zamawiający wskazał, że wykonawca, który polega
na potencjale technicznym innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nim stosunków zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Według pkt 7 Rozdziału VI A. siwz wykonawca winien był również złożyć wraz z ofertą listę
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5
Pzp, co wykonawca albo informację o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej.
W toku rozprawy zamawiający oświadczył, że podanie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp jako jednej z
podstaw prawnych odrzucenia oferty PUK należy traktować jako zwykłą omyłkę pisarską.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał
Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
poprawienia niezgodności oferty i siwz wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.
1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Izba wskazuje, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. W tym zakresie Izba w pełni
podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 2 lutego 2015 r. Sygn. akt.
KIO 103/15, w który stwierdzono: „ (…) Reasumując opisywane tam interpretacje normy
wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ
ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku
poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w
ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu bądź jakości zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które
również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i
wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest
zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
fragmentami czy normami SIWZ.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie
na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami
zamawiającego). Elementem sporządzanej i przedstawianej przez wykonawcę oferty są w
tym kontekście również tzw. dokumenty przedmiotowe potwierdzające zgodność
oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego, o
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy. Konsekwentnie ich nieprzedstawienie albo
przedstawienie dokumentów nieprawidłowych spowoduje niezgodność treści oferty z SIWZ.
Częścią oferty w powyższym rozumieniu nie są natomiast tzw. dokumenty
podmiotowe, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1, a potwierdzające okoliczności, o których
mowa w art. 22 ust. 1 Pzp. Dokumenty tego typu odnoszą się do podmiotowych cech
wykonawcy, badanych na potrzeby jego dopuszczenia do ubiegania się o udzielenie
zamówienia i możliwości przyjęcia jego oferty. Dokumenty te nie są więc częścią
oświadczenia woli wykonawcy zmierzającym do zaciągnięcia zobowiązania w określonym
kształcie i zakresie (oferty) – przeważnie nie są elementem oświadczenie to opisującym czy
dookreślającym (przypadki szczególne i wyjątki zależą od brzmienia dokumentów
przetargowych, które np. mogą nakładać na wykonawcę zobowiązanie do wykorzystania w
trakcie realizacji zamówienia określonego potencjału podmiotowego, który wykazywał w
ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu) (…)”.
Wskazać należy, że w omawianej sprawie strony są zgodne co do tego, iż dokumenty
wymagane przez zamawiającego treścią siwz, mające potwierdzać spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie warunku dysponowania pojazdem o masie całkowitej do
3,5 tony, przystosowanym do odbioru odpadów zawarte w ofercie złożonej przez PUK w
części zawierały błędy a części z nich brak było w ofercie. I tak dowód rejestracyjny pojazdu
opisanego w pkt. 3 załącznika nr 6 wykaz sprzętu i zaplecza technicznego (str. 9 oferty PUK)
o nr rejestracyjnym NEB 26184 zawierał informację o masie całkowitej pojazdu na poziomie
7,5 t, podczas gdy wymóg siwz dopuszczał pojazdy o masie całkowitej do 3,5 t. W złożonej
ofercie brak było umów leasingu, dotyczących 2 pojazdów. Ponadto „Listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej/informacja o braku przynależności do grupy
kapitałowej (str. 10 oferty PUK) zawierała mylne oznaczenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Dokumenty opisane powyżej czy też ich brak - w ocenie Izby - nie może być zakwalifikowany
jako niezgodność treści oferty z siwz – okoliczności faktyczne podane jako podstawa
odrzucenia oferty Odwołującego nie mieszczą się w zakresie normowania art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Należy w tym zakresie w pełni podzielić stanowisko Odwołującego. Z ustaleń Izby
wynika wprost, że w toku rozprawy Zamawiający powoływał i wskazywał na braki w
wykazaniu spełniania podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, a nie niezgodność
oświadczenia woli wykonawcy, jakim jest oferta, z treścią siwz.
Wobec tego Zamawiający mógłby ewentualnie wyeliminować wykonawcę z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez jego wykluczenie, a nie odrzucenie jego oferty jako
niezgodnej z siwz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jednakże w takim wypadku – i tu
również należy przyznać pełną rację Odwołującemu – wykluczenie wykonawcy mogłoby
dokonać się dopiero po obligatoryjnym przeprowadzeniu procedury uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o której mowa
w art. 26 ust. 3 Pzp, czego w omawianym przypadku zamawiający nie dokonał.
W tym miejscu Izba wyjaśnia, że obowiązek wystosowania wezwania na podstawie ww.
przepisu, zachodzi zarówno w przypadku fizycznego braku przedstawienia jakichkolwiek
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
przedstawienia dokumentów zawierających błędy, jak też dokumentów, które nie
potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu opisanych przez Zamawiającego.
Przedstawienie dokumentów, które nie potwierdzają spełniania warunków w postępowaniu
lub są dokumentami innymi niż dokumenty wymagane i opisane przez Zamawiającego, jest
równoważne z brakiem przedstawienia dokumentów wymaganych i skutkuje konicznością
wezwania wykonawcę do ich uzupełnienia.
Tym samym Izba stanęła na stanowisku, że przed wykluczeniem Odwołującego z
postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w prowadzonym postępowaniu a
następnie uznaniem jego oferty za odrzuconą Zamawiający był zobligowany do
przeprowadzenia procedury opisanej w art. 26 ust. 3 Pzp.
W związku z powyższym nakazano Zamawiającemu przeprowadzenie czynności wezwania
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu opisanych w sentencji niniejszego wyroku.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
Sygn. akt: KIO 2009/15
U z a s a d n i e n i e
....................................................................................................................................................
....................................................................................................................................................
....................................................................................................................................................
....................................................................................................................................................
Przewodniczący: ……………………….
WYROK
z dnia 28 września 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2015 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 6, 14-400
Pasłęk w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Milejewo, ul. Elbląska 47, 82-316
Milejewo
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Milejewo ul. Elbląska 47, 82-316 Milejewo
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w postępowaniu, połączone w wezwaniem wykonawcy -
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. ul. Piłsudskiego 6, 14-400 Pasłęk – w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku dysponowania pojazdem o masie
całkowitej do 3,5 tony, przystosowanym do odbioru odpadów (rozdział V pkt. 3 ppkt. c)
ppkt d) siwz) oraz dokumentów opisanych w rozdziale VI pkt. 1.4 ppkt. b i c siwz, jak
również listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej lub informacji o braku
przynależności do grupy kapitałowej (rozdział VI.A. pkt 7 siwz);
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Milejewo, ul. Elbląska 47, 82-316 Milejewo i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 6, 14-400
Pasłęk tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Milejewo, ul. Elbląska 47, 82-316 Milejewo na rzecz
Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 6, 14-400
Pasłęk kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO 2009/15
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Milejewo, ul. Elbląska 47, 82-316 Milejewo - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub
"Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie „Odbieranie
odpadów komunalnych z nieruchomości zlokalizowanych w granicach administracyjnych
Gminy Milejewo”.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 9 września 2015 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wyniku, w tym o odrzuceniu oferty wykonawcy - Przedsiębiorstwo
Usług Komunalnych Sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 6, 14-400 Pasłęk, zwanego dalej
„Odwołującym” lub „PUK”.
W dniu 14 września 2015 r. PUK wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
względem czynności Zmawiającego polegających na odrzuceniu oferty PUK, pomimo braku
przesłanek do dokonania odrzucenia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty PUK.
Odwołujący wniósł o:
• unieważnienie odrzucenia oferty PUK oraz unieważnienie czynności oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty,
• nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty,
• zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia całej dokumentacji związanej z
przedmiotowym zamówieniem publicznym, w tym całości dokumentacji przedłożonej przez
PUK w niniejszym postępowaniu,
• dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań Prezesa PUK R. N. na
okoliczność przebiegu postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego
oraz złożonej przez odwołującą dokumentacji w toku tego postępowania.
W uzasadnieniu odwołania PUK wyjaśniał, że pismem z dnia 31 sierpnia 2015 r.
Zamawiający poinformował odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty w
przedmiotowym przetargu za którą uznał właśnie ofertę Odwołującego. Jednocześnie
wskazał, że pozostałe oferty zostały odrzucone. W tym samym dniu kolejnym pismem
zamawiający poinformował odwołującego o sprostowaniu oczywistej omyłki pisarskiej, która
miała polegać na błędnym wskazaniu, że w przedmiotowym przetargu została odrzucona
oferta firmy Cleaner Zakład Sprzątania z/s w Elblągu oraz błędnym podaniu liczby punktów
uzyskanych przez podmioty, których oferty zostały ocenione w przedmiotowym przetargu.
Jednocześnie podtrzymano, że najkorzystniejszą ofertą jest oferta PUK.
Następnie pismem datowanym na dzień 4 września 2015 r. Zamawiający poinformował
odwołującego, że w dniu 3 września 2015 r. wpłynęło do Zamawiającego pismo złożone na
podstawie art. 181 ust. 1 ustawy. W powyższym piśmie wskazano na naruszenie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy, polegające na nieodrzuceniu oferty PUK z powodu nie załączenia do oferty
umowy leasingu samochodu o nr rej GA 3847T, niezałączenia kserokopii dowodu
rejestracyjnego oraz umowy leasingu pojazdu CLI FG92 oraz z powodu wskazania przez
PUK, że dysponuje pojazdem do odbioru odpadów komunalnych o rzeczywistej masie
całkowitej do 7,5 tony, podczas gdy Odwołujący był zobowiązany do wskazania, iż
dysponuje pojazdem do odbioru odpadów komunalnych o rzeczywistej masie całkowitej do
3,5 tony.
Odwołujący wskazywał, że wobec pisma Zamawiającego z dnia 4 września 2015 r. w dniu 7
września 2015 r. przedłożył wszystkie wymagane dokumenty, których brak został podany w
ww. piśmie. W tym PUK również wskazał, że w załączniku nr 6 do oferty w tabeli pod
pozycją nr 3 omyłkowo podano i załączono dowód rejestracyjny samochodu Mitsubishi
Canter o nr rej NEB 26184, zamiast pojazdu o masie całkowitej do 3,5 tony marki Nissan
Cabstar o nr rej NEB 26184. Jednocześnie Zamawiającemu przedłożono stosowne
dokumenty potwierdzające dysponowanie przez odwołującą tym pojazdem. PUK podnosił,
że pomimo wykonania w/w czynności Zamawiający pismem datowanym na dzień 8 września
2015 r., doręczonym odwołującej faksem w dniu 9 września 2015 r., zawiadomił
Odwołującego o unieważnieniu czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o
ponownej ocenie i wyborze najkorzystniejszej oferty jak również o odrzuceniu oferty PUK.
Zamawiający jako podstawę prawną tej czynności wskazał art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy,
natomiast w uzasadnieniu wskazano, że oferta podlegała odrzuceniu bowiem nie
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „specyfikacja” lub
„siwz”). Jednocześnie wskazano, że PUK nie dołączył do swojej oferty umowy leasingu
dwóch pojazdów zgodnie z siwz, stwierdzono w ofercie brak dowodu rejestracyjnego
jednego pojazdu a nadto wskazano, że Odwołujący nie spełniła warunku wskazanego w
wykazie sprzętu, tj. brak pojazdu do odbioru odpadów komunalnych o rzeczywistej masie
całkowitej do 3,5 tony oraz że w informacji o nie przystąpieniu do grupy kapitałowej
wskazano mylnie nazwę przetargu.
Odwołujący z powyższym stanowiskiem Zamawiającego nie zgadzał się i wyjaśniał, że w
Pzp rozróżniono ofertę od oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Wskazywał na pogląd wyrażony przez Stefana Babiarza
w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych, że dokumenty potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie są ofertą, lecz załącznikami do niej, a więc
nie są ofertą sensu stricto. Poza tym dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu nie można utożsamiać z treścią oferty, gdyż ta określa istotne
postanowienia przyszłej umowy, jaka może być zawarta, a dokumenty potwierdzające
spełnianie warunku udziału w postępowaniu są załącznikami do oferty nie mającymi - co do
zasady - wpływu na jej treść. Dokumenty składane wraz z ofertę nie są ofertą. Mogą one być
załączone nawet dopiero przy zawarciu umowy.
Zdaniem Odwołującego zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Zamawiający winien wezwać
odwołującego do przedłożenia brakujących dokumentów i sprostowania błędu. Podkreślał,
że Zamawiający przesłał do Odwołującego jedynie pismo z dnia 4 września 2015 r., w
którym wyraźnie nie wezwał do przedłożenia brakujących dokumentów, niemniej jednak, jak
zostało to wyżej wskazane, PUK przed ponowną oceną ofert przedłożył wszystkie brakujące
dokumenty oraz sprostował błędy w zakresie wykazania posiadania pojazdu o masie do 3,5
tony. Pomimo powyższego jego oferta została odrzucona. W ocenie Odwołującego nie było
podstaw do odrzucenia odwołania, bowiem w dniu 7 września 2015 r. przedłożył wszystkie
wymagane w siwz dokumenty potwierdzające spełnienie przez odwołującą warunków udziału
w postępowaniu. Jak zostało wyżej wskazane, dokumenty składane wraz z ofertą nie są
oferta i mogą być złożone dopiero przy zawarciu umowy.
PUK podnosił, że bez znaczenia pozostaje, czy dokumentacja zostaje uzupełniona na skutek
wezwania zamawiającego czy też z własnej inicjatywy oferenta. Istotnym jest, że dokumenty
te mogą być przedłożone aż do zawarcia umowy i winny one wskazywać jedynie, że oferent
spełniał warunki udziału w przetargu w chwili zgłoszenia oferty.
W dniu 21 września 2015 r. do Izby w formie pisemnej wpłynęła odpowiedź na odwołanie. W
treści pisma zamawiający wskazywał, że wnosi o oddalenie odwołania i obciążenie
Odwołującego w całości kosztami postępowania odwoławczego.
Zaś odnosząc się do zarzutu odwołującego dotyczącego naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp,
polegającego na bezpodstawnym odrzuceniu oferty PUK, Zamawiający wskazywał na fakt, iż
w specyfikacji, zawarł w rozdziale V pkt. 3 jeden z podstawowych warunków udziału w
niniejszym postępowaniu, polegający na dysponowaniu odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Spełnienie przez
wykonawców powyższego warunku zostało sprecyzowane w wykazie sprzętu i zaplecza
technicznego, stanowiącego załącznik nr 6 do siwz.
Podkreślał, że już z pierwotnie złożonych przez Odwołującego dokumentów wynikało
jednoznacznie, iż nie posiada on określonego w siwz odpowiedniego sprzęt i zaplecza
technicznego do wykonania przedmiotu zamówienia, zatem uzupełnienia dokumentacji w
zakresie spełnienia tego warunku było niemożliwe, co z kolei skutkowało odrzuceniem
złożonej przez niego oferty. Zamawiający podzielając stanowisku judykatury, po dokonaniu
oceny ofert wszystkich oferentów stwierdził, iż w załączniku nr 6 do oferty z dnia 31 sierpnia
2015 roku PUK podało, że posiada pojazd do odbioru odpadów komunalnych o rzeczywistej
masie całkowitej do 3,5 tony. Na potwierdzenie powyższej okoliczności dołączył kserokopię
dowodu rejestracyjnego pojazdu o nr NEB 26184, z którego jednoznacznie wynika, iż
wskazany powyżej pojazd posiada rzeczywistą masę całkowitą 7,5 tony. Zatem wobec treści
art. 26 ust. 3 Pzp niewykonalne jest w ocenie zamawiającego uzupełnienie przez
odwołującego dokumentacji w tym zakresie, polegające na przedłożeniu dokumentów
potwierdzających wymagany przez siwz odpowiedni wykaz sprzętu i zaplecza technicznego.
Zdaniem Zamawiającego skierowanie w tej sytuacji przez zamawiającego do odwołującego
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp byłoby nieuzasadnione, gdyż prowadziłoby do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający odnosił się również do zarzutu Odwołującego, jakoby Zamawiający winny był
wezwać PUK do przedłożenia brakujących dokumentów stwierdzając, iż w świetle przepisu
art. 87 ust. 1 PZp nie dozwolonym było przez zamawiającego wezwanie do uzupełnienia
brakującej dokumentacji, która w ocenie zamawiającego spowodowałaby zmianę treści
oferty po upływie wyznaczonego terminu jej złożenia. W dniu 7 września 2015 roku PUK
przedłożył wykaz sprzętu i zaplecza technicznego (załącznik nr 6), informację o braku
przynależności do grupy kapitałowej, umowę leasingu nr PUK- PAS/GD/187479/2015,
fakturę nr FV/279/15 z dnia 31 sierpnia 2015 r., skan dowodu rejestracyjnego pojazdu
Mercedes-Benz Atego o nr rej. CLI FG92, kserokopię dowodu rejestracyjnego pojazdu marki
KIA k2700 SD o nr NEB S257.
Zamawiający odwoływał się do treści wyroku KIO z dnia 14 kwietnia 2015 roku KIO 666/15
wskazując iż do zmiany treści oferty czy też dookreślenia oferowanego świadczenia, nie
mogą prowadzić wyjaśnienia, ani dokumenty uzupełniane na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3
i 4 Pzp, gdyż procedura ta, jak wynika z art. 25 ust. 1 pkt. 2 Pzp. - ma wyłącznie na celu
potwierdzenie przez wykonawcę dokumentami, że oferowane przez niego produkty
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. W innym przypadku,
wykonawca, znając złożone oferty i ich ceny, mógłby dowolnie kształtować przedmiotową
treść własnej oferty, po upływie wyznaczonego terminu jej złożenia. A zatem słusznie
zamawiający nie zastosował art. 26 ust. 3 i 4 Pzp., na co dodatkowo zwraca uwagę treść
wyroku KIO z dnia 20 lutego 2015 roku KIO 242/15. Zdaniem Zamawiającego ratio legis
przepisu art. 26 ust. 3 Pzp sprowadza się do tego, aby formalizm postępowania o
zamówienie publiczne nie pozbawiał możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, którzy
przygotowali merytorycznie dobre wnioski, ale w wyniku niedopatrzenia, przeoczenia, czy
zwykłej omyłki, nie wykazali spełnieni warunków udziału w postępowaniu na dzień składania
wniosków, choć na ten dzień faktycznie takie warunki spełniają. Wskazuje się przy tym, że
przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie daje podstawy do wielokrotnego wzywania przez
zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, nie może także służyć jako instrument służący
innym celom, aniżeli wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, względnie
uzupełnienie brakującego pełnomocnictwa. Zasadą jest równe traktowanie wykonawców i
wykazanie spełniania warunków na dzień składania ofert, zatem odstępstwo od tej zasady
musi być wykładane ściśle, traktowane jako wyjątek od zasady, nie pozwalający na szersze,
aniżeli wynikające z jego zakresu, zastosowanie.
Argumentując zarzut odwołującego dot. nieuwzględnienia przy ponownej ocenie oferty
najkorzystniejszej, dokumentacji odwołującego z dnia 7 września 2015 roku, zamawiający
wskazywał na fakt, iż dokonał czynności ponownej oceny wszystkich ofert w dniu 7 września
2015 roku, przed jej zarejestrowaniem w rejestrze przesyłek wpływających.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez
Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach procesowych i na
rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści
odwołania (zreferowanej powyżej) i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Strony
różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych
okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej.
Dodatkowo Izba ustaliła, że w siwz zamawiający podał:
W Rozdziale V – warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki art. 22 ust. 1 Pzp dotyczące: (…) pkt 3 ppkt c) ppkt d) dysponowania w
czasie wykonania zamówienia jednym pojazdem o masie całkowitej do 3,5 t
przystosowanym do odbioru odpadów. Wykonawcy w tym celu mieli złożyć wykaz sprzętu i
zaplecza technicznego do wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie ze wzorem
załącznika nr 6 do siwz. Do wykazu należało dołączyć kserokopie dowodów rejestracyjnych
pojazdów (ppkt b)). W kolejnym punkcie zamawiający wskazał, że wykonawca, który polega
na potencjale technicznym innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nim stosunków zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Według pkt 7 Rozdziału VI A. siwz wykonawca winien był również złożyć wraz z ofertą listę
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5
Pzp, co wykonawca albo informację o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej.
W toku rozprawy zamawiający oświadczył, że podanie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp jako jednej z
podstaw prawnych odrzucenia oferty PUK należy traktować jako zwykłą omyłkę pisarską.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał
Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
poprawienia niezgodności oferty i siwz wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.
1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Izba wskazuje, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. W tym zakresie Izba w pełni
podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 2 lutego 2015 r. Sygn. akt.
KIO 103/15, w który stwierdzono: „ (…) Reasumując opisywane tam interpretacje normy
wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ
ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku
poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w
ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu bądź jakości zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które
również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i
wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest
zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
fragmentami czy normami SIWZ.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie
na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami
zamawiającego). Elementem sporządzanej i przedstawianej przez wykonawcę oferty są w
tym kontekście również tzw. dokumenty przedmiotowe potwierdzające zgodność
oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego, o
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy. Konsekwentnie ich nieprzedstawienie albo
przedstawienie dokumentów nieprawidłowych spowoduje niezgodność treści oferty z SIWZ.
Częścią oferty w powyższym rozumieniu nie są natomiast tzw. dokumenty
podmiotowe, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1, a potwierdzające okoliczności, o których
mowa w art. 22 ust. 1 Pzp. Dokumenty tego typu odnoszą się do podmiotowych cech
wykonawcy, badanych na potrzeby jego dopuszczenia do ubiegania się o udzielenie
zamówienia i możliwości przyjęcia jego oferty. Dokumenty te nie są więc częścią
oświadczenia woli wykonawcy zmierzającym do zaciągnięcia zobowiązania w określonym
kształcie i zakresie (oferty) – przeważnie nie są elementem oświadczenie to opisującym czy
dookreślającym (przypadki szczególne i wyjątki zależą od brzmienia dokumentów
przetargowych, które np. mogą nakładać na wykonawcę zobowiązanie do wykorzystania w
trakcie realizacji zamówienia określonego potencjału podmiotowego, który wykazywał w
ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu) (…)”.
Wskazać należy, że w omawianej sprawie strony są zgodne co do tego, iż dokumenty
wymagane przez zamawiającego treścią siwz, mające potwierdzać spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie warunku dysponowania pojazdem o masie całkowitej do
3,5 tony, przystosowanym do odbioru odpadów zawarte w ofercie złożonej przez PUK w
części zawierały błędy a części z nich brak było w ofercie. I tak dowód rejestracyjny pojazdu
opisanego w pkt. 3 załącznika nr 6 wykaz sprzętu i zaplecza technicznego (str. 9 oferty PUK)
o nr rejestracyjnym NEB 26184 zawierał informację o masie całkowitej pojazdu na poziomie
7,5 t, podczas gdy wymóg siwz dopuszczał pojazdy o masie całkowitej do 3,5 t. W złożonej
ofercie brak było umów leasingu, dotyczących 2 pojazdów. Ponadto „Listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej/informacja o braku przynależności do grupy
kapitałowej (str. 10 oferty PUK) zawierała mylne oznaczenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Dokumenty opisane powyżej czy też ich brak - w ocenie Izby - nie może być zakwalifikowany
jako niezgodność treści oferty z siwz – okoliczności faktyczne podane jako podstawa
odrzucenia oferty Odwołującego nie mieszczą się w zakresie normowania art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Należy w tym zakresie w pełni podzielić stanowisko Odwołującego. Z ustaleń Izby
wynika wprost, że w toku rozprawy Zamawiający powoływał i wskazywał na braki w
wykazaniu spełniania podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, a nie niezgodność
oświadczenia woli wykonawcy, jakim jest oferta, z treścią siwz.
Wobec tego Zamawiający mógłby ewentualnie wyeliminować wykonawcę z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez jego wykluczenie, a nie odrzucenie jego oferty jako
niezgodnej z siwz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jednakże w takim wypadku – i tu
również należy przyznać pełną rację Odwołującemu – wykluczenie wykonawcy mogłoby
dokonać się dopiero po obligatoryjnym przeprowadzeniu procedury uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o której mowa
w art. 26 ust. 3 Pzp, czego w omawianym przypadku zamawiający nie dokonał.
W tym miejscu Izba wyjaśnia, że obowiązek wystosowania wezwania na podstawie ww.
przepisu, zachodzi zarówno w przypadku fizycznego braku przedstawienia jakichkolwiek
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
przedstawienia dokumentów zawierających błędy, jak też dokumentów, które nie
potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu opisanych przez Zamawiającego.
Przedstawienie dokumentów, które nie potwierdzają spełniania warunków w postępowaniu
lub są dokumentami innymi niż dokumenty wymagane i opisane przez Zamawiającego, jest
równoważne z brakiem przedstawienia dokumentów wymaganych i skutkuje konicznością
wezwania wykonawcę do ich uzupełnienia.
Tym samym Izba stanęła na stanowisku, że przed wykluczeniem Odwołującego z
postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w prowadzonym postępowaniu a
następnie uznaniem jego oferty za odrzuconą Zamawiający był zobligowany do
przeprowadzenia procedury opisanej w art. 26 ust. 3 Pzp.
W związku z powyższym nakazano Zamawiającemu przeprowadzenie czynności wezwania
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu opisanych w sentencji niniejszego wyroku.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
Sygn. akt: KIO 2009/15
U z a s a d n i e n i e
....................................................................................................................................................
....................................................................................................................................................
....................................................................................................................................................
....................................................................................................................................................
Przewodniczący: ……………………….