Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2035/15
WYROK
z dnia 2 października 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2015 r. przez
wykonawcę MindMade Sp. z o.o., ul. Śniadeckich 10, 00-656 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11, 31-358 Kraków
z adresem do korespondencji: ul. Portowa 14, 44-100 Gliwice

przy udziale wykonawcy Andra Sp. z o.o., ul. Pryzmaty 6/8, 02-226 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę MindMade Sp. z o.o.,
ul. Śniadeckich 10, 00-656 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
MindMade Sp. z o.o., ul. Śniadeckich 10, 00-656 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania.
2.2 zasądza od wykonawcy MindMade Sp. z o.o., ul. Śniadeckich 10,
00-656 Warszawa na rzecz TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11, 31-358
Kraków kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt: KIO 2035/15
U z a s a d n i e n i e

TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na:
„Dostawę urządzeń transmisji danych pomiarowych wykorzystujących standard LTE,
realizujących transmisję danych z układów pomiarowych stacji bilansujących SN/nN”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 28 maja 2015 r. pod nr 2015/S 101-184651.
W postępowaniu tym wykonawca MindMade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 18 września 2015 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Zarzuty odwołania dotyczą czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego. Informację o tej czynności Zamawiający przekazał Odwołującemu faksem w
dniu 9 września 2015 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał pozostałym wykonawcom w dniu 21 września 2015 r. Do Prezesa
Izby w dniu 23 września 2015 r. wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego złożone przez wykonawcę Andra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Przystępujący”) po stronie Zamawiającego. Kopie przystąpienia zostały przekazane stronom
postępowania odwoławczego.

Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 2 października 2015 r.

Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.

Odwołanie zostało wniesione wobec:

1. czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego pomimo, że
jej treść jest zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ”), czym naruszono art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
2. zaniechania czynności wezwania do wyjaśnienia dokumentu potwierdzającego, że
oferowana dostawa odpowiada wymaganiom Zamawiającego, czym naruszono art. 26
ust. 4 ustawy Pzp w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
3. prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców, czym naruszono art. 7 ust. 1 ustawy Pzp;
4. prowadzenia postępowania z naruszeniem zasady jawności postępowania, czym
naruszono art. 8 ust. 1 ustawy Pzp;
5. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty droższej od oferty złożonej przez
Odwołującego, to jest naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego i nakazanie
Zamawiającemu:
− powtórzenia czynności począwszy od badania i oceny ofert;
− dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
złożonej przez Odwołującego;
lub
− powtórzenia czynności oceny próbki złożonej przez Odwołującego w trybie wyjaśnień
treści dokumentu (próbki) z udziałem przedstawicieli Odwołującego;
− dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
złożonej przez Odwołującego;
alternatywnie o
− nakazanie unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, podkreślił, że przedmiotem jego oferty jest urządzenie transmisji
danych pod nazwą „Router inQL-Tau” i na stronach 37 - 42 oferty, w Załączniku A
do Załącznika nr 7 do SIWZ, potwierdził, że treść jego oferty odpowiada treści SIWZ,
a Zamawiający nie podniósł w tym zakresie żadnych niezgodności. Podkreślił, że decyzję
o odrzuceniu oferty Zamawiający oparł w pełni na wyniku badania technicznego dostarczonej
pierwotnie wraz z ofertą zaś w dalszej procedurze - w odpowiedzi na wezwanie
do uzupełnienia dokumentów, próbki. to jest w pełni funkcjonalnego urządzenia transmisji
danych zgodnego z treścią oferty Odwołującego. Oceny urządzenia dokonano w toku badań
technicznych. Odwołujący nie zgodził się z wnioskami Zamawiającego wyprowadzonymi
z tych badań, które zaowocowały odrzuceniem oferty przez niego złożonej, a także w części

z wynikami tych badań. Odwołujący zwrócił uwagę, że w większości przypadków,
uzasadnienie odrzucenia oferty nie zostało oparte na treści SIWZ, lecz na wyobrażeniu
Zamawiającego o tym, jakie funkcjonalności taka próbka powinna posiadać. Podkreślił, że
w większości podniesionych przez Zamawiającego przypadków rzekomej niezgodności,
wynik badań technicznych próbki potwierdza w pełni, że parametry i funkcjonalność próbki
odpowiadają treści Załącznika nr 10 do SIWZ. Odwołujący odniósł się szczegółowo
do każdej z podanych podstaw odrzucenia oferty.
Zamawiający wskazał pięć merytorycznych podstaw odrzucenia oferty Odwołującego
jako sprzecznej z SIWZ, podając, że oferta ta nie spełnia wymagań określonych w pkt 1.5,
1.36, 1.51, 1.54, 1.57 Załącznika nr 10 do SIWZ. Odwołujący odnosząc się do nich w treści
odwołania podniósł co następuje.

Pierwsza podstawa odrzucenia oferty Odwołującego: Zamawiający w pkt 1.5 Załącznika
nr do SIWZ sformułował wymóg, zgodnie z którym „Zasilanie urządzenia musi być
realizowane z trójfazowego zasilacza wewnętrznego 3x230/400V.” Złożone wraz z ofertą
urządzenie przy zasilaniu międzyfazowym (bez przewodu neutralnego) przestało pracować
poprawnie na co jednoznacznie wskazywała sygnalizacja diodowa (brak świecenia diod
sygnalizujących poprawną pracę). Dodatkowo z urządzenia została przesłana wiadomość
tekstowa SMS o zaniku wszystkich faz pomimo ich obecności.
W tym zakresie Odwołujący podniósł, że zarzut dotyczący jego oferty jest całkowicie
bezpodstawny. Wskazał na zapisy pkt 1.5 Załącznika nr 10 do SIWZ, podkreślając, że
Zamawiający nie zawarł w SIWZ żadnych, niezbędnych w takim przypadku, zapisów
odnośnie wymogu pracy w konkretnym układzie (to jest przy zasilaniu w układzie trójkąta,
tj. bez przewodu neutralnego lub w układzie gwiazdy). Z tych też względów jego zdaniem
zarzut nie odnosi się do wymagania pkt 1.5 załącznika nr 10 do SIWZ ani do żadnego innego
wymagania opisanego w SIWZ, a został oparty na błędnym założeniu. Podniósł, że zasilanie
zaoferowanego przez Odwołującego urządzenia jest realizowane z trójfazowego zasilacza
wewnętrznego 3x230/400V. Wyjaśniając dodatkowo bezpodstawność zarzutu
Zamawiającego opartego o czynność odłączenia przewodu neutralnego Odwołujący
wskazał, że w punkcie 1.54 Załącznika nr 10 do SIWZ Zamawiający wymagał: „Zanik
jednego lub dwóch napięć fazowych nie może mieć negatywnego wpływu na prawidłową
pracę urządzenia.” Według niego oczekiwanie takie jest całkowicie niemożliwe do spełnienia
przy pracy bez przewodu neutralnego (gdyż zanik dwóch napięć fazowych przy połączeniu
w trójkąt, tj. bez przewodu neutralnego, nie daje możliwości zasilenia urządzenia; musiało
to wywrzeć negatywny wpływ na prawidłową pracę urządzenia). Podkreślił, że przeciwnie
od intencji Zamawiającego, działanie urządzenia Odwołującego jednoznacznie wskazuje, iż

przedstawiona przez niego implementacja jest zgodna z literą oraz intencjami zapisów SIWZ.
Podkreślił, iż konieczność zamknięcia obwodu elektrycznego w celu wymuszenia prądu
należy do elementarza wiedzy z dziedziny elektryczności. Zwrócił też uwagę na zapisy pkt
1.54 Załącznika nr 10 do SIWZ, gdzie Zamawiający żądał, aby „w przypadku jakiegokolwiek
napięcia fazowego, jakichkolwiek dwóch napięć fazowych lub zaniku wszystkiej fazowych”
urządzenie wysyłało SMS. W związku z powyższym Zamawiający wyjaśnił, że praca bez
przewodu neutralnego nie umożliwiałaby rozróżnienia sytuacji a) zaniku dwóch napięć
fazowych i b) zaniku wszystkich napięć fazowych. Podkreślił również, że sposób podłączenia
zasilania urządzenia oferowanego przez Odwołującego został udokumentowany w „Instrukcji
Obsługi Router inQL-TauB w rozdziale 4.7 na stronie 8. Powyższe jego zdaniem wskazuje,
że Zamawiający bezpodstawnie i bez związku z zapisami SIWZ (nadmiarowo), na etapie
oceny oferty, żąda spełnienia wymagań, których nie wyspecyfikował w SIWZ. Sprzeczności
pomiędzy nadmiarowym wymaganiem Zamawiającego, a zapisami w SIWZ w jego ocenie
wskazują, iż Zamawiający w sposób dyskryminujący odrzucił ofertę Odwołującego w sytuacji,
gdy dostarczone przez Odwołującego urządzenie działa zgodnie z wymaganiami zapisanymi
w SIWZ. Odwołujący dokonał także oceny dokumentacji produktów konkurencyjnych,
wybranej oferty firmy Przystępującego, co w jego ocenie potwierdza, że obecność przewodu
zerowego jest niezbędna do prawidłowej pracy tego urządzenia. Jako dowody w sprawie
przywołał: „karta katalogowa amiROUTERLTE EXT v1.3", „comander amiROUTER LTE EXT
v 1.3 Dokumentacja techniczno-ruchowa" w ofercie Przystępującego. Jak podniósł,
okoliczność powyższa nie stała się jednak podstawą odrzucenia oferty Przystępującego,
którego ofertę wybrano w postępowaniu jako najkorzystniejszą, co jego zdaniem wskazuje
na nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu.

Druga podstawa odrzucenia oferty Odwołującego: W dzienniku zdarzeń złożonego wraz
z ofertą urządzenia brak zarejestrowanych zdarzeń związanych z parametryzacją
urządzenia, synchronizacją czasu urządzenia, jak również połączeń z zewnętrznymi
serwerami (np. NTP), pomimo ich wcześniejszego wystąpienia.
Według Odwołującego jego oferta spełnia wymagania opisane w pkt 1.36 Załącznika
nr 10 do SIWZ, a w dzienniku zdarzeń rejestrowane są zdarzenia związane z:
a) parametryzacją urządzenia, co Zamawiający mógł stwierdzić zmieniając dowolny
parametr na stronie konfiguracyjnej urządzenia i klikając przycisk „Zatwierdź zmiany”.
W dzienniku zdarzeń pojawiłby się odpowiedni wpis opisany w dokumentacji
urządzenia – instrukcja konfiguracji w rozdziale 3.2.11 „Log”
b1) synchronizacja czasu połączonego licznika, co Zamawiający mógł stwierdzić
wybierając na stronie konfiguracyjnej urządzenia, w zakładce licznik, opcję „Aktualizuj

czas”. W dzienniku zdarzeń pojawiłby się odpowiedni wpis opisany w dokumentacji
urządzenia – instrukcja konfiguracji w rozdziale 3.2.11 „Log”
b2) synchronizacją czasu urządzenia: do synchronizacji dochodzi wówczas, gdy czas
otrzymany ze źródła (NTP, sieć komórkowa, GPS) różni się od czasu w urządzeniu.
W każdym innym przypadku wpis taki byłby bezcelowy i niepotrzebnie zapełniałby
dziennik. Biorąc pod uwagę dużą stabilność zegara w zaoferowanym urządzeniu
Zamawiający nie miał okazji zaobserwować sytuacji, w której doszło
do synchronizacji zegara i błędnie wysnuł wniosek, że zdarzenia takie nie są
rejestrowane. Jednakże możliwa jest zmiana tego czasu z użyciem konsoli
administratora. W dzienniku zdarzeń pojawiłby się odpowiedni wpis opisany
w dokumentacji urządzenia – instrukcja konfiguracji w rozdziale 3.2.11 „Log”
c) połączeniem z zewnętrznymi serwerami (np. NTP): w wymaganiu tym Zamawiający
wskazuje na potrzebę rejestrowania połączeń i te są logowane, co Zamawiający
może łatwo stwierdzić mając do dyspozycji konsolę administracyjną, opisana
w dokumentacji urządzenia – instrukcja konfiguracji w rozdziale 4.3.1 „Konsola
administratora”. Zamawiający mógł dokonać połączenia np. z wykorzystaniem
protokołu ssh z dowolnym dostępnym w sieci serwerem i zaobserwować pojawienie
się wpisu w rejestrze. Wykorzystanie serwisów używających protokołu UDP
(np. protokół NTP) odbywa się z definicji w trybie bezpołączeniowym (w odróżnieniu
od protokołów pracujących w oparciu o TCP w trybie połączeniowym) i zgodnie
z wymaganiami SIWZ nie musi być logowane w dzienniku zdarzeń.
d) połączeniami z adresów IP, z których dokonano: sesji SSH, sesji odczytowej
na porcie RS485, … do czego Zamawiający nie zgłosił żadnych zastrzeżeń.
Powyższe zdaniem Odwołującego wyczerpuje wymóg pkt 1.36 Załącznika nr 10 do SIWZ, iż
urządzenie w dzienniku „musi umożliwiać rejestrowanie” zdarzeń opisanych powyżej.
Podkreślił, że konsola administratora z dostępem chronionym silnym hasłem umożliwia
realizację funkcji niestandardowych i jeżeli Zamawiający, mając dostęp do konsoli, decyduje
się na realizację niestandardowych funkcjonalności, np. z użyciem skryptów, odpowiedzialny
jest wtedy także za obsłużenie w skryptach wpisów do dziennika. Podkreślił, że film
zawierający zapis badania urządzenia Odwołującego okazany mu przez Zamawiającego
wskazuje, że w toku badania nikt z przedstawicieli Zamawiającego nie podchodził
do mikrokomputera (konsoli), który znajdował się w polu widzenia i mógł być podłączony
do urządzenia Odwołującego w celu konfiguracji i sterowania, stąd też w jego ocenie żadna
z czynności wymagająca wykorzystania konsoli nie mogła być wykonana. Według
Odwołującego nie można było ze skutkiem dla prawidłowej odpowiedzi urządzenia

Odwołującego, wykonać badania, a wynik badania jest zatem całkowicie niemiarodajny i nie
odzwierciedla pracy dostarczonego urządzenia.

Trzecia podstawa odrzucenia oferty Odwołującego: W złożonym wraz z ofertą urządzeniu
brak możliwości wyboru autodetekcji dla trybu przesyłania danych, możliwy jest wyłącznie
manualny wybór jednego z dwóch trybów komunikacyjnych.
Według Odwołującego zarzut ten jest całkowicie bezpodstawny i bez związku
z wymaganiami, które Zamawiający zawarł w punkcie 1.51 Załącznika nr 10 do SIWZ.
Zamawiający wymaga: „Urządzenie musi realizować tryb automatycznego
ustawiania/dostosowania ramki danych (7E1 lub 8N1)", a w uzasadnieniu do odrzucenia
oferty Odwołującego zarzuca z kolei: „W złożonym wraz z ofertą urządzeniu brak możliwości
wyboru autodetekcji dla trybu przesyłania danych, możliwy jest wyłącznie manualny wybór
jednego z dwóch trybów komunikacyjnych". Odwołujący oświadczył, iż w dostarczonym wraz
z ofertą Odwołującego urządzeniu jest zaimplementowany tryb automatycznego
ustawiania/dostosowania długości ramki, wobec czego nie jest potrzebna jakakolwiek
konfiguracja w tym zakresie, zaś manualny wybór, o którym pisze Zamawiający, nie jest
natomiast implementowany i oczywiście nie był wymagany w SIWZ. Wskazał, że
automatyczne ustawianie/dostosowanie długości ramki udokumentowane jest w „Instrukcji
obsługi oprogramowania serwisowego (instrukcja konfiguracji) Router inQL-Tau” w rozdziale
3.2.9 na stronie 16, wobec czego uznał, że Zamawiający na etapie oceny oferty
Odwołującego, błędnie przeprowadził ocenę implementacji funkcji automatycznego
ustawiania/dostosowania długości ramki. Podkreślił też, że uzasadnienie zarzutu nie
ogniskuje się na automatycznym ustawianiu/dostosowaniu ramki danych (7E1 lub 8N1), lecz
na braku możliwości wyboru autodetekcji dla trybu przesyłania danych, zatem zarzut ten nie
dotyczy wymagania SIWZ, lecz innej, nie opisanej wprost w SIWZ, funkcjonalności.
Odwołujący dokonał też - w wyniku wglądu do ofert Przystępującego - analizy
dokumentacji produktów konkurencyjnych i stwierdził, iż oczekiwany przez Zamawiającego
sposób implementacji wymagania 1.51 odpowiada charakterystyce urządzenia
Przystępującego. Wynika z tego, iż Zamawiający oceniając urządzenia porównuje je
z rozwiązaniem Przystępującego zamiast stosować zapisy SIWZ, co z kolei wskazuje
na nierówne traktowanie wykonawców i brak obiektywizmu Zamawiającego przy ocenie
ofert. Jako dowód w sprawie przywołał: „comander amiROUTER LTE EXT v 1.3
Dokumentacja techniczno-ruchowa" strona 18. Wskazał, że Zamawiający w zróżnicowany
sposób potraktował Przystępującego i Odwołującego naruszając art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Dopatrywał się niezgodności treści oferty Odwołującego, poszukując ich w toku badań
technicznych prowadzonych według nieopisanego w SIWZ scenariusza, jednocześnie

całkowicie pomijając niezgodności z treścią SIWZ w ofercie Przystępującego. Podkreślił
w tym zakresie, że w pkt 1.7 Protokołu badań, który odpowiada punktowi 1.7 Załącznika 10
SIWZ, gdzie wyspecyfikowano przedmiotowe kable z określonymi złączami, dla próbki
złożonej przez Przystępującego Zamawiający zapisał, że posiada ona taką końcówkę,
co jego zdaniem jest niezgodne z prawdą. Podniósł, że Zamawiający nie prowadził
z Przystępującym żadnej korespondencji, co oznacza, że badaniu musiało zostać poddane
urządzenie w kompletacji jak wyżej, z nieprawidłowymi złączami. Z powyższego Odwołujący
wywodzi, że albo w ogóle nie prowadzono badań próbki Przystępującego, albo Zamawiający
nieprawidłowo oświadczył o zgodności oferty, której nie ma.

Czwarta podstawa odrzucenia oferty Odwołującego: Złożone wraz z ofertą urządzenie
podczas zaniku napięć fazowych dokonuje niepoprawnej identyfikacji brakujących faz
wysyłając wiadomości sms o błędnej treści (np. przy braku fazy L1 i L2 - komunikat sms:
„brak jednej fazy”) lub nie wysyłając ich wcale. Dodatkowo czas czuwania urządzenia
po zaniku wszystkich napięć fazowych podczas kilku przeprowadzonych prób nie przekroczył
54 sekund.
Odwołujący podniósł, że jego oferta spełnia wymagania punktu 1.54 Załącznika nr 10
do SIWZ, gdyż złożone wraz z ofertą urządzenie podczas zaniku faz dokonuje prawidłowej
identyfikacji faz, a Zamawiający mógł się przekonać o tym, obserwując status zasilania
sygnalizowany przez diody lub prezentowany na stronie statusowej urządzenia.
W przypadku zaniku jednej, zaniku dwóch lub zaniku wszystkich faz zasilania wysyłany jest
SMS o treści konfigurowanej z wykorzystaniem oprogramowania narzędziowego - zgodnie
z wymaganiami SIWZ. Wskazał, że najwidoczniej Zamawiający nie dokonał konfiguracji
przed rozpoczęciem badań, stąd mogły wyniknąć problemy z prawidłową oceną urządzenia.
Niezależnie od powyższego podniósł, że Zamawiający nie wyspecyfikował podniesionych
w uzasadnieniu odrzucenia wymagań wysyłania SMS o konkretnej treści, a analiza zapisów
punktu 1.54 Załącznika nr 10 do SIWZ jego zdaniem wskazuje, że wymogiem
Zamawiającego nie było gwarantowane wysyłanie sms o konkretnej treści w różnych
konfiguracjach zdarzeniowych (vide Protokół z badań), lecz posiadanie możliwości wysyłania
sms przy zaistnieniu konkretnego, pojedynczego zdarzenia, polegającego na zaniku jednej
fazy, dwóch faz lub wszystkich faz. Powyższe oznacza, że wystarczyło, iż jeden raz przy
zaniku jakichkolwiek faz, urządzenie przesłało sms „brak fazy" lub o innej treści,
to wymaganie z punktu 1.54 należało uznać za wypełnione. Co do czasu czuwania
Odwołujący oświadczył, że zaoferowane urządzenie w przypadku utraty wszystkich faz,
po wysłaniu wiadomości tekstowej, przechodzi do stanu czuwania, podczas którego,
po ok. 45 sekundach od wysłania wiadomości, wygaszane są wszystkie interfejsy

zewnętrzne i czuwanie następuje bez sygnalizacji. Podkreślił, że Zamawiający nie wymagał,
aby przejście w stan czuwania było w konkretny sposób sygnalizowane. Pracę podukładów
odpowiadających za czuwanie według Odwołującego można zaobserwować, ponieważ
pulsuje dioda prześwitująca przez interfejs Ethernet i czuwanie typowo trwa ok. 15 minut,
to jest ponad siedmiokrotnie przekracza wymagania Zamawiającego (2 minuty). Według
niego źródłem zarzutu Zamawiającego nie był zatem de facto brak czuwania przez 2 minuty,
lecz to, iż Zamawiający nie widział sygnalizacji tego czuwania, a której nie wymagał w SIWZ,
co nie oznacza jeszcze, że urządzenia w stanie czuwania się nie znajdowało. Odwołujący
podkreślił, że Zamawiający wyspecyfikował statusy pracy i zasilania urządzenia nie opisując
co rozumie przez tryb czuwania, co pozwoliło wykonawcom na dowolność w tym zakresie.
Według Odwołującego przedstawił on rozwiązanie, którego zachowanie jest spójne i ma
sens techniczny: urządzenie przechodzi do dwustopniowego trybu czuwania, aby
oszczędzać ładunek źródła zapasowego, zaś po włączeniu możliwie szybko go uzupełnić,
co oznacza w szczególności, iż urządzenie utrzyma zdolność przebywania w trybie czuwania
praktycznie niezależnie od ilości przeprowadzanych eksperymentów. Rozwiązanie takie jego
zdaniem jest optymalne z inżynierskiego punktu widzenia i zapewnia Zamawiającemu
dodatkową korzystną funkcjonalność, o którą nie wnioskował w SIWZ. Podniósł też, iż
przedstawione rozwiązanie będzie funkcjonować poprawnie w każdych dopuszczalnych
przez dokumentację warunkach termicznych.

Piąta podstawa odrzucenia oferty Odwołującego: Dostarczone wraz z ofertą urządzenie
dokonuje nieprawidłowej detekcji obecności/zaniku napięć zasilających. Szczegóły opisano
w pkt 4).
Odwołujący podkreślił, że jego oferta spełnia wymagania pkt 1.57 Załącznika nr 10
do SIWZ, gdyż złożone wraz z ofertą urządzenie podczas zaniku faz dokonuje prawidłowej
identyfikacji faz o czym Zamawiający może się z łatwością przekonać obserwując status
zasilania sygnalizowany przez diody lub prezentowany na stronie statusowej urządzenia.
Jego zdaniem zarzut Zamawiającego postawiono bez związku z obserwacjami podczas
badań. Odwołujący zwrócił też uwagę, że ponownie Zamawiający nieprawidłowo interpretuje
postawione przez siebie wymaganie. Żądał: „Urządzenie musi posiadać wewnętrzny detektor
obecności/zaniku napięć zasilających”. Oznacza to, że do spełnienia wymagania wystarczy,
aby urządzenie dawało odpowiedź czy zasilanie jest czy zasilania nie ma w sekwencji:
JEST/ NIE MA. Tymczasem zarzut oparto o nie wyartykułowane w SIWZ żądanie
szczegółowego rozróżniania faz zasilania (vide pkt 4, na który wskazuje sam Zamawiający).

W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Odwołującego
w oparciu o wskazane powyżej podstawy rozszerzająco zinterpretował zapisy SIWZ
na niekorzyść Odwołującego i odrzucenia oferty dokonano nie na skutek niezgodności
z brzmieniem SIWZ (Załącznika nr 10), lecz na skutek uznania przez osobę dokonującą
badań, że oferta nie odpowiada treści SIWZ, a przyczyną takiego stanu rzeczy mógł być fakt,
że badania prowadzono, na podstawie programu nie zamieszczonego w treści SIWZ.
Wskazał, że w punkcie 3.3.1.1 SIWZ Zamawiający zażądał dostarczenia próbki urządzenia
do badania, wskazując, że zbada zgodność z zapisami Załącznika nr 10. Badana „próbka"
jest urządzeniem aktywnym, zatem badanie techniczne, o którym mowa w SIWZ jest
w istocie rzeczy testem, zaś w SIWZ nie zamieszczono scenariusza takiego testu,
a Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, że przeprowadzi badanie na zgodność
z opisem w załączniku nr 10 do SIWZ. Ocena pozyskanych w dniu 15 września 2015 r.
„Protokołów Badania Technicznego Urządzeń Transmisji Danych Pomiarowych” zdaniem
Odwołującego wskazuje, że Zamawiający prowadził je w sposób nie opisany szczegółowo
w SIWZ, co potwierdza ogląd filmu z badania modemu załączonego przez Odwołującego.
W toku badania punktu 1.54 (o SMS przy zaniku faz) Zamawiający w sposób powtarzający
się, w różnych sekwencjach zdarzeń, wyłączał zasilanie. Z opisu w pkt 1.54 Załącznika nr 10
jego zdaniem nie wynika, że urządzenie powinno być gotowe na taką lawinowość detekcji
zdarzeń i wysyłanie odpowiedzi w postaci SMS w każdej konfiguracji, a przeciwnie pkt 1.54
mówi wprost o pojedynczym zadziałaniu i czuwaniu. Podkreślił, że Zamawiający nie może
wyprowadzać negatywnych dla wykonawców skutków prawnych z bezprawnych działań nie
posiadających oparcia w treści SIWZ.

Co do zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień przebiegu badania próbki
urządzenia (treści dokumentu) poprzez prowadzenie korespondencji, a także poprzez
uczestnictwo przedstawicieli Odwołującego w badaniu Odwołujący podkreślił, że
Zamawiający odrzucił jego ofertę bez zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, w sytuacji gdy
wyjaśnienia Odwołującego mogły wnieść istotne informacje posiadające znaczenie dla oceny
czy dostarczona próbka urządzenia spełnia wymagania Zamawiającego. Podkreślił, że
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wskazuje, że Zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawców
do wyjaśnienia treści dokumentów, w sytuacji gdy nie ma pewności co do faktu, że
dokumenty te potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu albo że oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom Zamawiającego. Jego
zdaniem próbka dostarczona wraz z ofertą została przez Zamawiającego użyta w sposób,
który spowodował jej uszkodzenie i Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
tego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (niezgodnie z jego przeznaczeniem

bo sam „zniszczył dokument" podczas gdy ustawa nakazuje wezwanie w trybie tego
przepisu, gdy dokumentu nie ma lub zawiera on błędy). Zamawiający nie umieścił żadnej
wzmianki o tej fazie badania próbek w żadnym dokumencie ani na filmie, co według
Odwołującego może sugerować dążenie do nie eksponowania tych faktów w dokumentacji
postępowania. Jako dowód powołał pismo Zamawiającego z dnia 13 sierpnia 2015 r.
(nr UZA/DR/790/2015). Odwołujący wskazał też, że w dniu 18 sierpnia 2015 r. przeprowadził
w siedzibie Zamawiającego oględziny uszkodzonej próbki urządzenia i pismem z dnia
19 sierpnia 2015 r. zawiadomił Zamawiającego, że jego zdaniem do uszkodzenia doszło
z uwagi na nieprawidłowe podłączanie przewodów zasilających. Widząc zaś prawdopodobne
trudności Zamawiającego w użyciu dostarczonego urządzenia Odwołujący zaproponował
uczestnictwo przedstawicieli Odwołującego w badaniu. Jako dowód przywołał pismo
Odwołującego z dnia 19 sierpnia 2015 r. Zamawiający jednak odmówił przyjęcia na czas
badań pomocy, czy wyjaśnień przedstawicieli Odwołującego, co doprowadziło według
Odwołującego do niewłaściwego użycia kolejnej próbki i niezgodnych ze stanem faktycznym
wyników badań (dowód: pismo Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2015 r.
nr UZA/DR/810/2015). Odwołujący podkreślił, że w toku badania dostarczonej próbki
uczestnicy badania zadawali pytania w rodzaju: „czy to jest w dokumentacji - instrukcji
obsługi?”. Zdaniem Odwołującego widocznym było, że osoby dokonujące badania nie były
odpowiednio przygotowane do obsługo dostarczonego urządzenia i nie posiadały wiedzy
na temat zawartości dostarczonej przez Odwołującego dokumentacji technicznej,
co wskazuje na to, że badania przeprowadzono niezgodnie z dostarczoną dokumentacją
urządzenia. Jako dowód przywołał zapis filmowy badania urządzenia dostarczonego przez
Odwołującego, z którego jego zdaniem także wynika, że Zamawiający nie skonfigurował
prawidłowo urządzenia zaś wynikiem swoich nieprawidłowych, niezgodnych z instrukcją
obsługi działań, obciążył Odwołującego. Według Odwołującego Zamawiający nie miał prawa
odrzucać oferty Odwołującego bez wyjaśnienia powstałych rozbieżności czy też raczej
wątpliwości w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Zaś z uwagi na fakt, że omawianym
dokumentem jest aktywne urządzenie elektroniczne, wyjaśnienia te powinny mieć charakter
uczestnictwa przedstawicieli Odwołującego w procesie badania. Według niego, jeżeli Izba
nie uzna, że z samej treści raportów z badania próbki wynika, że oferta Odwołującego nie
podlega odrzuceniu - konieczne jest wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp, w tym z uczestnictwem przedstawicieli Odwołującego w ponownym badaniu próbek.

Co do zarzutu nierównego traktowania wykonawców Odwołujący podniósł, że lektura
Protokołów badań wszystkich dostarczonych próbek wskazuje, że Zamawiający nierówno
potraktował wykonawców. Różnica ta jest jego zdaniem szczególnie jaskrawo widoczna przy

analizie zapisów badania spełniania wymagania zapisanego w punkcie 1.54 Załącznika nr 10
do SIWZ (sygnalizacji zaników faz). Zachowania Zamawiającego widoczne są także na filmie
z badania próbki Odwołującego. W tym zakresie Odwołujący podkreślił, że pozostałe filmy
nie zostały mu przez Zamawiającego udostępnione, pomimo iż o to wnioskował. Z treści
Protokołów badań wynika jednak jego zdaniem, że Zamawiający prowadził badanie złożonej
przez Odwołującego próbki do uzyskania efektu, w postaci niewłaściwego zdaniem
Zamawiającego zadziałania urządzenia, zaś Protokół z badania próbki Przystępującego nie
zawiera tak szczegółowych zapisów. Podkreślił też, że w toku badania Zamawiający odnosił
działanie próbki Odwołującego do działania urządzenia dostarczonego przez
Przystępującego, tak jakby uważał je za wzorzec, do którego wszyscy pozostali mieli się
dostosować (zamiast SIWZ). Podniósł, że Zamawiający nie zapoznał się z instrukcją obsługi
urządzenia Odwołującego, prowadził badania według nie zapisanego w treści SIWZ,
ustalanego ad hoc programu badań wobec czego nie mógł zagwarantować tej samej
procedury testowej dla wszystkich badanych urządzeń. Jako dowód w sprawie przedłożył
zapis filmowy badania urządzenia dostarczonego przez Odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie zastosował wobec innych ofert,
podobniej, jak w przypadku jego oferty drobiazgowej oceny ofert. Odwołujący przywołał
postanowienia pkt 1.24 b) Załącznika nr 10 do SIWZ, gdzie Zamawiający wymagał:
„Urządzenie musi zostać dostarczone z następującymi przewodami: ... b) przewód interfejsu
elektrycznego RS485 - długość minimum 0,5 metra, końcówki zakończone złączami RJ12”.
Dodatkowych, precyzyjnych informacji Zamawiający udzielił w odpowiedzi na pytanie: „Czy
Zamawiający dopuści możliwość w przypadku pkt 1.24b), aby jeden koniec przewodu
do licznika zakończony był wtyczką RJ-12, a drugi koniec przewodu miał końcówki
zakończone odpowiednio do gniazda urządzenia? Czy Zamawiający potwierdza, że jego
intencją jest wymuszenie zastosowania w urządzeniu złącza RJ12 do obsługi interfejsu
szeregowego RS485?”, Zamawiający wskazał: „Zamawiający wymaga zakończenia obu
końcówek przewodu interfejsu elektrycznego RS485 (pkt 1.24 ppkt b) złączami RJ12.
Wymaganie 1.24 nie odnosi się do portów komunikacyjnych urządzenia.” W świetle
powyższego Odwołujący wskazał, że urządzenie dołączone do oferty Przystępującego nie
spełnia powyższego wymagania. Podniósł, że w dokumentacji „comander amiROUTER LTE
EXT v 1.3 Dokumentacja techniczno-ruchowa" na stronie 23 Przystępujący umieścił zdjęcie
dołączonego okablowania i kabel podłączenia licznika ma jedną końcówkę zakończoną
złączem innym niż RJ12. Jego zdaniem oględziny przeprowadzone podczas wglądu do ofert
potwierdziły niepoprawną postać przewodów dołączonych do oferty Przystępującego. Tym
samym zdaniem Odwołującego Zamawiający w zróżnicowany sposób potraktował
Przystępującego i Odwołującego naruszając przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający

w ocenie Odwołującego dopatrywał się niezgodności treści oferty Odwołującego, poszukując
ich w toku badań technicznych prowadzonych według nie opisanego w SIWZ scenariusza,
jednocześnie całkowicie pomijając niezgodności z treścią SIWZ w ofercie Przystępującego,
którą uznał za najkorzystniejszą.

Co do zarzutu naruszenia zasady jawności postępowania Odwołujący podkreślił, że
w dniu 11 września 2015 r. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie załączników
do protokołu postępowania, to jest:
− korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami począwszy od dnia złożenia
ofert do dnia 9 września 2015 r.,
− protokołów z prac komisji przetargowej wraz protokołami testów wszystkich
dostarczonych urządzeń,
− filmów zawierających przebieg badania próbek.
Odwołujący wskazał następujące sposoby udostępnienia tych załączników:
− umożliwienie wykonania fotokopii dokumentów lub w innej formie,
− przekazanie filmów w formie plików elektronicznych w ogólnie akceptowalnym
formacie, to jest avi lub mpeg.
Podkreślił, że Zamawiający wyznaczył termin udostępnienia na 15 września 2015 r.
i w tym dniu o godzinie 10.30 przedstawiciel Odwołującego, stawił się w siedzibie oddziału
Zamawiającego, gdzie udostępniono mu następujące dokumenty:
− protokół postępowania - wykonano kserokopie tego dokumentu,
− wezwanie do uzupełnień wykonawcy DGT wraz z odpowiedzią - wykonano fotokopie
Odwołujący podkreślił, że nie udostępniono żadnej korespondencji z Przystępującym
i Odwołujący przyjął, że korespondencja taka nie miała miejsca, a obecni podczas czynności
udostępnienia pracownicy Zamawiającego (członkowie komisji przetargowej) poinformowali
przedstawiciela Odwołującego, że istnieją filmy z badań technicznych urządzeń każdego
z wykonawców i oświadczyli, że nie zostaną one przekazane ponieważ są dokumentem
wewnętrznym i stanowią pewnego rodzaju zabezpieczenie dla Zamawiającego, że wszystkie
czynności podczas badań wykonano. Wskazał, że udostępniono do obejrzenia wyłącznie film
z badania urządzenia Odwołującego bez możliwości rejestracji obrazu z monitora za pomocą
jakiegokolwiek urządzenia rejestrującego (telefonu czy też aparatu fotograficznego).
Przedstawiciel Odwołującego obejrzał udostępniony film i z uwagi na objętość materiału
filmowego skupiono się na pokazaniu momentów, w których urządzenie złożone przez
Odwołującego według Zamawiającego nie spełnia wymagań SIWZ. Według Odwołującego
doszło do rażącego naruszenia przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż Odwołujący nie
otrzymał możliwości odniesienia się do materiału dowodowego stanowiącego załącznik

do protokołu postępowania, pomimo że może on posiadać znaczący wpływ na wynik
zarówno postępowania odwoławczego, jak i całego postępowania o zamówienie publiczne.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc
o uwzględnienie odwołania i zasadzenie na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.
Jednocześnie też złożył wniosek dowodowy z:
1) opracowania Stowarzyszenia Elektryków Polskich Oddziału Elektroniki,
Informatyki, Telekomunikacji z dnia 25 września 2015 r. pod tytułem: „Zgodność
routera inQL-Tau model LTE=IP51-3x230VAC-PL-BU ze specyfikacją wymagań
Tauron Dystrybucja S.A. w postępowaniu przetargowym nr ref.:
2015/TD-CN/01974/L” na okoliczność udowodnienia, że zaoferowany przez
Odwołującego router inQL-Tau model LTE=IP51-3x230VAC-PL-BU odpowiada
treści SIWZ z uwagi na fakt, że w wyniku badania przez zaufaną stronę trzecią –
Stowarzyszenie Elektryków Polskich Oddziału Elektroniki, Informatyki.
Telekomunikacji identycznego z dostarczonym do testowania Zamawiającemu
routera inQL-Tau model LTE=IP51-3x230VAC-PL-BU, stwierdzono zgodność
funkcjonalności oraz sposobu pracy urządzenia z wymaganiami Załącznika nr 10
do SIWZ wskazanymi przez Zamawiającego w piśmie z dnia 9 września 2015 r.
o wyniku postępowania
2) oświadczenia Dyrektora Handlowego Odwołującego - Pana M. L. w sprawie
przebiegu udostępniania załączników do protokołu postępowaniu, to jest filmów z
prowadzonych badań na okoliczność udowodnienia, że w toku badań
Zamawiający stosował nieopisaną w SIWZ metodologię i że Zamawiający nie
zapoznał się z dokumentacją techniczną routera inQL-Tau model LTE=IP51-
3x230VAC-PL-BU przez co nieumiejętnie prowadził badania techniczne, co
łącznie doprowadziło do nieprawidłowego użycia badanego urządzenia
Odwołującego, w konsekwencji do wysnucia błędnych wniosków co do jego
zgodności z treścią SIWZ i że Zamawiający naruszył zasadę jawności
postępowania poprzez odmowę udostępnienia filmów
z badania urządzeń załączonych do ofert konkurencyjnych w postępowaniu,
w tym wybranej oferty Przystępującego.

Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia
2 października 2015 r.), w której wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz
kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przypisanych.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

z uwagi na niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający podkreślił, że
badanie oferty Odwołującego, w tym parametrów zaoferowanego urządzenia, zostało
przeprowadzone wyłącznie w oparciu o SIWZ, w tym wymogów technicznych określonych
w kolejnych punktach Załącznika nr 10 do SIWZ przywołanych w uzasadnieniu
do odrzucenia oferty, a nie w oparciu o rzekome wyobrażenie Zamawiającego.
Co do pierwszej niezgodności (pkt 1.5 Załącznika nr 10 do SIWZ) Zamawiający
podkreślił, że wskazany wymóg SIWZ jednoznacznie wskazuje, że urządzenie będzie
wykorzystywane w sieci o napięciu fazowym 230V i napięciu przewodowym 400V, czyli
praca w konfiguracji układu zasilającego trójkąt / gwiazda. Takie warunki pracy urządzenia
jego zdaniem były jasne dla uczestników postępowania i nie były przez nich kwestionowane.
Tym samym w jego ocenie błędne jest twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający nie
określił wymogu pracy zasilacza w konkretnym układzie. Podkreślił, że wymaganie takiego
sposobu zasilania urządzeń stosowanych w energetyce (3x230/400V) nie jest niczym nowym
i jest pochodną układów pracy sieci energetycznej, a w szczególności pracy układów
pomiarowych, a w ten sam sposób zasilane są liczniki elektryczne oraz routery stasowane
przez Zamawiającego i innych operatorów w najnowszej generacji układach pomiarowych
typy SMART METERING. Zamawiający wskazał, że urządzenie transmisji danych
pomiarowych jest odpowiedzialne za realizację transmisji danych z układów pomiarowych
stacji bilansujących SN/nN, a te tworzą takie urządzenia, jak: licznik bilansujący,
koncentrator danych oraz urządzenie transmisji danych pomiarowych. Podkreślił, że każde
z tych urządzeń powinno posiadać wewnętrzny zasilacz pozwalający na pracę w zakresie
napięcia 3x230/400V we wszystkich konfiguracjach wymaganych zastosowaną aparaturą
pomiarową i automatyką zabezpieczeniową w sieciach dystrybucyjnych, a więc
i u Zamawiającego. Zasilacz 3x230/400V jest zdaniem Zamawiającego typowym
rozwiązaniem konstrukcyjnym przeznaczonym do pracy w sieci trójfazowej
i wykorzystującym specyfikę sieci trójprzewodowej i czteroprzewodowej prądu
przemiennego. Oczywistym dla Zamawiającego jest, że urządzenie musi zapewniać
poprawną pracę, zarówno przy zasilaniu napięciem fazowym 230V, jak również napięciem
międzyfazowym 400V, co znalazło odzwierciedlenie w przywołanym wymogu SIWZ.
Zamawiający podkreślił, że odrzucił ofertę Odwołującego, stwierdzając nieprawidłową pracę
zasilacza przy zasilaniu napięciem 3x400V (zasilanie tylko z przewodów fazowych bez
przewodu neutralnego sieci energetycznej). Zasilanie 3x400V stanowi natomiast poprawny
i typowy układ zasilania, który stosowany jest w obiektach energetycznych, np. w obwodach
pomiarowych. Prawidłowa konstrukcja zasilacza 3x230/400V umożliwia poprawne zasilanie
urządzenia w każdej dopuszczalnej konfiguracji, czego według Zamawiającego, Odwołujący
będąc profesjonalistą powinien być świadomy. Podkreślił też, że ewentualne wątpliwości

Odwołującego dotyczące wymagań zasilacza powinny stanowić przedmiot ewentualnego
zapytania co do treści SIWZ, z czego jednak Odwołujący nie skorzystał. Kwestionowanie zaś
wymogów SIWZ na obecnym etapie jest niedopuszczalne. Zauważył, że do podstawowej
wiedzy z zakresu elektroenergetyki należy to, że zamknięcie obwodu elektrycznego
wymuszającego przepływ prądu nie zawsze wymaga obecności przewodu neutralnego może
być realizowana poprzez zasilanie napięciem międzyfazowym. Zamawiający podniósł, że nie
mógł sobie pozwolić na jakiekolwiek odstępstwa, w wyniku których zrezygnowałby
ze sprawdzenia wszystkich możliwych do wystąpienia wariantów zasilania urządzenia,
co było o tyle istotne, że pierwsza próbka dostarczona przez Odwołującego podczas testów
uległa uszkodzeniu przy zasilaniu urządzenia napięciem międzyfazowym (bez przewodu
neutralnego), co już wówczas zdaniem Zamawiającego poddawało pod wątpliwość
poprawne jego funkcjonowanie, a tym samym spełnianie podstawowych wymogów
technicznych stawianych w SIWZ. Według Zamawiającego dokonane badanie potwierdziło
jednoznacznie nieprawidłowe działanie urządzenia przy zasilaniu międzyfazowym
(bez przewodu neutralnego), co musiało skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego.
Zamawiający także wyjaśnił, że testy polegające na zasilaniu urządzenia w różnych
wariantach napięć fazowych i międzyfazowych realizowane były przez Zamawiającego
poprzez odłączanie i podłączanie poszczególnych faz (L1, L2, L3 i przewodu neutralnego N)
i miały na celu weryfikację czy zasilacz jest odporny na różne stany awaryjne, które mogą
wystąpić i występują w praktyce w obiektach elektroenergetycznych Zamawiającego.
Podkreślił, że wykorzystywane obecnie przez Zamawiającego liczniki energii elektrycznej
produkowane nie tylko na rynek krajowy, ale i unijny i światowy, przy odłączaniu przewodu
neutralnego nadal dokonują pomiaru zużycia energii elektrycznej z nominalną dokładnością,
a podobne próby polegające na odłączeniu przewodu neutralnego w urządzeniach
stosowanych przez Zamawiającego wykorzystujących w swojej pracy sieci telefonii
komórkowej, nie mają wpływu na ich pracę, co jego zdaniem dowodzi, że oferowany przez
Odwołującego modem nie jest urządzeniem, które na szeroką skalę można by zastosować
w energetyce zawodowej. Wskazał też, że poprzez nieprawidłową pracę przy napięciu
międzyfazowym urządzenie dostarczone wraz z ofertą Odwołującego wprowadziło
Zamawiającego w błąd, wysyłając mylny i nieprawidłowy komunikat o zaniku wszystkich
napięć fazowych, przechodząc jednocześnie w stan wyłączenia, pomimo że wszystkie
napięcia fazowe były obecne na urządzeniu, zatem urządzenie nie działało poprawnie,
a Odwołujący nie odniósł się do tej kwestii. Wskazał, że Odwołujący, prezentując wyrwane
z kontekstu fragmenty dokumentacji rozwiązań konkurencyjnych (jeden ze specyfikacji
technicznej, drugi z procedury instalacyjnej urządzenia zaoferowanego przez
Przystępującego), wyciąga - jego zdaniem - błędne wnioski. Dokumentacja techniczna

wskazuje bowiem na fizyczny sposób podłączenia przewodów zasilających urządzenia,
natomiast nie warunkuje konieczności obecności poszczególnych napięć, bądź ciągłości
przewodu neutralnego dla poprawnej pracy urządzenia, co jego zdaniem wskazuje
na chybiony zarzut Odwołującego o nierównym traktowaniu wykonawców w postępowaniu.
Zamawiający podkreślił, że jest przy tym świadomy, że w stanach braku obecności
poszczególnych faz lub przewodu neutralnego pewne urządzenia mogą być niedostępne, nie
jest jednak dopuszczalnym, aby w takich sytuacjach następowała przerwa w działaniu
urządzenia, co miało miejsce w przypadku urządzenia oferowanego przez Odwołującego.
Co do drugiej niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ Zamawiający
podkreślił, że urządzenie zaoferowane przez Odwołującego nie spełnia wymogu
dotyczącego dziennika zdarzeń, co potwierdza sam Odwołujący w ppkt b2), wskazując, że
urządzenie nie realizuje wymagania z pkt 1.36 Załącznika nr 10 do SIWZ, gdyż podaje on
opis działania zapisu do dziennika zdarzeń niezgodny z wymaganiami Zamawiającego
(„(…) wpis taki byłby bezcelowy i niepotrzebnie zapełniałby dziennik”). Zamawiając podniósł,
że Odwołujący w trakcie zadawania pytań nie prosił o zaakceptowanie działania dziennika
zdarzeń w formie opisanej w odwołaniu. Zamawiający zauważył też, że synchronizacja NTP
działa, to powinno zostać uwzględniona w dzienniku i taki był wymóg SIWZ. Do tego
podkreślił, że w dokumentacji na str. 19-20 Odwołujący napisał, że sam fakt podłączenia
NTP jest notowany w dzienniku zdarzeń. Wskazał, że sam fakt pobrania czasu z serwera
NTP jest już zdarzeniem synchronizacji, ponieważ na urządzeniu jednocześnie występują
dwa różne czasy, zaś w dokumentacji nie ma ani słowa co do tego jak bardzo muszą się
różnić czasy w serwerze NTP i urządzeniu, aby synchronizacja nastąpiła. Nie ma też
wzmianki o tym, że synchronizacja nie następuje, jeżeli nie ma różnicy między czasem na
urządzeniu, a czasem z serwera NTP, zatem urządzenie Odwołującego nie spełnia
wskazanego wymogu SIWZ. Zamawiający także podkreślił, że protokół UDP jest protokołem
bezpołączeniowym, ale warstwy transportowej modelu OSI, natomiast synchronizacja czasu
z serwera NTP odbywa się w warstwie aplikacji w trybie wymiany pakietów, których treść
wynika z pakietów poprzedzających, co de facto jest połączeniem (na poziomie warstwy
aplikacji), które powinno być rejestrowane w dzienniku zdarzeń. Wskazał, że wyraźnie
w SIWZ określił, że urządzenie musi rejestrować w dzienniku zdarzeń połączenia
z zewnętrznymi serwerami (np. NTP). Na marginesie podkreślił też, że wszelkie testy
wykonał według dołączonej do oferty instrukcji obsługi urządzeń, nie ponosi jednak
odpowiedzialności za ewentualne błędy w niej zawarte, które obciążają Odwołującego.
Co do trzeciej niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ Zamawiający
podkreślił, że odrzucenie oferty Odwołującego było zasadne, gdyż zaoferowane przez niego
urządzenie nie posiada funkcjonalności opisanej w pkt 1.51 Załącznika nr 10 do SIWZ.

Podkreślił, że testy odczytu danych pomiarowych z licznika energii elektrycznej dają odczyt
tylko i wyłącznie przy takiej samej konfiguracji trybów komunikacyjnych we wszystkich
elementach łańcucha komunikacji, natomiast przy ustawieniu wymaganej w SIWZ
autodetekcji w liczniku oraz systemie pomiarowym, odczyt przy pomocy urządzenia kończy
się niepowodzeniem, co jest sprzeczne z SIWZ. Zamawiający podkreślił, że musi w sposób
świadomy wykorzystywać wszystkie funkcje urządzenia, co dotyczy również aktualnej
konfiguracji ramki danych, a prawidłowe ustawienie tego parametru decyduje o możliwości
transmisji danych. Wskazał, że brak wyraźnego rozróżnienia (nie poprzez domysł), który
z trybów ramki jest aktualnie wykorzystywany (ustawiony) uniemożliwia prawidłową pracę
z urządzeniem. Zamawiający wyjaśnił też, że nie prowadził korespondencji z Przystępującym
w zakresie pkt 1.7 Załącznika nr 10 do SIWZ, a to z uwagi na fakt, iż ww. punkt odnosi się
do interfejsów komunikacyjnych urządzenia, a nie przewodów. Wskazał też, że 20 lipca
2015 r. udzielił wyjaśnienia w zakresie portów komunikacyjnych urządzenia przy określeniu
zakończenia przewodu interfejsu elektrycznego RS485, wskazując, że „Wymaganie 1.24 nie
odnosi się do portów komunikacyjnych urządzenia z punktu 1.7.” Wskazał, że próbka
urządzenia Przystępującego dostarczona do testów Zamawiającego posiadała przewód
interfejsu komunikacyjnego RS485 zakończony złączami RJ12, zaś w celu wykonania
weryfikacji pkt 1.26 Załącznika nr 10 do SIWZ jedno złącze RJ12 zostało odcięte i przewód
został podłączony do interfejsu komunikacyjnego RS485 urządzenia opartego na złączu
śrubowym spełniającym wymaganie pkt 1.24 Załącznika nr 10 do SIWZ. W tym zakresie
podkreślił, że chybiony jest zarzut nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu.
Co do czwartej niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ Zamawiający
wskazał, że celem wykonania testów jest jednoznaczne ustalenie, czy urządzenie spełnia
wymaganą funkcjonalność, czy też nie, dlatego też Zamawiający po zdjęciu zasilania
urządzenia oraz po stwierdzeniu wygaszenia wszystkich diod kontrolnych zlokalizowanych
na panelu sygnalizacyjnym urządzenia uznał, że urządzenie nie jest w stanie podtrzymania
zasilania w wymaganym czasie 2 minut (nie włączyło się bowiem przestało sygnalizować
za pomocą dostępnych wskaźników stan swojej poprawnej pracy). Powoływanie się przez
Odwołującego na nieudokumentowany element optyczny wewnątrz urządzenia,
prześwitujący przez szczeliny obudowy, którym Zamawiający miałby się kierować w trakcie
testów, nie spełnia zdaniem Zamawiającego warunku poprawnego działania urządzenia.
Zamawiający podkreślił, że nie wnosi uwag do treści sms, którą można zdefiniować, ale
problemem jest fakt, że istnieje brak jednoznacznej korelacji pomiędzy zdarzeniem,
a wysłaną wiadomością tekstową sms. Podkreślił przy tym, że testy związane z pomiarem
czasu czuwania urządzenia po zaniku zasilania oraz poprawnej identyfikacji zaniku napięć
fazowych były wykonywane przez Zamawiającego trzykrotnie po to, aby uniknąć

przypadkowości swojej oceny zakończonej wnioskiem, że urządzenie nie spełnia
przywołanego wymogu SIWZ. Podniósł, że wymagana funkcjonalność czuwania nie została
opisana w żadnym punkcie dokumentacji, na co także nie wskazuje Odwołujący w treści
odwołania. Podkreślił, że minimalny czas czuwania urządzenia po zaniku wszystkich napięć
fazowych to 2 minuty, co z kolei oznacza dla Zamawiającego utrzymanie urządzenia
w stanie natychmiastowej gotowości do pracy i skuteczne zasygnalizowanie tego stanu
Zamawiającemu, zaś w przewodniku po dokumentacji Odwołujący twierdzi bezpodstawnie,
że przywołane wymaganie jest opisane w rozdziale 3.2.7 i w całym dokumencie nie ma ani
jednego słowa na temat trybu czuwania i sposobu jego obserwowania. W trybie czuwania
opisanym w odwołaniu nie jest sygnalizowana ani siła sygnału, ani żadne inne informacje
wyświetlane przez diody LED, które świadczyć mogły o tym, iż urządzenie rzeczywiście
działa w trybie czuwania, w związku z czym twierdzenia Odwołującego są bezzasadne
zwłaszcza, że w opisie diod LED przedstawionym przez Odwołującego nie ma jakikolwiek
wzmianki o tym, że gasną one po przejściu w stan czuwania. Wskazał, że podstawa
do odrzucenia oferty Odwołującego była również niepoprawną identyfikacją za pomocą
komunikatu SMS brakujących faz. Zamawiający podkreślił też, że nie wnosi uwag do samej
treści SMS, którą można zdefiniować, a problemem jest to, że istnieje brak powiązania
pomiędzy zaistniałymi zdarzeniami a wysłana wiadomością tekstową SMS.
Co do piątej niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ Zamawiający
wskazał, że udzielił odpowiedzi na zapytania do SIWZ, gdzie wielokrotnie podkreślał, że
urządzenie musi posiadać detektor obecności zaniku napięć zasilających w przypadku
wystąpienia zdarzenia zaniku jakiegokolwiek napięcia fazowego lub zaniku wszystkich
napięć fazowych. Detektor zgodnie z realizowaną funkcjonalnością musi stwierdzać rodzaj
awarii zasilania i wysoce niewystarczająca jest sama informacja co do tego czy zasilanie
jako takie jest czy go nie ma. Wskazał, że dostarczone wraz z ofertą urządzenie (próbką)
miało potwierdzać to, co zadeklarował Odwołujący w swojej ofercie w zakresie wymaganych
parametrów technicznych, tylko badając urządzenie Zamawiający mógł potwierdzić, czy
przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania techniczne zawarte w załączniku nr 10
do SIWZ. Skoro badanie próbki nie potwierdziło deklaracji Odwołującego i odbiegało
technicznie od opisanych w SIWZ wymagań, to Zamawiający musiał odrzucić ofertę.
Wskazał, że próbka Odwołującego uległa uszkodzeniu (uszkodzenie zasilacza) właśnie
dlatego, że jego konstrukcja nie spełniała wymagań Zamawiającego, choć Odwołujący
deklarował, że je spełnia i w tym zakresie deklaracja Odwołującego była nieprawdziwa.
Zamawiający podniósł, że Odwołujący w sposób nieuprawniony zarzuca Zamawiającemu, że
nie skonfigurował w odpowiedni sposób urządzenia, a wnioski takie wysnuwa z oględzin
filmu nakręconego przez Zamawiającego w trakcie badania urządzenia. Nie wiadomo

zdaniem Zamawiającego na jakiej podstawie Odwołujący stwierdził, że urządzenie zostało
skonfigurowane w nieprawidłowy sposób, skoro na filmie kamera skierowana jest z małymi
wyjątkami na samo urządzenie i nie jest widoczne, jakie czynności prowadzone są
na laptopie podpiętym do urządzenia.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśniania
przebiegu badania próbki urządzenia, Zamawiający podkreślił, że po jego stronie nie istniały
wątpliwości, zaistniały zaś podstawy do wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia próbki. Wskazał, że Odwołujący udzielając odpowiedzi
na wskazane wezwanie Zamawiającego nie widział potrzeby dokonywania wyjaśnień.
Nieuprawnione jest zdaniem Zamawiającego oczekiwanie Odwołującego, aby procedurę
wyjaśnień można było przeprowadzić poprzez uczestnictwo przedstawicieli Odwołującego
w trakcie badania próbki, gdyż takiej możliwości nie przewiduje art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Podniósł, że to Zamawiający dokonuje badania za pomocą swoich przedstawicieli
posiadających odpowiednią wiedzę i doświadczenie i tym samym chybiony jest w jego
ocenie wniosek o powtórzenie czynności oceny próbki.
Co do zarzutu nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu Zamawiający
podtrzymał swoją wcześniejszą argumentację.
Co do zarzutu naruszenia zasady jawności Zamawiający wskazał, że udostępnił
Odwołującemu protokół postepowania oraz prowadzoną z wykonawcami korespondencję,
a także film z badania urządzenia Odwołującego. Podniósł, że wskazany film z badania
urządzenia nie stanowi załącznika do protokołu z postepowania, gdyż Zamawiający
na żadnym etapie postępowania nie deklarował zamiaru włączenia go do dokumentacji,
a jego sporządzenie było efektem decyzji Zamawiającego podjętej w oderwaniu
od wymogów wynikających z ustawy Pzp, gdyż film został sporządzony na własne potrzeby
Zamawiającego i tym samym nie był on zobowiązany do jego udostępnienia, a umożliwienie
przedstawicielowi Odwołującego zapoznanie się z jego fragmentem traktować należy jako
dobrą wolę Zamawiającego, nie zaś wywiązywanie się z obowiązków ustawy Pzp.

W toku rozprawy przez Izbą Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc
o oddalenie odwołania. Dodatkowo co do wymogu z pkt 1.5 Załącznika nr 10 do SIWZ
wskazał, że zapis SIWZ odnośnie funkcjonalności zasilania z zasilacza wewnętrznego
3x230/400V w energetyce jest określeniem jednoznacznym i oznacza zasilanie z napięciem
fazowym i międzyfazowym, czyli zarówno z przewodem zerowym, jak i bez jego użycia,
a na tę okoliczność przedłożył dowód w postaci opinii dr hab. inż. Andrzeja Bień
z 29 września 2015 r. Dodatkowo wskazał też, że zamawiane w niniejszym postępowaniu
routery nie mogą pracować bez liczników statycznych, natomiast badanie liczników

statycznych wskazuje również na konieczność spełnienia wymogu zasilania bez, jak
i z użyciem przewodu zero i na tę okoliczność przedłożył do akt sprawy protokół sprawdzenia
z licznika z dnia 21 września 2015 r. Także na okoliczność wykazania, iż urządzenie
Odwołującego zostało przez Zamawiającego skonfigurowane do przeprowadzonych testów
przedłożył zrzut z ekranu, wskazując na to, że urządzenie było podłączone do sieci
i wykazuje inne w tym zakresie dane.

Przystępujący w swoim zgłoszeniu przystąpienia poparł stanowisko Zamawiającego
i wniósł o oddalenie odwołania. W toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko.


Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska
stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w toku rozprawy oraz dowody złożone przez Odwołującego
i Zamawiającego na rozprawie, ustaliła i zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że wykonawca zgłaszający przystąpienie
do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wypełnił wszystkie
wymogi formalne związane ze skutecznym zgłoszeniem przystąpienia, wynikające z art. 185
ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Tym samym wskazany wykonawca uzyskał status uczestnika
przedmiotowego postępowania odwoławczego.

Jednocześnie też Izba ustaliła, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Odwołujący,
bowiem zakwestionował przede wszystkim czynność odrzucenia jego oferty. Gdyby nie ta
czynność Zamawiającego, za ofertę najkorzystniejszą uznana byłaby oferta Odwołującego.
Tym samym Odwołujący w wystarczający sposób wykazał się więc możliwością uzyskania
niniejszego zamówienia publicznego w przypadku uwzględniania zarzutów odwołania
i w konsekwencji możliwością poniesienia przez niego szkody związanej z nie udzieleniem
mu tego zamówienia.

Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.

Izba ustaliła co następuje.

Zamawiający wszczął niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w dniu 28 maja 2015 r., zamieszczając jego treść na tablicy ogłoszeń w swojej siedzibie oraz
na stronie internetowej oraz publikując w tej samej dacie ogłoszenie o zamówieniu
w Dzienniku Urzędowym UE.
Zamawiający w pkt 2.1.1 SIWZ wskazał, że przedmiotem zamówienia objęta jest
dostawa urządzeń transmisji danych pomiarowych wykorzystujących standard LTE,
realizujących transmisję danych z układów pomiarowych stacji bilansujących SN/nN w ilości
900 sztuk na potrzeby Zamawiającego. W pkt 2.1.2 SIWZ Zamawiający wskazał, że
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony przede wszystkim w opisie
przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 10 do SIWZ. W załączniku tym
Zamawiający określił szczegółowe wymogi odnoszące się do przedmiotu zamówienia.
W pkt 3.3. Zamawiający określił wymagania oraz dokumenty i oświadczenia
na potwierdzenie spełniania wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia. Wskazał tam
przede wszystkim na konieczność załączenia przez wykonawców do oferty jednego
egzemplarza (próbki) oferowanego urządzenia transmisji danych pomiarowych zgodnego
z wymaganiami określonymi w Załączniku nr 10 do SIWZ wraz z oświadczeniem wykonawcy
o spełnianiu stawianych wymagań. Wskazał, że dostarczona próbka zostanie poddana
badaniom technicznym przez Zamawiającego w celu potwierdzenia zgodności parametrów
z wymaganymi określonymi w Załączniku nr 10 do SIWZ. Wyjaśnił też, że próbki urządzenia
zostaną zwrócone niezwłocznie po zawarciu umowy wykonawcom, których oferty nie zostały
wybrane, a próbka dostarczona przez wykonawcę wybranego w postępowaniu będzie
stanowiła wzorzec dla urządzeń dostarczanych przez tego wykonawcę w ramach realizacji
umowy. Zamawiający zastrzegł również, że nie ponosi odpowiedzialności za ewentualne
uszkodzenia próbek urządzeń powstałe w trakcie badania, chyba że uszkodzenia te są
wynikiem umyślnego działania lub rażącego niedbalstwa po stronie Zamawiającego
(pkt 3.3.1.1. SIWZ). Dodatkowo Zamawiający wskazał na konieczność złożenia przez
wykonawców dodatkowych dokumentów przedmiotowych, w tym m.in.: instrukcji obsługi
oferowanego urządzenia transmisji danych pomiarowych w języku polskim
(pkt 3.3.1.3 SIWZ).

Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 3 sierpnia 2015 r., do Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły trzy oferty:
1) Odwołującego z ceną: 10 416 870 zł,
2) Przystępującego z ceną: 11 047 860 zł,
3) DGT Sp. z o.o. z ceną: 13 173 300 zł.
Pierwsza ocena próbek dostarczonych przez wykonawców wraz z ich ofertami
została przeprowadzona przez Zamawiającego:
− w dniu 7 sierpnia 2015 r. - próbki Odwołującego,
− w dniu 10 sierpnia 2015 r. - próbki Przystępującego,
− w dniu 11 sierpnia 2015 r. - próbki DGT Sp. z o.o.
Zamawiający pismami z dnia 13 sierpnia 2015 r. wezwał dwóch wykonawców –
Odwołującego oraz wykonawcę DGT Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia próbki oferowanego urządzenia transmisji danych pomiarowych zgodnego
z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Załączniku nr 10 do SIWZ.
Odwołujący, uzupełniając próbkę przy piśmie z dnia 19 sierpnia 2015 r., przedłożył
Zamawiającemu również oświadczenie, w którym wskazał, że na podstawie oględzin i badań
porównywalnych i przeprowadzonych w jego laboratorium na innym egzemplarzu urządzenia
stwierdza, że urządzenie przekazane Zamawiającemu przestało działać z powodu
zadziałania elementów zabezpieczających przed podłączeniem zbyt wysokiego napięcia
do gniazda zasilania (L1, L2, L3, N). Ich zadziałanie polega – jak wskazał – na trwałym
zniszczeniu elementu zabezpieczającego w sposób, który chroni przed przedostaniem się
napięcia do wnętrza układu urządzenia. Podkreślił też, że sytuacją, która mogła prowadzić
do zdiagnozowanej usterki jest zamiana podczas podłączania któregoś z przewodów
fazowych (L1 lub L2 lub L3) z przewodem neutralnym (N) co doprowadza do podania
napięcia międzyfazowego zamiast fazowego i chcąc zachować inżynierską staranność
Odwołujący w swoim laboratorium odtworzył scenariusz i jego zdaniem zachowanie
urządzenia i jego stan po wykonaniu eksperymentu potwierdzają jego ustalenia. Odwołujący
podkreślił też, że urządzenie zostało uszkodzone poprzez użycie niegodne
z przeznaczeniem oraz zapisami w dostarczonej instrukcji i w związku z tym poprosił
o zwrócenie szczególnej uwagi przy ponownym podłączaniu urządzenia i zaproponował
wspólne przeprowadzenie testów. W odpowiedzi na powyższe Zamawiający pismem z dnia
21 sierpnia 2015 r. podniósł, że zarzuty Odwołującego są bezpodstawne i mylne. Wskazał,
że podczas przeprowadzonego badania próbki dochował inżynierskiej staranności
ze szczególnym naciskiem na czynności związane z podłączeniem urządzenia. Wskazał też,

że nie widzi możliwości przeprowadzenia testów dostarczonego urządzenia transmisji
danych pomiarowych wspólnie z Odwołującym
Ponowna ocena próbek uzupełnionych przez wykonawców została przeprowadzona
przez Zamawiającego:
− w dniu 26 sierpnia 2015 r. - próbki Odwołującego,
− w dniu 26 sierpnia 2015 r. - próbki DGT Sp. z o.o.,
− w dniu 27 sierpnia 2015 r. - próbki Przystępującego.
Z przeprowadzonych obydwu badań próbek zostały sporządzone przez
Zamawiającego protokoły badania technicznego urządzeń transmisji danych pomiarowych.
Zamawiający w dniu 9 września 2015 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako sprzecznej z treścią SIWZ.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazano pięć podstaw:
1) Zamawiający w pkt 1.5 Załącznika nr do SIWZ sformułował wymóg, zgodnie z którym
„Zasilanie urządzenia musi być realizowane z trójfazowego zasilacza wewnętrznego
3x230/400V.” Złożone wraz z ofertą urządzenie przy zasilaniu międzyfazowym
(bez przewodu neutralnego) przestało pracować poprawnie na co jednoznacznie
wskazywała sygnalizacja diodowa (brak świecenia diod sygnalizujących poprawną
pracę). Dodatkowo z urządzenia została przesłana wiadomość tekstowa SMS
o zaniku wszystkich faz pomimo ich obecności.
2) W dzienniku zdarzeń złożonego wraz z ofertą urządzenia brak zarejestrowanych
zdarzeń związanych z parametryzacją urządzenia, synchronizacją czasu urządzenia,
jak również połączeń z zewnętrznymi serwerami (np. NTP), pomimo ich
wcześniejszego wystąpienia.
3) W złożonym wraz z ofertą urządzeniu brak możliwości wyboru autodetekcji dla trybu
przesyłania danych, możliwy jest wyłącznie manualny wybór jednego z dwóch trybów
komunikacyjnych.
4) Złożone wraz z ofertą urządzenie podczas zaniku napięć fazowych dokonuje
niepoprawnej identyfikacji brakujących faz wysyłając wiadomości sms o błędnej treści
(np. przy braku fazy L1 i L2 - komunikat sms: „brak jednej fazy”) lub nie wysyłając ich
wcale. Dodatkowo czas czuwania urządzenia po zaniku wszystkich napięć fazowych
podczas kilku przeprowadzonych prób nie przekroczył 54 sekund.
5) Dostarczone wraz z ofertą urządzenie dokonuje nieprawidłowej detekcji
obecności/zaniku napięć zasilających. Szczegóły opisano w pkt 4).
Odwołujący pismami z dnia 11 i 14 września 2015 r. zwrócił się do Zamawiającego
o udostępnianie mu protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego waz

z załącznikami, wskazując także na wniosek o udostępnienie filmów zawierających przebieg
badania próbek oraz filmu z oględzin uszkodzonego urządzenia inQL-Tau.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.

Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu niezgodności jego oferty z pkt 1.5 Załącznika nr 10 do SIWZ, Izba
uznała, że zarzut nie potwierdził się.
Odwołujący opiera swój zarzut na wykazaniu, że to, iż dostarczone Zamawiającemu
urządzenie nie działało poprawnie przy odłączeniu przewodu neutralnego nie znajduje
oparcia w wymogach SIWZ, gdyż te nie przewidywały wymagania działania urządzenia bez
podłączenia przewodu neutralnego. Na takiej argumentacji opiera się również opinia
przedłożona przez Odwołującego jako dowód w sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe - w ocenie Izby – zgodnie z zapisem zawartym w pkt 1.5
Załącznika nr 10 do SIWZ Zamawiający wymagał, aby zasilanie urządzenia było realizowane
z zasilacza wewnętrznego, którego parametry Zamawiający ściśle określił. Wymagał on
zasilacza 3x230/400V. Powyższy zapis oznacza, że wewnętrzny zasilacz ma pozwalać na
pracę przy zasilaniu zarówno napięciem fazowym 230V, jak i napięciem międzyfazowym –
400V, obydwie konfiguracje zatem były w SIWZ przewidziane i urządzenie powinno przy
obydwu konfiguracjach działać sprawnie. Odwołujący nie zaprzecza i nie przedstawia
żadnych argumentów ani dowodów na okoliczność wykazania, że jego urządzenia ma
możliwość działania przy napięciu międzyfazowym - 400V, a więc bez obecności przewodu
zero. Skoro argumentacja Odwołującego co do wskazanego zarzutu opiera się wyłącznie na
negowaniu wymogu SIWZ, zdaniem Izby, zasadnym było stanowisko Zamawiającego, który
ze wskazanej przyczyny odrzucił ofertę Odwołującego jako sprzeczną z treścią SIWZ.

Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu niezgodności jego oferty z pkt 1.36 Załącznika nr 10 do SIWZ, Izba
uznała, że zarzut nie potwierdził się.
Odwołujący wskazując rzekome wypełnienie przywołanego wymogu SIWZ wskazuje
na konieczność podjęcia przez Zamawiającego w trakcie oceny dostarczonej przez niego
próbki dodatkowych czynności związanych z konfiguracją urządzenia, konieczności
korzystania z urządzenia konsoli administracyjnej, która ma zapewnić realizację
funkcjonalności niestandardowych, czy też w ogóle kwestionuje celowość wymogu rejestracji
w dzienniku zdarzeń związanych z synchronizacją czasu urządzenia. W ocenie Izby wymóg
SIWZ był jednoznaczny: urządzenie musi umożliwiać rejestrowanie w dzienniku zdarzeń

konkretnych zdarzeń. Powyższe powinno być możliwe i weryfikowane – biorąc pod uwagę
zapisy SIWZ – przy badaniu próbki urządzenia dostarczonej przez wykonawców wraz
z ofertą. Nieuprawnione jest, zdaniem Izby, stanowisko Odwołującego o konieczności
podjęcia dodatkowych czynności, które ewentualnie umożliwiłyby realizację wymaganych
funkcjonalności, które w ocenie Odwołującego, nie są standardowe. Przywołane wymogi
SIWZ były jawne i dostępne dla wszystkich wykonawców w momencie składania ofert.
Kwestionowanie aktualnie potrzeby i celu uzewnętrzniania w dzienniku określonych,
a wymaganych przez Zamawiającego zdarzeń, czy też wykazywanie alternatywnych
sposobów wykazania spełniania przywołanych wymogów SIWZ, jest - zdaniem Izby -
nieuprawnione. Odnosząc się do stanowiska prezentowanego w opinii złożonej przez
Odwołującego jako dowód w sprawie o niejasności zapisów SIWZ co do wymogu połączeń
z zewnętrznymi serwerami (np. NTP) stwierdzić należy, że w przypadku protokołu NTP
- jak wskazał Zamawiający – połączenie odbywa się na poziomie warstwy aplikacji w trybie
wymiany pakietów i takie połączenie powinno być – zgodnie z wymogiem pkt 1.36
Załącznika nr 10 do SIWZ – rejestrowane w dzienniku zdarzeń. Nie można w tym zakresie –
zdaniem Izby – mówić o nieprecyzyjnych i wewnętrznie sprzecznych wymogach SIWZ, a ich
kwestionowanie na obecnym etapie postępowania jest nieuzasadnione.

Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu niezgodności jego oferty z pkt 1.51 Załącznika nr 10 do SIWZ, Izba
uznała, że zarzut potwierdził się, ale z uwagi na dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
odwołanie z tego tytułu nie podlegało uwzględnieniu z racji potwierdzenia się innych podstaw
do odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba uznała, że podstawą uwzględnienia tego zarzutu odwołania jest
niewyartykułowany w SIWZ wymóg i oczekiwanie Zamawiającego wyboru autodetekcji dla
trybu przesyłania danych. Tymczasem literalny zapis wskazanego wymogu w SIWZ odnosił
się do ustawienia ramki danych (7E1 lub 8N1) według wymogów protokołu komunikacyjnego
licznika energii elektrycznej. Nawet najbardziej celowe i niezbędne dla prawidłowego
funkcjonowania procesów u Zamawiającego oczekiwania, które nie zostały wyrażone
w SIWZ, nie mogą prowadzić do negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Wskazana
w SIWZ funkcjonalność jest realizowana - jak zresztą wskazał Zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie - przy takiej samej konfiguracji trybów komunikacyjnych we wszystkich
elementach łańcucha. Skoro wymóg SIWZ odnosił się do automatycznego dostosowania
ramki danych, to powyższe wykazuje spełnienie tego wymogu przez próbkę złożoną przez
Odwołującego jak to zresztą było wykazywane także przez Zamawiającego w odpowiedzi
na odwołanie.

Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu niezgodności jego oferty z pkt 1.54 Załącznika nr 10 do SIWZ, Izba
uznała, że zarzut nie potwierdził się.
Odwołujący opiera swój zarzut na wykazaniu, że wymóg SIWZ nie precyzował, że
urządzenie ma wysyłać określonej treści informacje testowe SMS oraz, że wymóg dotyczący
czasu czuwania odnosił się do działania samego urządzenia i wypełnienia przez to
urządzenie wskazanej funkcjonalności, a nie do konieczności sygnalizowania powyższego
w określony sposób przez urządzenie. Podobne też stanowisko zostało zaprezentowane
w opinii przedłożonej przez Odwołującego jako dowód w sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby, argumentacja Odwołującego nie
zasługuje na uwzględnienie. Co wymogu wysyłania wiadomości tekstowych SMS: według
SIWZ urządzenie musiało posiadać taką funkcjonalność i ją realizować niezwłocznie
po wystąpieniu określonego zdarzenia. Zamawiający wyraźnie określił też wskazane
zdarzenia: zanik jakiegokolwiek napięcia fazowego, jakichkolwiek dwóch napięć fazowych
lub zanik wszystkich napięć fazowych. Każde więc, wyspecyfikowane przez Zamawiającego
w SIWZ, zdarzenie powinno być rejestrowane i informacja o nim powinna być wysyłana
wiadomością tekstową SMS. Przeprowadzone przez Zamawiającego badanie próbki
Odwołującego w oparciu o protokół tych badań wskazuje, że przykładowo przy braku fazy
L1 i L2 pojawił się tylko komunikat o braku jednej fazy, czy też przy braku np. fazy L2 brak
było w ogóle wiadomości tekstowej SMS. Powyższe - zdaniem Izby - wyraźnie wskazuje, że
określona w SIWZ funkcjonalność nie była realizowana przez urządzenie zaoferowane
przez Odwołującego. Odwołujący zresztą nie kwestionował tak naprawdę przywołanych
w protokole z badania technicznego jego próbki wskazanych ustaleń. Negował on tylko
konieczność wysyłania określonej treści wiadomości testowej SMS, wskazując, że
wystarczająca dla wypełnienia wskazanego wymogu SIWZ byłaby jakakolwiek informacja
SMS. Nie można zgodzić się z takim stanowiskiem Odwołującego. Zamawiający dokładnie
wyspecyfikował zdarzenia, które powinny być sygnalizowane wiadomością tekstową SMS,
tak więc wystąpienie takiego zdarzenia powinno być po pierwsze sygnalizowane widomością
SMS, a po drugie, aby owa funkcjonalność mogła być wypełniona, wiadomość tekstowa – jej
treść - powinna odzwierciedlać konkretne zdarzenie, które sygnalizuje.
Co do kwestii minimalnego czasu czuwania urządzenia po zaniku wszystkich napięć
fazowych na poziomie 2 minut - w ocenie Izby - nie można uznać za zasadne stanowiska
Odwołującego, który wskazuje, że przywołany wymóg był wypełniony, a Zamawiający
powyższe mógł zweryfikować poprzez prześwitujące z obudowy urządzenia wewnętrzne
sygnalizacje świetlne. Czas czuwania urządzenia powinien móc być zweryfikowany przy

normalnym użytkowaniu uradzenia, skoro taki wymóg pojawił się w Załączniku nr 10
do SIWZ. Wszystkie wymogi tam określone przez Zamawiającego, zgodnie z zapisami
SIWZ, miały być weryfikowane w oparciu o badanie próbki. Zamawiający nie może domyślać
się, czy określona funkcjonalność jest realizowana, czy nie. Powyższe powinno być
w oczywisty sposób możliwe do empirycznego stwierdzenia na podstawie badania próbki
urządzenia. Zamawiający wskazywał ponadto w toku rozprawy, że urządzenie Odwołującego
po zaniku wszystkich napięć fazowych na nowo uruchamiało się i logowało, co wskazuje
dodatkowo, że nie realizowało ono wskazanej funkcjonalności. Argumentacja Odwołującego,
że pojęcie czuwania urządzenia nie zostało w żaden sposób zdefiniowane przez
Zamawiającego także - zdaniem Izby - nie zasługuje na uwzględnienie. Stan czuwania
jakiegokolwiek urządzenia elektrycznego jest pojęciem aktualnie stosowanym
w powszechnym użyciu i oznacza, że bez zbędnych czynności związanych z podstawowym
uruchomieniem urządzenia jest możliwe normalne używania określonego urządzenia.
Najczęściej stan czuwania określonych urządzeń sygnalizowany jest w praktyce poprzez
określone świetlne sygnalizatory (diody) umieszczone w widocznym miejscu urządzenia.
Takiej sygnalizacji urządzenie Odwołującego nie posiadało, co nie było sporne pomiędzy
stronami postępowania odwoławczego oraz Przystępującym. Odwołujący wskazywał tylko na
możliwość ustalenia powyższego poprzez prześwitujące z obudowy zewnętrznej w tyle
urządzenia (wejście do złącz) wewnętrzne sygnalizatory świetlne urządzenia wskazujące
na jego działanie. Taki nieprofesjonalny sposób wykazywania przywołanej funkcjonalności
nie może świadczyć o wypełnieniu wymogu SIWZ. Odwołujący de facto oczekuje
od Zamawiającego, że ten będzie dokonywał rozmontowywania urządzenia po to tylko, żeby
ustalić, że jego poszczególne wewnętrzne elementy składowe funkcjonują, podczas gdy
w normalnym użytkowaniu urządzenia prześwitujące elementy obudowy nie są widoczne
(obudowa szczelnie zabezpieczająca wejście do złącz). Tym samym - zdaniem Izby -
przeprowadzane badanie próbki Odwołującego nie wykazało spełniania przywołanej
funkcjonalności, a argumenty, którymi posługuje się w tym zakresie Odwołujący, także nie
potwierdzają wypełniania wskazanej funkcjonalności przez oferowane urządzenie.

Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu niezgodności jego oferty z pkt 1.57 Załącznika nr 10 do SIWZ, Izba
uznała, że zarzut nie potwierdził się.
Przywołana przez Zamawiającego w tym punkcie niezgodność treści oferty
Odwołującego z treścią SIWZ jest konsekwencją niespełnienia wymagania określonego
powyżej w pkt 1.54 Załącznika nr 10 do SIWZ. Zamawiający wymagał, aby oferowane
urządzenie miało wewnętrzny detektor obecności i zaniku napięć zasilających. Powyższe

miał być weryfikowane w oparciu próbkę dostarczoną przez wykonawcę. Skoro badanie
funkcjonalności z pkt 1.54 Załącznika nr 10 SIWZ wykazało, że odłączanie poszczególnych
faz nie było w ogóle sygnalizowane, albo było błędnie identyfikowane przez urządzenie,
powyższe w konsekwencji świadczy, że urządzenie takiego detektora nie posiadało.
Podkreślić jeszcze raz należy, że wskazany wymóg miał być poddany badaniu w oparciu
o próbkę urządzenia i to badanie powinno potwierdzić spełnienie wymaganej przez
Zamawiającego funkcjonalności. Skoro ta funkcjonalność nie została potwierdzona,
a Odwołujący także nie wykazuje w tym zakresie żadnych argumentów czy dowodów
na realizację funkcjonalności z pkt 1.57, a wręcz badanie funkcjonalności z pkt 1.54
potwierdza, że wymóg opisany w pkt 1.57 nie jest realizowany, sprzeczność treści oferty
Odwołującego z treścią SIWZ jest bezsprzeczna.

Odnosząc się generalnie do dowodu z opinii przełożonego przez Odwołującego
na potwierdzenie spełniania wymagań technicznych określonych w SIWZ co do oferowanego
przez niego urządzenia, stwierdzić należało, że opinia ta ma charakter dokumentu
prywatnego, podobnie zresztą jak opinia przedłożona przez Zamawiającego, i jako taka
może jedynie potwierdzać, że osoby sporządzające wskazaną opinię miały określne zdanie
i pogląd na konkretne kwestie, poruszane w opinii. Badanie próbki, na które wskazuje się
w przywołanej opinii, nie może też mieć wiążącego charakteru dla Zamawiającego, bowiem
Zamawiający w SIWZ nie przewidział innej możliwości badania próbki niż badanie
przeprowadzone przez Zamawiającego i u Zamawiającego. Nie wiemy zatem w jakich
warunkach i jaka próbka została poddana badaniu przez osoby opiniujące, nie ma też
pewności, że była to próbka w wersji, która została przekazana do badania Zamawiającemu.
Z tych też względów Izba odnosiła się tylko do argumentacji prezentowanej we wskazanej
opinii.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania Odwołującego przez Zamawiającego
do wyjaśnienia przebiegu badania próbki urządzenia, poprzez wyjaśnienia (korespondencję
z Odwołującym), bądź uczestnictwo przedstawicieli Odwołującego w badaniu próbki, Izba
uznała zarzut za niezasadny.
Podkreślić należy, że przepisy ustawy Pzp nie precyzują w żaden sposób zasad
oceny próbki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako dokumentu
przedmiotowego. Niewątpliwie bowiem w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego próbka - zgodnie z zapisami SIWZ - miała charakter dokumentu
przedmiotowego, który miał potwierdza spełnienie wszystkich wymogów technicznych
określonych w Załączniku nr 10 do SIWZ. Z tych też względów ewentualne, szczegółowe

zasady, procedurę czy też – jak to określił Odwołujący - scenariusz badania próbki
w postępowaniu może określić Zamawiający w postanowieniach SIWZ. Tego Zamawiający
w niniejszym postępowaniu nie określił. Powyższe jednak mogłoby co najwyżej stanowić
podstawę zarzutu dotyczącego postanowień SIWZ. Podnoszenie przez Odwołującego
na tym etapie postępowania wskazanych okoliczności jest nieuprawnione. Czynność
badania i oceny oferty w postępowaniu - a niewątpliwie weryfikacja w oparciu o dokumenty
przedmiotowe wymagań opisanych w SIWZ, co do oferowanego urządzenia stanowi element
czynności oceny ofert – dokonywana jest przez Zamawiającego, najczęściej przez komisję
przetargową, a nie przez wykonawców. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie
przewidział w dokumentach z postępowania (ani w treści ogłoszenia o zamówieniu, ani
w treści SIWZ) możliwości uczestnictwa w tych czynnościach przedstawicieli wykonawców.
Domaganie się zatem na etapie czynności badania i oceny ofert możliwości uczestnictwa
w badaniu próbki przedstawicieli wykonawców, w sytuacji gdy taka możliwość nie został
przewidziana w SIWZ, jest nieuprawnione.
Co do ewentualnych pisemnych wyjaśnień tego szczególnego „dokumentu”
przedmiotowego, jakim jest próbka, to oczywistym jest, że w świetle art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
takie wyjaśnienia są możliwe. Podkreślić jednak należy, że przywołany przepis daje
Zamawiającemu prawo, a nie obowiązek żądania wyjaśnień od wykonawcy. W sytuacji gdy
Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do przeprowadzonych testów urządzenia,
a czynił to - jak wskazał – profesjonalnie, w obecności osób posiadających wiedzę
techniczną, właściwą dla weryfikacji działania tego rodzaju urządzeń, które związane są
z działalnością Zamawiającego i będą u niego zamontowane, Zamawiający nie miał też
podstaw do wzywania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Podkreślenia
wymaga okoliczność, że czynność badania próbek, w tym próbki Odwołującego, została
odpowiednio udokumentowana i opisana przez Zamawiającego (sporządzono pisemne
protokoły badania technicznego próbkę, stanowiące załącznik do protokołu postępowania).
W oparciu o takie pisemne protokoły badania technicznego urządzeń wszystkich
wykonawców i zawarte tam treści każdy z wykonawców mógł dokonać weryfikacji
ewentualnych nieprawidłowości w działaniu określonych urządzeń

Odnosząc się do zarzutu nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu,
tj. Odwołującego i Przystępującego, Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
Podstawą tego zarzutu są określone informacje Odwołującego co do rzekomych
niezgodności treści oferty Przystępującego z wymogami SIWZ. Odwołujący wskazuje tutaj
przede wszystkim na załączenie do oferty Przystępującego przewodu interfejsu niezgodnego
z wymogami SIWZ w zakresie końcówki tego przewodu. Podkreślić należy, że formalnie

w odwołaniu zarzut niegodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ nie został
podniesiony (zresztą Odwołujący nie miałyby interesu w podnoszeniu takiego zarzutu),
a wskazane okoliczności podnoszone są jedynie w kontekście zarzutu nierównego
traktowania wykonawców w postępowaniu. W ocenie Izby nie można mówić o nierównym
traktowaniu wykonawców, w sytuacji gdy wobec Odwołującego wykazane są innego rodzaju
niegodności treści oferty z treścią SIWZ, niż wskazuje to Odwołujący w odniesieniu do oferty
Przystępującego. Izba z racji braku podnoszenia formalnie zarzut niegodności oferty
Przystępującego z treścią SIWZ nie dokonywała oceny tej, zarzucanej Przystępującemu
niegodności. Jednakże nie stwierdziła, aby z analogicznych przyczyn oferta Odwołującego
była inaczej (gorzej) potraktowana przez Zamawiającego, niż oferta Przystępującego i z tych
też względów nie stwierdziła w tym zakresie naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców w postępowaniu.
Co do okoliczności nierównego traktowania wskazanych wykonawców
w postępowaniu z uwagi na bardziej szczegółowe badanie próbki Odwołującego w stosunku
do oferty Przystępującego, Izba nie stwierdziła wskazanych okoliczności, a zatem również
ten zarzut nie potwierdził się. Podstawą tego zarzutu Odwołującego są protokoły badań
próbek. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający wielokrotnie badał próbkę Odwołującego,
przeprowadzając kolejne próby weryfikacji funkcjonalności z Załącznika nr 10 do SIWZ –
„do skutku”, w przypadku zaś Przystępującego protokół badań odzwierciedla tylko informację
o spełnianiu wymogów SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdził, że badanie próbki
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może polegać na kilkukrotnych
próbach weryfikacji spełniania określonych funkcjonalności przez próbkę, skoro urządzenie
stanowiące próbkę w normalnym użytkowaniu nie będzie jednokrotnego użycia.
Zamawiający oświadczył, że podobne, kilkukrotne próby działania urządzeń przeprowadzał
wobec pozostałych próbek innych wykonawców, w tym Przystępującego. Odwołujący w tym
zakresie nie wykazał – a to na nim spoczywa ciężar dowodowy - że było inaczej. Natomiast
okoliczność, iż w protokole z badania próbki Odwołującego jest wyłącznie informacja
o spełnianiu wymogów, zaś w przypadku Odwołującego wskazuje się na kilkakrotne
sprawdzanie funkcjonalności, nie świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców, bowiem
w przypadku Odwołującego mamy do czynienia z brakiem działania określonej
funkcjonalności potwierdzonej przy każdym badaniu. Także w przypadku wielu
sprawdzanych funkcjonalności dotyczących próbki Odwołującego Zamawiający w protokole
odnotowywał wyłącznie spełniania wymogów SIWZ. Jedynie w przypadku niespełniania
jakiegoś wymogu, nie tylko w przypadku próbki Odwołującego, Zamawiający odnotowywał
szczegółowo takie badanie, co wydaje się zasadnym i celowym. Z powyższego nie można

jednak w żadnej mierze wywodzić, że doszło do nierównego traktowania wykonawców
w postępowaniu.

Co do zarzutu naruszenia zasady jawności postępowania poprzez nieudostępnienie
Odwołującemu na jego wniosek filmów dotyczących badania próbek pozostałych
wykonawców, Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
Stwierdzić należy, że zakres załączników do protokołu z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego określa art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Mogą w ten zakres wchodzić
wszystkie dokumenty, które zostały wytworzone przez Zamawiającego w postępowaniu
w związku z wykonywanymi w tym postępowaniu czynnościami. Przepisy ustawy Pzp
określają konkretne wymogi w tym zakresie dotyczące konieczności udokumentowania
określonych czynności (np. wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, wezwanie do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp itd.).
Żaden przepis ustawy Pzp nie wskazują na wymóg rejestrowania (głosu czy obrazu) prac
komisji przetargowej, także w trakcie badania próbek. Oczywiście, gdyby Zamawiający
wskazał w zapisach SIWZ, że będzie dokonywał takich czynności (filmowania bądź innej
rejestracji badania próbek), powinien liczyć się z tym, że wówczas rejestr takich czynności
stanowiłby załącznik do protokołu udostępniany na zasadach określonych w przepisach
ustawy Pzp. Takich wymogów Zamawiający w niniejszym postępowaniu jednak nie określił.
Natomiast okoliczność, iż Zamawiający w trakcie ponownego badania próbek postanowił
na własne potrzeby powyższe czynności zarejestrować, a następnie - działając wyłącznie
w interesie Odwołującego - udostępnił mu fragment nagrania dotyczący oceny jego próbki,
nie może automatycznie prowadzić do wniosku, że wskazany film stanowi załącznik
do protokołu. Zamawiający udostępnił Odwołującemu film z badania jego próbki w związku
z odrzuceniem oferty tego wykonawcy, aby dla wyjaśnienia wszelkich wątpliwości
Odwołującego ukazać mu problemy z działaniem jego urządzenia, które – niezależnie
od fragmentu nagrania - zostały dokładnie opisane w dokumentacji przetargowej
(protokołach badania technicznego urządzenia stanowiących załączniki do protokołu
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Z powyższego, nakierowanego
na interes Odwołującego, działania Zamawiającego Odwołujący nie może czynić użytku
przeciwko Zamawiającemu. W ocenie Izby wskazany film, jak też ewentualne inne filmy
z badania próbek u Zamawiającego nie mogą stanowić formalnego dokumentu i załącznika
do protokołu przede wszystkim z uwagi – jak wskazano – na to, że Zamawiający w tym
zakresie nie wskazał, że takie czynności będą przeprowadzane w postępowaniu, a przepisy
ustawy Pzp nie wymagają od niego takiego zachowania się. Po drugie także zauważyć
należy, że – jak oświadczył Zamawiający – nie dokonywał on zapisu filmowego pierwszej

czynności badania próbek w postępowaniu, tym samym nawet udostępnienie filmów
dotyczących drugiej próby badania pozostałych wykonawców nie dawałoby wymiernego
obrazu czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Wręcz przeciwnie
w takie sytuacji mogłoby dojść do nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu,
Tym samym wskazany zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W świetle powyższego nie
miał też znaczenia dla Izby dowód z oświadczenia pracownika Odwołującego, któremu
został udostępniony do wglądu film z badania próbki Odwołującego.


Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania, Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
− stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie
15 000,00 zł oraz
− stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł.


Przewodniczący: …………………………