Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2182/15
POSTANOWIENIE
z dnia 20 października 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Emil Kawa
Ewa Kisiel

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 20 października 2015 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2015 r.
przez InPost S.A. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dąbrowa Górnicza -
Miejski Zarząd Budynków Mieszkalnych w Dąbrowie Górniczej

przy udziale Poczty Polskiej S.A. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. umarza postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty 15. 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesionej z tytułu wpisu od odwołania na rzecz InPost
S.A. w Krakowie.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:…………………………

…….…………………….

…………………………..

Sygn. akt KIO 2182/15

Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Dąbrowa Górnicza - Miejski Zarząd Budynków Mieszkalnych w
Dąbrowie Górniczej - wszczął w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej jako
„ustawa” lub „Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
świadczenie usług pocztowych na rzecz Miejskiego Zarządu Budynków Mieszkalnych w Dąbrowie
Górniczej. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 6
października 2015 pod pozycją 264328. Wartość zamówienia jest mniejsza, niż kwota wskazana w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

9 października 2015 r. InPost S.A. w Krakowie wniosła odwołanie. Zachowany został termin
ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania wskazany w art. 180 ust. 5
Pzp.
Odwołująca zarzuciła zamawiającemu wadliwy opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazując w uzasadnieniu odwołania, że:
„Zamawiający w treści punktu III.3.4 ogłoszenia p.t. „Osoby zdolne do wykonania zamówienia -
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku” zawarł następujące postanowienie: „
Wykonawca musi spełnić klauzulę społeczną: a. przyjmowanie przesyłek pocztowych nadanych
przez Zamawiającego winno odbywać się przez osoby zatrudnione przez Wykonawcę na
podstawie umowy o pracę, dlatego wszystkie osoby zajmujące się przyjmowaniem przesyłek w
realizacji zamówienia winny posiadać zatrudnienie na podstawie umowy o pracę; b.
przemieszczanie i doręczanie przesyłek pocztowych nadanych przez Zamawiającego winno
odbywać się przez osoby, które w co najmniej 90% są zatrudnione przez Wykonawcę na
podstawie umowy o pracę, dlatego umownie procentowy udział osób zajmujących się
przemieszczaniem i doręczeniem przesyłek pocztowych w przeliczeniu na pełne etaty
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w stosunku do wszystkich osób zajmujących się
przemieszczaniem i doręczeniem przesyłek pocztowych winien wynosić co najmniej 90%.
Spełnienie warunku nastąpi poprzez złożenie zobowiązania Wykonawcy w formie oświadczenia. ”
Zamawiający nie zażądał przedłożenia przez wykonawcę tzw. wykazu osób. Powyższe
postanowienie zostało powielone w treści s.i.w.z.
Biorąc pod uwagę powyższe, należy wskazać na dwie okoliczności. Katalog dokumentów
zawartych w §1 ust. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane ma charakter zamknięty. Zatem Zamawiający nie może żądać w
opisie sposobu spełniania tzw. podmiotowego warunku udziału w postępowaniu innych

dokumentów, niż wskazane w rozporządzeniu. (...).
Reasumując, opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu jest niezgodny z prawem zamówień publicznych. Zamawiający żąda innego
dokumentu, niż wskazany w przepisach prawa.
Po drugie niezgodność treści s.i.w.z. oraz ogłoszenia z Pzp przejawia się nie tylko w odniesieniu
do samego opisu żądanego dokumentu, ale także do treści opisu warunku. Jak słusznie podnosi
się w orzecznictwie prawo żądania dokumentów istnieje jedynie wówczas, gdy mają one
potwierdzać jednoznacznie postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.
Jednocześnie możliwość konkretyzowania warunku w opisie sposobu dokonania oceny spełnienia
warunku jest ograniczona rodzajem dokumentów, których może żądać zamawiający. Występuje
zatem wzajemna korelacja pomiędzy warunkami udziału (opisem sposobu dokonania oceny
spełniania warunku) a dokumentami żądanymi na ich potwierdzenie.
Zgodnie z treścią §1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Zamawiający może żądać: „wykazu osób, które
będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za
świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na
temat ich:
• kwalifikacji zawodowych,
• doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia,
• a także zakresu wykonywanych przez nie czynności,
• oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami ”.
Nie sposób przyjąć, iż którakolwiek ze wskazanych powyżej okoliczności odnosi się do możliwości
badania sposobu zatrudnienia personelu, który będzie uczestniczył w wykonaniu zamówienia. Jak
wprost podkreśla się w orzecznictwie „Wymaganie aby wykonawca np. dysponował wyłącznie
sprzętem własnym czy zatrudniał pracowników tylko na umowę o pracę pozostawałoby sprzeczne
wprost z przepisem art. 22 ust. 1 pkt 3 w związku z przepisem art. 26 2b ustawy Pzp. ” Warto
także przytoczyć obszerną opinię Izby cytowaną w Biuletynie Informacyjnym Urzędu Zamówień
publicznych Nr 10/2010, str. 45: „W szczególności postawiony warunek Izba uznała za sprzeczny
z treścią art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy, który ustanawia granice warunku udziału w postępowaniu.
Ustawodawca wyraźnie zezwolił w tym przepisie wykonawcom, aby wykazywali zdolność do
realizacji zamówienia w zakresie potencjału kadrowego za pomocą nie tylko swoich pracowników
(osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę), ale takie tych osób, którymi wykonawca
dysponuje na podstawie innych umów. Wobec takiego określenia ustawowych wymogów dla
warunku potencjału kadrowego niedopuszczalne było wprowadzenie przez zamawiającego
zawężenia udziału wykonawców tylko do tych podmiotów, które dysponują osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia wyłącznie na podstawie umów o pracę. Przyjęcie przeciwnego stanowiska
powodowałoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Zakaz ograniczania
dostępu wykonawcom dysponującym osobami zdolnymi do wykonania zamówienia na podstawie
innych stosunków prawnych niż umowa o pracę wynika wprost z art. 26 ust. 2b ustawy, gdzie

również w zakresie potencjału kadrowego wykonawca może posłużyć się zasobami podmiotu
trzeciego. W takiej sytuacji (prawnie dopuszczalnej) wykonawca nie byłby pracodawcą dla osób
zdolnych do wykonania zamówienia, a więc nie spełniałby wymogu z pkt. 8.1.2 siwz.
Niedopuszczalność takiego ograniczenia potwierdza również liczne orzecznictwo Izby np. wyrok z
20.03.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 277/09 oraz sądów powszechnych np. wyrok SO w Gorzowie
Wielkopolskim z 9.10.2008r. sygn. akt VII Ga 24/08. ” Podobnie także w wyroku KIO z dnia 24
września 2010 r. sygn. akt: KIO 1947/10: „Izba podzieliła pogląd Odwołującego, ze wprowadzony
do ogłoszenia i SIWZ zapis niniejszej treści wskazujący, iż wykonawcy powinni wykazać się kadrą
pracowniczą zatrudnioną u wykonawcy na podstawie umowy o pracę, umowy zlecenia, umowy o
dzieło narusza dyspozycję art. 22 ust 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz przepisy
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Zdaniem Izby nie ma znaczenia podstawa
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co oznacza iż Zamawiający w
świetle przepisów ustawy i rozporządzenia nie ma podstawy do zawężania i ograniczania form
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania przedmiotowego zamówienia. ”
Należy także podkreślić, iż celem zamieszczenia w s.i.w.z. opisu sposobu spełniania
warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia jest wykazanie przez wykonawcę, iż w dacie składania ofert dysponuje
personelem posiadającym określone kwalifikacje. Trudno uznać za zgodny z ustawą Pzp taki opis
warunku, na podstawie którego wykonawca nie tyle wskazuje na posiadanie personelu o
określonych kwalifikacjach, co zobowiązuje się do realizowania ewentualnego zamówienia w
przyszłości w oparciu o personel zatrudniony na podstawie umów o pracę (vide: treść załącznika
nr 9 do s.i.w.z.). Warunek taki jest niezgodny z treścią przywołanych przez nas przepisów ustawy.
Reasumując, w naszej ocenie zarówno żądany przez Zamawiającego dokument
(oświadczenie) na potwierdzenie spełniania warunku, jak i sam sposób zredagowania opisu
warunku zawartego w treści punktu III.3.4 ogłoszenia stoją w sprzeczności z prawem zamówień
publicznych.
Biorąc pod uwagę powyższe wnosimy o nakazanie wykreślenia przedmiotowego warunku z
treści ogłoszenia oraz s.i.w.z. lub też alternatywnie o modyfikację warunku w sposób usuwający
wskazane powyżej niezgodności z prawem zamówień publicznych. Przy czym podkreślamy, iż nie
jest rolą wykonawcy jak i Izby proponowanie treści poszczególnych postanowień s.i.w.z.
zastępujących postanowienia przyjęte przez Zamawiającego”.

Poczta Polska S.A. w Warszawie przystąpiła do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający przed otwarciem posiedzenia Izby pismem z 16 października 2015 r. złożył
odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty odwołania.

Przystępujący wezwany w dniu 16 października 2015 r. do zgłoszenia sprzeciwu nie zgłosił
sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego.

Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 186 ust. 3 Pzp jeżeli uczestnik postępowania, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesienie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego Izba umarza postępowanie, a
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

W sprawie zaistniały wszystkie przesłanki wskazane w powołanym przepisie, zatem Izba
na podstawie art. 186 ust. 3 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie
postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 1
pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………………….

…………………………….

……………………………..