Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2412/15
WYROK
z dnia 17 listopada 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Członkowie: Anna Chudzik
Marek Koleśnikow

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Qumak S.A. z siedzibą
w Warszawie oraz Polską Grupę Recyklingu Proeko sp. z o.o. z siedzibą
w Legionowie-Łajski

w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Śląskie z siedzibą w Katowicach

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwa Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki Carboautomatyka S.A.
w Tychach oraz Noma sp. z o.o. w Katowicach, zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Polską Grupę Recyklingu
Proeko sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie-Łajski i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Polską Grupę Recyklingu
Proeko sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie-Łajski tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………….…

Członkowie: …………………….

……………………..

Sygn. akt: KIO 2412/15

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Śląskie z siedzibą w Katowicach – prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.
907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dokończenie realizacji
zadania inwestycyjnego pn. Zadaszenie widowni oraz niezbędna infrastruktura techniczna
Stadionu Śląskiego w Chorzowie – Etap I”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 29 maja 2015 r., nr 2015/S 102-184891.
27 października 2015 r. zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Polską
Grupę Recyklingu Proeko sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie-Łajski, zwanych dalej
„odwołującym”, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
części II zamówienia.
Wobec czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w części II zamówienia odwołujący wniósł w dniu 5 listopada 2015 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
2) art. 51 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie oceny wniosku odwołującego i zaniechanie
zaproszenia odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu,
3) art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust 6 ustawy Pzp przez unieważnienie
postępowania mimo braku podstaw prawnych,
4) art. 93 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na brak uzasadnienia czynności unieważnienia
postępowania, z uwagi na niewskazanie wpływu lub potencjalnego wpływu naruszenia
ustawy Pzp na wynik postępowania.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2) powtórzenia czynności oceny wniosków i zaproszenie do złożenia ofert tych
wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie przepisów ustawy Pzp.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający nie miał podstaw do
uznania, iż postępowanie obarczone jest jakąkolwiek wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Żadna z
przesłanek wymienionych w art. 146 ustawy Pzp (w tym również przesłanka z ust. 6
przywołanego art. 146 ustawy Pzp) nie miała miejsca, co oznacza, że nie ma żadnych
podstaw do unieważnienia ewentualnej umowy zawartej w wyniku wyboru oferty
najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu. Wywiódł, że na obecnym etapie
postępowania nie można stwierdzić, jakie okoliczności odpowiadające wskazanej przesłance
miały wpływ na wynik postępowania, ponieważ nie doszło do uzyskania jakiegokolwiek
wyniku postępowania. Zamawiający nie dokonał jeszcze oceny wniosków uznając z góry, iż
nie może dokonać takiej oceny na skutek swojej błędnej interpretacji przepisu art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego fakt, że zamawiający w swoim piśmie o sygn. OP-
ZP.KW-00386/15 z dn. 08.07.2015r. w odpowiedzi na pyt. nr 17 dokonał błędnej interpretacji
przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w zakresie możliwości powoływania się na zasoby
innego podmiotu w zakresie wymaganych koncesji, nie stanowi żadnej wady postępowania.
Zamawiający ma prawo, ale także obowiązek unieważnienia postępowania, jeśli stwierdzi, że
nie jest możliwe dokonanie prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej danego
wykonawcy i podpisania z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ
postępowanie obarczone jest określonego rodzaju wadą niweczącą to postępowanie, a więc
taką, której nie można już naprawić, która to wada jednocześnie nie daje możliwości
zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający dokonał błędnej
interpretacji przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp co do możliwości powoływania się na
zasoby innego podmiotu w zakresie wymaganych koncesji, tym samym rozszerzając krąg
podmiotów, które rzekomo mogłyby złożyć wnioski o dopuszczenie do udziału w niniejszym
postępowaniu. Konsekwencją tego działania i tak nie może być zakwalifikowanie do
dalszego etapu postępowania podmiotów, które nie posiadają wymaganych przez
zamawiającego koncesji. Odwołujący argumentował, że przepisy ustawy Pzp mają charakter
nadrzędny nad postanowieniami zawartymi w odpowiedziach na pytania oferentów. W
związku z tym, zgodnie z przepisami ustawy Pzp zamawiający i tak będzie zobligowany do
wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy nie posiadają koncesji wymaganych w
sekcji III. 2), część VI pkt 1 ppkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu. Wskazane przez
zamawiającego błędy nie należą jednak do przesłanek wskazujących na bezwzględną
konieczność unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w przypadku jej
zawarcia (art. 146 ust. 1 ustawy Pzp), a tym samym nie mają, i nawet nie mogą mieć wpływu
na wynik postępowania (art. 146 ust. 6 ustawy Pzp). Decyzja zamawiającego jest
niezasadna i przedwczesna. Zamawiający w odpowiednim momencie zauważył swój błąd w
interpretacji zakresu zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Mając już wiedzę na temat
tego, że na podstawie treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie można użyczać uprawnień, w tym
koncesji, od podmiotów trzecich, nie będzie zobligowany do zakwalifikowania do dalszego

postępowania wykonawców, którzy sami nie mają danych uprawnień. Musi bowiem podjąć
taką decyzję w zgodności z ustawą Pzp, która w tym wypadku jest dla niego wiążąca.
W dalszej części odwołania odwołujący wywiódł, że zamawiający swoim
postępowaniem naruszył również art. 93 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na brak wystarczającego
uzasadnienia swojej decyzji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający opierając się o
dyspozycję przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie wskazał w ogóle faktycznego wpływu
lub potencjalnego wpływu opisywanej wady postępowania na jego wynik. Zamawiający
skupił się jedynie na samym naruszeniu, ale w ogóle nie wskazał jaki to ma wpływ lub
choćby potencjalny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący argumentował, że z samej treści ogłoszenia o zamówieniu nie wynikało,
aby zamawiający już na etapie ogłoszenia o zamówieniu zawarł wprost możliwość
korzystania z zasobów podmiotu trzeciego w zakresie wymaganych koncesji. Dopiero w
swoim piśmie o sygn. OP-ZP.KW-00386/15 z dn. 08.07.2015r. w odpowiedzi na pytanie nr
17 zamawiający dokonał błędnej interpretacji przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w zakresie
możliwości powoływania się na zasoby innego podmiotu w zakresie wymaganych koncesji.
Podkreślił, że po udzieleniu przez zamawiającego powyższej odpowiedzi ogłoszenie o
zamówieniu pozostało niezmienione i to ono jest podstawą dla wykonawców ubiegających
się o zamówienie, a nie odpowiedź, która miała charakter jedynie interpretacyjny. Zdaniem
odwołującego, dopóki nie doszło do oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, interpretacyjny błąd zamawiającego nie
może uprawniać go do unieważnienia postępowania.

Zamawiający w trakcie rozprawy wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki Carboautomatyka S.A. w
Tychach oraz Noma sp. z o.o. w Katowicach, zwani dalej „przystępującym”. Przystępujący w
trakcie rozprawy wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, odpowiedzi
zamawiającego na wnioski wykonawców dotyczące wyjaśnienia ogłoszenia o
zamówieniu, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez

przystępującego, zawiadomienie zamawiającego o unieważnieniu postępowania z 27
października 2015 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron a
także uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba, działając na podstawie art. 185 ust. 4 ustawy Pzp, postanowiła oddalić opozycję
odwołującego wobec przystąpienia przystępującego, gdyż stwierdziła, że zgłaszający
opozycję nie uprawdopodobnił, aby przystępujący nie posiadał interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Odwołujący wywiódł, że przystępujący nie
wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Argumentował, że
interes musi dotyczyć tego konkretnego postępowania w którym składane jest zgłoszone
przestąpienie a nie ewentualnego kolejnego postępowania, którego warunki nie są znane.
Jak wynika z art. 185 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy, którzy przystąpili do
postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli
mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Z treści
tego przepisu nie wynika zatem ograniczenie, aby interes zgłaszającego przystąpienie
musiał polegać na uzyskaniu danego zamówienia, tak jak w przypadku interesu we
wniesieniu odwołania (por. art. 179 ust. 1 ustawy Pzp). Z przywoływanego przepisu można
wyprowadzić również wniosek, że możliwym jest legitymowanie się nie tylko interesem
prawnym ale i faktycznym, a ponadto takim, który nie musi się ograniczać do danego
postępowania. Wzięto pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest dokończenie określonej
inwestycji, zatem zamówienie będzie musiało być udzielone po przeprowadzeniu kolejnego
postępowania, w którym przystępujący będzie mógł uczestniczyć. Ponadto gdyby
przystępujący wygrał obecne postępowanie to ewentualna umowa jaką zawarłby z
zamawiającym mogłaby być kwestionowana, jako zawarta z naruszeniem art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp. Interes przystępującego w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
zamawiającego może wyrażać się również w chęci uniknięcia tego stanu niepewności.
Zdaniem Izby powyższe przesądza o tym, że wykonawca ten ma interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.

W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w części II
postępowania, którą zamawiający unieważnił. Ustalenie, iż zamawiający wykonał czynność
unieważnienia postępowania w części II z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, prowadziłoby
do nakazania zamawiającemu unieważnienia tej czynności i tym samym odwołujący miałby
szansę złożyć ofertę, która mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji
uznano, że odwołującemu przysługiwała legitymacja do wniesienia odwołania, o której mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest dokończenie realizacji zadania inwestycyjnego pn.
zadaszenie widowni oraz niezbędna infrastruktura techniczna Stadionu Śląskiego w
Chorzowie – Etap I. Zamawiający podzielił zamówienie na dwie części (zakresy), z czego
część (zakres) II obejmowała dokończenie prac w branżach teletechnicznych i
niskoprądowych (pkt II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu).
Ustalono także, że zamawiający, działając na podstawie art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zamieścił w ogłoszeniu o zamówieniu opis sposobu dokonywania
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień, jakie
musi posiadać wykonawca. W pkt III.2.1. VI ppkt 1.1.b zamawiający przesądził, że uzna iż
wykonawca spełnia warunek, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada koncesję na obrót
wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym określonymi w pozycjach
WT II-WT XIV Załącznika nr 2 Wykaz Wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub
policyjnym – WT - do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie
rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub
policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja (Dz.U. Nr 145, poz
1625, ze zm.).
W pkt III.2.1 ppkt VII 1.3 ogłoszenia zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia
spełniania warunków, o których mowa w pkt VI ppkt 1, wykonawca wraz z wnioskiem o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu winien złożyć: Koncesję na obrót wyrobami i
technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym określonymi w pozycjach WT II-WT
XIV Załącznika nr 2 Wykaz Wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub
policyjnym – WT - do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie
rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub
policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja (Dz.U. Nr 145, poz
1625, ze zm). W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia ww. dokument powinien być złożony w taki sposób, aby warunek, o którym
mowa w pkt VI.1 ppkt 1.1.b wykonawcy występujący wspólnie spełnili łącznie. W pkt III.2.1
ppkt VII 7 ogłoszenia zamawiający przewidział, że wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia.
W dalszej kolejności ustalono, że w związku z wnioskiem jednego z wykonawców o
wyjaśnienie treści ogłoszenia, w którym domagano się wykreślenia wymogu posiadania
przez wykonawców koncesji, o której mowa w pkt III.2.1 ppkt VII 1.3 ogłoszenia o
zamówieniu, zamawiający 8 lipca 2015 r. udzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający
podtrzymuje zapisy zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu. Lista firm posiadających koncesję
jest do uzyskania w Departamencie Zezwoleń i Koncesji MSW email waii@msw.gov.pl.
Ponadto zamawiający w zakresie realizacji tych prac nie zastrzegł w ogłoszeniu w trybie art.
36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę.
Wykonawca w tym zakresie może powoływać się na zasoby innego podmiotu na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b Pzp.
W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania wniosków wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w zakresie części II zamówienia, złożyli
odwołujący i przystępujący (protokół postępowania).
Ustalono także, że przystępujący załączył do swego wniosku koncesję podmiotu
trzeciego na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wymaganym w ogłoszeniu o
zamówieniu. Załączył do swego wniosku zobowiązanie ww. podmiotu trzeciego, w którym
ten zobowiązywał się do udostępnienia przystępującemu zasobu w zakresie ww. koncesji w
sposób określony w treści tego zobowiązania, jako podwykonawca. Ww. dokumenty
przystępujący zastrzegł jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ustalono również, że zamawiający 27 października 2015 r. zawiadomił odwołującego
o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części 2
zamówienia. W uzasadnieniu czynności zamawiający wskazał, że postępowanie podlega
unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 93 ust. 2
ustawy Pzp. Zamawiający przywołał treść ogłoszenia o zamówieniu w zakresie uprawnień,
jakie musieli posiadać wykonawcy aby ubiegać się o udzielenie zamówienia. Następnie
wskazał na treść art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i ogłoszenia, zgodnie z którymi wykonawca
może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do

wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów.
Przywołał treść odpowiedzi na pytanie nr 17 dotyczącej ogłoszenia o zamówieniu, jakiej
udzielił 8 lipca 2015 r., w której podtrzymał postanowienia zawarte w ogłoszeniu,
jednocześnie zezwalając na to, aby wykonawca w zakresie koncesji powołał się na zasoby
innego podmiotu na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zamawiający
podkreślił, że w postępowaniu swój wniosek złożył wykonawca, który w zakresie spełniania
warunku dotyczącego posiada uprawnień – posiadania koncesji – powołał się na zasoby
innego podmiotu na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Uzasadniał, że art.
26 ust. 2b ustawy Pzp nie zezwala aby wykonawca mógł polegać na posiadaniu uprawnień
do wykonywania określonej działalności lub czynności innych podmiotów. Wywiódł, że
działanie zamawiającego, zezwalające na powołanie się w zakresie posiadania uprawnień
do wykonywania określonej działalności lub czynności na zasoby innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a następnie działanie wykonawcy, czyli
powołanie się na zasoby innego podmiotu, stoją w sprzeczności z przepisem art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba oddaliła odwołanie, gdyż nie stwierdziła, aby zamawiający dopuścił się naruszeń
ustawy Pzp wskazanych w treści odwołania.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Ww. regulacja odsyła do art. 146 ustawy Pzp, w którym wymienione są
przypadki naruszenia ustawy stanowiące przesłanki unieważnienia umowy. W myśl art. 146
ust. 6 powodem unieważnienia umowy jest dokonanie przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania.
Ponadto, zgodnie z art. 48 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający w ogłoszeniu o
zamówieniu w trybie przetargu ograniczonego obowiązany jest określić warunki udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, a także
znaczenie tych warunków (pkt 6), a także zamieścić informację o oświadczeniach lub
dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu (pkt 7).

Stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami. Zamawiający w ogłoszeniu o
zamówieniu opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień, jakie musiał
posiadać wykonawca aby ubiegać się o udzielenie zamówienia. Wymagał, aby wykonawcy
posiadali opisaną w ogłoszeniu koncesję. W treści ogłoszenia zamawiający nie dopuścił
możliwości polegania przez wykonawców na zasobie uprawnień podmiotów trzecich. Nie
ulegało również wątpliwości, że zamawiający zdecydował się na udzielanie odpowiedzi na
pytania wykonawców dotyczące treści ogłoszenia. W odpowiedzi na pytanie nr 17 z dnia 8
lipca 2015 r. zamawiający poinformował wykonawców, że w celu wykazania warunku
posiadania uprawnień dopuszczalne jest poleganie przez wykonawcę na uprawnieniach
podmiotu trzeciego w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Nie ulegało również wątpliwości, że
przystępujący zdecydował się skorzystać z możliwości, o jakiej wspomniał w odpowiedzi
zamawiający. W celu wykazania warunku udziału w postępowaniu powołał się na
uprawnienia (koncesję) innego podmiotu, który zobowiązał się udostępnić ten zasób
wykonawcy jako jego podwykonawca.
Nie było również sporne pomiędzy stronami, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie
zezwala wykonawcy na posiłkowanie się zasobami podmiotów trzecich w celu wykazywania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień. W świetle art. 22 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp to wykonawca musi posiadać wymagane przez zamawiającego uprawnienia,
jeżeli opis warunku w tym zakresie znajdzie się w ogłoszeniu. Z kolei przepis art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp zezwala wprawdzie wykonawcy, w celu wykazania warunków, na posiłkowanie
się zasobami innych podmiotów, ale możliwość taka nie dotyczy wszystkich zasobów z art.
22 ust. 1 ustawy Pzp. Ustawodawca dopuścił jedynie poleganie na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach
finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów. Z powyższego należy wyprowadzić
wniosek, że nie dopuszczono możliwości posiłkowania się cudzymi uprawnieniami.
Nie ulegało zatem wątpliwości, że zamawiający udzielił wykonawcom odpowiedzi
sprzecznej z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, gdyż zamawiający nie był uprawniony do
dopuszczenia możliwości polegania przez wykonawców na uprawnieniach podmiotów
trzecich. Należało zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, że ustawodawca nie
uregulował w ustawie Pzp instytucji udzielania wyjaśnień dotyczących treści ogłoszenia w
przetargu ograniczonym. Jak słusznie podnosił odwołujący wynika to z tego, że wszelkich
treści umożliwiających złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu należy
poszukiwać w treści ogłoszenia. Nie można jednak przejść do porządku dziennego nad
praktyką udzielania odpowiedzi na pytania dotyczące treści ogłoszenia, jaką zamawiający
zastosował w analizowanej sprawie. Co warte zauważenia, z praktyki tej korzystał również
odwołujący sam zadając zamawiającemu pytania dotyczące treści ogłoszenia. Zdaniem Izby,
skoro zamawiający w analizowanym postępowaniu zdecydował się odpowiadać na pytania

dotyczące ogłoszenia, to do oceny znaczenia udzielanych odpowiedzi należało zastosować
analogiczne reguły, jakie zostały wypracowane w orzecznictwie Izby i sądów okręgowych do
charakteru odpowiedzi na pytania dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ). Przemawia za tym charakter i podobieństwo obu instytucji. Ich celem
jest usunięcie wątpliwości co do postanowień dokumentów przygotowanych przez
zamawiającego, to jest ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. A zatem oceniając skutki udzielonej
odpowiedzi Izba przypisała odpowiedzi na pytania dotyczące ogłoszenia analogiczny
charakter, jaki przypisuje się odpowiedziom dotyczącym treści SIWZ. Przypomnienia w tym
miejscu wymaga zatem, że odpowiedziom na pytania dotyczące treści SIWZ przypisywane
są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej,
wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców. Biorąc powyższe pod uwagę nie
podzielono stanowiska odwołującego, który zdawał się bagatelizować fakt udzielenia tej
odpowiedzi przez zamawiającego w toku postępowania.
Podkreślenia wymaga również to, że zamawiający prowadząc postępowanie o
udzielenie zamówienia zobowiązany jest zapewnić przestrzeganie naczelnych zasad
postępowania o udzielenie zamówienia, a zwłaszcza zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby nie
do pogodzenia z tymi zasadami byłoby obciążanie wykonawcy skutkami błędów
popełnianych przez zamawiającego. Wykonawca ma bowiem prawo działać w zaufaniu do
udzielanych mu odpowiedzi, traktować je jako wykładnię autentyczną i oczekiwać, że
zastosowanie się do nich nie będzie się wiązało dla niego z ujemnymi skutkami. Zdaniem
Izby niewątpliwym jest bowiem, że treść odpowiedzi wywarła wpływ na wniosek złożony
przez przystępującego, co zresztą przystępujący potwierdził wyraźnie w trakcie rozprawy.
Przystępujący skorzystał bowiem z możliwości, jakie zamawiający dopuścił w odpowiedzi na
pytanie nr 17 i wykazując spełnianie warunku w zakresie uprawnień posiłkował się koncesją
podmiotu trzeciego.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, jakoby analizowana wada
postępowania mogła być jeszcze usunięta przez zamawiającego. Zdaniem Izby opisywana
wada jest na obecnym etapie nieusuwalna. Niemożliwym jest wyeliminowanie skutków
błędnie udzielonej odpowiedzi, gdyż termin składania wniosków o dopuszczenie o udziału w
postępowaniu już upłynął. Odpowiedź zamawiającego wywarła wpływ na treść wniosku
przystępującego i tym samym wywarła wpływ na wynik postępowania. Nie można również
wykluczyć, że odpowiedź zamawiającego wpłynęła na potencjalny krąg wykonawców
uczestniczących w postępowaniu. Naruszenia tego nie usunie wykluczenie przystępującego
z postępowania i zaproszenie tylko odwołującego do składania ofert. Na skutek naruszenia
zamawiającego przystępujący został wprowadzony w błąd i pozbawiony możliwości złożenia
wniosku o innej treści, odpowiadającej brzmieniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Nie można

zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, że przystępujący nie ma i nie miał możliwości
złożenia prawidłowego wniosku. Nie można choćby wykluczyć, że podwykonawca
przystępującego, dysponujący wymaganą koncesją, mógłby wystąpić w postępowaniu w
charakterze wykonawcy – jako współkonsorcjant przystępującego. Ponadto, przystępujący,
jak każdy inny wykonawca, ma prawo do przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału
postępowaniu w sytuacji gdy znane są uprzednio warunki udziału w postępowaniu, jakie
musi w tym wniosku wykazać. Wykluczenie z udziału w postępowaniu przystępującego, który
złożył wniosek zgodnie z udzieloną odpowiedzią, choć odpowiadające przepisowi art. 26 ust.
2b ustawy Pzp, byłoby jednak sprzeczne z zasadami wynikającymi z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Według Izby, nie można usunąć wady postępowania również w ten sposób, że
zamawiający uzna, że przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu. W takim
przypadku zamawiający wprawdzie działałby zgodnie z udzieloną odpowiedzią, ale
naruszyłby w ten sposób przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Za chybiony uznano zarzut odwołującego, że zamawiający w uzasadnieniu
faktycznym czynności unieważnienia postępowania nie wskazał wpływu lub możliwości
wpływu naruszenia na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uszło uwadze
odwołującego, że zamawiający w swym uzasadnieniu wyraźnie argumentował, że jeden z
wykonawców zastosował się do błędnej odpowiedzi, co znalazło odzwierciedlenie w treści
jego wniosku. Zatem zamawiający w sposób dostateczny wyeksponował możliwość wpływu
naruszenia na wynik postępowania. Należy powtórzyć w tym miejscu, że nie można
utożsamiać wpływu na wynik postępowania, o którym mowa w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp,
jedynie z uzyskaniem zamówienia przez konkretnego wykonawcę. Zdaniem Izby zasada
równego traktowania wykonawców, której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wyraża się w
konieczności równego traktowania wykonawców na wszystkich etapach postępowania, a nie
tylko na etapie badania ofert. Z kolei zasada uczciwej konkurencji oznacza konieczność
zapewnienia w postępowaniu warunków nieskrępowanego, niezakłóconego konkurowania.
Odpowiedź zamawiającego wywarła wpływ na treść wniosku przystępującego i tym samym
oddziaływała na wynik postępowania, naruszając standardy wymagane przez prawo. Nie
można również wykluczyć, że odpowiedź zamawiającego wpłynęła na potencjalny krąg
wykonawców uczestniczących w postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę uznano, że zaskarżona czynność unieważnienia
postępowania, a także jej uzasadnienie odpowiadały prawu, zaś zamawiający nie
zapraszając wykonawców, w tym odwołującego, do składania ofert nie naruszył przepisów
ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu.
W konsekwencji za chybione uznano także zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, gdyż nie stwierdzono naruszenia zasady uczciwej konkurencji ani nierównego
traktowania wykonawców.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec
niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba uznała, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono, stosownie do
wyniku postępowania, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).


Przewodniczący: ………………….…

Członkowie: ……………………..

……………………..